Personexekution eller skadestånd/avtalat vite i mål om konkurrensklausuler

 

 

Av professor AXEL ADLERCREUTZ

Shed thou no blood (Portia i Köpmannen i Venedig akt 4 scen 1)1

 

1. I AD 1990 nr 44, ett interimistiskt beslut, har AD fastställt en tingsrätts beslut, enligt vilket en person, C, som drev en patent- och varumärkesrörelse i Göteborg, vid vite av 150 000 kr förbjöds att under viss tid bedriva verksamhet som konkurrerade med ett företag, A, vari han varit anställd.
    Bakgrunden är följande. C och en kompanjon hade, efter att i 13 år ha arbetat tillsammans i ett gemensamt företag i patent- och varumärkesbranschen, sålt samtliga aktier i detta bolag till A, en riksomfattande koncern, som avsåg att integrera det köpta bolagets verksamhet i A. C och hans medarbetare anställdes i A, och Cs bolag likviderades. I överlåtelseavtalet förband sig C och hans kompanjon i egenskap av säljare att under tre år från avtalets dag, den 4 oktober 1987, icke konkurrera med företag inom A. I konkurrensklausulen ingick som ett andra stycke: ”Brister endera av eller båda SÄLJARNA i detta avseende skall skadestånd utgå till PATENTBYRÅN /A/ motsvarande skadans omfattning, dock högst med 200 000 kr för vardera säljare.” C, som vantrivdes med sin anställning hos A, sade upp sig med verkan från den 28 maj 1989 och öppnade i samband med anställningens upphörande patent- och varumärkesverksamhet tillsammans med några andra tidigare medarbetare, som likaledes lämnade sina anställningar hos A. Då återstod av konkurrensklausulens giltighetstid drygt ett år och fyra månader. C var fullt på det klara med att detta var ett kontraktsbrott men förlitade sig på att skadeståndet kunde bli högst vitets belopp 200 000 kr, inom vilken ram A måste visa skada på grund av kontraktsbrottet.

 

 

1Se vidare under 20.

446 Axel Adlercreutz SvJT 1991 2. Detta mål väcker många frågor. Jag skall här koncentrera mig på endast en, nämligen tingsrättens och ADs föreläggande av vitesförbud, ett förbud för C att utöva med A konkurrerande verksamhet. Cs (liksom min) ståndpunkt var att A måste nöja sig med skadestånd inom ramen för det avtalade vitet. Påföljden av avtalsbrottet var reglerad i konkurrensklausulen. Skall därtill kunna komma en personexekution2 genom ett vitesförbud, ett förbud för en person att utöva sin näringsverksamhet, ett näringsförbud? Ett sådant är ett djupt ingrepp i den personliga friheten.
    Detta är veterligen första gången denna typ av exekution förekommit i Sverige i mål om konkurrensklausuler. Det principiellt viktiga avgörandet, visserligen av interimistisk natur, har träffats av AD i sammansättningen en yrkesdomare, en arbetsgivar- och en arbetstagarrepresentant. Det finns anledning att ta upp till debatt, huruvida eller under vilka förutsättningar ett sådant vitesförbud bör få förekomma. Räcker inte skadestånd eller det avtalade vitesbeloppet?

 

3. Frågan om vitesförbud behandlades ytterst summariskt i förarbetena till RB 15:3. I de ursprungliga motiven, processlagberedningens förslag 1938, nämndes möjligheten att använda vitesförbud mot den som handlar i strid mot konkurrensavtal, men ”en avvägning mellan parternas olika intressen” måste företagas och föreläggande kunde meddelas ”endast om det är för käranden av synnerlig vikt och det ej länder svaranden till väsentligt förfång”.3 I förarbetena till den nuvarande lydelsen står att sådant ingripande inte bör ”ske utan starka skäl. Parternas motstridiga intressen bör i sådant fall vägas mot varandra” (prop. 1980/81:84 s. 230).

 

4. Frågan om personexekution inom civilrättsområdet synes vara en i Sverige föga uppmärksammad fråga, som väl närmast hör hemma i processrätten men måste beaktas i samband med de avtalstyper där den kan aktualiseras. Frågan behandlas i processrätten summariskt ihop med de mera allmänna frågorna om naturaprestation. Klart är att möjligheten att framtvinga naturaprestation många gånger är motiverad. Som Ekelöf skriver: ”I svensk rätt är ju den förpliktade i princip skyldig att göra rätt för sig in natura och den berättigade behöver sålunda inte nöja sig med ett däremot svarande skadestånd” (Rättegång III, 5 uppl. 1988, s. 12).

 

2 Jag föredrar formen personexekution framför den kanske vanligare personalexekution, liksom längre fram naturaprestation etc. framför naturalprestation etc. 3 SOU 1938:43 s. 202 f., NJA II 1943 s. 186.

SvJT 1991 Personexekution m. m. i mål om konkurrensklausuler 447 Han understryker att säkerhetsåtgärd enligt RB 15:3 är fakultativ (”får”) och att en intresseavvägning måste företas.

 

5. Den mera personrättsligt präglade sidan av framtvingandet av naturaprestation har tillmätts betydelse i arbetsrätten. I domen AD 1970 nr 9 yttrade AD: ”Vad härefter angår arbetsdomstolens praxis har domstolen i ett antal fall förelagt vite för fullgörande av meddelade domar. Under de mer än 40 år, som domstolens rättstillämpning omspänner, har emellertid inte i något fall arbetstagares arbetsskyldighet utkrävts genom vitesföreläggande. Med hänsyn till det anförda måste gällande rätt även såvitt avser kollektivavtalsreglerade förhållanden antagas innebära, att arbetstagare inte kan förpliktas vid vite att återgå till arbetet.” I AD 1978 nr 122, från tiden innan 200-kronorsbegränsningen återinfördes i MBL 60 §, förklarade AD i ett fall av upprepad olovlig strejk, att domstolen hade ”svårt att tänka sig en situation i vilken det skulle kunna komma ifråga att döma ut ytterligare skadestånd för deltagande i” denna strejk. Skadeståndet skulle, om det höjdes ytterligare (över 600 kr), ”lätt få karaktären av vite”, och sådan tvångsåtgärd användes inte i svensk rätt för att framtvinga arbetsprestation.4

6. På motsvarande sätt kan inte arbetsgivare tvingas återanställa en arbetstagare. Bekant är fallet med den kommunala baderskan, NJA 1960 s. 63. HD konstaterade där att i ADs praxis visserligen flera gånger yrkanden om att återta arbetstagaren i arbetet bifallits men att AD tillika uttalat, att så skedde, ”även om den rättsliga påföljden av att sådant åläggande icke fullgöres praktiskt sett icke kan bliva annat än skadestånd”. HD framhöll även att ”det personliga momentet i arbetsförhållandet inom stora delar av det område som ej regleras av kollektivavtal torde vara väsentligt mera framträdande än som i allmänhet är fallet på kollektivavtalsområdet”. HD ansåg sig inte kunna bifalla yrkandet om återanställning.
    Att inte en dom på återanställning kan läggas till grund för exekutivt tvång framgår av LAS 39 §. Arbetsgivare kan friköpa sig från skyldigheten att återta arbetstagare i arbetet.

 

7. För att återgå till konkurrensklausulerna kan det måhända hävdas, att det bör uppfattas som mindre ingripande att kräva ut en negativ förpliktelse, att inte utöva konkurrerande verksamhet, än en positiv, såsom att återgå till arbetet eller att återintaga en arbets-

 

4 Se även Schmidt m. fl., Löntagarrätt, Rev. uppl. 1988, s. 23, Adlercreutz, Svensk arbetsrätt, 8 uppl. 1986, s. 85 f., 98.

448 Axel Adlercreutz SvJT 1991 tagare (jfr Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 380). Men ett förbud att utöva sin yrkesverksamhet är förvisso en djupt ingripande åtgärd, som inte bör få förekomma utan mycket starka skäl. 8. Jag skall här för jämförelsens skull inskjuta något om hur man i engelsk rätt ser på denna fråga. Enligt common law var skadestånd den enda sanktion som kunde utdömas. Inom equity-rätten utvecklades möjligheten att utkräva naturaprestation, specific performance. Injunction är det rättsmedel som närmast motsvarar vitesföreläggande och kan användas såväl interimistiskt (temporary injunction) som i definitiv form (permanent, final, injunction). Injunction användes främst för att upprätthålla förbud men även för genomdrivande av positiva förpliktelser (mandatory injunction). I modernare arbetslagstiftning förekommer reinstatement, men användes mycket sällan.5. Vad angår just konkurrensklausuler har injunction använts för att framtvinga efterlevnaden men enligt Atiyah (An Introduction to the Law of Contract, 3 uppl. 1981, s. 326) har en trend att utdöma skadestånd i stället för ”specific relief” gjort sig gällande i vissa fall, särskilt i fråga om konkurrensklausuler (restrictive covenants).6 Det brukar framhållas att injunction alltid är ett diskretionärt rättsmedel, att det aldrig räknas med en rätt att erhålla injunction.7 Bl. a. är att märka det klassiska kravet att sökanden skall ha clean hands, vilket innebär att sökanden inte får genom sitt beteende ha på något sätt bidragit till ifrågavarande avtalsbrott. En annan begränsning, särskilt aktuell i arbetsrätten, är att en injunction inte får innebära ett så starkt ekonomiskt tryck på svaranden att effekten av förbudet blir ett tvång att positivt utföra den personliga tjänsten eller arbetet.8

9. I Sverige har på motsvarande sätt användandet av vitesföreläggande blivit en möjlighet, inte en rätt för käranden, och förutsätter en intresseavvägning. Hur verkställdes denna av domstolarna i förevarande mål?

 

10. Av intresseavvägning finns i tingsrättens beslut inte ett spår, fast möjligen den diskretionära karaktären kommit till uttryck. Tingsrätten konstaterade att As rätt ”lämpligen” kunde säkerställas genom yrkat tvångsmedel.

 

 

5 Wedderburn, The Worker and the Law, 3 uppl. 1986, s. 251. 6Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 3 uppl. 1981, s. 326. 7 Cheshire, Fifoot & Furmston´ s Law of contract, 11 uppl. 1986, s. 612, Wedderburn a. a. s. 148. 8Treitel, The Law of Contract, 7 uppl. 1987, s. 802.

SvJT 1991 Personexekution m. m. i mål om konkurrensklausuler 449 11. ADs motivering är utförligare. Efter att ha konstaterat att tingsrättens beslut har stöd i RB 15:3 och att det inte föreligger något principiellt hinder i svensk rätt mot att ålägga part att fullgöra negativa naturaförpliktelser, fastslår AD att en bestämmelse om skadestånd i avtalet inte utesluter realiserandet av naturaförpliktelser. Därvid stödde sig AD på Lena Olsens avhandling om ”Ersättningsklausuler” (1986) och hennes analys av NJA 1938 A. 238, som gällde en konkurrensklausul i ett avtal om köp av en tandklinik. Avtalet ansågs inte innebära att säljaren kunde undandra sig att åtlyda konkurrensförbudet genom att i stället erlägga det avtalade vitesbeloppet.9 Rättsfallet är tämligen svårtolkat med de upplysningar som framgår av notisen. Något föreläggande vid vite yrkades aldrig, men det är nog en riktig tolkning av HDs fastställelse av HovRs domslut att HD godtog möjligheten av vitesförbud för att framtvinga efterlevnaden av konkurrensförbudet som alternativ till vitesbeloppet.

 

12. Även om alternativet naturauppfyllelse därmed skulle kunna anses stå till buds i förevarande fall, kan enligt min mening olika invändningar riktas häremot. a. Den upplysningsfunktion, som ett avtal får anses ha beträffande förpliktelser, förfelas med en sådan ståndpunkt. En part som läser ett avtal får givetvis i allmänhet inte upplysning om vad som blir påföljden, om han bryter mot det, men om upplysning som i detta fallet ges härom, i form av en skadeståndsbestämmelse med maximerat belopp, finns all anledning räkna med att han skall kunna lita på detta. b. Veterligen har aldrig tidigare i svensk rätt frågan om vitesförbud ställts på sin spets för upprätthållandet av en konkurrensklausul. I alla avgjorda fall har den berättigade nöjt sig med det avtalade beloppet, och tvisten har vanligen gällt jämkning eller ej. Även i 1938 års fall var köparen beredd att nöja sig med det avtalade beloppet. c. Kan 1938 års fall anses vara prejudicerande? Bortsett från att det endast är ett notisfall och att frågan där knappast ställts på sin spets, måste beaktas att det är tämligen gammalt, från tiden före RB och ändringarna 1976 i 38 § avtalslagen. Det finns anledning räkna med att inställningen till vitesförbud i sådana fall kan eller bör förskjutas i riktning mot större restriktivitet.

 

9 Lena Olsen, Ersättningsklausuler. Vite och andra avtalade ersättningar vid kontraktsbrott, 1986, s. 145 f., 148 f. Lena Olsen behandlar inte den här uppmärksammade aspekten (jfr s. 149).

450 Axel Adlercreutz SvJT 1991 Jag känner inte till vilka hänsynstaganden som förutsattes vid tillämpningen av äldre rätt, som gällde vid tiden för 1938 års fall. I gamla RB fanns ingen bestämmelse om vitesförbud. I 38 § 2 st. UL förutsattes åtminstone en lämplighetsbedömning (”där det finnes lämpligt”).

 

13. Vad gäller inställningen särskilt till konkurrensbegränsningar märkes att det efter andra världskriget i Sverige liksom flera andra länder genomfördes lagstiftning mot sådana, i Sverige 1953 års lag om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet, nu ersatt av 1982 års konkurrenslag. Otvivelaktigt blev tendensen mera restriktiv mot konkurrensbegränsningar. Att makroperspektivet — representerat av konkurrenslagen — inte bör lämnas ur sikte vid behandling av mikroperspektivet, såsom det tar sig uttryck i enskilda avtalsförhållanden, framgår t. ex. av förarbetena till 1990 års lag om skydd för företagshemligheter (prop. 1987/88:155 s. 9), där det framhålles: ”Mot de skyddsintressen som jag nu har beskrivit måste emellertid ställas att det från allmän synpunkt är angeläget med ett brett och fritt kunskapsutbyte. Det är också viktigt att konkurrensen inom näringslivet är effektiv. Mot de angivna skyddsintressena (dvs. företagets) står vidare den enskilde arbetstagarens intresse av att fritt kunna utnyttja sin erfarenhet och utveckla sitt kunnande.” Vad särskilt angår konkurrensklausuler fick 38 § avtalslagen 1976 en ny lydelse, varvid avsikten var att ge ”ökade möjligheter till jämkning o. d.” om än inte att fastslå ”några principiella nyheter i fråga om bedömningsgrunderna” (prop. 1975/76:81 s. 149).
    Att nämna är även den genomgripande sanering i fråga om konkurrensklausuler, som försiggått på arbetsmarknaden genom tjänstemannaorganisationernas ingripanden och som bl. a. resulterat i ett kollektivavtal 1969 mellan SAF och dessa organisationer om konkurrensklausuler. Visserligen gäller inte detta kollektivavtal konkurrensklausuler i avtal om överlåtelse av rörelse, såsom påpekas av AD både i ifrågavarande beslut och i AD 1984 nr 68, men det visar åtminstone att man bedömde som befogade endast konkurrensklausuler som avsåg företagshemligheter och därmed jämförbart företagsspecifikt kunnande (hemlig knowhow, jfr AD 1984 nr 20) men inte sådana som avsåg skydd för en begränsad kundkrets eller allmän skicklighet och kunskap om bransch- och marknadsförhållanden. Syftet med kollektivavtalet 1969 var att begränsa konkurrensklausulerna till områden, där de verkligen fyller ett rimligt ändamål.

 

SvJT 1991 Personexekution m. m. i mål om konkurrensklausuler 451 14. Det är ingalunda självklart att en konkurrensklausul, vilken den förevarande främst torde syfta till — inte hemlighållande av företagshemligheter och därmed jämförbart företagsspecifikt kunnande — utan skydd av en begränsad kundkrets, är uppburen av tillräckligt starka intressen för att upprätthållas. En jämförelse med det av AD avgjorda fallet AD 1977 nr 167 visar dock att en sådan klausul i ett anställningsavtal har upprätthållits. I detta fall ansågs en elektrisk ingenjör (gymnasieingenjör), som arbetat i chefsställning i ett företag i den elektrotekniska branschen, ha genom att ta anställning hos ett konkurrerande företag brutit mot konkurrensklausulen i avtalet med det förra företaget. Vitet, två årslöner, utdömdes utan jämkning. Domen har ansetts ge utryck för en relativt sträng bedömning (Schmidt, Löntagarrätt, 2 uppl. 1980, s. 215). Om någon avstängning från det nya arbetet genom vitesförbud var inte tal. Målet gällde tillämpning av 38 och 36 §§ avtalslagen i lydelsen före ändringarna 1976.

 

15. I nu förevarande mål 1990 fann AD inte skäl till jämkning enligt 38 § avtalslagen av giltighetstiden och konstaterade därefter, med hänsyn till utredning om övergången av kunder från A till Cs företag, att det ”skäligen kan befaras att C genom sin verksamhet ... väsentligt förringar As rätt enligt konkurrensklausulen”. Vad angår Cs invändning om vitesförbudet såsom ett alltför långtgående ingrepp i hans personliga frihet, den fråga som jag här särskilt vill fästa uppmärksamheten på, menade AD — kort uttryckt — att C fått betalt härför genom överlåtelseavtalet och ”att det vid en avvägning mellan parternas intressen saknas anledning att avstå från att förordna om den begärda säkerhetsåtgärden”. Beträffande den ringa förekomsten av krav på fullgörelse av konkurrensklausuler yttrade AD endast att det inte föranledde någon annan bedömning.
    Den intresseavvägning som företogs gick alltså ut på att As kundkrets var hotad och att C fått bra betalt.

 

16. Att C begått ett avtalsbrott förnekade han inte utan var beredd att betala vitet, varvid han åberopade skäl för att få detta jämkat. Det är inte första gången det händer att personalen i ett litet företag, som köpts upp av ett större, har svårt att finna sig till rätta, och det finns ingen anledning förmoda att inte C haft anledning till missnöje med den nya regimen och inte stod ut ens de tre åren konkurrensklausulen gällde. I alla tidigare av mig kända fall, t. o. m. det nämnda från 1938, har den enligt klausulen berättigade nöjt sig med betalning. Rättsfallen gäller i allmänhet endast frågan om klausulen över huvud kan göras gällande eller

452 Axel Adlercreutz SvJT 1991 om jämkning. Man kan nog tala om god sed att inte kräva ut fullgörande utan hålla sig till vitet.
    Formellt sett framstår ADs beslut som väl grundat. Formellt är rekvisiten uppfyllda. Likväl kan jag inte låta bli att anse att den här gjorda intresseavvägningen är ytterst torftig. Visserligen finns det starkare skäl att upprätthålla konkurrensklausuler i överlåtelseavtal än i anställningsavtal. Men det finns också anledning att göra skillnad på olika typer av konkurrensklausuler. Sådana som avser att skydda företagshemligheter och speciellt inom ett företag utvecklat kunnande är på ett helt annat sätt värda att upprätthålla än sådana som avser skydd för kundkrets, såsom nu förevarande klausul åtminstone såvitt framgår av ADs beslut.
    Klausulen innefattade såvitt jag vet även ett medel att tillförsäkra A Cs personliga kunnande på området. Detta ansåg sig A ha betalt för, men det var inte fråga om något inom A upparbetat kunnande.10 Att nyförvärvet inte vårdats i den nya miljön framgår också av att de flesta, som överförts från Cs tidigare företag, i likhet med C sade upp sig, dock att hans tidigare kompanjon stannade kvar i A.

 

17. Skydd för kundkrets har även en annan sida. Kunders beteende kan inte styras genom konkurrensklausuler och vitesförbud. Kunder ”ägs” inte och överlåtes inte som kreatur utan måste fritt få välja den de har förtroende för. Detta är ett allmänt intresse som upprätthålles genom lagstiftningens restriktiva inställning till konkurrensbegränsningar.
    Man kan även ifrågasätta effektiviteten av en så ingripande åtgärd som vitesförbudet mot C. Kunders val är beroende inte bara av slentrian — att man vänder sig till den man brukar anlita — utan även av företagets kundpolitik i fråga om pris, effektivitet, tillgänglighet, bemötande etc. De fördelar, som A kunde tänkas vinna med sin åtgärd, synes mig inte stå i rimlig proportion till den olägenhet och den personliga frihetsinskränkning som en sådan åtgärd åsamkar en verksam och kreativ person som utestängs från sitt arbete. Sådana synpunkter borde ha sin plats i en intresseavvägning. Här förefaller det mera vara fråga om att få ett hämndbegär tillfredsställt.
    Till skydd för As intressen har alltså AD fastställt tingsrättens beslut att utfärda förbud för C vid vite av 150 000 kr att under konkurrensklausulens återstående giltighetstid deltaga i sitt företags verksamhet eller i övrigt bedriva med A konkurrerande verk-

 

10C hade egentligen inte tagit ut hela betalningen utan hade genom sin uppsägning avstått från en option att till fördelaktigt pris förvärva aktier i A ungefär vid den tid då konkurrensklausulens giltighetstid skulle ha löpt ut.

SvJT 1991 Personexekution m. m. i mål om konkurrensklausuler 453 samhet, ett slags näringsförbud som innebär ett djupt ingrepp i Cs personliga frihet. Min uppfattning, som jag uttryckte i ett utlåtande till förmån för C, är att brister i fullgörandet får ersättas i pengar, såsom också framgår av avtalet. ”Det skall inte gå att med rättsliga medel trycka ned en fri man eller kvinna till overksamhet. Så stor makt över varandra tillerkänner oss inte rättsordningen.” Det trodde jag då åtminstone, och det har som sagt såvitt jag vet inte skett i något tidigare fall. Jag utesluter inte att ett sådant förbud i vissa fall kan vara motiverat. Men den intresseavvägning som måste företagas borde enligt min mening inte i ett fall som detta ha lett till ett så drastiskt ingrepp. Det är min förhoppning att inte detta beslut skall bli vägledande för framtiden.

 

18. Jag skall anföra ytterligare några synpunkter inspirerade från engelsk rätt (se ovan under 8), som bör kunna vara vägledande vid en intresseavvägning eller över huvud vid den relativt fria bedömning som skall företas inför beslut om vitesförbud. Genom åläggande av tvång till naturafullgörelse av en negativ förpliktelse kan i realiteten utövas ett sådant tvång till naturafullgörelse av anställningsavtalet, att resultatet kan befaras komma i strid med principen att inte framtvinga naturafullgörelse av anställningsavtal. C skulle med en sådan tvångsåtgärd i sikte kunna tänkas ha sett sig tvungen att avstå från sin rätt att frigöra sig från sin anställning hos A, där han uppenbarligen vantrivdes. Nära samband med detta har också frågan om As mer eller mindre påtagliga medverkan till Cs avtalsbrott (jfr under 8 om kravet i engelsk rätt på clean hands).

 

19. Det må vara en tillfällighet, men ADs beslut påminner mig om den berömda domen AD 1932 nr 100, där AD fastslog principen om arbetsgivarens fria uppsägningsrätt. När AD i sitt beslut 1990 skriver: ”Med hänsyn till det anförda råder det enligt domstolens mening ingen tvekan om att tingsrättens vitesförbud har stöd i” RB 15:3, återklingar för mig följande ord i den tidigare domen från 1932: ”Vad angår upphörande av arbetsavtal, som slutits på obestämd tid, råder dock icke någon tvekan därom, att i Sverige lika väl som i andra länder den allmänna rättsgrundsatsen gäller ...”. Det är kanske ett utryckssätt för att förstärka intrycket, när man är ute på osäker mark. Jag hör inte till dem som anser att AD hade fel i denna dom 1932. Tvärtom har jag i en recension (Statsvetenskaplig tidskrift 1959 s. 78 f.) försvarat den mot angrepp. Inte desto mindre har jag stark sympati för arbetstagarledamöternas reservation till domen, vilken också har har viss aktualitet i det nu förevarande fallet. De sade bl. a.: ”Inom skilda avtalsområden gäller nog i praktiken såsom huvudregel för arbetsavtalet, att en

454 Axel Adlercreutz SvJT 1991 arbetare icke entledigas såvida behov av hans arbetskraft förefinnas och han är för arbetet lämplig. I de enstaka fall, där man icke iakttagit nämnda huvudregel, förekommer rätt vanligt, att arbetarna genom sin organisation påtala ett sådant förfarande, varefter arbetsanställningen ordnas oftast till båda parternas belåtenhet. En dylik utveckling av arbetsavtalets tillämpning är enligt vår mening i det praktiska arbetet av större rättsverkande betydelse än avtalets formella avfattning.” Detta att rättsutvecklingen ofta sker genom att domstolarna accepterar sedvänjan — åtminstone god sed — på området är inte bara vad som sker i realiteten utan också en från allmän synpunkt lämplig väg. HD använder inte sällan metoden att genom en remissomgång till organisationer och myndigheter skaffa sig underlag för ett ståndpunktstagande i sådana fall.11 I nu förevarande fall, där det enligt min mening inte fanns någon avgörande rättspraxis att stödja sig på, hade vägen kunnat vara öppen för en rättsbildning som svarar mot vad som torde uppfattas som god sed på arbetsmarknaden.

 

20. Fallet ger mig även en annan association, denna gång till den berömda domstolsscenen i Shakespeares Köpmannen i Venedig

(akt 4 scen 1). När Shylock envist vägrade att låta sig nöja med erbjudna reda pengar och krävde naturauppfyllelse i form av ett pund av gäldenärens kött utskuret nära hjärtat, klarade den kloka Portia situationen genom att påpeka — och varna för — att han inte hade rätt till en enda droppe blod i samband med exekutionen (”shed thou no blood”). Personexekutionens mänskliga konsekvenser måste beaktas. Jag får kanske tillägga i anslutning till lord Denning: ”I too am a Portia man”.12

11 Se min uppsats om Rättstillämpningen och samhällslivet i Festskrift till Per Stjernquist, 1978, s. 48 ff. 12 Lord Denning, The Discipline of Law, 1979, s. 31.