Mannens talerätt vid fastställande av faderskap

 

Av jur. kand. ANNA SINGER

1. Inledning*
Det familjerättsliga föräldrabegreppet i svensk lagstiftning grundas på biologisk släktskap. Rättsligt och biologiskt föräldraskap skall i så många fall som möjligt överensstämma. Enda undantagen från denna princip är föräldraskap vid adoption och faderskap vid donatorinsemination. Fastställandet av moderskap har ansetts vara relativt okomplicerat; den kvinna som föder ett barn skall också anses vara dess rättsliga mor. Det är inte lika enkelt att identifiera ett barns biologiske far, i de flesta fall en förutsättning för att rättsligt fastställa faderskapet. För att i möjligaste mån främja att faderskap fastställs för varje barn och att detta överensstämmer med det biologiska faderskapet har ett särskilt regelsystem tillskapats för faderskapsfastställelse. Detta innehåller bl. a. särskilda presumtions- och bevisregler genom vilkas tillämpning fastställande av faderskap underlättas. Socialnämnd har vidare i samma syfte i vissa fall ålagts skyldighet att tillse att faderskap fastställs. Att faderskap fastställs för varje barn och att det rättsligt fastställda faderskapet överensstämmer med det biologiska faderskapet har således av lagstiftaren ansetts vara av yttersta vikt. Det är därför något anmärkningsvärt att en man som anser sig vara far till ett barn idag inte har någon möjlighet att på eget initiativ få sitt faderskap rättsligt prövat. Inte ens om han kan förete resultat av blodundersökning som utpekar honom som mycket sannolik far till ett visst barn, har han möjlighet att själv väcka talan för att få sin sak prövad. I praktiken innebär detta att mannens utsikter att få sitt faderskap rättsligt fastställt till stor del är beroende av moderns eller annan barnets ställföreträdares inställning till hans faderskap.
    Faderskap till barn fastställs på olika sätt beroende på om modern är gift eller inte. Är modern gift vid barnets födelse presumeras hennes make vara barnets far enligt den s. k. pater estregeln i 1:1 FB. Är modern ogift vid barnets födelse fastställs faderskapet genom s. k. faderskapsbekräftelse (tidigare faderskapserkännande) eller genom dom, 1:3 FB.
    Talan om fastställande av faderskap väcks av barnet; dock förs barnets talan vanligtvis av en ställföreträdare eftersom processen i

* En tidigare version av denna artikel har diskuterats i det högre familjerättsliga seminariet vid Uppsala universitet.

allmänhet äger rum då barnet fortfarande är i späd ålder. Socialnämnden för barnets talan vid faderskapsfastställelse i de fall faderskapspresumtionen i 1:1 FB inte är tillämplig, dvs. i fall då modern inte är gift. Barnets moder har i sin egenskap av vårdnadshavare, och även om hon själv är omyndig, också rätt att föra barnets talan. Talan får vidare alltid föras av för barnet särskilt förordnad förmyndare. Talerättsbestämmelsen i 3:5 FB infördes 1976 och saknade motsvarighet i tidigare gällande lag. Avsikten var att understryka att det är barnet som för talan, i förekommande fall genom ställföreträdare, och därigenom också klart markera att en man som anser sig vara far till ett barn inte skall ha rätt att föra talan om fastställande av faderskap.1 Något behov av en självständig talerätt för mannen bedömdes inte föreligga. Hans intressen kunde väl tillgodoses genom hans möjlighet att hos socialnämnd anmäla att han anser sig vara far till ett barn. Socialnämnden, som är skyldig att tillse att faderskap utreds och fastställs, förutsätts noggrant beakta mannens uppgifter. Mannen har inte ställning som part i socialnämndens utredning varför han saknar möjligheter att framtvinga en utredning av sitt faderskap i de fall barnets moder inte vitsordar hans uppgifter och socialnämnden inte beaktar hans påstådda faderskap. En av mannen avgiven bekräftelse att han är far till ett visst barn skall godkännas av barnets moder och socialnämnden. Vägras godkännande kan mannen inte, i motsats till modern eller socialnämnden, vända sig till domstol för att få faderskapsfrågan avgjord.
    Är faderskapet till ett barn fastställt har en annan man som anser sig vara far till barnet inte några som helst möjligheter att få frågan om sitt påstådda faderskap prövad. Förvisso kan han till socialnämnden även i dessa fall anmäla att han anser sig vara far. I fall då faderskapet fastställts genom tillämpning av faderskapspresumtionen i 1:1 FB kan socialnämnden inleda en faderskapsutredning om den med hänsyn till barnets bästa och övriga omständigheter finner skäl därtill. Någon möjlighet att få faderskapet fastställt genom bekräftelse eller prövat av domstol finns dock inte utan medverkan av den rättslige fadern eller barnet.
    Att mannen kan ha ett intresse av att få sitt faderskap till ett visst barn fastställt torde det råda enighet om. Ett flertal rättsverkningar, såsom vårdnad, umgänge, förmynderskap och underhållsskyldighet, är knutna just till det rättsligt fastställda faderskapet. Ett erkännande av mannens intresse av att få sitt faderskap till ett barn rättsligt erkänt kan sägas ges genom den möjlighet som hänvisats mannen att få sitt faderskap prövat

1 Prop. 1975/76:170, s. 307–308.

prejudiciellt i en arvstvist. Arvsrätten har i ett historiskt perspektiv ansetts vara den kanske viktigaste rättsföljden av fastställt faderskap vilket kan förklara att prejudiciell prövning av faderskapet varit möjlig i dessa fall men inte i mål om umgängesrätt. Numera torde möjligheten till arv efter barnet vara av underordnad betydelse som motiv för en man som söker få sitt faderskap till ett barn fastställt. Det ideella intresset av att få fastslaget att barnet är mannens biologiska avkomma och en önskan att påta sig det rättsliga faderskapet har däremot större betydelse. Möjligheten till prejudiciell prövning av faderskapet i en arvstvist må vara viktig men kan inte ersätta en självständig talerätt för mannen.
    Familjerätten är ett område som väl lämpar sig för rättsjämförande studier, så även frågan om mannens talerätt. Utrymme kan här inte ges åt en redogörelse för innehållet i utländsk rätt rörande reglerna angående denna fråga. Det kan dock vara på sin plats att inledningsvis helt kort notera följande: De flesta länders lagstiftningar begränsar mannens möjligheter att få sitt faderskap rättsligt prövat. När modern är gift presumeras hennes make, i de allra flesta länder, vara far till det barn hon föder. Någon möjlighet för en utomstående man att få sitt påstådda faderskap till sådant barn rättsligt prövat finns oftast inte.2 Mannen i äktenskapet har enligt de flesta rättsordningar möjlighet att väcka talan om faderskapspresumtionens hävande, i många fall är dock denna talerätt begränsad genom t. ex. korta talefrister och höga beviskrav.3 När modern är ogift fastställs faderskapet genom erkännande eller dom. Regleringen av dessa förfaranden varierar mellan olika länder men några huvudinriktningar kan skönjas. Bestämmelserna i övrig nordisk rätt överensstämmer i stort med innehållet i svensk lag. Mannen saknar således genomgående möjlighet att själv väcka talan om fastställande av faderskap.4 Tysk rätt visar likheter med nordisk rätt i diskuterat avseende med den skillnaden att mannen alltid har rätt att föra talan mot barnet med yrkande om att hans biologiska faderskap skall fastställas. Det skall dock noteras att mannen inte därmed erhåller rättslig ställning som förälder i alla avseenden, bl. a. vad gäller vårdnad.5 Fransk rätt följer en annan princip. Faderskapsfastställelse skall som huvudregel alltid ske

2 Vissa delstater i förutvarande Jugoslavien utgör undantag, se Dopffel, P. (red.) Ehelichkeitsanfechtung durch das Kind. Tübingen 1990. s. 117, 97. 3 Se bl. a. SOU 1983:25. Internationella faderskapsfrågor, s. 35. 4 Dansk rätt se bl. a. Bøgh, G., Familieret. 2 uppl. København 1987, s. 59. Vindeløv, V., Lund-Andersen, I., Nielsen, L., Retsstillingen for ugifte samlevende. København 1988, s. 252. Norsk rätt se bl. a. Smith, L., Lødrup, P., Barn og foreldre. Oslo 1989. Finsk rätt se bl. a. Gottberg-Talve, E., Familjerättens grunder, Vammala 1986. 5 Meulders-Klein, M., (1990) ”The Position of the Father in European Legislation”, 4 International Journal of Law and the Family, s. 141.

genom erkännande. Mannen kan således själv avgöra om fastställelse skall ske eller ej. Modern eller barnet kan inte motsätta sig ett erkännande6 och möjligheterna att fastställa faderskap genom dom är mycket begränsade.7 I engelsk rätt förekommer däremot inte institutet frivilligt erkännande. Mannen saknar självständig talerätt angående faderskapsfastställelse men är å andra sidan oförhindrad att väcka talan om vårdnad eller umgänge och därigenom få fastställt att han är far till barnet.8 Han kan också med moderns samtycke få en anteckning gjord om sitt faderskap i det s. k. ”birth register” vilken tjänar som bevis på hans faderskap.9 Avsikten med förevarande artikel är att granska de skäl som kan åberopas för och emot en självständig talerätt för mannen vid faderskapsfastställelse och hur mannens avsaknad av talerätt överensstämmer med den av lagstiftaren uttalade målsättningen, att faderskap skall fastställas rättsligt och att det sålunda fastställda faderskapet skall överensstämma med det biologiska.
    Men frågan om mannens avsaknad av talerätt kan också tjäna som utgångspunkt för en analys av faderskapsbegreppet, baserat på den biologiska släktskapen, som används i den familjerättsliga lagstiftningen. Jag hoppas genom framställningen även ge en bild av faderskapsbegreppets två sidor, den biologiska och den sociala, en distinktion som inte alltid uppmärksammas men som ändå har stor betydelse i praktiken. Ett ökat betonande av den biologiska sidan av faderskapet kan medföra att betydelsen av faderskapets sociala sida i motsvarande mån minskar, något som inte alltid kan anses främja syftet med den barnrättsliga lagstiftningen, nämligen tillvaratagandet av barnets bästa.
    Så några ord om terminologin. Barn födda av gift mor sades tidigare ha s. k. äkta börd och faderskapspresumtionen i 1:1 FB benämndes äkta bördspresumtionen. Talan om fastställande av faderskap kallades bördstalan eller positiv bördstalan, hävande av faderskapspresumtionen kallades följaktligen negativ bördstalan. Samma termer, förutom negativ bördstalan, användes, ibland något oegentligt, för talan om fastställande av faderskap för barn födda av ogift mor. Eftersom beteckningen äktenskaplig börd avskaffats genom lagändringar 1976, kommer jag att enbart använda uttrycket fastställande av faderskap eller hävande av faderskapspresumtionen. Andra uttryck kan dock förekomma i refererade avsnitt.

 

6 Ibid. s. 141. Erkännande kan däremot ifrågasättas. 7 Ett återgivande av dessa återfinns i SOU 1983:25, s. 41. 8 För en utförlig beskrivning av bestämmelserna enligt den nya Children Act 1989 se White, R., Carr, P., Lowe, N., A Guide to the Children Act 1989, London 1989, s. 15 ff. 9 Bainham, A., Children, Parents and the State, London 1988, s. 34 ff.

2. Talerätt vid faderskapsfastställelse
2.1 Kort historik
Ursprungligen torde vem som helst, vars rätt därpå var beroende, ha ägt rätt att föra talan om fastställande av faderskap till ett barn, även i de fall det innebar ett ifrågasättande av tidigare fastställt faderskap eller barnets äktenskapliga börd. Genom 1917 års barnlagar, lag om äktenskaplig börd och lag om barn utom äktenskap, försvann denna möjlighet.
    För barn födda av gift mor utpekade lagen hennes make som far till det barn hon födde, genom den s. k. pater est-regeln. Barnet sades ha äktenskaplig börd. På grund av barnets intresse av att inte förlora sin äktenskapliga börd, kanske efter lång tid, men också med hänsyn till familjelivet, ansågs det synnerligen olämpligt att faderskapspresumtionen skulle kunna ifrågasättas annat än i undantagsfall. Rätten för mannen i äktenskapet att väcka talan om faderskapspresumtionens hävande begränsades därför till sex månader från det att han erhöll kännedom om barnets födelse. Barnet var dock bibehållet sin talerätt under obegränsad tid eftersom det kunde tänkas uppstå situationer när det låg i barnets intresse att få fastställt att mannen i äktenskapet inte var far.10 För de barn som inte hade äktenskaplig börd enligt ovan skulle faderskap fastställas genom erkännande eller dom. Talan om fastställande av faderskap för barn fött av ogift mor kunde föras endast av barnet, eller för dess räkning barnavårdsman eller modern, mot mannen. Möjligheterna för en instämd man att undgå att bindas vid faderskapet var mycket begränsade. Hade han haft samlag med modern under tid då barnet kunde ha avlats så skulle han anses vara far till barnet om det inte var uppenbart att han inte var det. Mannen tilläts inte göra invändning om annan möjlig far.
    1949 års föräldrabalk innebar inga större förändringar beträffande mannens talerätt. Möjligheterna för mannen i äktenskapet att häva faderskapspresumtionen ökade dock något dels genom att tiden för väckande av talan utsträcktes till tre år från barnets födelse, dels genom att beviskraven lättades i viss mån. Ärvdabalkssakkunniga föreslog vidare en bestämmelse enligt vilken talan om prövning av frågan huruvida de allmänna förutsättningarna för äktenskaplig börd förelåg fick väckas av barnet genom stämning å mannen.11 Fadern eller modern till barnet ansågs i ”...denna sin egenskap i allmänhet inte ha ett tillräckligt starkt intresse av att

10 Så kunde enligt lagberedningen vara fallet om ”barnets verklige fader hade bättre förmåga att att underhålla barnet.” Lagberedningens förslag till lag om barn utom äktenskap m. m., Stockholm 1915, (nedan citerad LB III), s. 195. 11 SOU 1946:49, s. 65.

barnets äktenskapliga börd fastställdes för att de enligt allmänna processrättsliga grundsatser skulle äga självständig befogenhet att föra fastställelsetalan därom”. Stadgandet inflöt inte i lagen men är ändå intressant då det här klart framkommer att mannen inte ansågs taleberättigad. När det gällde barn födda av ogift mor medförde 1949 års föräldrabalk endast den förändringen att mannen gavs viss möjlighet att göra invändning om andra möjliga fäder.
    Mannens talerätt berördes i samband med 1968 års ändringar i GB. Dessa innebar bl. a. att hindersregeln i 2:11 GB, enligt vilken hinder förelåg för kvinna att inom 10 månader efter äktenskapsskillnad ingå nytt äktenskap, upphävdes. Pater est-regeln i FB kvarstod dock och följden härav blev att både mannen i det tidigare och det senare äktenskapet var att anse som fäder till det barn som föddes i det senare äktenskapet inom sådan tid att det kunde vara avlat i det tidigare äktenskapet. Rent praktiskt löstes detta genom att mannen i det senare äktenskapet ansågs vara far, bl. a. av folkbokföringsmyndigheterna. Frågan om talerätt för mannen i det tidigare äktenskapet i mål angående äkta börd diskuterades i samband med lagändringen. Departementschefen ansåg inte att det förelåg behov av att tillerkänna mannen självständig talerätt.12 Mannen ansågs tillgodosedd genom möjligheten att hos förmynderskapsdomstol anmäla behov av god man för barnet som kunde väcka bördstalan för barnets räkning. Lagrådet hade en något avvikande uppfattning.13 Reglerna var sådana att i fall då ett barn frånkändes äktenskaplig börd i det senare äktenskapet, fick det automatiskt äktenskaplig börd i det tidigare äktenskapet. Saken rörde således mannens i det tidigare äktenskapet rätt på sådant sätt att han kunde göra anspråk på att få delta i rättegången som intervenient. Eftersom domen i målet på grund av rättsförhållandets natur blev ”gällande för och emot intervenienten, som om den meddelats i rättegång, däri han varit part”, fick han anses inta ställningen av part i rättegången, s. k. självständig intervenient.
    Lagrådet ansåg att steget därifrån inte var långt till att mannen i det tidigare äktenskapet tillerkändes rätt att föra positiv bördstalan, dvs. talan om fastställelse av att barnet hade äktenskaplig börd i det tidigare äktenskapet. Lagrådet var vidare av den uppfattningen att det bl. a. av rättssäkerhetsskäl var önskvärt att mannen i det tidigare äktenskapet hade rätt att föra positiv bördstalan och att möjligheten att hos förmynderskapsdomstol anmäla behovet av god man var praktiskt viktig men inte tillräcklig. Inte heller kunde det anses stridande mot ordalydelsen i 13:2 RB att mannen

 

12 NJA II 1968, s. 619. 13 NJA II 1968, s. 621.

tillerkändes rätt att föra positiv bördstalan. Dittillsvarande praxis i fråga om stadgandets tillämpning syntes inte heller tala mot en sådan lösning.
    Sammanfattningsvis förefaller således mannen i det tidigare äktenskapet ansetts ha haft rätt att väcka talan om att ett barn fött i senare äktenskap var hans. En förutsättning för hans talerätt var dock att barnet avlats under det första äktenskapets bestånd och således faderskapspresumtionen var tillämplig. Genom 1976 års reform av FB (varom mer nedan) begränsades tillämpningen av faderskapspresumtionen till bestående äktenskap, varför förutsättningen för att tillerkänna mannen i tidigare äktenskap talerätt försvann.
    1969 tillerkändes barn utom äktenskap arvsrätt efter fadern och dennes fränder. I samband därmed gavs också nya regler för fastställande av faderskap för dessa barn, regler som skulle möjliggöra säkrare faderskapsavgöranden vilket ansågs vara en förutsättning för arvsrättens införande. Dessa återfanns i en särskild lag om fastställande av faderskap till barn utom äktenskap, den s. k. faderskapslagen,14 vilken reglerade förfarandet vid faderskapsfastställelse.15 I de fall faderskapet inte erkändes ålades barnavårdsmannen att väcka talan mot den eller de män som kunde komma ifråga som far till barnet.16 Frågan om mannens talerätt uppmärksammades inte i detta sammanhang.

 

2.2 NJA 1970 s. 347
Frågan om mannens talerätt prövades av HD i rättsfallet NJA 1970 s. 347. I målet yrkade en man att bli förklarad fader till ett barn fött utom äktenskap. Faderskapslagen var tillämplig. HD konstaterade att lagen inte innehöll någon bestämmelse som angav att endast mot mannen förd talan kunde komma i fråga. Domstolen fann dock att, mot bakgrund av att det i lagens motiv inte i något sammanhang givits tillkänna att — till skillnad från äldre lag — talerätt skulle medges för påstådd fader, lagens rättegångsbestämmelser sedda som helhet fick anses ge uttryck åt grundsatsen att talan om fastställande av faderskap kunde föras endast för barnets räkning. Mannens talan avvisades därför. JustR Mannerfelt utvecklade sin mening beträffande talerätten och konstaterade bl. a. att den talerättsinskränkning som fick anses föreligga enligt faderskapslagen omfattade endast fall där lagen var tillämplig, dvs. i fall där barnavårdsman var förordnad. I övriga fall gällde, enligt ett motivutta-

14 Lag (1969:618) om fastställande av faderskapet till barn utom äktenskap. Lagens bestämmelser finns numera inarbetade i FB. 15 Prop. 1969:124. 16 Ibid. s. 87.

lande, de allmänna reglerna för fastställelsetalan enligt RB. Följden av detta var att olika talerättsregler blev gällande beroende på om faderskapslagen var tillämplig eller ej. Detta var en inadvertens som enligt Mannerfelt snarast borde lagstiftningsvis åtgärdas. I början av 1970-talet hade således en man som ansåg sig vara far till ett barn i två fall möjlighet att själv väcka talan om fastställande av faderskap. Dels då mannen kunde göra gällande att barnet var avlat under bestående äktenskap men fött i ett senare och således omfattades av faderskapspresumtionen för moderns make i det senare äktenskapet, dels när barnet var fött av ogift mor och någon barnavårdsman inte var förordnad. Det sistnämnda var, som JustR Mannerfelt påpekade, en inte helt konsekvent ordning som förtjänade lagstiftarens uppmärksamhet.

 

2.3 1976 års lagstiftning
Frågan om mannens talerätt kom slutligen att uppmärksammas som en särskild fråga i samband med 1976 års reform av FB. Till grund för reformen låg en inom justitiedepartementet upprättad promemoria, Ds Ju 1975:17, vilken bl. a. innehöll dels förslag om ett upphävande av inskränkningen i äkta mannens möjligheter att väcka talan om faderskapspresumtionens hävande dels förslag till ändrade regler för tillämpningen av faderskapspresumtionen efter skilsmässa. Vid remissbehandlingen av promemorian uppmärksammades mannens avsaknad av egen talerätt och det framhölls från olika håll att mannen går miste om möjligheten att få vårdnaden om eller umgänge med barnet om modern före barnets födelse gifter sig med någon annan man eller om hon underlåter att uppge hans namn vid socialnämndens (dåvarande barnavårdsnämnden) utredning av faderskapet. Departementschefen fann att så naturligtvis kunde vara fallet men att mannen, oavsett av vilken anledning kvinnan underlåtit att uppge hans namn, var oförhindrad att själv till socialnämnden anmäla att han ansåg sig vara far till barnet och anförde vidare att socialnämnden, som skall bedriva sin utredning i barnets intresse, vid utförandet av denna har att beakta mannens uppgifter och lika noga undersöka sannolikheten för hans faderskap till barnet som för eventuella övriga möjliga fäder. Enligt departementschefen skulle mannen således få sina intressen väl tillgodosedda genom att hos socialnämnden anmäla sin uppfattning att det är han som är barnets far och något behov av en ordning enligt vilken mannen gavs rätt att själv väcka talan vid domstol om fastställande av faderskap förelåg inte.17 Lagutskottet delade departementschefens bedömning och menade dessutom

17 Prop. 1975/76:170, s. 140.

att det inte heller kunde uteslutas att en ovillkorlig talerätt för mannen skulle kunna leda till att moderns intresse av att medverka i faderskapsutredningen minskade eller till och med — särskilt om förslagen om gemensam vårdnad av barnen som huvudregel skulle bifallas — någon gång skulle få henne att föredra abort framför att föda barnet.18 Lagrådet ansåg, med särskilt beaktande av att föräldrar efter en lagändring i 6:12 FB i princip är likställda i fråga om rätten att få vårdnaden om barn utom äktenskap, att den som anser sig vara fader till ett sådant barn kan ha ett starkare intresse än tidigare att bli förklarad som fader. Lagrådet fann, med hänsyn till vad departementschefen anfört, likväl inte anledning att erinra mot att mannen inte tillerkändes rätt att själv väcka faderskapstalan. Lagrådet menade vidare att i lagen klart skulle anges att rättegång om fastställande av faderskap får anhängiggöras endast om initiativ därtill tas från barnets sida.19 Genom lagrådets förslag, som vann gillande, kom sålunda 3:5 FB att uttryckligen ange att talan om fastställande av faderskap väcks av barnet, en formulering som tillkom just för att markera att mannen saknar självständig talerätt.
    Frågan om en påstådd faders talerätt beträffande utredning och fastställande av faderskap till barn födda av gift moder berördes endast i förbigående i samband med 1976 års reform. Departementschefen konstaterade kort att han för egen del fann ”det uteslutet att införa en ordning enligt vilken en utomstående man skulle kunna påkalla utredning av faderskapet till ett barn som fötts under ett äktenskap och till vilket alltså moderns make är att anse som far”.20 Lagutskottet anslöt sig helt till denna departementschefens ståndpunkt.21 En närmare motivering till denna inställning gavs inte. Någon möjlighet för en man att få sitt påstådda faderskap till barn fött av gift moder fastställt finns således inte. Socialnämnden saknar också den talerätt i en sådan situation, även i det fall mannens påstående framstår som mycket sannolikt.

 

3. Doktrinuttalanden
Frågan om mannens talerätt har även varit föremål för viss diskussion inom doktrinen. Lind har hävdat att mannen bl. a. med hänsyn till arv efter barnet har ett sådant rättsligt intresse av att få faderskapet fastställt ”att han bör kunna få väcka talan därom, ifall modern eller barnavårdsnämnden — eller barnet om det är myn-

18 LU 1975/76:33, s. 77. 19 Prop. 1975/76:170, s. 308. 20 Prop. 1975/76:170, s. 140. 21 LU 1975/76:33, s. 77.

digt — inte velat godkänna ett av mannen lämnat faderskapserkännande”.22 Höglund har ävenledes uttryckt sympatier för att mannen borde ha talerätt beträffande faderskap till barn fött av ogift kvinna och spekulerat i om detta inte borde vara möjligt enligt allmänna processuella regler och därvid konstaterat att ”en sak är, att ett särskilt regelsystem tillskapats för att såvitt möjligt säkerställa att faderskapet till varje barn som föds blir fastställt, en annan, om därmed också utesluts talan i samma syfte enligt allmänna processuella regler”.23 Motsvarande skulle även, med hänvisning till vad som framfördes av lagrådet i samband med avskaffandet av hindersregeln i GB för kvinnas omgifte,24 kunna vara fallet vid positiv bördstalan vilken inte regleras i 3 kap. FB där endast regler rörande negativ bördstalan återfinns. Höglund anser vidare att det, efter 1976 års ändringar i FB enligt vilka bördspresumtionen hävts för barn som föds av frånskild kvinna på sådan tid att det kan vara avlat under äktenskapet, förefaller onödigt strängt att vägra mannen i det upplösta äktenskapet rätt att väcka talan om faderskapet. Höglund förefaller dock tillstå att gällande lagstiftning utesluter en talerätt för mannen även om fallet inte särskilt uppmärksammats av lagstiftaren.
    Walin har å andra sidan inte uttryckt samma förståelse för att mannen skulle tillerkännas självständig talerätt. Han konstaterar i samband med frågan om mannens rätt att föra positiv bördstalan att ”det förefaller konsekvent och kanske också tryggast att i samtliga här berörda fall (dvs. fall där en man väcker talan om att förklaras vara far till ett visst barn, oavsett om barnet är fött av gift eller ogift moder, min anm.) avvisa positiv bördstalan av mannen. Dennes faktiska intresse skulle med andra ord överlag inte vara så kvalificerat att det kan ge honom rätt att föra talan om att barnet skall förklaras vara hans.”25

4. Den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna
Den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna26 har under senare år kommit att tilldra sig ett allt ökande intresse i Sverige. En bidragande orsak härtill är de beslut och domar som avkunnats av Europadomstolen mot Sverige under senare år, något som också kommit att påverka den svenska rättsutvecklingen. Det

22 Lind, J., Faderskap och arvsrätt, Stockholm 1975, s. 82. 23 Beckman, N., Höglund, O., Svensk familjerättspraxis, 1987, B II 11. 24 Se ovan s. 554. 25 Walin, G. Föräldrabalken och internationell föräldrarätt, 4:e uppl., Stockholm 1985, (nedan cit. Walin, FB), s. 26–27. 26 Den europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

är därför av intresse att pröva huruvida mannens avsaknad av egen talerätt överensstämmer med Europakonventionens bestämmelser om bl. a. familjeliv. Utrymme kan här endast ges åt en mycket översiktlig behandling av frågeställningen.

 

Europakonventionen, som för Sveriges del trädde i kraft 3 sept. 1953, innefattar garantier för individen att komma i åtnjutande av de medborgerliga och politiska rättigheter som upptagits i FNs universella förklaring från 1948. För att tillse att de till Europakonventionen anslutna staterna efterlever sina förpliktelser enligt konventionen tillskapades två nya organ: Europakommissionen som granskar anmälningar om brott mot Europakonventionen. Anmälan kan göras av stat eller enskild. Kommissionen har att utröna de faktiska omständigheterna i fallet och skall om möjligt söka förlika parterna. Är detta inte möjligt sammanställer kommissionen en rapport över fallet vilken lämnas till Europarådets ministerkommitté. I rapporten anger också kommissionen om berörd stat (den stat mot vilken klagomål riktats) har brutit mot sina förpliktelser enligt konventionen. Detta utgör dock inte något bindande avgörande för berörd stat. Europadomstolen som prövar ärenden rörande påstådda brott mot Europakonventionen. Domstolen prövar mål som dit hänskjutits av berörd stat eller Europakommissionen. Avkunnade domar är slutgiltiga och folkrättsligt bindande.

 

Europakonventionens artikel 8 stadgar bl. a. att ”envar har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv”. Innebörden av detta stadgande har varit föremål för domstolens bedömning i olika sammanhang, dock ej i samband med en prövning av frågan om mannens avsaknad av talerätt. Det är därför inte möjligt att direkt besvara den inledningsvis ställda frågan. En viss ledning för hur spörsmålet skulle bedömas torde dock kunna utvinnas ur några av de avgöranden domstolen fattat rörande tolkningen av skydd för familjeliv.
    Ett av de mest betydelsefulla målen när det gäller innebörden av skydd för familjeliv i konventionens mening är Marckx vs. Belgium.27 Belgisk lag ansågs i detta fall strida mot innehållet i artikel 8 i det att den inte erkände familjebanden mellan moder och barn direkt från barnets födelse. Domstolen fann att skydd för familjeliv också måste anses antyda en rätt att erhålla bekräftelse på de band som finns mellan familjens medlemmar. Intressant att notera är att belgisk lag även befanns strida mot artikel 14 i konventionen vilken stadgar skydd för individen mot diskriminering på vissa angivna grunder. Belgisk lag befanns göra skillnad mellan barn födda inom och utom äktenskap genom att kräva ett särskilt förfarande för etablerandet av en legal länk mellan ogift mor och hennes barn, något som inte krävdes av gift mor och hennes barn. Domstolens resonemang kan tyckas passande även på faderskap. Det är dock

 

27 E.C.H.R. Series A no. 31 (1979).

inte lika lätt att konstatera faderskap som moderskap varför ett automatiskt erkännande av faderskapet på samma sätt som moderskapet inte torde vara möjligt eller önskvärt. Någon form av faderskapsbevisning eller faderskapsbekräftelse krävs. För mannen i äktenskapet fastställs faderskapet i många länder genom tillämpning av pater est-regeln. För den ogifte mannen måste faderskapet fastställas på annat sätt.
    Det näst intill automatiska erkännandet av den gifte mannens faderskap till det barn hans hustru föder skulle kunna anses grundat på det formenliga äktenskapet eller sammanlevnad. Frågan är då om den ogifte fadern kan anses ha ett ”familjeliv” i förhållande till barnet som förtjänar konventionens skydd? En viss ledning kan hämtas från målet Berrehab vs. Netherlands,28 Klaganden i målet hade varit gift med barnets moder men skilt sig innan barnet föddes. Han hade gemensam vårdnad om barnet som han träffade regelbundet. Fråga var om hans utvisning från Nederländerna innefattade ett brott mot artikel 8. Domstolen fann i målet att ett sådant förhållande som kan anses utgöra familjeliv i konventionens mening förelåg mellan barnet och föräldrarna från barnets födelse oavsett om föräldrarna sammanbodde vid den tidpunkten. I domstolens resonemang om familjelivets förekomst från barnets födelse antyds att frågan skulle ha bedömts lika om mannen aldrig varit gift med barnets moder. Ett liknande skydd åt planerat framtida familjeliv kan skönjas i ett annat mål, Abdulaziz, Cabas and Balkani29 även om formenligt äktenskap förelåg mellan parterna i detta mål.
    Den ogifte faderns förhållande till sitt barn kan således, oavsett hans förhållande till barnets moder, utgöra familjeliv i konventionens mening och omfattas då av konventionens skydd. Det är dock svårare att närmare ange innebörden och omfattningen av detta skydd. Frågan om vilka möjligheter att få sitt faderskap legalt erkänt en ogift far skall ha för att hans familjeliv skall anses skyddat har inte prövats av domstolen.
    Kommissionen hade i mål 3100/67 X v Federal Republic of Germany30 att ta ställning till en närliggande fråga. Fallet avsåg en man som på grund av faderskapserkännande förklarats vara biologisk far till ett barn. Detta till trots saknade han möjligheter, mot moderns vilja, att erhålla legal status som far till barnet. Han saknade bl. a. möjligheter att mot moderns vilja få umgängesrätt med barnet. Målet avskrevs från vidare handläggning då relevanta

 

28 E.C.H.R. Series A no. 138 (1988). 29 E.C.H.R. Series A no. 94 (1985). 30 Yearbook 13, s. 276.

lagbestämmelser ändrades under målets handläggning. Beslutet antydde dock att en total avsaknad av möjligheter för mannen att få sitt faderskap rättsligt erkänt skulle ha inneburit en kränkning av Europakonventionens artikel 8.31 Denna slutsats motsägs inte heller av domslutet i Marckx-fallet. Även om domstolens resonemang i fallet inte direkt är tillämpligt på faderskap torde ändå vissa grundläggande synpunkter vara relevanta. Domstolen fann i målet att skydd för familjeliv måste anses antyda en rätt att erhålla bekräftelse på de band som finns mellan familjens medlemmar. Detta måste rimligen, särskilt mot bakgrund av innehållet i artikel 14, avse även manliga medlemmar av barnets familj. Med andra ord, barnets fader har även han en rätt att få bekräftat sitt familjeband till barnet. Frågan är då hur långt undertecknande stater måste gå för att tillgodose detta krav. MeuldersKlein har tolkat domstolens avgörande som innefattande en positiv förpliktelse att tillhandahålla legala medel som gör det möjligt för ett barn att, från födelsen, integreras i sin familj.32 Bainham föreslår en tolkning innebärande en skyldighet för staterna att stifta lagar som positivt uppmuntrar skapandet och därefter upprättahållandet av familjeband mellan den ogifte fadern och hans barn.33 Kommissionens ovan refererade beslut i mål 3100/67 antydde att en total avsaknad av möjligheter att få faderskapet prövat och fastställt skulle strida mot artikel 8. En ogift far har enligt svensk rätt inte någon självständig rätt att själv föra talan om fastställande av sitt faderskap, utan har i stället hänvisats att till socialnämnd anmäla att han anser sig vara far. Det är inte möjligt att här sia om hur Europadomstolen skulle bedöma den möjlighet som av den svenske lagstiftaren hänvisats den ogifte fadern och dess överensstämmelse med europakonventionens artikel 8. Enligt min mening är dock den ”anmälningsrätt” som mannen har inte ett fullgott alternativ till egen talerätt och därför inte tillräcklig för att lagen skall uppfylla de krav som ställs på undertecknande stater. I vart fall torde kunna sägas att mannens avsaknad av talerätt inte överensstämmer med konventionens anda som ju vill tillförsäkra var och en rätt att få sina familjeband rättsligt erkända.

 

 

31 Douglas, G., (1988) ”The Family and the State under the European Convention on Human Rights”, International Journal of Law and the Family 2, s. 91. 32 Citerad av Bainham, A., (1989) ”When is a Parent not a Parent?” International Journal of Law and the Family 3, s. 212. (Meulders-Klein, M.T. (1981) ”Cohabitation and Children in Europe”, 29 American Journal of Comparative Law 359.) 33 Bainham, A., ibid. s. 212.

5. Mannens alternativ till talerätt
5.1 Anmälan till socialnämnden
Den möjlighet som i svensk rätt hänvisas en man som påstår sig vara far till ett barn är, som ovan nämnts, att till socialnämnden anmäla att han anser sig vara far till ett visst barn. Är då detta, för att använda departementschefens ord, en möjlighet som väl tillgodoser mannens intressen och med hänvisning till vad som ovan framförts, även i övrigt gör en självständig talerätt obehövlig? Svaret kan möjligen framgå av följande redogörelse.
    Socialnämnden har en viktig roll vid fastställande av faderskap. Den är skyldig att försöka utreda och tillse att faderskap om möjligt fastställs för de barn som föds av ogift moder samt i de fall domstol har hävt faderskapspresumtionen enligt 1:1 FB för moderns make. Vidare skall socialnämnden i fall då faderskapspresumtionen enligt 1:1 FB utpekar en viss man som far, på begäran av vårdnadshavaren eller den äkta mannen om han inte är vårdnadshavare och om det är lämpligt, utreda om någon annan man kan vara far till barnet. Även i andra fall torde nämnden vara oförhindrad att inleda en utredning under förutsättning att det med hänsyn till barnets bästa och övriga omständigheter finns skäl till det och ej är till men för barnet.34 Initiativ till sådan utredning kan tas av t. ex. god man för barnet eller av socialnämnden. Dock anses det uteslutet att en utomstående man skulle ha rätt att påkalla utredning om barnet fötts i äktenskap, jfr ovan not 20. Socialnämnden har, som ovan nämnts, inte talerätt i denna situation.
    Socialnämnden fungerar vid faderskapsfastställelse som representant eller ställföreträdare för barnet jämte modern och eventuell för barnet särskilt utsedd förmyndare. Nämndens skyldighet och behörighet att verka för att faderskapet fastställs upphör när barnet fyller 18 år eller ingår äktenskap, då barnet självt får föra sin talan,35 eller om barnet dessförinnan avlider. Nämnden, som har att bedriva sin utredning av frågan objektivt och med takt och omdöme, skall representera barnet och är således inte bunden av moderns uppfattning vare sig i fråga om huruvida utredning skall ske eller vem som kan komma ifråga som far. Det ligger dock i sakens natur att det är moderns redogörelse som i första hand ligger till grund för utredningen även om upplysningar kan komma från andra personer som kan lämna uppgifter av betydelse för utredningen. I de flesta fall torde frågan om faderskapet till barnet

34 Prop. 1975/76:170, s. 305. 35 En faderskapsbekräftelse gjord efter det att barnet fyllt 18 år skall godkännas endast av barnet. Någon kontroll av huruvida bekräftelsen är materiellt riktig sker således inte i dessa fall eftersom varken moderns eller socialnämndens godkännande krävs.

vara ganska okomplicerad. Modern och utpekad far lämnar samstämmiga uppgifter och mannen förklarar sig villig att bekräfta faderskapet. Utredningen blir i dessa fall närmast en formalitet. I fall då modern av någon anledning vägrar lämna uppgifter för fastställande av faderskap blir saken genast mer komplicerad. Socialnämnden har inte några påtryckningsmedel till sitt förfogande för att få modern att medverka till att faderskapet utreds och fastställs. Möjlighet finns dock att vägra utge bidragsförskott om modern (vårdnadshavaren) uppenbarligen utan giltigt skäl underlåter att vidta eller medverka till åtgärder för att få faderskapet till barnet eller underhållsbidrag fastställt.36 Kritik har riktats mot denna påtryckningsmetod37 och den förefaller tillgripas endast i undantagsfall.38 Nämnden har under vissa, i 2:7 FB angivna omständigheter möjlighet att lägga ned en faderskapsutredning. Det är om det visar sig omöjligt att få erforderliga upplysningar för bedömning av faderskapsfrågan, om det framstår som utsiktslöst att försöka få faderskapet fastställt av domstol, om samtycke till adoption finns eller om det av särskilda skäl finns anledning anta att fortsatt utredning skulle vara till men för barnet eller utsätta modern för påfrestningar som hotar hennes psykiska hälsa.
    Mannens möjlighet att hos socialnämnden anmäla att han anser sig vara far till ett visst barn har sin praktiska betydelse i de fall då modern inte lämnar upplysningar som kan läggas till grund för faderskapsutredningen eller inte uppger mannen som möjlig far. Mannen har inte någon formell ställning som part i nämndens utredning och har således inte heller någon möjlighet att kräva att utredning och eventuellt fastställande av hans faderskap verkligen görs. Vägrar modern vitsorda mannens uppgift eller att överhuvud taget lämna upplysningar för utredningen kan det, på grund av hennes exklusiva ställning som uppgiftslämnare, bli svårt att erhålla tillräcklig information för att faderskapsfrågan skall kunna bedömas och utredningen kan av den anledningen läggas ned. Om så sker har mannen inte någon möjlighet att besvära sig över nedläggningsbeslutet eftersom han inte anses vara part eller besvärsberättigad.

 

Det är inte helt lätt att ange vem som är att anse som part i förvaltningsrättsliga sammanhang. ”Sökande, klagande eller annan part”39 är det uttryck som används som förtydligande till partsbegreppet. Bakom uttrycket annan part återfinns den mot vilken ett anspråk riktas och som

 

36 2 § Lagen (1964:143) om bidragsförskott. 37 Se bl. a. Lavin, R., Bidragsförskottsinstitutet, Lund 1977. 38Levlin, P., Socialnämndens nedläggning av faderskapsutredningar. Uppsats i tillämpade studier i civilrätt, Uppsala 1984. 39 Se bl. a. 16, 17, 21 §§ FL.

följaktligen riskerar att bli adressat för ett betungande beslut. Denne brukar också kallas för förklarande.40 Den som är part har rätt att på egen begäran få ta del av det som tillförts ärendet och skall underrättas om utredningsmaterial som tillförts ärendet av annan och dessutom ges tillfälle att yttra sig däröver. Den som intagit partsställning i förfarandet vid beslutande myndighet är besvärsberättigad. Men besvärsrätt kan tillkomma även annan än part. Enligt 22 § FL har den beslutet angår besvärsrätt om beslutet gått honom emot och det går att överklaga. En förutsättning för besvärsrätt är dock att intresset är av mer kvalificerad art, beslutet måste angå den klagande på så sätt att det påverkar hans rättsställning eller på annat vis beröra ett intresse som på något sätt erkänts av rättsordningen. Till exempel kan sådant erkännande ha givits genom föreskrifter att vissa intressenter skall höras innan beslut meddelas eller att beslutande myndighet har att ta hänsyn till vissa bestämda intressen.41 Det är oklart på vilket stadium av utredningen mannen kan bli att betrakta som part. Enligt socialstyrelsens bedömning bör en man i ett flermansärende vara att betrakta som part först när det är klarlagt genom blodundersökning att han inte är utesluten som möjlig far.42 Kammarrätten i Sundsvall fann dock inte anledning ändra länsstyrelsens beslut enligt vilket besvär från en man, över ett nedläggningsbeslut av faderskapsutredning, avvisats på den grunden att mannen inte hade ett sådant intresse som berättigade honom att överklaga socialnämndens beslut. Regeringsrätten beviljade inte prövningstillstånd i målet, RR 2864-1989.43 Mannen i målet hade genom blodundersökning inte uteslutits som möjlig far. Några andra möjliga fäder fanns inte i utredningen. Beslutet ger vid handen att en man inte är att beakta som part förrän han erbjudits möjlighet att bekräfta faderskapet. Det förefaller mindre tillfredsställande att mannen saknar ställning som part och dessutom saknar besvärsrätt i socialnämndens utredning, i synnerhet mot bakgrund av att denna ansetts kunna ersätta självständig talerätt för mannen i faderskapsmål.44 Bedömningen att beslutet inte angick mannen i målet på ett sådant sätt att han kunde anses besvärsberättigad synes onödigt sträng. Hade mannen, jämte andra möjliga fäder, varit instämd i domstol hade hans samtycke varit en förutsättning för att talan skulle kunna återkallas beträffande honom själv eller annan man.45 I sådant mål bedöms således mannen ha ett så starkt intresse i frågan att han givits rätt att kräva dom. Att mannens intresse skulle vara mindre starkt vid förfarandet hos socialnämnd förefaller inte helt logiskt.

 

Det är barnets intresse som i första hand skall tillgodoses vid socialnämndens utredning. Det kan möjligen ifrågasättas om så alltid är fallet. Redan de ovan angivna nedläggningsgrunderna ger vid handen att det inte alltid är barnets intresse som får avgöra

 

40 Se Strömberg, H., Allmän förvaltningsrätt, 14 uppl., Sthlm 1989, s. 98. 41 Ibid. s. 198. 42 Allmänna råd från socialstyrelsen 1988:6, s. 131. 43 Socialstyrelsens meddelandeblad nr 5/90. 44 Jfr dock JO ärende dnr 1742-85 där i faderskapsutredningen förekommande män tydligen ansågs ha besvärsrätt över av socialnämnden fattat nedläggningsbeslut. Någon blodundersökning hade vid besvärstillfället inte företagits på de båda männen. 45 3:10 FB.

utredningens handläggning, hänsyn till modern kan komma att tillmätas avgörande betydelse, möjligen någon gång i strid med barnets intresse av att få faderskapet fastställt.46 En annan faktor som kan tänkas påverka nämndens förutsättningar att bedriva sin utredning opartiskt återfinns i själva syftet med nämndens arbete. Nämnden skall i viss utsträckning fungera som ställföreträdare för barnet,47 samtidigt som ”det bör ankomma på den tjänsteman som har faderskapsutredningar om hand att även bistå modern med stöd och råd”.48 Föredragande statsråd förklarade i samband med barnavårdsmannainstitutets avskaffande att även han ansåg det ”naturligt att tjänstemannen inte helt begränsar sitt arbete till de legala och formella uppgifterna utan att han skall kunna lämna kurativ hjälp åt modern under den tid hon har kontakt med honom.”49 Handläggande tjänsteman får härigenom en dubbel funktion som kan försvåra en opartisk bedömning av mannens uppgifter, om så skulle krävas.50 Detta sammantaget med det faktum att mannen enligt gällande praxis saknar partsställning eller besvärsrätt vid socialnämndens utredning framkallar viss tvekan inför departementschefens inledningsvis citerade åsikt. Om anmälan till socialnämnden skall förbli den enda möjligheten för en man som påstår sig vara far att mot moderns eller annan barnets ställföreträdares vilja göra sitt faderskap rättsligt gällande torde ett stärkande av hans ställning vara påkallat.

 

5.2 Prejudiciell prövning
Det har i olika sammanhang framförts att mannen, i avsaknad av egen talerätt i faderskapsmål, ändå är oförhindrad att få sitt faderskap prövat prejudiciellt i en arvsprocess. Med anledning härav presenterar sig två skilda frågor. Dels om prejudiciell prövning av faderskapet i en arvstvist kan betraktas som ett alternativ till talerätt i faderskapsmål, dels om en prejudiciell prövning av faderskapet kan företas även i andra typer av mål och därigenom göra en självständig talerätt för mannen obehövlig? Svaret på den första frågan torde inte kräva någon längre utläggning. Historiskt sett kan arvsrätten möjligen ha uppfattats

 

46 Frågeställningen har uppmärksammats av bl. a. JO och chefen för socialdepartementet, se Saldeen, Å., Fastställande av faderskap, Stockholm 1980, (nedan cit. Saldeen) s. 38. 47 Prop. 1973:100, s. 84. 48 Prop. 1973:100, s. 66. 49 Prop. 1973:100, s. 66. Noteras kan i detta sammanhang att flertalet av de tjänstemän som handlägger faderskapsutredningar är kvinnor. 50 Vid personliga samtal med företrädare för de olika parterna i socialnämndens utredning framskymtar att mannens uppgifter faktiskt inte alltid tillmäts samma betydelse som kvinnans då kvinnan uppfattas som ”klient” och mannens som ”motpart”. Se även artikel i Dagens Nyheter 15 november 1991 ”Lagen på mammans sida”.

som den viktigaste rättsföljden av fastställt faderskap och därför motivera den särskilda lösning som den prejudiciella prövningen av faderskapet innebär. Idag torde andra rättsföljder av fastställt faderskap motivera mannens önskan att fastställelse sker. Arvsrätten intar (får man, med hänsyn till barnen, hoppas) en mer underordnad roll som motiv jämfört med vårdnadsansvar, umgänge och det ideella intresset av att få faderskapet fastslaget. Svaret på den andra frågan är däremot inte helt enkelt att finna. Ett försök skall dock göras. Släktskap kan sägas vara prejudiciellt i förhållande till arvsrätten.51 I det här diskuterade fallet är således mannens faderskap en betingelse för hans rätt till arv efter barnet. Frågan om bifall till käromålet i en arvstvist, dvs. rätt till arv, kan bedömas först efter det att en prövning av faderskapet gjorts. Är mannen inte far har han inte heller arvsrätt. Å andra sidan, faderskapet medför inte automatiskt arvsrätt, andra arvingar kan ju tänkas ha bättre rätt till arv. Men mannens faderskap är en förutsättning för att arvsrätt överhuvud taget skall kunna föreligga. Faderskapet sägs därför vara prejudiciellt i förhållande till arvsrätten. Att mannens faderskap formellt kan prövas prejudiciellt i ett arvsrättsligt mål torde vara helt klart.
    Samma principiella resonemang torde kunna anläggas på mannens faderskap som betingelse för vårdnad, umgänge eller underhållsskyldighet. Exempel på ett sådant synsätt återfinns i Ärvdabalkssakkunnigas ovan omnämnda förslag till föräldrabalk.52 Mannen befanns där, i sin egenskap av far, inte ha ett tillräckligt starkt intresse av att få fastslaget att förutsättningarna för äkta börd förelåg. Han ansågs däremot obetagen sin rätt att i andra sammanhang, t. ex. i mål om vårdnad eller om rätt till umgänge med barnet, få prövat om den legala presumtionen gällde. Motsvarande gällde även i en arvsprocess.53 Eftersom barn utom äktenskap fram till 1969 års arvsrättsreform saknade arvsrätt efter fadern och dennes fränder var behovet av att få faderskapet prövat prejudiciellt i arvsprocesser dessförinnan begränsat till de fall förutsättningarna för äktabördspresumtionen kunde anses vara för handen.

 

51 Se Ekelöf, P. O., Rättegång I, 5 uppl., Stockholm 1977, s. 25. 52 SOU 1946:49, s. 65. 53 Den föreslagna bestämmelsen reglerade fallet då osäkerhet förelåg om förutsättningarna för äktabördspresumtionens tillämplighet var för handen. Så kunde t. ex. vara fallet om barnet fötts på sådan tid efter äktenskapets upplösning att tveksamhet, med hänsyn till konceptionstid, förelåg om äktabördspresumtionens tillämplighet. Mannen skulle sålunda i mål om t. ex. vårdnad kunna göra gällande att barnet, om än fött av frånskild mor, avlats under bestående äktenskap och att han därför enligt äktabördspresumtionen var att anse som barnets far och att han därför i denna sin egenskap yrkade vårdnad om barnet. Talan i dessa fall avser att få till stånd en prövning av äktenskapet snarare än av själva faderskapet.

Ogift mans faderskap kunde prövas prejudiciellt i fall rörande trolovningsbarn eftersom dessa hade arvsrätt.54 En förutsättning för att faderskapet skall kunna prövas prejudiciellt i en arvsprocess är att faderskapet till barnet inte är fastställt. Sedan 1917 års barnlagar infördes har faderskap fastställt genom äktabördspresumtionen, dom eller erkännande (numera bekräftelse) ansetts vara konstituerande för barnets rättsliga status och således gällande mot alla och envar.55 Spörsmålet om prejudiciell prövning av faderskapet vid talan om umgängesrätt berördes av HD i NJA 1970 s. 347.56 Mannen yrkade i målet umgänge med det barn till vilket han ansåg sig vara far. Domstolen fann att fader till barn utom äktenskap förvisso ägde rätt att väcka talan om umgängesrätt. Uttrycket ”fader till barn utom äktenskap” borde emellertid, enligt domstolen, i berört sammanhang anses åsyfta endast den man vars faderskap fastställts i den i 3 kap. FB stadgade ordningen. Domstolen hänvisade härvid bl. a. till Malmström57 vilken uttalat att en viktig princip i gällande lag var att en talan å barnets vägnar inte kunde begränsas till att avse ett underhållskrav mot en tänkbar fader. En sådan talan måste avvisas. Käromålet måste inriktas på faderskapet som det grundläggande. Denna princip kunde också återfinnas i lagstiftarens avvisande av möjligheten att ålägga flera tänkbara fäder underhållsplikt mot ett barn. Därmed avvisades mannens talan. Justitierådet Mannerfelt nämnde i sitt votum även frågan om utomäktenskaplig faders talerätt i umgängesfrågan och konstaterade därvid bl. a. att intet tvivel förelåg därom att fader till barn utom äktenskap ägde möjlighet att få faderskapsfrågan prövad som prejudicialfråga i en tvist om rätt till arv efter barnet.
    Något processuellt hinder torde som tidigare nämnts inte föreligga mot att pröva mannens faderskap såsom prejudicialfråga i mål om arvsrätt. Detta har inte heller, såvitt jag kunnat finna, satts i fråga. Men motsvarande borde vara fallet även i mål om underhåll, eftersom underhållsskyldigheten — åtminstone har — ansetts grundad å blodsbandet. Faderskapet skulle således utgöra en betingelse för ”rätten” att utge underhåll. (Det får förutsättas att mannen för det fall han skulle väcka talan om att åläggas skyldighet i motsats till gängse syn på underhållsskyldigheten, skulle se denna som en rättighet.)

54 Prop. 1969:124, s. 153, jfr även NJA 1943 s. 196. 55 Jfr dock Walin, G., FB, s. 27. Walin har ifrågasatt om ”verkligen bördspresumtionen eller alltjämt gällande faderskap skall i alla lägen hindra prejudiciell prövning om en annan man är far till barnet.” Han har dock inte närmare redogjort för grunderna för detta ifrågasättande. 56 Jfr ovan under 2.2. 57 Malmström, Å., Föräldrarätt, Stockholm 1967, s. 62.

I mål om vårdnad och umgänge är faderskapet inte på samma sätt prejudiciellt till själva saken, så följer t. ex. inte vårdnadsansvar direkt av konstaterat biologiskt faderskap. Det är dock helt klart att en biologisk far till ett barn intar en privilegerad ställning jämfört med andra, utomstående, personer vad gäller erhållandet av vårdnad eller umgänge. Det förefaller således möjligt att argumentera för att faderskap borde kunna prövas prejudiciellt även i dessa typer av mål.58 Däremot måste ett fastställt faderskap omöjliggöra en sådan prövning mot bakgrund av den rättsverkan ett lagenligt fastställande av faderskapet ansetts ha.
    Med denna utgångspunkt blir HDs ovan refererade avgörande och inte minst justitierådet Mannerfelts mening något svårtolkade. HD fann att mannen saknade talerätt i umgängesfrågan och att hans faderskap därför inte kunde prövas prejudiciellt. Men är det inte hans behörighet att väcka talan, dvs. hans ställning som far, som skall prövas prejudiciellt? En sådan prövning är möjlig i en arvsprocess. I ett sådant mål väcker mannen talan i egenskap av arvinge, en egenskap som skall visas genom den prejudiciella prövningen av hans faderskap. Domstolen valde således att se en, enligt min åsikt, materiell fråga som formell. Ett bifall till käromålet är i många fall beroende av huruvida ett visst rättsförhållande befinns bestå eller inte. Malmströms, i domskälen, åberopade uttalande om principen att en talan om faderskapets rättsverkningar måste inriktas på själva faderskapet, antyder att förklaringen till domstolens ställningstaganden i umgängesfrågan kan ha sin grund i den historiska synen på fastställande av faderskap. Det verkar sannolikt att domstolen, i likhet med lagstiftaren, varit mycket ovillig att ta upp frågan om fastställande av ett barns ursprung i ett sammanhang där frågan inte skulle kunna allsidigt bedömas, där beviskraven kanske skulle sättas lägre än vid fastställelse enligt reglerna i FB och inte heller kunna avgöras en gång för alla. Ett godtagande av mannens påstående om faderskap skulle inte få någon rättskraft utanför det ifrågavarande målet. En annan man skulle därför vara oförhindrad att senare väcka talan om t. ex. vårdnad. Frågan om ett barns ursprung skulle således vara alltför allvarlig för att kunna tas upp endast till prejudiciell prövning. Detta skulle också kunna förklara varför en prejudiciell prövning är tillåten i en arvsprocess. Barnet får då, om mannen väcker talan, förmodas vara avlidet och därför inte längre i behov av det skydd

 

58 Se t. ex. Ärvdabalkssakkunnigas ovan i noter 52 och 53 angivna uttalande.

lagstiftaren strävat efter att ge barnet genom reglerna för fastställelse av faderskap i FB.59 5.3 Fastställelsetalan enligt RB
I olika sammanhang har berörts frågan om det vore möjligt att föra talan om faderskapsfastställelse enligt allmänna processuella regler. I det ovan refererade rättsfallet NJA 1970 s. 347 antyddes att mannen, i de fall faderskapslagen inte var tillämplig, hade möjlighet att väcka talan om faderskapsfastställelse enligt allmänna processuella regler. Höglund har, som ovan anmärkts, ställt frågan om inte en sådan talan rent generellt borde vara möjlig.60 Det kan därför vara av intresse att närmare granska förutsättningarna för en talan om fastställande av faderskap enligt RB. De lege lata kan frågan förefalla avgjord genom 1976 års lagstiftning (se ovan s. 556 ff.), situationer kan dock tänkas uppkomma då en talan om fastställande av biologiskt faderskap skulle kunna föras som fastställelsetalan enligt RB.61

För fullständighets skull bör några ord sägas om möjligheten att föra s. k. positiv bördstalan enligt RB. Som ovan nämnts (se bl. a. s. 554–555) ansågs en man, efter 1968 års ändringar i GB, ha möjlighet att föra s. k. positiv bördstalan, dvs. talan om fastställande av att barnet avlats eller möjligen fötts under bestående äktenskap, med andra ord att barnet vara hans.62 Det kan tyckas att en sådan talan i sak är detsamma som om en man väcker talan med yrkande att ett barn skall förklaras var hans avkomma. Skillnaden är formell. En positiv bördstalan avsåg få fastslaget att äktabördspresumtionen var tillämplig, en talan som inte fanns reglerad i vare sig FB eller faderskapslagen. Att ett barn avlats, men inte fötts, under bestående äktenskap medför inte, efter 1976 års reform av FB, att pater est-regeln blir tillämplig varför behovet av en fastställelsetalan av detta slag torde vara minimalt. En man är dock fortfarande oförhindrad att väcka talan om fastställande av att formenligt äktenskap förelåg mellan honom och barnets moder vid tiden för barnets födelse, en omständighet som skulle föranleda pater est-regelns tillämpning.63

Tillämpligt lagrum för en av mannen väckt talan enligt ovan är 13:2 RB, om fastställelsetalan. De kriterier som skall uppfyllas är 1) att frågan rör ett rättsförhållande 2) om vilket ovisshet råder och slutligen 3) ovissheten skall lända käranden till förfång.64 Förhållandet mellan far och barn är i de allra flesta fall förenat med rätts-

 

59 En fråga som återstår är om inte en inskränkning av möjligheterna att få till stånd en prejudiciell prövning kräver lagstöd. Det skulle dock föra för långt att inom ramen för denna artikel söka besvara denna fråga. 60 Se ovan vid not 23. 61 Talan om fastställande av moderskap måste föras enligt reglerna i RB, då FB saknar bestämmelser om moderskapsfastställelse. 62 Se även prop. 1949:93, s. 203 ff. 63För en utförlig diskussion angående positiv bördstalan se Malmström, Å., Föräldrarätt, Stockholm 1967, s. 40 ff. 64 Se bl. a. Ekelöf, P. O., Rättegång II, 5 uppl. Stockholm 1977, s. 100 ff.

verkningar. En talan om fastställande av faderskap rör därför ett rättsförhållande i RBs mening. Det andra kriteriet torde för att kunna anses uppfyllt kräva att faderskapet till barnet inte tidigare är fastställt. När det gäller det tredje kriteriet, att ovissheten skall lända käranden till förfång, kan följande sägas. Mannens intresse av att hans faderskap fastställs har i olika sammanhang ansetts tillgodosett genom möjligheten att till socialnämnden anmäla att han anser sig vara far. Det skulle kunna invändas att ovissheten härigenom inte länder mannen till förfång, eftersom han har möjlighet att vända sig till socialnämnd. Denna möjlighet, om än praktiskt viktig, kan dock inte undanröja ovissheten i rättsligt avseende.65 Mannen har vidare hänvisats möjligheten att prejudiciellt få sitt faderskap prövat i en arvstvist. Det förfång som ovissheten om faderskapet kan antas medföra begränsas delvis genom denna möjlighet. Arvsrätten är dock bara en av de rättsverkningar som följer av fastställt faderskap. Mannen kan, om faderskapet inte fastställs, gå miste om vårdnad om och umgänge med barnet, rättsverkningar som inte borde anses mindre betydelsefulla än arvsrätten. Inte heller kan det ideella intresset mannen kan ha av att hans faderskap fastställs helt ignoreras. Denna aspekt av faderskapsfastställelse har under senare år kommit att tillmätas allt större betydelse. Mot det förfång mannen lider av ovissheten får naturligtvis vägas det förfång svaranden, dvs. barnet, kan komma att åsamkas genom att faderskapet upptas till prövning.66 Mot bakgrund av den betydelse som tillmäts ett materiellt riktigt fastställande av faderskapet torde det förfång barnet kan anses lida av att faderskapet upptas till prövning vara i det närmaste försumbart.67 Sammantaget torde således mannens intresse av att hans faderskap prövas och fastställs, trots de alternativ som erbjudits honom i stället för talerätt, vara så beaktansvärda att förfång i lagens mening måste anses föreligga. Därmed skulle mannens talan uppfylla förutsättningarna för en fastställelsetalan enligt RB.
    Att en talan väckt av mannen uppfyller de kriterier som kan anses gälla för en fastställelsetalan är dock långtifrån samma sak som att en fastställelsetalan verkligen kan föras. Fastställande av faderskap är ett s. k. statusmål, dvs. rör fastställandet av en persons ”status” i familjerättsligt avseende. En lagenlig faderskapsfastställelse blir, som tidigare nämnts, gällande mot alla och envar. Sär-

 

65 Har barnet uppnått myndig ålder har inte heller socialnämnden någon möjlighet att tillse att faderskapet fastställs. 66 Jfr NJA 1971 s. 530. 67 Modern skulle däremot kunna tänkas komma att utsättas för ett visst obehag om en henne misshaglig man, eller kanske flera män, tilläts väcka talan rörande faderskapet. Detta borde dock, med hänsyn till barnets intressen, inte tillmätas avgörande betydelse.

skilda regler har därför givits i FB för att möjliggöra att fastställda faderskap speglar det verkliga förhållandet. Att det är FBs regler som skall tillämpas följer av principen ”lex specialis legi generali derogat” — speciallag bryter allmän lag.68 Talan om fastställande av faderskap kan därför väckas endast enligt den i FB stadgade ordningen.
    Vore det möjligt att föra talan enbart om fastställande av det biologiska ursprunget, utan att därigenom utpeka en rättslig fader, skulle en talan enligt allmänna processrättsliga regler möjligen vara tillåten. Det är dock tveksamt om en sådan talan kan anses gälla ett ”visst rättsförhållande” på sätt som krävs för en fastställelsetalan enligt RB.69 Att det i och för sig är möjligt att göra en sådan skillnad mellan biologiskt och rättsligt faderskap framgår av uttalanden i samband med reformer av adoptionslagstiftningen 1971. I den promemoria70 som låg till grund för lagändringen hade frågan om adoptivbarns rätt att föra talan om äktenskaplig börd och fastställande av faderskap till barn utom äktenskap uppmärksammats. Enligt promemorian borde inte någon inskränkning göras i adoptivbarns möjligheter att föra sådan talan med hänsyn dels till att den biologiska släktskapen alltjämt har betydelse i vissa avseenden, t. ex. i fråga om äktenskapshinder, dels till att adoptivbarnet i och för sig kan anses ha ett berättigat intresse av att vinna klarhet om sin härstamning. Departementschefen förklarade sig dela denna uppfattning.71 Talan om fastställande av biologiskt ursprung i detta fall skulle förmodligen få föras som fastställelsetalan enligt de allmänna processuella reglerna i RB då avsikten inte är att fastställa rättsligt faderskap i FBs mening.72

6. Diskussion
En genomgång av lagstiftning och praxis leder således fram till den, för läsaren möjligen något överraskande, slutsatsen att en man som anser sig vara far till ett barn i praktiken saknar varje möjlighet att på eget initiativ få sitt faderskap utrett och fastställt. Mannens möjligheter härvidlag påverkas inte av om faderskapet till barnet redan tidigare är fastställt eller inte.
    Denna ordning är otvivelaktigt resultatet av ett medvetet ställningstagande från lagstiftarens sida, åtminstone beträffande nu gäl-

 

68 Se Strömholm, S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Stockholm 1981, s. 414. 69 Ekelöf, P. O., Rättegång II, 5 uppl. Stockholm 1977, s. 102. 70 DsJu 1971:12. 71 Prop. 1971:143, s. 81. 72 Walin har framfört åsikten att en motsvarande talan borde vara möjlig i de fall barnet tillkommit genom insemination. Walin, FB, s. 58, not 4.

lande lagstiftning om faderskapsfastställelse. De bakomliggande skälen låter sig dock inte lika lätt fastställas. Lagstiftaren har endast, i förekommande fall, med mycket vaga formuleringar motiverat varför mannen inte skall tillerkännas självständig talerätt. Nedan följer en genomgång och försök till analys av de skäl som skulle kunna åberopas för och emot en självständig talerätt för mannen. Urvalet blir av naturliga skäl något spekulativt då uttryckliga motiveringar från lagstiftaren saknas.

 

6.1 Lagens syfte — inkonsekvens
Genom 1969 års reform kan man säga att den biologiska grunden för det rättsliga faderskapet på ett tydligare sätt än tidigare vann erkännande i svensk lag. Utvecklingen inom blodgruppsforskningen hade gjort det möjligt att med relativt stor sannolikhet utesluta felaktigt utpekad man från faderskapet och att på grundval av s. k. faderskapsindex bedöma sannolikheten för en viss mans faderskap till ett visst barn. Förändringar i samhället hade vidare medfört att det inte längre ansågs behövligt att till barnets skydd sätta sociala och ekonomiska aspekter av faderskapsfastställelse i förgrunden. Psykologiska skäl, som betydelsen för en individ att känna till sitt rätta ursprung, kom att tillmätas stor betydelse. Det ansågs ur barnets synvinkel ytterst viktigt att det verkligen var det biologiska faderskapet som fastställdes. Den klarlagda biologiska släktskapen antogs vidare vara en förutsättning för mannens uppfattning av sig själv som far.73 Att fastställa det biologiskt korrekta faderskapet blev det primära syftet med faderskapsfastställelse, inte som tidigare att så långt möjligt fastställa ett faderskap. Det förutsågs att regeln visserligen skulle kunna komma att leda till att det blev något vanligare att faderskapet inte kunde fastställas för vissa barn. Lagstiftaren ansåg dock att de eventuella ekonomiska problem som kunde bli följden härav kunde lösas, från sociala eller psykologiska synpunkter sågs inte några större problem med en eventuell minskning av antalet fastställda faderskap.74 Något tillspetsat skulle kunna sägas att tanken ”bättre ingen far alls än en som inte är biologisk” tycks ha präglat lagstiftarens synsätt. Detta synsätt speglades också bl. a. i de ändringar av talefristerna som genomfördes 1976. Mannen i äktenskapet är numera

 

73 Prop. 1969:124, s. 82. ”För barnets del måste värdet av att det finns en man som det har rätt att räkna som sin fader rimligen vara beroende av att mannen också uppfattar sig som fader och visar intresse för barnet. Nya regler som ger större säkerhet för riktiga avgöranden i faderskapsfrågor bör på det hela taget vara ägnade att förbättra förhållandena härvidlag.” 74 Prop. 1969:124, s. 81.

oförhindrad att utan tidsbegränsning väcka talan om faderskapspresumtionens hävande, oavsett om han under lång tid känt till att han inte är far till det barn som fötts under äktenskapet. Att barnet förlorar den ende ”far” det haft, kanske under lång tid, har mindre betydelse än att det biologiska faderskapet fastställs rättsligt.75 Syftet med gällande regler för faderskapsfastställelse kan sägas vara sammansatt, dels att tillse att faderskap fastställs för varje barn, dels att det sålunda rättsligt fastställda faderskapet överensstämmer med det biologiska faderskapet. Det nuvarande regelsystemet tillskapades just för att tillgodose det sistnämnda syftet. Om syftet med de gällande reglerna sålunda kan antas vara att säkerställa att det rättsligt fastställda faderskapet överensstämmer med det biologiska faderskapet inställer sig frågan om mannens bristande talerätt på något sätt främjar detta syfte. Personligen finner jag det svårt att besvara denna fråga annat än nekande. Snarare måste det väl vara så att regelns syfte motverkas av att en av de tre personer som har personligt intresse av och/eller kunskap om frågan inte tillåts väcka talan. Att mannen själv tar initiativ till att faderskapet fastställs ger dessutom vid handen att mannen faktiskt uppfattar sig som far, något som inte minst av lagstiftaren ansetts som positivt.76

6.2 Mannens intresse
I diskussionen för och emot en självständig talerätt för mannen hänvisas ofta till mannens intresse. Enligt en åsikt är mannens intresse av faderskapsfastställelse, bl. a. med hänsyn till rätt till arv, vårdnad och umgänge sådant att han borde ha rätt att väcka talan därom. Enligt en annan åsikt har mannen inte ett sådant rättsligt intresse av faderskapsfastställelse att han bör tillerkännas talerätt. Departementschefen ansåg i samband med den nuvarande talerättsbestämmelsens tillkomst 1976, utan att uttryckligen ta ställning till den rättsliga digniteten hos mannens intresse, att mannens intresse tillgodosågs genom den föreslagna ordningen enligt vilken mannen till socialnämnd kan anmäla att han anser sig vara far. Lagrådet tycks ha hyst sympatier för åsikten att mannens intressen i och för sig motiverade en självständig talerätt men godtog trots detta den föreslagna ordningen. Lagrådet betonade vidare barnets intresse i faderskapsfastställelse och menade att faderskapsfastställelse skulle ske endast på initiativ av barnet. Också lagutskottet betonade barnets intresse av faderskapsfastställelse.
    Frågan är då om mannen kan anses ha ett sådant rättsligt intresse av faderskapsfastställelse att det per se kan erkännas av

 

75 Jfr nedan not 78. 76 Jfr ovan not 73.

rättsordningen. Denna fråga torde kunna besvaras jakande med hänvisning till vad som ovan anförts vad gäller fastställelsetalan enligt RB.
    Trots detta saknar mannen egen talerätt. Kan förklaringen härtill vara att faderskap inte fastställs för att tillfredsställa mannens intresse utan barnets? Att så är fallet har bl. a. markerats genom talerättsbestämmelsens ordalydelse. Mannens intressen, i och för sig beaktansvärda, skulle jämfört med barnets intressen därför i sig inte motivera en talerätt för honom77 utan endast den möjlighet som faktiskt hänvisats honom i stället för egen talerätt. Detta synsätt förutsätter att en klar skillnad föreligger mellan barnets och mannens intressen av faderskapsfastställelse. Lagstiftaren har dock i andra sammanhang inte gjort denna strikta uppdelning mellan mannens intresse å ena sidan och barnets å den andra, bl. a. när det gäller talefristerna för hävande av faderskap.78 Det är svårt att se, om en överensstämmelse mellan mannens och barnets intresse antas föreligga vid hävande av faderskap, att inte motsvarande i än högre grad skulle vara fallet vid fastställelse av faderskap.
    Talerättsreglernas utformning i sig ger heller inte något stöd för antagandet att mannens intresse på något sätt skulle strida mot barnets. Barnet för sällan sin talan själv eftersom frågan avgörs, och om möjligt skall avgöras, så snart som möjligt efter barnets födelse. Talan kan därför föras av ställföreträdare, vilka av naturliga skäl blir de som initierar frågans prövning. Barnets moder har alltid talerätt, om hon är vårdnadshavare. Detta skulle kunna ses som en möjlighet för barnet att direkt göra sina intressen av faderskapsfastställelse gällande, under förutsättning att barnet och modern kan antas ha identiska intressen. Så är dock icke fallet. Det är fullt tänkbart att modern inte har något intresse av att den biologiske fadern utpekas med följd att talan om faderskapsfastställelse inte skulle väckas eller att talan skulle väckas mot en icke biologisk far. Talerätt har därför tillerkänts och tillika ålagts socialnämnd.79 Att socialnämnden förpliktats utreda och om så skulle vara nödvändigt, väcka talan om faderskapsfastställelse bygger rimligtvis på ett antagande om att det objektivt sett ligger i barnets intresse att

 

77 Om intresset vore avgörande för talerätten torde motsvarande resonemang kunna anläggas t. ex. på en farfaders intresse av att faderskapet fastställs. En farfar kan ha arvsrätt efter och möjlighet till umgänge med barnet. 78 Se bl. a. prop. 1975/76:170, s. 135. ”Det är naturligt att mannen, om denna samhörighet brister, önskar få klarlagt om han verkligen är far till barnet eller ej. I en sådan situation kan det även från barnets synpunkt vara värdefullt att frågan om mannens faderskap blir utredd.” 79 I olika sammanhang har även betonats det offentligas intresse av att rättsligt faderskap fastställs i överensstämmelse med det biologiska. Jfr LB III, s. 199 och prop. 1964:70, s. 105.

faderskap fastställs.80 Någon intressekonflikt mellan mannen och barnet borde således inte föreligga i de fall mannen vill ha sitt faderskap fastställt. Att, som gjorts, tillerkänna mannen indirekt talerätt i faderskapsfrågan genom möjligheten att få faderskapet prejudiciellt prövat i en arvsprocess ger uttryck åt en närmast cynisk syn på mannens intresse av att få sitt faderskap rättsligt erkänt. Arvsrätt efter barnet torde inte heller för de flesta fäder vara den viktigaste rättsverkan av ett fastställt faderskap. 6.3 Bevisproblem
Om det var hänsynen till barnens svåra sociala situation som i första hand påkallade de regler för faderskapsfastställelse som infördes i och med 1917 års lagar så motiverades reglernas strikta formulering i allra högsta grad av det komplicerade bevisläge som förelåg vid fastställande av faderskap. Vid reformarbetet som utmynnade i 1969 års faderskapslag ansågs dock möjligheterna till bevisning vara så goda att man i de allra flesta fall skulle kunna fastställa faderskap till ett barn utan de tidigare strikta presumtionsreglerna. Varje mans faderskapssannolikhet skulle bedömas för sig. Som rättslig far skulle fastställas den man som med hänsyn till samtliga omständigheter framstod som mest sannolik som far. Faderskap skulle inte fastställas då sannolikheten för en mans faderskap inte kunde anses överväga andra mäns faderskapssannolikhet. Med andra ord hade hänsynen till bevissvårigheterna vid faderskapsfastställelse fått vika för strävan att så långt som möjligt göra en allsidig och därigenom säkrare bedömning av faderskapsfrågan.
    Alltjämt behölls en presumtion innebärande att den man som haft samlag med modern under tid då barnet kunde vara avlat skulle anses vara far om det med hänsyn till samtliga omständigheter framstod som sannolikt att han var far till barnet. Anledningen till detta var att det fortfarande inte var möjligt att med fullständig säkerhet utpeka ett barns biologiske fader. För att en faderskapstalan alls skulle kunna bifallas krävdes att bevisbördan för käranden, barnet, mildrades något. Således krävs numera att det kan anses utrett att samlag ägt rum under konceptionstiden varefter det är tillräckligt att mannens faderskap i sig görs sannolikt.
    När det gäller bevisningen av samlaget finns av naturliga skäl oftast moderns och den instämde mannens partsutsagor att tillgå, någon vittnesbevisning kommer i allmänhet inte i fråga. Frågan är då hur domstolen skall förfara i de fall moderns och mannens utsagor motsäger varandra och dessutom framstår som lika trovär-

 

80 Se t. ex. LB III s. 139 och prop. 1969:124 s. 84 ff.

diga. Beckman81 har hävdat att det i denna situation måste vara rätten tillåtet att ta hänsyn inte enbart till parternas allmänna vederhäftighet utan även till den speciella omständigheten att det i och för sig är mycket sannolikare att modern talar sanning. Vore Beckmans åsikt om bevisvärderingen den rådande skulle svårigheter med bevisningen kunna tagas till intäkt för en inskränkning i mannens talerätt. Utan moderns verifierande utsaga eller möjligen mot moderns bestridande av att samlag överhuvud ägt rum skulle en man ha stora svårigheter att bevisa sitt faderskap. En av mannen inledd talan skulle således under dessa omständigheter inte ha några utsikter till bifall. Detta är dock något som i andra sammanhang knappast föranlett lagstiftaren att utesluta talerätt. Det är dessutom tveksamt om domstolarna verkligen delar Beckmans åsikt.82 Om så vore fallet borde mannens påstående om att samlag förekommit för övrigt enligt samma synsätt vara mer trovärdigt än kvinnans förnekande därav.83 Saldeen har vid en genomgång av viss praxis på området funnit att domstolarna fäst en sådan avgörande vikt vid i det konkreta fallet förekommande speciella omständigheter att ena parten därigenom befunnits mera trovärdig än den andra, således oavsett den speciella omständigheten att det i och för sig sannolikare att modern talar sanning.84 Inte heller är det längre helt klart att det, för att en faderskapstalan skall bifallas, krävs att det kan anses utrett att mannen haft samlag med modern under konceptionstiden. HD har i två fall85 bifallit faderskapstalan med tillämpning av den av Ekelöf86 och Saldeen87 omtalade generella eller primära faderskapsregeln, enligt vilken faderskapstalan skall bifallas om barnet (käranden) direkt kan bevisa faderskapet, dvs. utan att först styrka att samlag under konceptionstiden ägt rum. Följden av detta skulle vara att en man, om han hade talerätt, direkt skulle kunna bevisa sitt faderskap utan att nödgas förlita sin talan på att styrka samlag, något som torde vara svårt utan moderns medverkan. Visserligen är det inte någon lätt uppgift att direkt styrka faderskapet. Anledning finns dock anta att när den s. k. DNA-tekniken kommit till mer utbredd användning inom den svenska medicinska faderskapsdiagnostiken så kommer möjligheten för en felaktigt utpekad man att bli utesluten som möjlig far att bli så stor att man möjligen

 

81 Beckman, Svensk familjerättspraxis, 5:e uppl., (1972), s. 127. 82 Se bl. a. NJA 1968 A 5 och NJA 1970 s. 507. 83 Om inte Beckman menar att kvinnor är trovärdigare just därför att de är kvinnor! 84 Se Saldeen, s. 64 ff. för en utförlig diskussion om bevisningen i faderskapsmål. 85 NJA 1984, s. 49 och 1985, s. 236 I och II. 86 Ekelöf, P. O., Rättegång IV, 4 uppl., Stockholm 1977, s. 89. 87 Saldeen, s. 55 ff.

kommer att våga säga att en icke utesluten utpekad mans faderskap direkt påvisas. Sammantaget förefaller inte argumentet om bevissvårigheter på ett övertygande sätt motivera ett bibehållande av en regel innebärande att en man som anser sig vara far till ett barn inte skall ha talerätt angående fastställande av sitt faderskap.

 

6.4 Barnets bästa — socialt/biologiskt faderskap
Samtliga skäl för och emot en talerätt för mannen som granskats ovan utgår från den biologiska släktskapen eller blodsbandet som grund för det rättsliga faderskapet. Med denna enda och exklusiva grund för det rättsliga faderskapet framstår mannens avsaknad av talerätt som något ologisk och ger därför näring åt misstanken att det kan finnas andra hänsynstaganden som tillerkänns relevans vid faderskapsfastställelse. Kan det finnas faktorer som, med hänsyn till t. ex. barnets bästa, tillmäts större vikt än den biologiska släktskapen88 vid faderskapsfastställelse och därför påverkar definitionen av de taleberättigades skara? I situationer där faderskap till barn fastställts genom tillämpning av pater est-regeln eller annorledes skulle följande resonemang kunna förklara den något kluvna inställning till blodsbandet som mannens avsaknad av talerätt kan anses ge uttryck åt.
    Avsaknaden av talerätt för en ”utomstående” man som ansett sig vara far till ett barn fött av gift mor, och till vilket hennes make genom tillämpning av pater est-regeln ansetts vara far, motiverades ursprungligen av andra hänsyn än önskan att klarlägga den biologiska släktskapen. Så länge barn födda inom äktenskap intog en mer gynnad position jämfört med barn födda utom äktenskap, bl. a. vad avsåg arvsrätt, ansågs hänsynen till barnets bästa kräva att barnets äkta börd inte annat än i undantagsfall ifrågasattes. Detta motiverade f ö även faders, i tid, inskränkta talerätt.
    Även när det gällde barn födda av ogift mor torde liknande synpunkter ha gjort sig gällande. Så länge det inte var möjligt att med någon större grad av vetenskaplig tillförlitlighet fastställa ett barns biologiska ursprung, och då det främsta syftet med faderskapsfastställelse var att tillförsäkra barnet ett visst underhåll, kan det hållas

 

88 Jfr t. ex. belgisk lag enligt vilken domstol, i fall då modern eller barnet vägrat godkänna ett av mannen avgivet faderskapserkännande, har att i första hand söka uppnå en förlikning mellan parterna. Är detta inte möjligt måste modern eller barnet visa, att mannen inte kan vara far till barnet. I så fall skall domstolen vägra godkännande. Kan frånvaron av en genetisk släktskap mellan mannen och barnet inte bevisas avgör domstolen, med hänsyn till barnets intressen, om godkännande skall lämnas. Se Senaeve, P., The reform of affiliation law in France and the Benelux countries. 1991. Anförande vid The 7th World Conference of the International Society on Family Law 1991.

för visst att andra faktorer än biologiskt släktskap hade betydelse för frågans avgörande, faktorer som t. ex. den presumtive faderns ekonomi och vilja att påta sig faderskapet. Eftersom man till bevisning av faderskapet fick nöja sig med ett konstaterande att mannen haft samlag med modern under tid då barnet kunde vara avlat, fanns en inte obetydlig risk att det fastställda faderskapet inte var materiellt riktigt. Detta ansågs dock vara tolerabelt mot bakgrund av syftet med faderskapsfastställelsen.89 Hade faderskap fastställts, och underhållsskyldighet ålagts en man fanns inte någon anledning att tillåta någon utomstående att väcka talan, följden av en sådan talan skulle med hänsyn till bevissvårigheterna förmodligen bara leda till att faderskap inte alls blev fastställt, något som inte kunde anses ligga i barnets intresse. Den biologiska släktskapen hade sålunda, i huvudsak beroende på bevissvårigheter, ursprungligen sin betydelse på det teoretiska planet snarare än i praktiken. I praktiken fick hänsynen till barnet påverka lagstiftningens utformning. Den biologiska släktskapen skulle dock komma att få större betydelse.
    Frågan om faderskapsfastställelse kom efter 1917 års barnlagar nästan uteslutande att avhandlas i samband med frågan om arvsrätt efter fadern för barn utom äktenskap. De utomäktenskapliga barnens arvsrätt var ett rättvisekrav som måste tillgodoses. Grunden för arvsrätten hade, efter moget övervägande i lagstiftningen, befunnits vara blodsbandet. Det ansågs därför vara av yttersta vikt att, när utomäktenskapliga barn tilläts ärva, det rättsligt fastställda faderskapet verkligen utpekade den biologiske fadern. Hänsynen till barnets bästa ansågs nu kräva att den biologiska släktskapen klarlades, dels för att arvsrätt skulle kunna införas, dels med hänvisning till barnets psykologiska intresse av att känna till sitt ursprung. Blodsbandet blev avgörande även för andra till fadersbegreppet knutna rättsverkningar, som t. ex. vårdnad och umgänge. Någon egentlig diskussion rörande frågan om blodsbandets betydelse för sistnämnda rättsverkningar förekom inte, trots att man redan långt tidigare konstaterat att biologisk släktskap inte utgjorde någon oundgänglig förutsättning för att ålägga en man ansvar gentemot ett barn i dessa avseenden. Med tanke på den betydelse som därigenom kom att tillmätas den biologiska släktskapen hade det varit fullt logiskt att anse den vara en tillräcklig förutsättning för faderskapsfastställelse och därför tillerkänna man-

 

89 LB III, s. 126. ”Så länge faderskapet huvudsakligen endast medför skyldighet för fadern att sörja för barnets uppfostran och underhåll under uppväxttiden, kan man nöja sig med en tämligen svag bevisning angående faderskapet. Detta är inte försvarligt, om faderskapet jämväl skall grunda arvsrätt.”

nen talerätt vid faderskapsfastställelse. Så skedde nu inte. Den i detta avsnitt inledningsvis ställda frågan kvarstår alltså obesvarad.
    Hur fungerar då faderskapsfastställelse i praktiken? Lagstiftaren har ställt stränga krav på att de faderskap som fastställs skall överensstämma med det biologiska faderskapet. När det gäller de av domstol fastställda faderskapen sammanfaller rättsligt och biologiskt faderskap i de allra flesta fallen.90 Men det övervägande antalet faderskap fastställs inte av domstol utan genom tillämpning av faderskapspresumtionen enligt 1:1 FB eller genom faderskapsbekräftelse. Någon kontroll av den biologiska riktigheten av faderskap till barn födda av gift mor görs överhuvud inte och kontrollen vid faderskapsbekräftelse är många gånger av närmast formell karaktär.91 Det rimliga mot bakgrund av kravet på överensstämmelse mellan rättsligt och biologiskt faderskap vore att klarlägga det biologiska faderskapet för varje barn som föds, alltså även i de fall modern är gift.92 Så görs dock inte under anförande av praktiska svårigheter och med hänvisning till det intrång i människors privatliv detta skulle utgöra. I praktiken förefaller därför frivillighet från påstådd faders sida att påta sig faderskapet spela större roll för faderskapsfastställelsens resultat än biologisk grund. Med andra ord skulle en ”social” far som förklarat sig villig ta ansvar för ett barn med hänsyn till barnets bästa vara att föredra framför en icke närvarande eller okänd biologisk far och anledning skulle i dessa fall saknas ge en senare framträdande påstådd biologisk far talerätt angående faderskapsfastställelse.

 

Att lagstiftaren inte är främmande för att, för barnets bästa, tillerkänna ”sociala” fäder status som föräldrar, och således bortse från blodsbandet, illustreras tydligt genom den 1985 införda lagen om barn genom insemination. Frågan om det biologiska fadersbegreppet kom här att ställas på sin spets. Lagen innebär ett principiellt avsteg från den tidigare rättsutvecklingen på området genom godtagandet av en bristande överensstämmelse mellan biologiskt och rättsligt faderskap. Som rättslig far utpekar lagen den man som samtyckt till inseminationsbehandlingen, make eller sambo. Givaren skall inte längre ha rätt till anonymitet utan barnet har, när det uppnått tillräcklig mognad, rätt att få vetskap om givarens identitet. Givaren skall däremot inte, annat än i undantagsfall, komma ifråga som rättslig far till barnet. Grunden för den samtyckande mannens faderskap förefaller närmast vara ansvarstagandet för det

 

90 För en utförlig diskussion kring rättsskipningens effektivitet vad gäller faderskapsavgöranden och möjligheterna att med jurimetrisk metod kontrollera denna, se Saldeen, s. 203 ff. samt Saldeen, Å., Jurimetrics and the Ascertainment of Paternity i Scandinavian Studies in Law, 1981, s. 169 ff. 91 En undersökning av socialnämndspraxis vad gäller omfattning av faderskapsutredningar genomförs f. n. vid Uppsala universitet. 92 Ang. förslag till ordning för faderskapsfastställelse i dessa fall se Saldeen, Å., Faderskapsfrågan i svensk rättsutveckling efter 1734 års lag, Eripainos, Lakimies-lehdestä n:o 7–8 1984, s. 1281.

genom behandlingen tillkomna barnet. Givaren saknar varje avsikt att vara social far, något som däremot samtyckande make eller sambo förklarat sig villig att vara och av den anledningen skall han och inte givaren anses vara rättslig far. Någon uttrycklig motivering för faderskapets grund i dessa fall angavs inte. Följden blev dock att faderskapsbegreppet delades upp i två aspekter, det biologiska ursprunget och det faktiska eller sociala faderskapet. Även vid adoption förekommer samma uppdelning, den sociale fadern anses vara den rättslige fadern.93

Mannens avsaknad av talerätt rörande faderskapsfastställelse för barn till vilka faderskap redan fastställts förefaller således i viss mån kunna förklaras med att andra faktorer än biologisk släktskap i praktiken tillmäts betydelse. I fall då faderskap fastställts har det inte funnits anledning att enbart på en ”utomstående” mans initiativ upphäva eller ens ifrågasätta det fastställda faderskapet, även sådana faderskap kan anses uppfylla det rent praktiska syftet med faderskapsfastställelse. Ett tillåtande av talan av en ”utanförstående” man skulle i dessa situationer kunna leda till att barnet i praktiken blev faderlöst.94 När det gäller faderskapsfastställelse för barn till vilket faderskapet inte tidigare är fastställt är ovan anförda resonemang inte tillämpligt. I dessa fall borde hänsynen till barnets bästa inte på samma sätt lägga hinder i vägen, då målsättningen är att varje barn skall ha inte bara en rättslig mor utan även en rättslig far. Varje initiativ till att faderskapet fastställs borde därför välkomnas. Förvisso torde det i enskilda fall kunna sägas att det inte ligger i barnets intresse att faderskapet fastställs, men i dessa fall borde barnets bästa kunna tillgodoses på annat sätt en genom ett generellt talerättsförbud för mannen. Inte heller framstår farhågan att modern skulle föredra abort framför att föda barnet om mannen tillerkändes egen talerätt95 helt övertygande som skäl mot en talerätt för mannen.

 

6.5 Andra skäl mot en talerätt för mannen
Ovan har några av de skäl som skulle kunna anföras mot en talerätt tagits upp. Säkerligen har även andra skäl genom åren tillmätts betydelse för frågans bedömning. Skyddet för äktenskapet, varande den enda av samhället godtagna formen för samlevnad, har moti-

 

93 Agell har för dessa fall använt uttrycket ”ny förälder” då han anser att det vore missvisande att tala om socialt föräldraskap i fall då detta medför rättsverkningar som för biologiskt föräldraskap. Se Agell, A., Familjebegrepp och lagstiftningsideologi i svensk rätt, Armannsbok, Festskrift udgivet i anledning af Armanns Snævarrs 70 års fødseldag, Reykjavik 1989, s. 48. 94 Jfr dock t. ex. prop. 1975/76:170, s. 134–35. Att barnet i praktiken blir faderlöst har dock inte ansetts utgöra något hinder när det gäller hävande av fastställt faderskap. 95 Se ovan not 18.

verat96 talerättsförbudet när det gällde barn födda av gift mor. Någon direkt anledning införa talerätt har inte heller funnits, antalet fastställda faderskap har sedan de första lagarnas tillkomst varit mycket högt. Det finns vidare anledning misstänka att den bild av den ogifte mannen som funnits hos allmänheten och lagstiftaren i synnerhet, inte i sig framkallat någon bevekelsegrund för en lagändring. De män vilka skulle ha varit betjänta av en talerätt har förmodligen inte heller haft något intresse av att kräva sådan. Genom att inte tillerkänna mannen talerätt har lagstiftaren velat skydda modern mot obefogade rättegångar vars enda syfte skulle vara att chikanera kvinnan. Inte något av dessa skäl torde dock idag ha sådan vikt att de kan motivera ett bibehållande av en regel enligt vilken mannen saknar talerätt.

 

7. Slutord
Samtidigt som man överväger att kvotera föräldraledighet mellan föräldrarna för att på så sätt tvinga mannen att ta sitt ansvar som förälder, erkänner man inte mannens rättsliga intresse av att få sitt faderskap till ett barn fastställt. Avsaknaden av talerätt gör att mannen alltid intar ställning som svarande, någon som i barnets, moderns och samhällets intresse främst skall åläggas underhållsskyldighet. Bestämmelsen speglar en uppfattning som i övrig lagstiftning sedan länge övergivits, vilket inte minst understryks genom de delvis nya bestämmelser om vårdnad och umgänge som gäller sedan 1 mars 1991. Det vore därför konsekvent att redan från barnets födelse erkänna mannens rättsliga intresse av att förklaras vara far till barnet genom att tillerkänna honom egen talerätt vad gäller faderskapsfastställelse.
    En grundläggande värdering i svensk familjerättslig lagstiftning är att ett barn har ”rätt” till två rättsliga föräldrar, en mor och en far. Det är i första hand97 det biologiska föräldraskapet som skall tillerkännas rättsverkningar. Det är denna barnets ”rätt” till två (biologiska) föräldrar som bl. a. motiverat att ett särskilt regelsystem tillskapats för faderskapsfastställelse. Talerättsbestämmelserna har i detta sammanhang till syfte att tillse att faderskapet verkligen fastställs. Att mannen inte tillerkänts talerätt måste mot bakgrund av den vikt som lagts vid att faderskapet rättsligt fastställs, och att det överensstämmer med det biologiska faderskapet, ses mer som ett utslag av lagstiftarens syn på den ogifte mannen, än en önskan att främja det biologiska faderskapets fastställelse. Vid beaktande av lagstifta-

 

96 Se bl. a. LB III, s. 195. 97 Undantag görs vid adoption och insemination.

rens uttalade syfte med reglerna för faderskapsfastställelse framstår mannens avsaknad av talerätt som vare sig logisk eller ändamålsenlig. Tvärtom borde det vara så att ett erkännande av mannens rätt att föra talan om fastställelse av sitt faderskap stärker dennes känsla av att han kan, får och skall ta ansvar för sitt barn på samma sätt som vetskapen om den biologiska släktskapen ansetts utgöra en förutsättning för att han skall uppfatta och bete sig som en far. Allt detta ligger i allra högsta grad i barnets intresse.
    Frågan huruvida mannen skall tillerkännas talerätt kan således förefalla enkel att besvara åtminstone i de fall då något faderskap inte tidigare finns fastställt. Är faderskapet redan tidigare fastställt kan en viss eftertanke dock vara på sin plats. Är blodsbandet den enda grunden för det rättsliga föräldrabegreppet och bör det vara det? Ligger det inte en viss risk i att reducera rättslig föräldrastatus till en funktion av biologisk släktskap? Skall föräldraskapets rättsverkningar vara något man kan förvärva med hjälp av ett bevis om genetisk släktskap? Mannens avsaknad av talerätt i de fall faderskapet redan fastställts (även om det inte fastställts i överensstämmelse med det biologiska förhållandet) skulle kunna ses som ett hänsynstagande till barnet. Barnet är kanske inte alltid betjänt av att den man som med en av sina celler gett upphov till barnet tillerkänns ställning som rättslig far med allt vad detta innebär vad gäller rättsverkningar som t. ex. vårdnad och umgänge. Vilja att fungera som förälder och ett redan existerande familjeliv är omständigheter som inte bör helt ignoreras vid bedömandet av vem som skall göra bruk av föräldraskapets rättsverkningar.98 Denna tanke kräver för att förstås att man frigör sig från det rådande föräldrabegreppet då detta i de allra flesta fall hänför sig till biologiskt ursprung. Ett barns biologiska ursprung bör naturligtvis fastställas i enlighet med det faktiska förhållandet, inte minst med tanke på barnets intresse av att känna till sitt ursprung men också av bl. a. medicinska skäl. Men föräldraskapets rättsverkningar skulle kunna tillerkännas även andra ”föräldrar” utifrån de kriterier som satts upp, t. ex. vilja att ta hand om barnet. Fråga är om inte detta redan sker vid t. ex. faderskapsbekräftelse i vissa fall och även vid tillämpningen av pater estregeln. Med detta synsätt är det inte lika självklart att en man som anser sig vara far till ett barn, till vilket faderskapet redan finns fastställt och som också har en social far, skall ha en ovillkorlig talerätt grundad på den biologiska släktskapen. Ett exempel på ett

98 Se bl. a. Deech, R., (1991) The Unmarried Father and Human Rights. Anförande vid The 7th World Conference of the International Society of Family Law 1991. Visconti, R., (1988) The Legal Relationship of a Nonbiological Father to his Child: A Matter of Equity, 66 Univ. of Detroit Law Review, 97–125.

sådant synsätt återfinns vid faderskapsfastställelse efter donatorinsemination. Donator finns antecknad som biologisk far eller ”genetiskt ursprung” men samtyckande make/sambo är den rättslige fadern. Detta innebär en öppen redovisning av föräldrabegreppets två sidor, den biologiska och den sociala eller genitor och pater, och ett erkännande av att föräldraskapet faktiskt innebär något mer än att ”bara” vara genetiskt upphov till ett barn. Ett sådant synsätt mer allmänt tillämpat skulle göra konstruktioner som talerättsförbudet för mannen obehövliga för tillvaratagandet av barnets bästa.