Processrättslig kongress i Portugal år 1991
International Association for Procedural Law är, som framgår av namnet, en internationell sammanslutning på det processrättsliga området. Den anordnar med vissa års mellanrum konferenser i olika ämnen på detta område. Ämnena är inte begränsade till strikt processrättsliga frågor i betydelsen regleringen av rättegångsförfarandet i olika hänseenden utan har ofta en mera vittsyftande karaktär. Så var också fallet med den kongress som sammanslutningen anordnade i augusti 1991 i Portugal (Coimbra och Lissabon). Där diskuterades under en vecka olika frågor på temat Role and organization of judges and lawyers in contemporary societies. Inte mindre än tio ämnen behandlades. Några av dessa hade dock ett nära samband med varandra. I kongressen deltog cirka 350 jurister från hela världen. I varje ämne hade ett par särskilt utsedda personer avfattat en generalrapport, vari i allmänhet översiktligt redogjordes för förhållandena i skilda länder och togs upp olika problem till behandling. Varje generalrapport grundades på nationella rapporter från ett större eller mindre antal länder. Vid konferensen redogjorde generalrapportörerna för det väsentliga innehållet i sin rapport, varefter en mer eller mindre omfattande debatt ägde rum. Här skall i korthet sägas något om de olika ämnen som diskuterades. Kongressen inleddes med det från principiell synpunkt (jämte sista dagens ämnen) kanske viktigaste ämnet, Independence and responsability of judges and lawyers. (Den nationella rapporten från Sverige i detta ämne hade författats av Anders Andersson.) Här diskuterades bl. a. domares och domstolars i allmänhet självständiga ställning i förhållande till regeringsmakt och myndigheter av skilda slag, bl. a. mot bakgrund av konstitutionella bestämmelser. Även domares principiella oberoende i flera andra hänseenden berördes. Domares oberoende av varandra — det interna oberoendet — diskuterades sålunda också. En uppfattning var att det var angeläget att värna om domares oberoende gentemot kolleger och framför allt överordnade, medan från engelskt håll den åsikten framfördes att det är viktigt att domare övar inflytande på varandra; ett långtgående internt oberoende ansågs inte vara enbart av godo. En av generalrapportörerna underströk vikten av att klargöra den dömande verksamhetens natur. Det framhölls också att domstolarna kunde förväntas bli föremål för ökad kritisk granskning i framtiden. I anslutning till nämnda ämne behandlades frågan om Organization and social status of judges and lawyers. I fråga om domare berördes därvid t. ex. domstolsorganisationen — bl. a. beträffande instansordning och frågan om ensamdomare contra kollegialt sammansatt domstol — domarkarriären och frågan om utseende av domare. Oaktat det inte är någon nyhet förtjänar nämnas att i vissa länder viktigare mål prövas i första instans av den domstol som annars utgör andra instans samt att det på en del håll finns särskilda domstolar för bagatellmål. Av intresse är också att antalet domare (juristdomare) i förhållande till folkmängden varierar i betydande grad mellan länderna. Beträffande advokater behandlades bl. a. yrkesutbildning och specialisering. Här föreligger i bl. a. England det från vår synpunkt säregna förhållandet att

SvJT 1992 Processrättslig kongress i Portugal år 1991 169

det finns två skilda kategorier advokater, barristers och solicitors. Det kan nämnas att det torde vara en internationell företeelse att, i den mån inte särskilda bestämmelser lägger hinder i vägen för tillväxten, advokatbyråer tenderar till att bli allt större. År 1985 hade i USA den största byrån över 800 advokater och det fanns då över 500 byråer med fler än 50 advokater. I ämnet Role of layparticipants in litigation diskuterades naturligtvis i första hand lekmäns deltagande på den dömande sidan, men även frågan om parts möjlighet att anlita icke-jurist som ombud eller biträde berördes. Brottmålsrättegången lämnades utanför. Som väntat visade det sig att lekmäns anlitande som (med)domare varierar mycket mellan olika länder. Lekmannadomare tycks ha — eller i vart fall intill senaste tid ha haft — störst omfattning och betydelse i de östeuropeiska socialistländerna. Trenden föreföll gå mot att i vart fall inte öka omfattningen av lekmäns medverkan utan snarast mot en vidgad yrkesmässighet, dock att vissa undantag förekommer till synes av särskilda skäl, bl. a. stora målbalanser. I några länder har lekmän eller lekmannaorgan tillagts uppgift att fungera som konfliktlösare, med rätt för parterna att besvära sig till domstol över avgörandet. Lekmannadomare — som tjänstgör vid sidan av yrkesdomare — representerande gruppintressen förekommer på en del håll, av allt att döma dock inte i samma utsträckning som i Sverige. Det framhölls av en generalrapportör att lekmannadomares funktion främst synes vara att genom vederbörandes medverkan öka förtroendet hos parterna för domstolens avgörande. I andra instans är medverkan av lekmannadomare sällsynt och förekommer framför allt i domstolar eller tribunaler med speciella uppgifter (exempelvis arbetstvister och patentbesvär). — Man kunde i detta sammanhang inte undgå att reflektera över vad som hos oss gäller om nämndemäns och andra lekmäns medverkan i rättegång. Från principiell synpunkt kan bl. a. den ordning i fråga om nämndemäns anlitande vid allmänna domstolar som infördes på 1970-talet knappast undgå vägande invändningar. Ett av de mera praktiskt inriktade ämnena var Courts and lawyers facing complex litigation problems, alltså problem som föranleds av mål som på grund av sin komplicerade beskaffenhet, sin omfattning eller annat förhållande är svårhanterliga. (Brottmålen lämnades dock utanför.) Dessa problem har sedan en längre tid varit aktuella i USA men har på senare tid drabbat även andra länder. I en utförlig generalrapport berördes skilda typer av ”complex litigations”. Olika medel att komma till rätta med problemen diskuterades, bl. a. ”class actions” och pilotmål. I ett annat ämne av närmast praktisk natur — Professional training of judges and lawyers — diskuterades bl. a. universitetsutbildningen. Av naturliga skäl krävs på de allra flesta håll universitetsexamen för tillträde till domar- och advokatyrkena. Det kan dock nämnas att i England som ett villkor för att bli barrister det först på senare tid har uppställts formellt krav på juridisk universitetsexamen; i praktiken har emellertid de allra flesta barristers även tidigare haft sådan examen. Något motsvarande villkor gäller inte för solicitors. I fråga om domare underströks att utbildningen har ett nära samband med frågan hur

domare rekryteras, dvs. om rekryteringen sker från advokatkåren (barristers eller motsvarande) eller om det finns en särskild karriär för domare (och eventuellt vissa andra offentliganställda jurister). Behovet av fortlöpande utbildning med hänsyn till den ökade regleringen av olika förhållanden i samhället (”law explosion”) underströks. Som anmärkningsvärt nämndes att i Israel numera inte krävs någon universitetsexamen för utnämning till ordinarie domare; det räcker med en kurs på ett par år vid ett institut. — I samband med det nu berörda ämnet behandlades frågan Technology, efficiency and guaranties of justice.
Olika tekniska hjälpmedel diskuterades, bl. a. mot bakgrund av rättssäkerhetskrav. Ämnet Professional ethics and procedural fairness avsåg advokaters agerande i och utanför rättegång. Här behandlades bl. a. advokattvång och advokatmonopol, allmänhetens tillgång till biträde av advokat samt en advokats skyldigheter i olika hänseenden med anledning av ett uppdrag. Av flera deltagare nämndes som en viss olägenhet det för oss något säregna förhållandet att advokater som uppträder inför domstol i vissa länder anses ha ställning av ett slags tjänsteman vid domstolen (”officer of the court”); detta kunde skapa en viss konfliktsituation. Även det förhållandet att advokater i viss utsträckning erhåller ersättning för sitt arbete av domstolen nämndes som ett problem. Från generalrapportörernas sida framhölls de stora förändringar som har ägt rum under de senaste decennierna. — Ett ämne som hade ett visst samband med det nu berörda var Organization of lawyer firms.
Under rubriken Judicial activism behandlades domarens verksamhet vid prövning av mål dels i materiellt dels i processuellt hänseende. I det förra berördes sådana viktiga frågor som domstols befogenhet att pröva huruvida en bestämmelse är grundlagsstridig, förhållandet mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter samt bundenhet till tidigare domstolsavgöranden (dvs. prejudikatläran). Det nämndes att House of Lords i december 1990 förkastade en av parlamentet två år tidigare stiftad lag med motivering att lagen kunde strida mot EG-författningen. Möjligen är avgörandet delvis en följd av att själva lagstiftningsförfarandet i England kanske inte alltid är så skrupulöst som önskvärt vore. I sammanhanget nämndes att i Frankrike lagförslag undergår ingående granskningar innan de framläggs, i syfte just att undvika sådana besvärande komplikationer som nyss nämnts (jfr vårt remissförfarande, lagrådsgranskning etc.). Vidare behandlades den närmare innebörden av en domares verksamhet vid lagtillämpningen, dvs. frågor om lagtolkning, ”Rechtsfindung” och rättsskapande verksamhet m. m. Man kunde i detta sammanhang inte undgå att fundera över den hos oss rådande — och förmodligen ganska säregna — ordningen att domstolarna åtminstone i praktiken anser sig i princip bundna av allsköns uttalanden i lagförarbeten, även i rena tillämpningsfrågor där lagtexten inte ger någon som helst ledning. Man kan av flera skäl ställa sig kritisk härtill. I processuellt hänseende behandlades i nämnda ämne domarens funktioner inom rättegångens ram. Skilda rättsordningar tilldelar domaren högst varierande funktioner. På en del håll läggs särskild vikt

SvJT 1992 Processrättslig kongress i Portugal år 1991 171

vid domaren som medlare: han är en neutral person med uppgift i främsta rummet att lösa den föreliggande konflikten. Det förekommer att i lag anvisas åt domaren att söka förlika parterna och i några länder har man gått så långt att man föreskrivit att ett särskilt reglerat medlingsförfarande skall tillgripas i första hand. I skarp kontrast till sådana system står rättsordningar där domaren skall fungera som ”social engineer”. Hans funktioner är vidsträckta och möjligen också något obestämda och domaren träffar genom sina avgöranden nära nog politiska beslut, t. ex. i frågor om diskriminering, fabriksockupationer etc. Som en tredje kategori kan räknas system där det ankommer på domaren att framför allt — genom egen aktivitet — spåra sanningen (t. ex. small claim courts). Domarens agerande i processuellt hänseende är från andra utgångspunkter naturligtvis beroende av den utsträckning i vilken i lag dragits upp gränser för hans ”maktutövning”eller i vad mån rättsordningen överlåter åt domaren själv att avgöra hur och hur mycket han skall agera. I sammanhanget kan erinras om de väl kända skillnader i domares processuella agerande som föreligger mellan inkvisitoriska och ackusatoriska system. En generalrapportör framhöll att ett blandat system av allt att döma är på frammarsch på många håll. Det kan spåras, framhölls det, tendenser till en harmonisering av processuella regler i skilda länder, samtidigt som man kan iaktta att det ställs större anspråk på att domare skall agera aktivt i processen, såväl på det processuella området som på det materiellträttsliga. De internationella domstolarna i Strasbourg och Luxemburg ansågs genom sin verksamhet ha bidragit till den utvecklingen. Den antydda utvecklingen ställer emellertid delvis nya krav på domaren, bl. a. på så sätt att en helt annan vikt än förut kommer att fästas vid hans uppgifter som medlare och som aktiv processledare, dock självfallet inom dispositionsprincipens ram och utan att hans opartiskhet eller oberoende får komma i farozonen. Den aktive domaren bör inte vara en person som ställer sig på barrikaderna eller driver politik. — Den utveckling som man alltså enligt generalrapportörerna kan skönja kräver säkerligen att man noga beaktar problem som sammanhänger med domarrekrytering, kontrollen över domare, domares ansvar och domares oberoende. Slutligen några ord om sista dagens andra ämne, Model of legal reasoning in appellate courts. En allmän utgångspunkt kan vara att erinra om att processen i överrätt kan vara konstruerad som en ny, andra rättegång eller som endast en kontroll av underinstansens avgörande. Även vid det förra alternativet kommer överinstansens uppmärksamhet att vara riktad särskilt på underinstansens avgörande. I bägge systemen kan överinstansen som regel pröva såväl fakta som rättsfrågor. I engelsk rätt är det framför allt de faktiska omständigheterna som granskas; nya rättsliga grunder får inte åberopas och ny bevisning tillåts som regel inte eller endast restriktivt. När det gäller domskäl har överinstanser i civil lawländer i allmänhet skyldighet att motivera sina avgöranden. Den skyldigheten finns inte i common law-länderna, men i praktiken motiverar överdomstolarna där sina avgöranden. Mängden av skrivna, abstrakt formulerade regler i civil law-länder anses medföra att domskäl där är logiskt-deduktivt uppbyggda. I common law-länder åter är rättsfall

dominerande rättskälla, vilket leder till induktiva slut eller analogier. Domaren i dessa länder måste alltid beakta vilka konsekvenser för framtiden hans överväganden medför. Och kanske det leder till att en anglosaxisk överinstans bemödar sig särskilt om att skapa bra rättsfall och möjligen mindre att förklara för parterna varför man kom fram till domslutet; i romansk/germanska rättsordningar lägger överinstanser tonvikten på det senare. Till den gjorda redogörelsen skall lämnas några avslutande synpunkter. Inom det behandlade ämnesområdet föreligger i flera avseenden djupgående olikheter mellan olika länder. Detta gäller kanske särskilt mellan å ena sidan angloamerikansk rätt och å andra sidan kontinentaleuropeisk rätt. Detta medför emellertid att man som deltagare får anledning att se mera förutsättningslöst på skilda frågor, där man eljest lätt tar vissa förhållanden för givna. Frågor som rör t. ex. domstolarnas ställning i samhället och en domares befogenheter i fråga om lagtolkning och vad som därmed sammanhänger har väl inte tidigare diskuterats så mycket i Sverige. På senare tid tycks dock en del övergripande och principiella frågor ha fått större intresse. Det måste vara väsentligt att den juridiska debatten tar upp även sådana principiella frågor och att dessa inte undanskyms av mera praktiskt inriktade tillämpningsfrågor. Av den lämnade redogörelsen framgår att konferensen främst rörde domares (domstolars) och advokaters ställning och verksamhet, till en del i praktiskt hänseende. Såvitt man kunde förstå utgjordes emellertid det helt övervägande antalet deltagare av professorer och andra akademiska lärare. Kanske var detta anledningen till att ämnesbehandlingen i vissa avseenden — från en domares synpunkt — kunde framstå som väl teoretisk. Det kan till sist framhållas att de portugisiska arrangörerna utövade stor och frikostig gästfrihet och att deltagarna i anslutning till kongressen fick tillfälle att se intresseväckande delar av det vackra värdlandet.

Torkel Gregow och Anders Andersson