ALEKSANDER PECZENIK med Aulis Aarnio och Gunnar Bergholtz. Juridisk argumentation — en lärobok i allmän rättslära. (1990, Norstedts förlag, 224 s.)

Titeln ger ingen riktig föreställning om bokens innehåll. I logiken användes ordet argument i betydelsen bevisningsgrund, men i boken behandlas inte argumentation i bevisfrågor. Vidare behandlas inte bara argumentation i rättsfrågor utan också mycket annat. Vad boken innehåller är svårt att uttrycka med få ord. En viss ledning får man av kapitelrubrikerna: Rättsstaten och välfärdsstaten. Vad är gällande rätt? Etiska värderingar inom den juridiska argumentationen. Den juridiska argumentationen, etiken och rationaliteten. Motivering, sammanhang och enighet. Rättskälleläran. Juridiska argumentationsmetoder. Det enda rätta svaret på svåra rättsfrågor? Av en sammanfattning på fyra sidor i slutet av boken kan vidare jämte annat inhämtas:

”Rätten står i ett intimt sammanhang med etiken.” Ett normalt rättssystem är inte ”extremt förkastligt ur en etisk synvinkel”. ”Prima-facie rätten är en del av prima-facie etiken.” ”Den slutgiltigt bindande rätten är en del av den slutgiltigt bindande etiken.” ”En juridisk slutsats kan uppfattas som korrekt trots att den baserar sig på en etisk värdering. Men den etiska värderingen som stöder slutsatsen måste då vara riktig.” ”Etiska värderingars riktighet bestäms av en förnuftig avvägning mellan kulturbestämda etiska prima-facie principer och värden.” ”Rättskälle- och argumentationsnormerna gör juridisk argumentation mer sammanhängande än en etisk argumentation och hjälper juristerna att förvandla den vaga och flertydiga, i rättskällorna givna, rätten till en mer exakt och mer entydig rätt.”

Liksom inom den närliggande rättsfilosofin är mycket inom allmän rättslära föremål för delade meningar, och många av ämnets problem är av hög svårighetsgrad. Juridisk argumentation är följaktligen inte någon lättläst bok. På åtskilliga ställen rör sig författarna likväl på fast mark, och framställningen blir då lika lättfattlig som lärorik. Här några exempel:

”Det finns t. ex. ingen logisk motsägelse mellan att en individ tycker om surströmming och att en annan avskyr denna rätt.” (S. 75.) ”Det kan inte meningsfullt sägas 'Kalle skall slutgiltigt betala Pelle 100 kronor och Kalle skall slutgiltigt inte betala Pelle 100 kronor'.” (S. 84.) ”Man kan t. ex. inte ignorera lagen och ersätta den med religiös meditation.” (S. 99.) ”Sådana utsagor som 'rätten dömer Pelle till fängelse, ehuru det inte finns några skäl för det' är i vår rättskultur onaturliga.” (S. 102.) ”Motiveringen är meningslös om den endast knyts till individuella namn, t. ex. ’Kalle skall tjäna mera därför att han är Kalle’.” (S. 119.)

Andra lika övertygande konstateranden kan man finna på sidorna 49, 70, 78 f., 91 och 99.
    Såsom förut har antytts tar Peczenik emellertid upp många omstridda centrala frågor, och han tvekar inte att själv taga ställning till dem. I kapitlet ”Vad är gällande rätt?” lanserar han sålunda en egen teori som säges handla ”om kännetecken på rättssystemets externa giltighet” (s. 47 f.). Denna teori kallar han rättsrationalismen.
    Definitionen av rättsrationalismen föregås av summariska redogörelser för några andra rättsfilosofiska åskådningar (s. 37 ff.). Först bland dem

kommer Hans Kelsens ”rena rättslära” och därnäst Herbert Harts teori om en ”rule of recognition”. Ingen av dessa författare har lyckats enligt Peczenik. Med sitt postulerande av en grundnorm som logisk förutsättning för rättssystemets giltighet har Kelsen inte löst problemet om denna giltighets yttersta grund. Harts ”rule of recognition”, av Peczenik översatt med ”igenkänningsregel”, är lika litet som Kelsens grundnorm ägnad att vara den rättsliga giltighetens yttersta grund.
    Här kan inskjutas, att översättningen ”igenkänningsregel” inte kan vara riktig. Om uttrycket ”It is the law that ...” skriver Hart, att det ”is naturally used by one who, accepting the rule of recognition and without stating the fact that it is accepted, applies the rule in recognizing some particular rule of the system as valid” (The Concept of Law s. 99). Recognize betyder både igenkänna och erkänna, och här måste det betyda det senare (recognize as valid). Den rätta översättningen av ”rule of recognition” är alltså ”erkännanderegel”.
    Också de äldre naturrättslärorna beröres i boken men mycket kort, medan en modern naturrättslära, utformad av Alfred Verdross, behandlas relativt utförligt.
    Efter att ha avfärdat naturrättslärorna såsom otillfredsställande efterlyser Peczenik ”en tredje rättsteori”. Snarare är det dock fråga om en fjärde sådan. Till gruppen ”en tredje rättsteori” kan man nämligen hänföra de teorier som Karl Olivecrona har betecknat som nonvoluntaristiska, bland dem Axel Hägerströms, till vilken Olivecrona anslöt sig (se Karl Olivecrona, Rättsordningen, 1966, s. 106–112).
    Mot den rådande rättsvetenskapen invände Hägerström, att den använde en mängd ”metafysiska” begrepp, såsom stat, rättighet och rättsplikt, begrepp utan verklighetsunderlag, varvid Hägerström utgick från att endast det som finnes i rum och tid är verkligt. Peczenik går inte med på allt detta. Enligt honom motsvaras begrepp som stat, medborgarskap, äktenskap, äganderätt osv. av ett särskilt slag av fakta, nämligen ”institutionella” fakta till skillnad från ”råa” fakta. (Åsikten synes komma från Ota Weinberger.) Om Hägerström hade betraktat de institutionella fakta som verkliga, skulle han ha kunnat undvika många teoretiska svårigheter, fastslår Peczenik (s. 76), men man får inte veta, vilka dessa svårigheter var.
    Peczenik anför följande bevis för realiteten hos institutionella fakta: ”Institutionella fakta är 'ideella', dvs. existerar i tiden men inte i rummet, medan råa fakta är materiella, dvs. existerar i tiden och rummet. Trots att de inte är materiella är institutionella fakta icke desto mindre verkliga, eftersom de kan ingå i ett orsakssammanhang med råa (materiella) fakta. En rättsregel kan t. ex. påverka en människas beteende.” (S. 34.) Tron på häxor påverkade på sin tid människors beteende. Var också häxorna institutionella fakta? Om institutionella fakta vore verkliga, borde man kunna uttala sanna eller falska satser om dem. Dock menar Peczenik, att satser om institutionella fakta, t. ex. att någon är svensk medborgare, inte kan vara sanna ”i bokstavlig mening” utan endast ”korrekta” (s. 126).

Till sist rör det sig väl om hur man bestämmer verklighetsbegreppet, och Peczenik har rätt i ”att det finns flera konkurrerande verklighetsuppfattningar” (s. 76).
    Peczeniks tolkning av Hägerström och den från denne utgående uppsalaskolan är den vanliga och såtillvida ursäktad. Den torde ha kommit för att stanna. Följande uttalande av Peczenik är symptomatiskt: ”Lagen har enligt Olivecrona ingen bindande kraft, förutom att den faktiskt orsakar känslor av bundenhet” (s. 74). Detta är inte något riktigt återgivande av Olivecronas åsikt. Ett påstående att lagen har bindande kraft är enligt Olivecrona inte osant. Det är varken sant eller falskt, eftersom det inte finns någon verklighet som satsens innehåll kan jämföras med. Även det påstående som Peczenik felaktigt tillskriver Olivecrona, dvs. att lagen saknar bindande kraft, är enligt Olivecrona metafysiskt, eftersom det inte kan vare sig verifieras eller falsifieras, inte ens rent principiellt.
    Ett vanligt argument mot hägerströmianismen är, att den verkar moralupplösande. ”Dessutom kan lagstiftarna lätt dra slutsatsen att lagstiftningsmakten är ett redskap för vilka politiska syften som helst”, skriver Peczenik (s. 75). Någonting ligger otvivelaktigt i detta. Missuppfattad på det vanliga sättet är Hägerströms värdefilosofi naturligtvis ägnad att verka moralupplösande, men detta är ju något annat än att denna värdefilosofi i sig skulle ha en demoraliserande tendens. I själva verket har den i moraliskt avseende ingen tendens alls. Den legitimerar ingenting. Betraktad som livsåskådning är den särdeles innehållslös. Det nyss citerade uttalandet av Peczenik står under rubriken ”Uppsalaskolans negativa verkningar för juridiken”. De negativa verkningar som Peczenik tillskriver uppsalaskolan hör emellertid till rättspolitiken och inte till juridiken. På vilket sätt juridiken har tagit skada av uppsalaskolan förklaras inte och torde inte heller kunna förklaras. Så till Peczeniks rättsrationalism. Den säges vara ”varken rättspositivistisk eller naturrättslig” (s. 47). Teorin karakteriseras närmare med dessa ord (s. 48): ”Vi har inte gjort några som helst antaganden om rättsordningens samband med den mänskliga naturen, utan i stället helt allmänt hävdat att ett normalt rättssystem måste uppfylla några etiska minimikrav. Det går inte att en gång för alla fastställa innehållet i dessa krav. Än mindre går det att härleda innehållet ur människonaturen. Å andra sidan kommer vi att hävda att frågan om de etiska minimikraven på gällande rättssystem kan diskuteras på ett rationellt sätt. Det går t. ex. att argumentera såväl för som mot uppfattningen att Hitlers normsystem var gällande rätt. En sådan argumentering bildar inte någon beståndsdel av vår teori. Men vår teori medger helt generellt att detta argumenteringssätt är möjligt och kan vara förnuftigt.” Uppställandet av föränderliga etiska minimikrav på ett gällande rättssystem leder osökt tanken till moderna former av naturrättsteori, t. ex. Frede Castbergs. Också denne ställde etiska minimikrav på gällande rätt: ”I situasjoner da det faktisk opprettholdte normsystem krenker fundamentale etiske normer, kan det vaere ikke bare moralsk, men også juridisk riktig å ta konsekvent og vedholdende avstand fra myndighetenes praksis og makthavernes meninger” (Retten og staten, 1966, s. 43). Om

sin naturrättslära sade Castberg, att den är ”naturrett med vekslende innhold” (a.a. s. 70).
    En naturrättslig syn präglar också följande uttalande av Peczenik: ”Den allmänna rättsläran ställer frågan om den juridiska argumentationens djupgående rättfärdigande. Härmed tillhör ämnets centrala del inte den vanliga rättsvetenskapen — rättsdogmatiken — utan utgör en vetenskap om densamma.” (S. 66.) Eftersom Peczenik har givit underbetyg åt såväl Kelsen som Hart, kan man undra, vad han har att sätta i stället för den förres grundnorm och den senares rule of recognition såsom källa till rättssystemets giltighet eller föreställningen om denna. Med sin rättsrationalism gör Peczenik dock inte något försök att förklara innebörden av att ”some particular rule”, t. ex. påbudet om högertrafik i vägtrafikkungörelsen 42 §, är gällande rätt i Sverige. Med andra ord: Peczenik lämnar begreppet gällande rätt oförklarat. En stor majoritet av reglerna i vårt rättssystem är etiskt indifferent, och den kan alltså inte hämta sitt innehåll ur en allmänt accepterad etik.
    I nära sammanhang med Peczeniks rättsrationalism står hans teori om de egentliga värdeomdömenas natur, av honom benämnd värderationalism (s. 92 ff.). Med denna tar han avstånd såväl från värdenihilismen (se även s. 75 f.) som från värdekognitivismen. Det senare följer av ”insikten att värdesatsers motivering ytterst beror på en individs personliga preferenser” (s. 94). Det förra följer av ”att värdesatserna både är ägnade att uttrycka attityder (preferenser, ”känslor”) och kan motiveras i anslutning till etablerade principer” (ibidem). Värdesatser kan enligt Peczenik motiveras genom hänvisning till ”ett etablerat språkbruk och en etablerad kulturtradition” (s. 92). Tanken är tydligen, att en värdesats är ”riktig” eller ”korrekt”, om den kan motiveras på detta sätt. Att en värdering omfattas av många individer skulle alltså kunna göra den ”riktig” och till något mer än ett uttryck för en och samma känsla hos var och en av dessa individer.
    Även på ett antal enstaka punkter ger framställningen i Juridisk argumentation anledning till frågetecken.
    Några rader om rättsliga kompetensnormer förefaller ogenomtänkta (s. 32 f.): ”Självfallet är kompetensterminologin tillämplig endast på de kvalifikationsnormer som gör den institutionella effekten beroende av en viss handling. Om effekten beror av en händelse kan ingen kompetensnorm tänkas. Om man t. ex. förvärvar svenskt medborgarskap vid födelsen sker det utan någon kompetensutövning.” Det sista är visserligen sant men inte det näst sista. Tvärtom måste en kompetens med nödvändighet tänkas, nämligen lagstiftarens kompetens att stadga en gällande generell kvalifikationsnorm, enligt vilken svenskt medborgarskap under vissa förutsättningar förvärvas av ett barn vid dess födelse.
    Om begreppet rättstillämpning i ”svåra” fall skriver Peczenik bl. a.: ”Rättsregeln används vid avgörandet av det aktuella fallet”, och han tillägger: ”Andra relevanta rättsnormer och värdesatser beaktas. Vid tillämpning av en straffbestämmelse måste t. ex. hänsyn tas till frågan om uppsåt.” (S. 59.) Termen rättsregel brukas här i en alltför snäv betydelse. Det subjektiva rekvisitet vid en viss brottstyp är ju en del av den rättsregel

som kvalificerar en viss gärningstyp som ett brott, eventuellt också som ett brott av ett visst slag, och för övrigt också en del av den mycket mera omfattande handlingsregel som domstolen tillämpar, när den dömer enligt straffbudet i fråga.
    Bland flera exempel på rättstillämpning i svåra fall nämner Peczenik rättsfallet NJA 1956 C 187, där rånparagrafen (i tidigare lydelse) tillämpades analogiskt, och han framställer domslutet som ett resultat av en ”subsumtion” (s. 62). Detta blir skenbart möjligt genom att han som ”premiss 3” skjuter in ”en tillagd norm”. Denna premiss är i själva verket en ny, utvidgad översats, som sätter den ursprungliga översatsen, rånparagrafen, ur spel. Domstolens resonemang var alltså inte någon subsumtion under en förut given rättsregel. En annan onöjaktighet förekommer i ett fingerat fall angående straffrättens konkurrenslära: ”Pelle bryter sig in i Kalles affär, misshandlar honom och stänger av hans stereoanläggning” (s. 63). I straffrätten brukar man tala om brottskonkurrens, säger författaren, men fallet är ju i stället ett exempel på (s. k. skenbar) lagkonkurrens, eftersom Pelle enligt författaren skall dömas endast för grovt egenmäktigt förfarande. Skillnaden mellan brottskonkurrens och lagkonkurrens är betydelsefull, se brottsbalken 1:6 samt 25:5 och 26:2.
    Anmärkningsvärt är vidare ett uttalande om den straffrättsliga legalitetsprincipen, om vilken det säges, att den inte är direkt uttryckt i lagen (s. 82). Så har det en gång varit, men bristen avhjälptes genom promulgationslagen till brottsbalken, se senare upplagor av kommentaren till brottsbalken 1 kap. 1 §: ”När sedermera promulgationslagen till BrB utarbetades, upptogs däri på hemställan av lagrådet i 5 § ett stadgande av innehåll att ingen må dömas för gärning för vilken ej var stadgat straff när den begicks. Principen nullum crimen sine lege har därigenom fastslagits i svensk lagstiftning.” Legalitetsprincipen är även förutsatt i regeringsformen 2:10 om förbud mot retroaktiv tillämpning av strafflag (jfr s. 196).
    Problemen vid argumentation i rättsfrågor har sin grund i det välkända förhållandet att slutledningar från antaganden om verkligheten till praktiska satser, från ett vara till ett böra, inte är möjliga i den meningen att de skulle vara logiskt bindande. Utan att göra känslobetingade värderingar kan man inte säga, att en viss handling bör eller måste företagas i en viss situation. Den formella logiken hjälper alltså inte en domstol, när den skall träffa sitt avgörande på grundval av sina antaganden om rättsfakta. Detta är Peczenik medveten om, eftersom han betecknar gången från fakta till handlande i en etisk argumentation som ett ”språng”. Trots detta hävdar han, att språnget alltid kan förvandlas till ”en logiskt korrekt slutledning”. Förvandlingen säges ske genom tillägg av en eller flera ”rimliga” premisser. Detta hokus pokus hör inte hemma i en lärobok i allmän rättslära. Det är en sak för sig, att domstolar ofta har framställt sina domslut som logiskt tvingande resultat av rent förståndsmässiga slutledningar från rättsfakta och rättsregler. En annan sak är, att detta sätt att presentera domsmotiveringar är ett sätt att kamouflera inslaget av känslobestämd värdering i domstolens resonemang. Det hade varit klokare av Peczenik att påpeka detta för de studerande och avstå från allt tal om logiskt korrekta slutledningar i detta sammanhang.

I flera tidigare arbeten har Peczenik framställt en egen rättskällelära, och den kommer tillbaka i boken Juridisk argumentation. Rättskällorna är enligt Peczenik av tre slag: sådana som skall beaktas, sådana som bör beaktas och sådana som får beaktas. Av det första slaget är ”lagar och andra föreskrifter”, av det andra är prejudikat och förarbeten m. m. och av det tredje doktrin m. fl. andra faktorer. Denna vackra trikotomi måste tilltala den som vill ha ordning på torpet, men den är tyvärr ohållbar. I ordet beakta ligger en oklarhet. Ordet behöver inte betyda mer än uppmärksamma, men detta kan inte vara meningen, ty prejudikat och förarbeten skall naturligtvis alltid uppmärksammas, låt vara att de inte alltid är av betydelse. Beaktas skall alltså läsas som åtlydas, men det förbättrar inte saken så mycket, ty det är inte alltid som lagar ”skall” åtlydas. Det är tillräckligt att erinra om straffrättens principer om intressekollisioner. ”Lagbestämmelser måste underkastas en korrigerande tolkning, så att de tillämpas på ett etiskt godtagbart sätt”, säger Peczenik själv (s. 54). Hans indelning säger ingenting om den relativa rangordningen mellan olika rättskällor, t. ex. mellan lag och lagmotiv eller mellan prejudikat och lagmotiv, och om hur spörsmålen om kollision mellan olika rättskällor skall besvaras i olika fall.
    Avslutningsvis vill jag säga, att jag på många ställen inte har kunnat följa Peczeniks tankegångar, men jag utesluter inte, att orsaken därtill kan ligga hos mig själv. Från vetenskapliga synpunkter kan jag därför inte avgiva något helhetsomdöme om boken. Som lärobok är den i svåraste laget, trots att den utges för att vara en förenklad version av en tidigare lärobok. Boken utvisar stor beläsenhet hos huvudförfattaren även internationellt sett, energi, intellektuell rörlighet, idérikedom och självständigt tänkande. ”Tänka fritt är stort”, sade ju Thomas Thorild. I valet av ledstjärnor för ämnets behandling kan man inte annat än instämma: förnuft, etik och logik.
    Juridisk argumentation har anmälts av docenten och lektorn vid Köpenhamns universitet Sv. Gram Jensen i Ugeskrift for retsvaesen 1991 s. 87 ff. (B 4).
    Tore Strömberg