RICHARD A POSNER. Law and Literature. A Misunderstood Relation. Harvard University Press, Cambridge, Mass., and London, 1988.1
1. Posner träffade jag i Lund 1977. En ganska vanlig och ganska vänlig person som urskiljningslöst stoppade in rättsregler i ekonomiska teorier och fann reglerna legitimerade och förklarade i och med detta. Särskilt minns jag ett seminarium på Juridicum i Lund där Posner förskräckte auditoriet genom att anlägga ekonomiska aspekter på adoptionsreglerna i USA där huvudproblemet är att utbudet av svarta barn är stort och utbudet av vita litet. En av deltagarna hämtade sig aldrig från chocken utan avbröt sin forskarbana för att i stället bli moderat kommunalråd.
Sådan är Posner och sådan är rättsekonomin. Den lever i Chicagoskolans begreppsvärld där alla personer är ekonomiskt rationella och maximerar sin välfärd genom fria konsumtionsval. I sitt författarskap trycker Posner särskilt på det fria samtyckets betydelse i civilrätten och menar att det fria samtycket inte bara ger en ekonomisk utan också en moralisk legitimation för rättsreglerna.
Detta blev för mycket för en forskare i ämnet rätt och litteratur, Robin West. Hon skrev en artikel i Harvard Law Review (99, 1985 s. 384) med titeln Authority, Autonomy and Choice: The Role of Consent in the Moral and Political Visions of Franz Kafka and Richard Posner. Bl. a. tar hon som exempel Kafkas hungerartist som visas upp på varieté och, efter att ha viskat fram att han måste svälta eftersom han inte har hittat någon mat att tycka om, stilla avlider. West menar med fog att hungerartisten trots samtycke till varietéägaren och fritt konsumtionsval inte hade uppnått maximal välfärd. Fria konsumtionsval och frivilligt samtycke skapar ett harmoniskt sammanhang enligt ekonomisk teori. Samma konsumentmarknad får dock helt andra dimensioner i belysning av Kafka. Kafkas värld är inte mindre verklig än den ekonomiska teorins; vi kan ju faktiskt vilken morgon som helst vakna och ha blivit förvandlade till skalbaggar (Förvandlingen, 1916).
Posner blev inte direkt förtjust över det personcentrerade angreppet. Kanske inte heller över parallellen mellan hans värld och Kafkas. I en svarsartikel visar han med imponerande litteraturhistoriska belägg att Kafka verkligen inte hade avsett att uttala sig om ekonomisk politik. Därmed lyckades han också helt missa poängen med Wests angrepp.
Polemiken hade det goda — eller onda — med sig att Posner blev intresserad av ämnet rätt och litteratur. Detta forskningsområde hade vuxit fram på det viset att duktiga litteraturstudenter har kommit från college till law schools, stannat kvar vid law schools och så småningom återvänt till sina tidigare intresseområden. Ofta har det också varit folk av 68 års generation. I vilket fall som helst har ”rätt och litteratur”-rörelsen ofta radikala förtecken och tillhör den rättskritiska skolan i USA, Critical Legal Studies Movement. Nu är det inte precis efter dessa linjer som Posner arbetar i sin bok Law and Literature. Han gör nämligen ingen hemlighet av att han inte vet något löjligare än feminister och radikala.
1 Inledning till doktorandseminarium den 30 oktober 1989 på Stockholms universitet. Återges här i den lätt studentikosa form i vilket den framfördes.
Anm. av R. Posner, Law and Literature 383
2. Posner har i huvudsak hittat tre områden där kombinationen rätt och litteratur är intressant. Rätten i litteraturen, litteraturtolkning och lagtolkning och juridiskt material läst som litteratur.
I avsnitten om rätten i litteraturen tar Posner upp flera av världslitteraturens mästerverk, dramatiska, episka och lyriska. Det är Shakespeare och Marlowe, det är Eliot och Dostojevski, det är Homeros och Camus och många flera. Jag kan här bara ta ett par exempel. Hamlet tar Posner upp under rubriken hämnd. Han menar med stöd av sina tidigare skadeståndsrättsliga studier att hämnden är en viktig komponent i rätten utan att grundas på någon rättsregel. Genom att tycka så kan Posner dels förebrå andra för att de inte har sett hämndens relevans i sammanhanget, dels få en förevändning att analysera några av världslitteraturens absoluta mästerverk. En glimt av analysen av hämndmotivet i Hamlet ger följande rader:
Kan pjäsen sägas vara en kritik mot hämnden som företeelse? Sju människor måste dö på vägen till dess slutliga genomslag. Polonius, Ophelia, Rosencrantz, Guildenstern, Laertes och Hamlet. Egentligen är det väl av dessa bara Laertes som förtjänar att dö, eftersom han mördar Hamlet genom ett lömskt trick. — Posner konkluderar: ”These seven deaths mark revenge as an expensive way of doing justice.”
Vad Posner utvinner ur sina analyser av klassiska verk är bl. a. att de rättsregler som används i litteraturen ofta är sådana med häftiga allt-eller-inteteffekter, drakoniska straff, preskription etc. Däremot är inte 36 § avtalslagen och andra skälighetsregler ”av det stoff som drömmar vävas av”. Lustigt är att författarna ofta tolkar rättsreglerna fel för att nå större dramatik. Möjligen är det så med Shakespeares behandling av Shylocks kontrakt i Köpmannen i Venedig — därom tvista de lärde.
Låt oss gå över till ett annat välkänt verk, Dickens’ Pickwickklubben. Huvudtemat i romanen är Mrs Bardells stämning på Mr Pickwick för brutet äktenskapslöfte — som han f. ö. aldrig hade avgivit. Som vi minns är rättegången en ren fars. Men på samma gång är romanen en kritik mot brister i dåtidens processuella förhållanden, t. ex. att det saknades möjlighet till partsförhör under sanningsförsäkran samt att exekutionsreglerna var ineffektiva. Litteraturen fungerar här som rättspolitisk murbräcka.
Men Posner tar också upp en del modern litteratur, däribland Camus’ Främlingen. Huvudpersonen, Mersault, vandrar efter ett slagsmål med några araber längs stranden med en pistol i handen. Han möter en av de inblandade araberna som tar fram sin kniv utan att hota med den. Mersault skjuter araben med upprepade skott. Han kommer så småningom inför rätta och döms till giljotinen för mord. Här diskuterar Posner om Camus är ute för att kritisera dödsstraffet eller den straffprocessuella regleringen. Det är han självfallet inte och det är också Posners slutsats. ”This analysis shows how little the Stranger has really to do with law and how much it has to do with a form of neoromanticism in which criminals are made heroes.” Det tycks mig som om denna analys vore tämligen trivial och t. o. m. missvisande: romanen brukar uppfattas som en traktat om moral och omoral och bör ses mot bakgrund av existentialistisk filosofi. Men mycket med juridik har den inte att göra, där har Posner rätt.
3. Mest gemensamt kan man vänta sig att rätten och litteraturen har när det gäller tolkning. Tolkning av juridiska texter är en av juristens främsta yrkeskvaliteter och tolkning av litterära texter en av litteraturvetarnas huvudsysselsättningar. Där måste vi ha mycket att lära av varandra. Posners
384 Carl Martin Roos
svar på frågan blir förvånande nog nej. Han menar att litteraturvetenskapen och juridiken har alltför olika syften.
Juristens uppgift är att tolka auktoritativa befallningar mot bakgrund av de avsikter lagstiftaren har och de ändamål en regel skall främja. Litteraturvetarens arbete går ut på att öka förståelsen för det litterära verket och dess skönhetsvärden. Författarens avsikt med verket och dess verklighetsbakgrund är mindre intressant. Dessa slutsatser föregås av djupgående och skickliga analyser av dikter av bl. a. Yeats, Wordsworth och Eliot. Olika tolkningsläror presenteras och Posner fastnar för den s. k. nya kritiken när det gäller litteratur och för ändamålstolkning, intentionalism, när det gäller juridik.
Helt utan berörningspunkter är dock inte litteraturtolkningen och den juridiska tolkningen. De litterära och filosofiska tolkningslärorna går ofta mer på djupet än de juridiska: ”Lawyers could learn to be more sophisticated about interpretation from philosophers as well as from literary theorists.” Både litteraturkritiker och jurister praktiserar alltså tolkning, men enligt Posners mening är litterära och juridiska texter så olika att tolkningsteknikerna i respektive yrke inte överlappar varandra.
4. En annan gren av ämnet ”Rätt och litteratur” är analys av juridiska texter, främst domsmotiveringar. Posner tar upp domar av några kända domare i USA som Holmes, Cardozo, Brandeis, Learned Hand och granskar de retoriska konstgreppen. Det gäller då äldre domar i värderingsbemängda tvistefrågor som förhållandet mellan statlig reglering och näringsfrihet, diskriminering etc. Här förekommer retoriska grepp liknande dem som Cicero en gång använde. Men retoriken och personkulten håller på att dö ut och de moderna amerikanska domarna skriver nästan lika tråkigt som sina svenska yrkesbröder. Om jag går över detta avsnitt fort beror det på att jag finner det litterära värdet i juridiska domar ganska uppreklamerat. Däremot har vi i vårt land lagtexter som är magnifik poesi, som t. ex. BB 21:1 om bin som flyger bort i annans skog. Men det är i sammanhanget en bisak.
5. Finns det fler beröringspunkter för rätt och litteratur? Posner tar upp ”regulation of literature by law”: Defamation, Obscenity and Copyright. Jag kan inte se att Posner i ett kort kapitel får ut mycket mer än vad som redan är känt om dessa ämnen.
6. I vårt land har vi sett en del kontaktytor mellan rättshistoria och litteraturhistoria. Exempel är det som skrivits om Almquist och den förgiftade havresoppan, om Frank Hellers växelförfalskningar etc. Sådana kontaktpunkter mellan rätt och litteratur tar Posner inte upp.
7. Det är svårt att i en kort överblick göra rättvisa åt Posners arbete. Jag vill understryka att boken imponerar genom sin lärdom och Posners självfallna skicklighet vid behandlingen av det litterära och litteraturhistoriska materialet. Vad som lägger viss sordin på läsarens glädje är den uppenbara avsikten att inskränka ämnesområdet ”rätt och litteratur” till främst analys av rättsliga element i litteraturen och litterära element i domar. Det är tydligt att belysning av rättsregler och rättsteori med exempel från litteraturen
- modell West - inte godtas av Posner som god vetenskap. ”Mann merkt die Absicht und wird verstimmt.” 8. Posners bok aktualiserar viktiga frågor. a. Behöver vi ett ämne som rätt och litteratur i vår utbildning? Vad skulle det i så fall innehålla?
Anm. av R. Posner, Law and Literature 385
b. Vinner juridiken på studier av litterära verk med juridisk anknytning? c. Har man nytta av litterär tolkningslära i juridiken? d. Kan litterära analyser av lagtext och domar tillföra ny kunskap? e. Och framför allt, i vilka sammanhang kan moment av skönlitteratur ingå i juridisk forskning? — Själv frågar jag mig ibland med kritikern Klara Johansson om inte skönlitteraturen egentligen är själva livet. Det vore faktiskt lättare så.
Carl Martin Roos