Några ytterligare synpunkter på tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform

Av rättschef ANDERS ERIKSSON

1 Inledning
Professor Anders Agell har i SvJT 1990, häfte 1 (s. 1–53) under rubriken ”Den nya arvsrätten och metoderna för dess tolkning” behandlat ett antal tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform. Agells inlägg är ett välkommet bidrag till diskussionen om dessa frågor. Även om det på sina håll är ganska teoretiskt och i viss mån slår in öppna dörrar torde det kunna bli till värdefull hjälp för den praktiskt verksamme jurist som försöker bilda sig en egen uppfattning om dessa frågor. I flertalet av de civilrättsliga frågor som Agell tar upp delar jag hans uppfattning, i vart fall i väsentliga delar. Att jag på några punkter har en annan uppfattning framgår av det följande.
Agell har inlednings- och avslutningsvis i sitt inlägg berört vissa allmänna frågor. En sådan fråga är vilken metod som bör vara styrande för lagtolkningen. Agell anser att rättstillämpningen bör styras av lagtexten ”tolkad på ett öppet sätt med ledning av en regels funktion och rättssystematiska sammanhang”. Förarbetsuttalanden blir därvid enligt Agell av värde som stöd för tolkning av ordalagen och för fastställande av en lagregels funktion men får inte ensamma någon utslagsgivande betydelse.
Jag kan helt hålla med Agell om att rättstillämpningen bör styras av lagtexten. Liksom Agell tycker jag att tolkningen av lagtexten bör utgå från en regels funktion och rättssystematiska sammanhang. När det gäller att finna funktionen och det rättssystematiska sammanhanget vill jag däremot i högre grad än Agell söka ledning i lagens förarbeten. Genom studier av förarbetsuttalandena får man ledning för bedömningen av syftena med införandet och utformningen av en viss lagregel. Att man därvid måste göra skillnad mellan sådana förarbetsuttalanden som hänför sig till nya lagregler och sådana som avser ett redan tidigare gällande rättsläge är enligt min mening klart. De senare kan i allmänhet inte ges annan betydelse än vad deras sakliga tyngd motiverar. Ett undantag kan möjligen vara sådana fall då effek-

Tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform 269

terna av ett borttagande av en viss bestämmelse behandlas i förarbetena.
    Det synes således som om jag och Agell har en något olika syn på förarbetenas betydelse för lagtolkningen. Till en del kan det kanske bero på vår olika bakgrund. Enligt Agell är det ”en ledande departementstjänstemans ryggmärgsreaktion” att fästa stor vikt vid uttalandena i förarbetena. Kanske är det så. På motsvarande sätt är det kanske så att vetenskapligt verksamma jurister gärna vill känna sig obundna av förarbetsuttalanden för att kunna få ett större utrymme för fria värderingar.
    Ett visst samband med denna fråga har synen på politikens betydelse för lagstiftningen. Agell har i beklagande ton pekat på att utredningsarbetet även inom delar av den traditionella civilrätten är hårdare politiskt styrt än förr i världen och att flertalet ledamöter i en lagstiftningskommitté ofta är politiker samtidigt som den juridiska sakkunskapen begränsas till sekretariatet och enstaka experter med praktisk erfarenhet av ett rättsområde. För egen del ser jag positivt på att även den centrala civilrätten påverkas av de politiska strömningarna i samhället. Lagstiftningen bör vara i takt med de samhällspolitiska strävandena och ge uttryck för de rådande politiska uppfattningarna. De politiska avsikterna bakom en viss lagreglering framgår som bekant framför allt i lagförarbetena. Även av detta skäl tillmäter jag förarbetsuttalandena en särskild betydelse för lagtolkningen.
    Agell har framhållit att vad statsråd eller riksdagsmän eller tjänstemän i departement eller lagutskott kan ha haft för uppfattning om lagens innebörd av honom inte tillmäts någon betydelse som särskild rättskälla (se SvJT 1990 s. 3). På denna punkt förstår jag inte vad Agell menar. Har någon gjort gällande att dessa uttalanden skulle utgöra en särskild rättskälla? För egen del tillmäter jag inte heller uttalanden av andra personer någon särskild betydelse som rättskälla, inte ens om dessa deltagit i lagstiftningsarbetet. Som jag ser det är det i stället den sakliga tyngden i de av en viss person framförda argumenten som bör avgöra vilken betydelse som tillmäts den personens uppfattning i en viss fråga. Med denna utgångspunkt har jag i de flesta avseenden kunnat ansluta mig till de uppfattningar som Agell framfört om innebörden i olika lagregler i 1987 års familjerättsreform.
    Agell har framhållit att den nya lagstiftningens tillkomsthistoria präglats av ett vandrande mellan olika uppslag och att de slutliga lösningarna utarbetades delvis i justitiedepartementet utan att åtföljas av något remissförfarande. Detta är riktigt, framför allt när det gäller de nya reglerna i 3 kap. ärvdabalken. Bilden bör dock kanske komplette-

270 Anders Eriksson

ras med att departementet just av den anledningen ordnade särskilda överläggningar i lagstiftningsärendet med företrädare för domstolar, juridiska fakulteten vid Uppsala universitet, Sveriges domareförbund och Sveriges advokatsamfund (se prop. 1986/87:1 s. 37 f.). Vid dessa överläggningar deltog även Anders Agell som lämnade värdefulla synpunkter som påverkat utformningen av bl.a. de nya arvsreglerna.
    Agell har i sitt inlägg berört frågan om utbildning rörande ny lagstiftning. Till vad han därvid har anfört — som jag helt och hållet kan ansluta mig till och också själv har tillämpat både när jag medverkat vid utbildning för praktiskt verksamma jurister och då jag medverkat som föreläsare och seminarieledare vid olika universitet — vill jag tillägga att jag anser det viktigt att man vid all utbildning som lärare strävar efter att presentera de olika uppfattningar som kan finnas om en viss lagregels innebörd med därtill hörande tillämpningsproblem. Detta hindrar inte att man också klargör vilken uppfattning man själv har. Det får sedan ankomma på dem som tar del av detta att bilda sig en egen uppfattning, baserad på den sakliga tyngden hos de framförda åsikterna. Enligt min mening är det viktigt med en sådan bred presentation av olika uppfattningar både när det gäller utbildning av praktiskt verksamma jurister och när det gäller grundutbildning av studerande vid universiteten. Särskilt viktigt är detta enligt min mening om den som bedriver undervisningen också är den som författat den lärobok som används vid undervisningen.
    För de flesta torde det nog stå klart att de uppfattningar som en lärare vid en kurs eller en författare av en artikel framför är hans egna, om inte annat anges. Vems skulle de annars vara? För egen del brukar jag redan inledningsvis klargöra (se t. ex. min artikel i SvJT 1989 s. 321 ff. och mina inlägg i Domstolsverket informerar 1987 nr 12 s. 5 ff. och 1988 nr 2 s. 4) att vad jag anför rörande vissa tillämpningsfrågor är bara min egen syn på dem. Det har inte hindrat mig från att för säkerhets skull upprepa detta påpekande på flera ställen under ”resans gång”.
    Med anledning av ett tidigare inlägg av mig om vissa tillämpningsproblem med anknytning till 1987 års familjerättsreform (se SvJT 1989 s. 321 ff.) har f.d. justitierådet Gösta Walin kommit med en replik (se SvJT 1989 s. 717 ff.). Jag kommer i det följande att beröra de frågor som Walin därvid tagit upp. Som kommer att framgå är jag endast på två av de punkter som Walin tagit upp överens med honom.

Tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform 271

2 Arv och testamente
2.1 Regeln i 3 kap. 8 § ärvdabalken
Walin har i sin replik till mig huvudsakligen berört frågan om innebörden av regeln i 3 kap. 8 § ärvdabalken (ÄB). I detta lagrum anges följande: ”Finns det vid den efterlevande makens död arvsberättigade efter endast en av makarna, skall dessa arvingar ärva allt.” I min artikel anförde jag att regeln enligt min uppfattning inte är ”en självständig arvsföljdsregel utan bara en regel om hur andelsbestämningen bör göras i ett visst fall”. Jag gjorde vidare antagandet att lagstiftaren med ordet ”arvsberättigade” i 3 kap. 8 § torde ha avsett att markera att det endast är sådana arvingar till makarna som vid den efterlevande makens död är konkret berättigade till arv efter någon av makarna som kan komma i fråga enligt 3 kap. 8 §. Detta antagande gjorde jag inte, som Walin tycks ha menat, utifrån en språkanalys eller utifrån vad jag själv möjligen kan ha tyckt i samband med lagstiftningsarbetet. Som klart framgår av min artikel — men som Walin av någon anledning inte nämnt —gjorde jag det antagandet utifrån vad som framgår av ett antal uttalanden i förarbetena till den ifrågavarande lagregeln.1 Dessa uttalanden har gjorts av olika organ som deltagit i lagstiftningsprocessen. Walins påstående (se SvJT 1989 s. 717) att ”den som torde ha åsyftat något” skulle vara jag själv synes därför vara starkt överdrivet.2 Med stöd av de nämnda uttalandena i förarbetena och vissa andra förhållanden, framför allt den ifrågavarande lagregelns placering, kom jag i min artikel således fram till att det av den först avlidne makens arvingar endast är de som har en konkret efterarvsrätt vid den efterlevande makens död som kan komma i fråga för att med stöd av 3 kap. 8 § ÄB ärva hela boet vid den efterlevande makens död.3

1 Se SvJT 1989 s. 326. För mig framstår det som rätt naturligt att man när man söker efter lagstiftarens mening med en viss lagtextutformning hämtar ledning ur förarbetsuttalanden. Var skulle lagstiftarens mening annars ha uttalats? 2 I mitt fall gjorde jag således ett antagande om vad lagstiftaren avsett med en viss lagtext. Antagandet baserade jag på vissa uttalanden i motiven. Detta framkallade kritik från Walins sida. Walin har emellertid själv inte nöjt sig med bara antaganden om lagstiftarens mening. I sin replik (se SvJT 1989 s. 718) uttalar Walin att lagstiftaren nu har gjort oskylda personer till arvingar efter den sist avlidna maken därför att det ansetts rimligt att ge dem företräde framför arvsfonden. För detta uttalande om lagstiftarens avsikt med en viss regel har Walin inte åberopat något som helst stöd. Det är i och för sig inte så konstigt. Det finns nämligen inget stöd i förarbetena för det uttalandet. Här finns det — till skillnad från vad som gäller för mitt antagande om lagstiftarens avsikter — anledning att misstänka att det som lagts i lagstiftarens mun i själva verket är författarens egen åsikt. 3 Walin har påpekat att det av mig använda uttrycket ”konkret” saknar motsvarighet i lagtext och den arvsrättsliga litteraturen. Jag har svårt att förstå vilken betydelse det skulle ha. Som framgår av min artikel har jag förklarat vilken innebörd jag givit åt det av mig använda uttrycket (se SvJT 1989 s. 327). Några som helst slutsatser utifrån den språkliga betydelsen av ordet har jag inte dragit. Walin har möjligen antytt motsatsen (jfr SvJT 1989 s. 717 och 719).

272 Anders Eriksson

Som framgått redan av min tidigare artikel anser Walin att alla arvingar på den först avlidne makens sida skall kunna komma i fråga för att enligt 3 kap. 8 § ÄB ärva allt vid den efterlevande makens död. Som Walin själv påpekat strider hans uppfattning helt mot de uttalanden om regelns innebörd som gjorts i förarbetena. I sin replik medger nu Walin att det finns sakliga skäl för den lösning som innebär att ”arvsrätten efter den först avlidne maken blivit definitivt begränsad till efterarvingar enligt 3:2 ÄB”. Det synes således som om Walin numera är på väg mot att acceptera min av uttalandena i förarbetena stödda ståndpunkt i denna del.
Så är emellertid uppenbarligen inte fallet beträffande en annan fråga rörande innebörden av regeln i 3 kap. 8 § ÄB, nämligen frågan varifrån arvet skall anses härröra. I min tidigare artikel hävdade jag med stöd av ett antal uttalanden i förarbetena att varje arvinge får endast en lott när 3 kap. 8 § ÄB tillämpas. Walin anser att varje arvinge på den först avlidne makens sida kan komma att få två lotter. Som Walin själv påpekar strider hans uppfattning mot uttalanden i förarbetena, men Walin anser dessa uttalanden vara förhastade. Det hör då till bilden att dessa uttalanden i förarbetena har gjorts i två skilda lagstiftningsärenden (se prop. 1986/87:1 s. 238 och prop. 1987/88:61 s. 55, 98 och 108) och av olika organ som deltagit i lagstiftningsprocessen. Walin har åberopat att han kontrollerat sin uppfattning om innebörden av 3 kap. 8 § ÄB hos lagrådets ordförande som enligt Walin instämde i Walins uppfattning. Walin reserverar sig dock för att lagrådets ordförande kan ha missförstått Walin. Med hänsyn till att lagrådet enhälligt gjort ett av de motivuttalanden (rörande 3 kap. 8 § ÄB) som stödjer min uppfattning och strider mot Walins — och som Walin därför anser förhastat — framstår det som mycket troligt att det uppstått ett missförstånd på denna punkt mellan Walin och lagrådets ordförande.4 Jag skall inte här upprepa de skäl som jag anfört för min uppfattning. Jag hänvisar i stället till min tidigare artikel och nöjer mig nu med att konstatera att min uppfattning på denna punkt stöds inte bara av förarbetsuttalanden från olika organ som deltagit i lagstiftningsprocessen (bl. a. lagrådet) utan också av Anders Agell (se SvJT 1990 s. 34–42). I en alldeles speciell situation anser dock Agell att man bör justera kravet på ”konkret” efterarvsrätt som en förutsättning för tillämpning av 3 kap. 8 § ÄB. Agell diskuterar detta

4 Se prop. 1987/88:61 s. 98, där lagrådet beträffande 3 kap. 8 § ÄB uttalar att ÄB-bestämmelsens sakliga innebörd gör det självklart att den arvsskatterättsliga konsekvensen måste bli att den först avlidnes efterarvingar skall anses ha fått den totala kvarlåtenskapen som en enda på intressenterna uppdelad lott. Det som enligt Walin är ”en fantastisk fiktion” (se SvJT 1989 s. 718) är alltså enligt lagrådet ”självklart”.

Tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform 273

fall med utgångspunkt i följande exempel (se hans artikel s. 38 f.): ”Antag att den först avlidne maken efterlämnat två bröstarvingar X och Y, som inte varit makarnas gemensamma, att X fick ut sitt arv genast, att Y däremot avstod från sin omedelbara arvsrätt enligt ÄB 3:9 och följaktligen blev berättigad till efterarv efter den efterlevande maken, och att den efterlevande maken nu har dött utan att efterlämna några egna släktingar”.
    Agell påpekar att endast Y har en ”konkret” efterarvsrätt i detta fall men anser att det är rimligast att inte bara Y utan också X får vara med och dela på den andel av den efterlevande makens bo som denne innehaft med äganderätt och som omfattas av det utvidgade anspråket enligt 3 kap. 8 §. ”Det vore nämligen mycket orättvist att låta det kanske betydande arvet efter den sist avlidne maken gå enbart till den bröstarvinge, som ännu inte fått ut arvet efter den egna föräldern”, anser Agell. Agell menar att den egendom som den efterlevande maken haft med äganderätt bör ses som en ledigbliven ”lott” som — om 3 kap. 8 § skall tillämpas därför att någon person har konkret rätt till efterarv — bör fördelas mellan alla arvsberättigade efterarvingar.
    Jag ställer mig mycket tveksam till detta resonemang. Som Agell själv varit inne på låter sig den av honom förordade tillämpningen knappast förena med lydelsen av 3 kap. 8 § ÄB. Lydelsen pekar närmast på att ”kvarlåtenskapen efter den sist avlidne maken skulle kunna gå endast till efterarvingar, som för egen del haft ’konkret’ rätt till efterarv”. Agell har inte heller åberopat några andra skäl för sin linje än att det enligt hans egen uppfattning är ”rimligast”. En subjektiv uppfattning om vad som är ”rimligast” kan dock knappast få kasta omkull lagtextens lydelse. Enligt min mening är det vidare inte alls så klart vad som är ”rimligast”. Situationen vid den efterlevande makens död kan vara väldigt olika i olika fall. Ibland har boet vuxit under tiden mellan makarnas död, ibland har det minskat. Det kan i det senare fallet kanske framstå som ganska orättvist att den bröstarvinge som fick ut ett rejält arv efter den först avlidne makens död skall få vara med och dela på det lilla som finns kvar vid den efterlevande makens död.
    Jag kan inte heller se att den nu diskuterade situationen principiellt skiljer sig från det relativt vanliga fallet att ett särkullbarn har fått ut hela sitt arv vid den först avlidna makens död medan det gemensamma barnet har fått vänta tills båda föräldrarna är döda. Om boet vuxit kraftigt under tiden mellan makarnas död, kan det upplevas som att det gemensamma barnet får en fördel gentemot särkullbarnet såvitt gäller arvet efter den först avlidna föräldern. Att

274 Anders Eriksson

jag inte ser någon större skillnad mellan dessa fall kan dock kanske bero på min grundläggande syn på 3 kap. 8 §-regeln, nämligen att den endast är en andelsbestämningsregel.

2.2 Testamenttagares rätt vid tillämpning av basbeloppsregeln
Agell har återkommit i frågan om en testamentstagare som fått stå tillbaka för efterlevandes makes rätt enligt basbeloppsregeln i stället får en sekundosuccessionsrätt (se Agells artikel s. 24 ff.). Agell har denna gång gjort en väl underbyggd analys av problemet. Han och jag har emellertid olika ståndpunkter i denna fråga. Som Agell själv påpekat beror det — åtminstone delvis — på att vi har olika utgångspunkter för vårt sätt att närma oss detta problem. Jag har tagit lagtexten som utgångspunkt, något som Agell normalt tycks gilla. Agell har däremot ansett att problemet bör ses som en fråga om tolkningen av testamentet. Vi har båda redovisat skälen för våra ståndpunkter. Jag avstår därför från att ytterligare beröra frågan. Jag vill emellertid framhålla att Agell synes ha övertolkat min reaktion på hans skrivningar i en tidigare upplaga av hans bok Äktenskaps- och samboenderätt enligt 1987 års lagstiftning ( 2 uppl. 1987 s. 140 f.). Vad jag reagerade mot där var att Agell — som han också nu medger — utan närmare motivering påstod att efterlevande maken numera bara kan ärva med fri förfoganderätt enligt basbeloppsregeln samt vissa slutsatser som Agell drog utifrån detta påstående (se mitt inlägg i Domstolsverket Informerar 2/1988). Längre än så sträckte sig inte min reaktion.

3 Bodelning mellan makar
3.1 Bodelning under äktenskapet
Walin har i sin replik till mig också berört några bodelningsfrågor. En gäller om det är möjligt att göra en partiell bodelning när det är fråga om bodelning enligt 9 kap. 1 § andra stycket äktenskapsbalken (ÄktB), dvs. bodelning under äktenskapet. I min tidigare artikel (se SvJT 1989 s. 331 f.) hävdade jag med stöd av förarbetsuttalanden att makarna måste vara överens om hela bodelningen för att det skall gå att göra bodelning under äktenskapet. Utifrån detta ansåg jag vidare att det inte var möjligt att göra partiell bodelning vid bodelning under äktenskapet.
Mot detta har Walin invänt. Enligt Walin måste lagtextens krav på enighet anses uppfyllt om makarna är överens om vad som skall delas och hur den partiella delningen skall ske (se SvJT 1989 s. 720). Något närmare stöd för sin uppfattning — bortsett från en hänvisning till giftorätten som grund för bodelningen — anger inte Walin.

Tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform 275

Låt oss till en början jämföra med bodelning i allmänhet. När bodelning skall ske med anledning av äktenskapsskillnad eller makes död, skall enligt 9 kap. 1 § första stycket ÄktB makarnas egendom fördelas mellan dem genom bodelning. Om man tänker på makar som bara har giftorättsgods, torde det inte finnas något som helst tvivel om att den regeln innebär att hela boet skall delas (jfr 10 kap. 1 § ÄktB; jfr även SOU 1981:85 s. 358). En annan sak är att den delningen kan göras stegvis, om makarna är överens om det. De kan således genom en partiell bodelning fördela viss egendom varefter återstoden fördelas genom en kompletterande bodelning. En nackdel med det kan dock vara att rättsverkningarna av den partiella bodelningen ibland inte kan bedömas förrän hela boet fördelats genom den kompletterade bodelningen.
    Om makarna kommer överens om att göra en partiell bodelning och gör en sådan, kan det ibland hända att de inte kan enas om den bodelning varigenom återstoden av boet skall fördelas. Vid bodelning med anledning av äktenskapsskillnad eller makes död utgör detta emellertid inget problem. Det ställs inte upp som någon förutsättning för sådan bodelning att makarna skall vara överens. I den beskrivna situationen kan de få en bodelningsförrättare förordnad att utföra bodelningen av den återstående egendomen (jfr 17 kap. 1 § ÄktB).
    När det gäller bodelning under äktenskapet ligger det annorlunda till. Där finns ett krav på att makarna skall vara överens om hela bodelningen för att en bodelning över huvud taget skall kunna äga rum (se 9 kap. 1 § andra stycket ÄktB; jfr prop. 1986/87:1 s. 54, 147 och 190 samt SOU 1981:85 s. 351). Med bodelning förstås även i detta fall en delning av allt giftorättsgods (jfr 10 kap. 1 § ÄktB). Om man skulle acceptera en partiell bodelning i sådana fall skulle dess bestånd och verkan på något sätt vara villkorad av att en bodelning av återstående egendom sker. Den partiella bodelningen skulle knappast kunna anses bindande ens för makarna själva förrän även återstående egendom fördelats genom bodelning.5 Som jag ser det innebär det att det inte går att göra partiell bodelning mellan makar.
    Det kan i sammanhanget vara värt att framhålla att makarna också vid bodelning under äktenskapet måste hålla sig inom de ramar för fördelningen av egendomen som den familjerättsliga lagstiftningen drar upp. Går de utanför dessa ramar blir överföringarna av egendom — till den del som dessa överföringar ligger utanför ramarna — att betrakta som förmögenhetsrättsliga överföringar med de skatteeffekter som det kan få (jfr prop. 1986/87:1 s. 190 och 196;

5 Jfr Örjan Teleman, Bodelning under äktenskap och vid skilsmässa, s. 267.

276 Anders Eriksson

jfr även samma prop. s. 66). För att det skall kunna bedömas, om makarna har hållit sig innanför ramarna fordras att all egendom som skall ingå i bodelningen har delats. När man bedömer frågan om partiell bodelning är möjlig vid bodelning under äktenskapet kan det också vara värt att fundera över syftet med reglerna om bodelning under äktenskapet. Reglernas funktion är i första hand att möjliggöra för makar att redan under pågående äktenskap utjämna sina egendomsförhållanden. I andra hand syftar reglerna till att möjliggöra för makar med sinsemellan oklara äganderättsförhållanden att klara ut vad var och en av dem äger av den egendom som finns i boet (jfr prop. 1986/87:1 s. 52 ff.). Däremot finns det inget som tyder på att avsikten med reglerna skulle vara att utgöra en ersättning för gåvoinstitutet eller andra förmögenhetsrättsliga institut. Förarbetsuttalanden (se t. ex. prop. 1986/87:1 s. 190 och 196) synes snarare utvisa motsatsen.
    Hovrätten över Skåne och Blekinge har i mål Ö 1122/89 haft den ifrågavarande saken uppe till prövning. Hovrätten anförde i beslut som meddelades den 28 november 1989 bl. a. följande: ”Av 10 kap. äktenskapsbalken framgår att allt giftorättsgods i boet — med vissa undantag — skall ingå i en bodelning. Enligt 9 kap. 1 § 2 st. samma balk förutsätts för bodelning under bestående äktenskap att makarna är ense. Departementschefen har under förarbetena till sistnämnda bestämmelse anfört att det krävs att makarna är ense både om att bodelning skall ske och om hur egendomen skall fördelas (prop.1986/87:1 s. 147).” Sedan hovrätten konstaterat att makarna i det aktuella fallet bara delat en del av giftorättsgodset genom en som bodelningsavtal betecknad handling samt att det varken av den åberopade bodelningshandlingen eller av annan utredning framgick att makarna delat även återstående giftorättsgods, anförde domstolen vidare: ”Det råder således ovisshet om hur resterande giftorättsgods skall fördelas och om makarna blir eniga om hur denna fördelning skall ske. Detta kan medföra att boet inte blir delat i sin helhet.” Hovrätten fann att ”något giltigt bodelningsavtal under sådana förhållanden inte visats föreligga”.
    Hovrättens beslut har emellertid överklagats. Frågan har — när detta skrivs — ännu inte behandlats av Högsta domstolen.
    Någon skulle möjligen komma på tanken att det som partiell bodelning betecknade avtalet skulle kunna utgöra ett avtal om kommande bodelning, ett slags föravtal som blir gällande som bodelning om den kompletterande bodelningen kommer till stånd. Enligt 9 kap. 13 § andra stycket ÄktB är emellertid sådana avtal utan verkan.

Tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform 277

Walin har åberopat att en bodelning kan, makarna ovetande, vara mer eller mindre ofullständig beträffande tillgångar eller skulder eller att den ena maken kan ha misslett den andra. Enligt Walin blir bodelningen fördenskull inte obefintlig som bodelning men får kompletteras eller rivas upp på talan av den make som har blivit missledd. Jag kan i detta avseende hålla med Walin. Om makarna utgått från att all egendom var med i bodelningen men detta senare visar sig ha varit fel, torde allmänna avtalsrättsliga principer leda till att bodelningen får kompletteras eller — om felet är väsentligt — rivas upp.6 Bodelningsavtal torde också kunna jämkas med en analog tillämpning av 36 § avtalslagen. Även förutsättningsläran bör kunna komma till användning.7 Vad som nu sagts innebär dock inte något stöd för uppfattningen att partiella bodelningsavtal skulle kunna göras vid bodelning under äktenskapet. I de nu berörda fallen handlar det ju i stället om hur fel som uppstått skall kunna rättas till. Det är en helt annan fråga.
    Walin har också tagit upp frågan om anmälan om bodelning och själva bodelningshandlingen samtidigt kan ges in till tingsrätten för registrering. Jag har med ledning av lagtextens utformning kommit fram till att anmälan måste göras först (se SvJT 1989 s. 331 f.). Walin anser att anmälan och bodelningshandlingen kan ges in samtidigt. Walin har menat att en i förväg gjord bodelningshandling kan ”ryggas intill dess anmälan har gjorts av makarna”. ”Sedan anmälan har gjorts bör bodelningen vara bindande med verkan från anmälningens dag”, konstaterar Walin vidare.
    Enligt 9 kap. 13 § första stycket ÄktB får föravtal förekomma inför en omedelbart förestående äktenskapsskillnad. Enligt andra stycket i samma paragraf är avtal som makar i annat fall har ingått om kommande bodelning utan verkan, om det inte utgör äktenskapsförord.
    Vid bodelning under äktenskapet är till följd av nyssnämnda bestämmelser föravtal om bodelning utan verkan. Även andra avtal, t. ex. ett i förväg upprättat bodelningsavtal av det slag som Walin beskrivit, måste såvitt jag kan se vara utan verkan till följd av bestämmelsen i 9 kap. 13 § andra stycket.
    Regeln i 9 kap. 1 § andra stycket måste ses i sammanhang med bestämmelsen i 9 kap. 2 § andra stycket ÄktB enligt vilken bodelning under äktenskapet skall göras med utgångspunkt i egendomsförhållandena den dag då anmälan om bodelningen gjordes. Först genom anmälan blir det således klargjort vilka egendomsförhållanden som skall läggas till grund för bodelningen. Till följd härav kan bodel-

6 Jfr SOU 1985:81 s. 350 f. 7 Jfr min tidigare artikel i SvJT 1989 s. 332 (not 27).

278 Anders Eriksson

ningen inte göras förrän anmälan har gjorts. Reglerna i 9 kap. 1 § andra stycket, 9 kap. 2 § andra stycket och 9 kap. 13 § andra stycket bildar således ett sammanhängande system i denna fråga.8 Rent praktiskt är det naturligtvis inget som hindrar att bodelningshandlingen görs upp före anmälan och undertecknas sedan anmälan har gjorts (jfr min tidigare artikel i SvJT 1989 s. 332, not 24).

3.2 Registrering av bodelningsavtal
Walin har i sin replik avslutningsvis berört frågan om registrering av bodelningshandling i fall då bodelning har gjorts efter ansökan om äktenskapsskillnad men före betänketidens slut och det sedan inte blir någon äktenskapsskillnad. Med anledning av vad Walin därvid anfört vill jag för min del framhålla att bodelningen, även sedan den registrerats, kan komma att jämkas eller helt rivas upp med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer, om den byggt på felaktiga eller bristande förutsättningar. Någon egentlig skillnad i uppfattning torde inte föreligga på denna punkt mellan Walin och mig.

3.3 Bodelning med anledning av makes död
Agell har utförligt behandlat frågorna om möjligheten till bodelning när efterlevande make ärver (se avsnitten 2.1–2.5 i hans artikel i SvJT 1990 s. 1 ff.). Han kommer därvid — efter ett omfattande resonemang — i allt väsentligt fram till samma slutsatser som departementschefen i prop. 1986/87:1 om äktenskapsbalk m. m. På en punkt, nämligen vad gäller frågan om möjligheten för efterlevande make att få bodelningsförrättare förordnad att bestämma andelarna i den efterlevande makens bo, har Agell på enligt min mening goda grunder en mera restriktiv inställning än departementschefen (se Agells artikel s. 12). I dessa frågor kan jag för egen del helt ansluta mig till Agells uppfattning. Detta gäller således även vad han anfört om att en tillämpning av 12 kap. 2 § ÄktB kan utlösas av den efterlevande makens ensidiga förklaring, trots att någon bodelning inte äger rum. På den punkten kan det dock finnas mer att anföra till

8 Även om Walin inte har åberopat det till stöd för sin linje, vill jag peka på att familjelagssakkunniga gjort ett uttalande om möjligheten att inge bodelningshandlingen samtidigt med anmälan, se SOU 1981:85 s. 351. De sakkunniga anför där: ”Bodelningen avser alltså makarnas ekonomiska ställning den dag anmälan gavs in och skall därför i princip förrättas i tiden efter anmälan. Om något borgenärsintresse inte berörs därav finns det emellertid enligt vår mening inget hinder mot att godta en bodelningshandling som upprättats i omedelbar anslutning till anmälningen, även om den sålunda strängt taget hänför sig till ställningen några dagar före.” De sakkunniga har således i princip den uppfattningen att bodelning kan förrättas först sedan anmälan getts in. De är dock beredda att göra ett mycket begränsat undantag. Det är något helt annat än vad Walin förespråkar. Enligt min mening går dock t. o. m. de sakkunnigas undantag för långt. Risken med ett undantag är att det i efterhand kan visa sig att i förväg gjorda bodelningar berör borgenärer. Rättsverkningarna i sådana fall förefaller osäkra. Bättre är då att upprätthålla lagtextens krav att bodelning kan ske först efter anmälan.

Tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform 279

stöd för den ståndpunkt som Agell intagit än de ”samstämmiga förarbetsuttalanden” som Agell hänvisat till. Man bör enligt min mening också beakta att 12 kap. 2 § ger den efterlevande maken en rätt att behålla mer av sitt eget giftorättsgods än den vanliga hälftendelningsregeln gör. Den efterlevande maken kan alltså värna om sin egen egendom genom att tillämpa regeln. Genom att använda sig av regeln kan maken åstadkomma att den ”egna” egendomen även i fortsättningen kommer att innehas med äganderätt. Det finns säkert många efterlevande makar som tillmäter frågan huruvida den ”egna” egendomen kommer att innehas med äganderätt eller med — till viss del — bara fri förfoganderätt en stor betydelse.
Även om vad som senast anförts inte utgjorde skälet för införandet av jämkningsbestämmelserna i 12 kap. 2 §, kan man som jag ser det inte gärna bortse från att dessa omständigheter har en viss betydelse för frågan om efterlevande maken bör kunna använda sig av en ensidig jämkningsförklaring även när efterlevande maken skall ärva all den avlidne makens kvarlåtenskap. De nämnda förhållandena stärker enligt min mening uppfattningen att en sådan jämkningsförklaring bör kunna komma till användning i detta fall.
Agell har också berört frågan om man vid fastställandet av andelstalen i den efterlevande makens bo bör ta hänsyn till bestämmelserna i 10 kap. 2 § ÄktB. Även i denna fråga delar jag Agells uppfattning.

4 Enskild egendom
4.1 Kan egendom göras till enskild genom ett villkor i ett förmånstagarförordnande?
Enligt 7 kap. 2 § ÄktB kan en makes egendom vara enskild på grund av äktenskapsförord, villkor i gåva av tredje man eller villkor i testamente. I specialmotiveringen till paragrafen uttalade departementschefen å ena sidan att den föreslagna bestämmelsen inte innebar någon saklig ändring i förhållande till gällande rätt, men å andra sidan också att uppräkningen i paragrafen av de sätt på vilka egendom kan göras till enskild är uttömmande och att ”det alltså inte (är) möjligt att tillskapa enskild egendom genom t. ex. ett förmånstagarförordnande” (se prop. 1986/87:1 s. 128).
Agell och även Walin har ansett att dessa båda uttalanden av departementschefen står i motsatsförhållande till varandra. Walin har framhållit att förmånstagarförordnande i andra sammanhang brukat jämställas med gåva och att det inte finns anledning att skilja mellan sådana förordnanden och andra benefika rättshandlingar och testa-

280 Anders Eriksson

menten i fråga om tillåtligheten av villkor.9 Han pekar också på att HD i rättsfallet NJA 1975 s. 302 godtagit att förmånstagarförordnande kan innehålla villkor om sekundosuccession. Agell har instämt i detta och tillagt att det ”nog också varit en härskande uppfattning i försäkringsbolagen, att förmånstagarförordnande kunnat innehålla villkor om att utfallande försäkringsbelopp skulle vara mottagarens enskilda egendom”.10 Walin åberopar också i detta sammanhang att villkor vid benefika rättshandlingar skall respekteras, liksom uttalandet i propositionen att bestämmelserna i 7 kap. 2 § ÄktB inte skulle innebära något förändrat rättsläge. Walins slutsats blir att tolkningen bör vara obunden av departementschefens uttalande om att enskild egendom inte kan tillskapas genom ett förmånstagarförordnande. Enligt Agell innebär Walins syn på saken en extensiv eller analog tillämpning av begreppet ”gåva”. Agell påpekar dock att en sådan tillämpning står i direkt strid med ett tydligt förarbetsuttalande. Agell anser det därför ovisst hur domstolarna skulle ställa sig. Han framhåller dock att det torde finnas ett visst praktiskt behov av att genom ett förmånstagarförordnande kunna ge föreskrift om enskild egendom. ”Det är i varje fall svårt att se varför ett sådant förordnande inte skulle kunna tillåtas”, anser Agell.
Frågan behandlades av familjelagssakkunniga i deras betänkande om äktenskapsbalken (se SOU 1981:85 s. 358 f.). Där anför de sakkunniga beträffande motsvarande regler i deras förslag: ”Kapitlets bestämmelser reglerar uttömmande i vad mån egendom kan göras till makes enskilda. Det är sålunda inte möjligt för den ena maken ensidigt eller för tredje man att göra belopp som utbetalas i enlighet med förmånstagarförordnande vid livförsäkring till mottagarens enskilda egendom. Vi vet att sådana föreskrifter förekommer och vi har ingående övervägt behovet därav. Det kan då till en början anmärkas att det här i samtliga fall rör sig om pengar och ej om något som kan ha karaktären av släktegendom eller som eljest kan ha särskilt affektionsvärde för mottagaren. Skälen för en ordning som medger att mottagaren ändock skulle få ta undan beloppet och därmed minska den andra makens krav på utjämning är därför rätt svaga. Ännu svagare är skälen i det omvända fallet, när mottagaren är den som har ett krav på utjämning och detta krav på den andra maken trots innehavet av försäkringsbeloppet inte skulle reduceras eller bortfalla. Om möjligheten att i samband med förmånstagarförordnanden göra utbetalade belopp till mottagarens enskilda egendom skulle erkännas, skulle det vidare föreligga en

9 Se Walin, Supplement till Ärvdabalken och Föräldrabalken. Sambolagen m. m., 1988, s. 223 ff. 10 Se Agell i SvJT 1990 s. 45.

Tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform 281

uttalad risk för att sådana föreskrifter slentrianmässigt skulle komma att tas in i förordnandena. Därav skulle kunna följa åtskilliga tillämpningssvårigheter, t. ex. när det efter en tid gäller att avgöra om en viss penningsumma motsvarar det en gång utbetalade eller om något som förvärvats för pengarna — i den mån det alls går att utreda — i sin tur är att betrakta som enskild egendom. – – Man måste enligt vår mening också beakta att förmånstagarförordnanden ofta är standardförordnanden, enligt vilka någon eller några i en krets av personer kan komma i fråga vid ett framtida försäkringsfall. Man vet då i regel inte vem som till sist kan komma att få beloppet och någon som helst hänsyn kan ej tas till omständigheterna på mottagarsidan i det enskilda fallet. – – Vår slutsats har alltså blivit den att det ej bör vara möjligt att i samband med ett förmånstagarförordnande vid livförsäkring bestämma att utbetalade belopp skall utgöra mottagarens enskilda egendom. Det bör ankomma på de berörda makarna själva att i ett äktenskapsförord bestämma om och i så fall i vilken omfattning ett belopp, som en av dem har uppburit som förmånstagare skall hållas utanför en framtida bodelning.” I ett särskilt yttrande till de sakkunnigas betänkande (se SOU 1981:85 s. 493 f.) anför experten Gerhard Grabe, som var försäkringsbranschens representant i utredningen, bl. a. att det ”länge varit ovisst” om förmånstagarförordnanden skulle kunna i berört avseende jämställas med gåvor genom en analog tillämpning av bestämmelserna i 6 kap. 8 § 2 giftermålsbalken. Grabe påpekar att ”vanliga lagtolkningsregler (torde) leda till att en bestämmelse konstruerad såsom en enumeration tolkas strikt efter orden”. Grabe anser dock att förmånstagarförordnande bör likställas med gåva och testamente i fråga om möjligheterna att genom särskilt villkor föreskriva att förmånstagarens förvärv inte skall ingå i bodelning. Grabe anser därför att lagen bort kompletteras så att uppräkningen i lagtexten kom att omfatta även förmånstagarförordnandena.
Vid remissbehandlingen av de sakkunnigas förslag var det endast några få remissinstanser med anknytning till försäkringsbranschen som hade invändningar mot förslaget. Dessa remissinstanser anslöt sig i princip till Grabes yttrande.
I propositionen har departementschefen gått på de sakkunnigas linje (se prop. 1986/87:1 s. 128). Departementschefen har i likhet med de sakkunniga påpekat att uppräkningen i 7 kap. 2 § ÄktB av de sätt på vilka egendom kan göras till enskild är uttömmande. Han har också i likhet med de sakkunniga framhållit att det innebär att det inte är möjligt att tillskapa enskild egendom genom ett förmånstagar-

282 Anders Eriksson

förordnande. Någon annan mening på denna punkt har inte uttryckts av lagrådet eller av riksdagen.11 Mot denna bakgrund ställer jag mig frågande till Walins och Agells uppfattning att ”ett dåligt motiverat förarbetsuttalande inte behöver binda rättstillämpningen”.12 Enligt min uppfattning framgår det ganska klart att avsikten med den ifrågavarande uppräkningen i 7 kap. 2 § ÄktB har varit att egendom inte skall kunna göras till enskild genom villkor i ett förmånstagarförordnande.

4.2 Gåva mellan makar
Både Walin (se Supplement till Ärvdabalken och Föräldrabalken. Sambolagen m. m., s. 224) och Agell (se SvJT 1990 s. 44) har tagit upp frågan om make som ger den andra maken en gåva i samband därmed kan föreskriva som villkor för gåvan att gåvoegendomen skall vara mottagarens enskilda egendom. Walin har menat att gåva till make ”kan måhända numera utan vidare förenas med villkor att gåvan skall vara mottagarens enskilda egendom”. Han pekar som stöd för sin uppfattning bl. a. på att frågan inte synes ha uppmärksammats i förarbetena. Enligt Agell strider en tillämpning ”enligt vad Walin rekommenderar” tydligen direkt mot utformningen av lagtexten i 7 kap. 2 § ÄktB. Enligt nämnda paragraf (se avsnitt 4.1 ovan) gäller beträffande gåvor att enskild egendom är ”egendom som en make har fått i gåva av någon annan än den andra maken med det villkoret att den skall vara mottagarens enskilda”.
Agell anser dock att en sådan lagtillämpning som Walin ”rekommenderat” verkar rimlig, om man uppfattar lagtextens krav på att gåvan skall ges av annan än andra maken som ett ”redigeringsfel, vilket kommer i konflikt med en överordnad, allmän rättsprincip”.
För egen del kan jag inte alls hålla med Agell och Walin. Frågan har — tvärtemot vad Walin synes mena — behandlats i förarbetena till ÄktB. Där uttalar departementschefen — i samband med att han behandlar frågor om gåva mellan makar — att ”sedan boskillnadsinstitutet har avskaffats kan enskild egendom tillskapas genom avtal mellan makarna endast med hjälp av äktenskapsförord” (se prop. 1986/87:1 s. 75). Det finns därför inte anledning att tro att lagtextens krav i 7 kap. 2 § ÄktB på att gåvan skall komma från någon annan än den andra maken skulle vara något ”redigeringsfel”. Enligt min mening är det således helt klart — genom utformningen av lagtexten

11 I sammanhanget kan det vara intressant att veta att försäkringsbranschen uppvaktade riksdagens lagutskott i denna fråga (se LU 1986/87:18 s. 1) och fick tillfälle att vid sammanträde med utskottet framföra sina synpunkter; det föranledde dock inte riksdagen att göra några ändringar i lagtexten eller att göra några egna förarbetsuttalanden. Jfr 1989/90:LU 23 s. 9. 12 Se Agell i SvJT 1990 s. 45.

Tillämpningsfrågor med anknytning till 1987 års familjerättsreform 283

och det stöd som kan hämtas ur det nämnda motivuttalandet — att enskild egendom inte kan tillskapas genom villkor i gåva mellan makar. Vill makarna att egendom som en make ger den andra maken skall vara den mottagande makens enskilda egendom får de upprätta ett äktenskapsförord om det. Såvitt jag kan förstå är det inget som hindrar att en och samma handling kan utgöra såväl gåvohandling som äktenskapsförord.13

5 Avslutning
Som framgår av det anförda har Agell och Walin i större eller mindre grad önskat frigöra sig från såväl lagtext som förarbetsuttalanden då de sökt lösningar på olika tillämpningsproblem. Agell har dock, trots sina allmänna uttalanden i den riktningen, på en del punkter visat sig i praktiken vara både lagtext och motivuttalanden ganska trogen.
Det är naturligt att olika meningar kan uppstå om hur en viss lagbestämmelse bör vara utformad i sak. Den frågan avgörs av riksdagen. Enligt min mening är det viktigt att den som därvid inte fått gehör för sina synpunkter beträffande lagens innehåll är beredd att i rättsliga diskussioner om den antagna lagens innebörd utgå från den lösning i sak som frågan fått genom riksdagens beslut. Det är olyckligt för diskussionen kring olika tillämpningsfrågor om den som inte fått gehör för sina synpunkter försöker ge intryck av att lagen ändå har den innebörd som han ansåg att den bort ha. Däremot finns det självfallet ingen anledning att upphöra med diskussionen om huruvida lagen bör utformas annorlunda än som skett, om man alltjämt anser att en annan lösning borde ha valts.

13 Gåva mellan makar kräver inte längre skriftlig form för att vara gällande (se 8 kap. 1 § och 16 kap. 2 § andra stycket ÄktB, jfr prop. 1986/87:1 s. 143 ff.). Gåvan blir gällande utan krav på registrering. För verkan mot givarens borgenärer krävs dock i princip registrering av gåvan. Förordnande om att egendom skall vara enskild kan under vissa förutsättningar få verkan för såväl givarens som mottagarens borgenärer och påverkar också i händelse av ena makens död arvingarnas och eventuella testamentstagares rätt. Mot denna bakgrund synes det mig inte orimligt att kräva att avtal mellan makarna om egendomsordningen i äktenskapet — även såvitt gäller dem emellan genom gåva överförd egendom — skall ske genom äktenskapsförord. Jfr 1989/90:LU 23 s. 5.