Om efterställningsvillkor

 

 

Av professor STEFAN LINDSKOG

1. Inledande anmärkningar
1.1 En obeståndssituation innefattar en fordringskonkurrens sålunda, att det insolventa rättssubjektets (gäldenären) tillgångar inte räcker till för att alla fordringsägare skall få fullt betalt.1 Den enkla utgångspunkten i denna situation är principen om pari passu (i det följande kallad likaprincipen); de allt för knappa tillgångarna skall fördelas mellan fordringsägarna i proportion till storleken på deras fordringar. I samband med främst rekonstruktioner av aktiebolag som har problem med sin kapitalförsörjning förekommer emellertid att man försöker åstadkomma ”efterställningar” av olika slag. Detta innebär att man eftersträvar ett åsidosättande av likaprincipen. Tekniken, terminologin och syftet varierar. Man talar t. ex. om villkorade aktieägartillskott (som inte alls behöver komma från någon aktieägare),2 subordination och förlagslån.3 Man knyter an rätten till (åter-) betalning till bolagets utdelningsbara vinstmedel4 eller förklarar att betalning skall erhållas först sedan alla andra i händelse av bolagets konkurs fått betalt.5 Syftet kan vara att undgå lik-

 

1 Insolvens är visserligen definierat så, att den i och för sig inte utesluter att tillgångarnas värde överstiger skulderna. Från den situationen att insolvensen inte skulle vara förenad med en insufficiens bortses dock här. 2 Det avgörande är att tillskottet verkar förstärkande på bolagets egna kapital, vilket förutsätter att återbetalning får ske endast under iakttagande av de begränsningar som anges i 12 kap. ABL, se NJA 1988 s. 620. Oftast föreskrivs, att återbetalning får ske endast ur fritt eget kapital. Emellertid måste antas, att tillskottsgivaren har tänkt sig att ha förtursrätt till också andra utbetalningar än vinstutdelningar från bolaget. Detta bör då anges entydigt i villkoren för tillskottet. 3 Begreppet förlagslån återfinns bl. a. i lagstiftningen om kreditväsendet, se punkt 2.5 nedan. I Danmark och Norge talas om ansvarlig lånekapital. 4 Således t. ex. NJA 1930 s. 597 (härom se vidare not 14 nedan); jfr också not 2 ovan. 5 Skälet till att tillskott av medel sker med en sådan förklaring (konstruktionen kallas ofta förlagslån) i stället för genom ett ovillkorat kapitaltillskott kan vara, att tillskottsgivaren vill undvika dubbelbeskattning på den ränta som han vill tillgodogöra sig på tillskjutna medel (jfr Jakhelln TfR 1967 s. 425; att ränta på ett villkorat kapitaltillskott borde få betalas utan dubbelbeskattning — dock att bolaget inte får utbetala någon ränta om detta innebär att kapitalskyddsspärrarna i ABL 12:2 kränks — är ett särskilt spörsmål som inte skall behandlas här). — Ofta betraktas ett villkor av innebörd att återbetalning vid likvidation eller konkurs förutsätter att alla fordringsägare blivit förnöjda som mer eller mindre rättsligt synonymt med ett villkor som begränsar rätten till återbetalning till vad som ryms inom utdelningsbara medel (jfr Rodhe Studier i bolags- och krediträtt 1989 s. 385). Som skall framgå i det följande torde dock ett villkor av det förra slaget anses böra binda tillskottet sålunda att någon skuldföring inte behöver ske endast om återbetalning är utesluten före det att bolaget trätt i likvidation eller (möjligen) satts i konkurs (jfr not 17 nedan).

610 Stefan Lindskog SvJT 1992 vidationsplikt enligt reglerna i 13 kap. ABL6 eller att få bolaget att framstå som kreditvärdigt.7

En möjlig teknik att nå angivna syften, vilken teknik jag inte har sett använd och som ej kommer att vidare beröras i denna uppsats, är att omvandla en personlig lånefordring till en icke personlig sådan.8 Typexemplet är att ett bolag har erhållit en kredit för ett förvärv av en fastighet. Såsom säkerhet för kreditgivarens lån har bolaget pantsatt pantbrev i fastigheten. Fastighetsvärdet sjunker sålunda att det kommer att understiga lånebeloppet. En rekonstruktion blir nödvändig. En möjlighet är att kreditgivaren skriver av en del av sin fordring, men ofta försöker man åstadkomma något slags efterställning sålunda att kreditgivaren skall få en möjlighet att, om fastighetsvärdet stiger, återvinna vad som ter sig vara förlorat. Här skulle man kunna göra som så, att kreditgivaren avstod från att hävda personligt betalningsansvar för bolaget. Om så sker, kan fordringen inte göras gällande i hela bolagets förmögenhetsmassa, utan exekutionsunderlaget blir begränsat till själva fastigheten på samma sätt som en tredjemanspant. Det betyder att bankfordringen för bolaget inte utgör belastning till högre belopp än vad fastigheten har tagits upp till i balansräkningen.9 Om värdet på fastig-

 

6 Beträffande en efterställningsklausuls verkan i detta hänseende, se not 17 nedan. 7 Se t. ex. Jakhelln TfR 1967 s. 425 och Sandvik Lærbok i materiell konkursrett (3 oppl. 1990; nedan cit. Sandvik) s. 131. — Hessler (Allmän sakrätt 1973; nedan cit. Hessler) s. 531 uttalar att en efterställningsklausul kan vara motiverad av att ”det är nödvändigt att tillföra ett företag nytt kapital utan att de redan befintliga borgenärernas ställning försämras” (jfr Håstad Sakrätt avseende lös egendom 4 uppl. 1990; nedan cit. Håstad, s. 114). Detta påstående kan inte vara riktigt. Befintliga borgenärers ställning försämras inte genom att nya medel tillförs även om så sker genom lån. Skulle gäldenärens tillgångar understiga skulderna, utspäds ju genom de tillförda medlen underskottet sålunda, att det minskar i relativa tal. Skulle förhållandet vara det motsatta minskar visserligen soliditeten (definierad som relationen mellan eget och främmande kapital), men detta förhållande kan inte isolerat sett (annorlunda om medlen möjliggör äventyrliga dispositioner; sådana dispositioner har dock inte något nödvändigt samband med hur medlen tillförs) anses innebära en försämring av befintliga borgenärers ställning; sufficiensen hotas aldrig genom att bolaget tillförs lånade medel (att relationen mellan tillgångar och skulder asymptotiskt går mot 1 — dvs. att skulderna blir approximativt lika stora som tillgångarna, dock inte större — är en annan sak). — Ytterligare en anledning till att en fordring förenas med ett efterställnings- eller kapitalbindningsvillkor kan vara, att berörd borgenär i samband med bolagets rekonstruktion inte är beredd att ge ägarna hela ”uppsidan”; om bolaget går bra i framtiden vill han ha en ”återvinningsmöjlighet”; se 1.2 nedan. 8 Om icke personliga fordringar, se främst Rodhe Handbok i sakrätt (1986; nedan cit. Rodhe Sakrätt) s. 125 ff. 9 Det sagda förutsätter att kreditgivaren har pant i pantbrev som täcker hela fastighetens värde och lite till. Att den yttersta belastningen begränsas av uttagna pantbrev bortser jag här från. — Här några parentetiska anteckningar beträffande offentligt ackord. Enligt 12 § 1 st. 2 p. AckL gäller att borgenär vars fordran är förenad med förmånsrätt inte deltar i ackordsförhandlingen. I 11 § 2 st. 1 p. AckL föreskrivs, att offentligt ackord avser de fordringar som tillkommer borgenärer vilka enligt 12 § AckL får delta i förhandlingen. Anta nu att en borgenär har en handpanträtt för sin fordring. Värdet av panten bedöms täcka fordringen, varför borgenären inte enligt 12 § 2 st. AckLavstår från sin förmånsrätt. Sedan ackordet fastställts visar det sig emellertid att panten är värdelös (t. ex. uppdagas att den högt värderade oljemålningen var en förfalskning). Här gäller enligt 19 § 2 st. AckL att gäldenären personligen häftar för den ifrågavarande fordringen med den reduktion som följer av det fastställda ackordet. Det hela är ett uttryck för, att fordringen till den del den inte täcks in av ackordet inte utsläcks utan övergår från att vara personlig till att bli opersonlig (den kan göras gällande endast i panten). Det kan dock sättas i fråga om

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 611 heten måste skrivas ned bör därför fordringen också kunna skrivas ned till detta belopp, dock att under ansvarsförbindelser bolaget har att anteckna att ett eventuellt övervärde i fastigheten är belastat av kreditgivarens opersonliga fordring. — En reflektion i anslutning härtill är, att om vid objektsfinansiering kreditgivare blir mer benägna att låna ut medel på ”non recourse basis”, detta sannolikt skulle föranleda dels klokare kreditbeslut, dels mindre besvärande konkurrens kreditgivarna emellan när en ekonomisk kris uppträder.

 

1.2 Anta nu följande situation. Ett aktiebolag skall rekonstrueras. En borgenär överväger att medverka till rekonstruktionen genom att, som man uttrycker det, subordinera sin fordring. Detta betyder att han kan tänka sig att på ett eller annat sätt acceptera att hans fordring ges en lägre prioritet än andra fordringar. Han är dock inte beredd att helt ge upp fordringen; han vill vara bevarad en möjlighet till ”återvinning”. En subordinering kan tänkas ske sålunda, att rätten till återbetalning begränsas i enlighet med vad som följer av borgenärsskyddsreglerna i 12 kap. ABL.10 Detta innebär ett slags på de bolagsrättsliga reglerna grundad efterställning. När gäldenären är ett bolag måste således göras skillnad mellan sådana anspråk som får göras gällande inom FRLs regelsystem (dvs. vad som är fordringar i sedvanlig bemärkelse; de må vara efterställda)11 och

det inte hade varit en praktisk ordning att en borgenär vars fordran är förenad med särskild förmånsrätt äger erhålla betalning endast ur den ifrågavarande egendomen i den mån han inte gör avstående enligt 12 § 2 st. AckL. Ett sådant system — som innebär att fordringen till den del något avstående inte görs övergår till att bli helt opersonlig — måste ju vara ägnat att skapa största möjliga klarhet i gäldenärens ekonomiska situation efter genomfört ackord; övriga borgenärer behöver inte riskera en oväntad konkurrens därför att en ställd pant visar sig värd mindre än vad som förutsatts. -— Beträffande möjligheten att genom ett ackord göra fordringar enligt 18 § FRL delvis efterställda, se not 61 nedan. 10 Såsom borgenärsskyddsregler (och minoritetsskyddsregler) i 12 kap. ABL torde böra ses de bestämmelser som tar sikte på materiella begränsningar i fråga om ianspråktagande av bolagets kapital genom vinstutdelning eller eljest. Såsom (uteslutande) minoritetsskyddsregler torde böra ses de bestämmelser som tar sikte på formerna för sådana ianspråktagande. Jfr Lindskog JT 1992–93 s. 84 med hänvisningar. 11 Hessler (s. 531, jfr Håstad s. 114) framhåller att en efterställd fordring kan vara ”förenad med rätt till andel i företagets vinst”. Om så är fallet (därvid bolagets resultat och ställning får styra endast fordringens avkastning, ej dess kapitalbelopp, se ABL 7:2 1 st.) måste man noga göra klart för sig, om bolagets vinst utgör en beräkningsmetod för att fastställa vilken ränta som skall utgå på fordringen (vilket är den situation som avses i ABL 7:2 2 st.), eller om fråga är om en vinstandel (eller kanske rättare; resultatandel) i bolagsrättslig mening. I det senare fallet (då fråga inte kan vara om en utfästelse från bolaget; det måste vara aktieägarna som överlåter del av den vinst de i framtiden må ha rätt att lyfta som ersättning för lånet) men ej det förra begränsas rätten till betalning i princip av vinstutdelningsspärrarna i ABL 12:2 (även om det behållna egna kapitalet ej täcker aktiekapitalet kan ju bolaget visa vinst; om utfästelsen inte är affärsmässigt motiverad kan dock indirekt utdelningsspärrarna slå till, nämligen på vinstandelsvillkoren som sådana). — I den mån ett kapitaltillskott är förenat med ett verkligt resultatvillkor kan dock tänkas, att därmed skall anses ha bildats ett bolag (närmast ett handelsbolag), vilket betyder att resultatfördelning skall ske inom ramen för denna rättsbildning. I sådant fall kan de i 12 kap. ABL stadgade spärrarna för aktiebolagets kapitalanvändning inte utgöra något hinder för vinstutbetalning till

612 Stefan Lindskog SvJT 1992 sådana anspråk som kan hävdas endast i hägnet av de bolagsrättsliga reglerna (vad som kan kallas för bolagsanspråk).12 Frågan gäller, annorlunda uttryckt, vilka rättigheter som får göras gällande i bolagets konkurs eller eljest på exekutiv väg (fordringar) och vilka rättigheter som mot bolaget (förhållandet bolagsmännen emellan, t. ex. prioritet till utbetalningar enligt 12 kap. ABL, är en annan sak)13 endast kan hävdas inom ramen för ett bolagets likvidationsförfarande (bolagsanspråk).14 Anspråk av det senare

 

tillskottsgivaren; utbetalningen sker ju inom ramen för den genom tillskottets villkor etablerade bolagsbildningen. 12Beträffande handelsbolag anses gälla, att en bolagsman med avseende på åtminstone vissa anspråk, som om de hade tillkommit en tredje man hade utgjort fordringar, ej äger konkurrera med borgenärerna i handelsbolagets konkurs (se Nial Om handelsbolag och enkla bolag (2 uppl. 1983) s. 204 ff., jfr Jakhelln TfR 1967 s. 422 f. med hänvisningar). I linje härmed är följande uttalande i SOU 1969:5 s. 167: ”Till gruppen efterställda torde även kunna hänföras handelsbolagsmans anspråk på arvode och kostnadsersättning mot bolaget.” Jag ser emellertid — utan att (ännu) ha varit i tillfälle att närmare studera frågan — inte något rationellt bärande skäl mot att en bolagsmans anspråk skulle, om omständigheterna så föranleder, kunna utgöra en konkurrensduglig fordring. Varför skulle en handelsbolagsman vara sämre ställd än en ägare till ett s. k. enmansaktiebolag? Detta drabbar ju ytterst hans borgenärer. — I vissa rättsordningar förekommer att ägarnas fordringar hos bolag som svarar mot det svenska aktiebolagsinstitutet i bolagets konkurs icke tillåts konkurrera med övriga fordringar. Härom, se Werlauff Selskabsmasken (1991; nedan cit. Werlauff) s. 203 ff. med hänvisningar. Något exempel på sådan ”legal tvångskonvertering” är inte känt i svensk rättspraxis (jfr Rodhe Sakrätt s. 488 not 18; se dock vidare nedan beträffande förslaget i SOU 1987:59). För egen del har jag också svårt att se några fördelar härmed. Argumenteringen att om ägarna ger bolaget ett lån när det behöver ett kapitaltillskott, rättsordningen bör se till att de tillskjutna medlen får den rättsliga karaktär de från soliditetssynpunkt borde ha haft (således Werlauff s. 219 f.) är inte särskilt träffande. Konsekvensen blir lätt att ägarna undviker att alls tillskjuta medel (eller lämnas lån genom bulvan). Och i fråga om borgenärsskyddet: Ingen borgenär har normalt haft anledning räkna med att tillskjutna medel skulle utgöra ett kapitaltillskott; varför då ge dem ett skydd som de inte kan ha påräknat? - I SOU 1987:59 föreslogs att om den, som enligt det framlagda lagförslaget drabbades av ansvarsgenombrott, hade fordringar mot den ifrågavarande associationen, dessa skulle efterställas enligt en särskild bestämmelse som avsågs flyta in i FRL (se a. a. s. 125 och 138 f.). Förslaget är dåligt motiverat och illa genomtänkt. Här skall endast påtalas, vilket synes ha undgått betalningsansvarskommittén, att med dess förslag betalningsunderlaget hos den med associationen medansvarige minskar till nackdel för hans borgenärer. 13 Att ett avtal mellan aktieägarna om att ett bolagsanspråk skall grunda rätt till förtur ur betalningar enligt 12 kap. ABL inte innebär någon bolagets betalningsförpliktelse har uttalats i NJA 1988 s. 620 (jfr not 17 nedan). Detta behöver emellertid inte hindra att sedan ett verksamt bolagsbeslut om att utbetalning enligt ABL 12 kap. skall ske, bolaget har att verkställa utbetalningen till tillskottsgivaren; överenskommelsen aktieägarna emellan kan ju väl ses som en överlåtelse av en framtida fordring, vilken gäldenären (bolaget), sedan fordringen fullbordats, har att respektera (vad som närmare förutsätts för ett sakrättsligt skydd för en sådan rätt skall inte beröras här). Inte heller bör genom 1988 års avgörande anses ha uteslutits att ett anspråk på återbetalning på grund av ett villkorat aktieägartillskott kan hävdas i samband med bolagets likvidation sedan samtliga bolagets skulder blivit betalda. Jfr not 64 nedan. 14 Ett bolagsanspråk bör således inte kunna hävdas i bolagets konkurs ens om samtliga borgenärer får fullt betalt; finns överskott skall detta hanteras enligt reglerna om bolagets likvidation (jfr ABL 13:19 2 st.). — Här finns anledning att uppmärksamma rättsfallet NJA 1930 s. 597. Sedan två styrelseledamöter, tillika aktieägare, gjort ett kontant tillskott för att täcka en förlust utfärdades efter beslut på bolagsstämma två reverser med villkor, enligt vad som finns antecknat i referatet, ”att kapitalskulden skulle amorteras med minst (visst belopp) årligen av tillgängliga vinstmedel i enlighet

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 613 slaget medför ingen borgenärslegitimation och kan således t. ex. inte ligga till grund för en konkursansökning.15

Gränsdragningen mellan på ena sidan försträckning eller långivning som leder till fordringar och på andra sidan tillskott som leder till bolagsanspråk (vilka således inte får hävdas i konkurrens med borgenärerna), skall inte behandlas i detta sammanhang.16 Det skall endast påpekas att gränsdragningen i sig innebär ett slags prioritering. Vidare bör uppmärksammas att en rad olika prioriteringsspörsmål kan uppstå med avseende på det inbördes förhållandet mellan olika slags bolagsanspråk.

 

Utgångspunkten för denna framställning är att en fordring genom ett avtal har förenats med ett villkor (i det följande kallat efterställningsvillkor eller efterställningsklausul) syftande till något slags efterställning, dock att villkoret inte kan anses innebära att fordringen övergått till att bli ett sådant bolagsanspråk, som kan hävdas endast inom ramen för det bolagsrättsliga systemet.17 I stället tar villkoret

 

med fastställd balansräkning, att vinstutdelning för aktieägarna i bolaget icke finge ske förr än den årliga amorteringen av skulden blivit verkställd samt att, därest bolagets rörelse icke lämnade sådant resultat, att vinst uppstått, amorteringen skulle uppskjutas till dess vinstmedel för dylikt ändamål funnes tillgängliga”. Bolaget gick i konkurs och reversfordringarna bevakades. RRn yttrade i av HD fastställt utslag: ”Enär de till grund för ifrågavarande bevakningar åberopade skuldebreven tillkommit genom ett i behörig ordning fattat beslut å extra bolagsstämma med bolaget; alltså och då någon omständighet icke blivit förebragd, varigenom fordringsrätt på grund av skuldebreven i bolagets konkurs icke finge göras gällande” medgavs rätt att åtnjuta utdelning i konkursen. Jag gör följande bedömningar. Sedan de ifrågavarande tillskotten gjorts innebar bolagsstämmans beslut ett löfte om framtida (snedfördelad) vinstutdelning, vilket löfte var villkorat av kapitalskyddsreglernas vederbörliga iakttagande (utdelning skulle ju endast få ske med ianspråktagande av befintliga vinstmedel). Fråga är förty om ett bolagsanspråk, vilket inte bör kunna konkurrera med vanliga fordringar (att av bolagsstämma vederbörligen beslutad utdelning är att betrakta som en i konkurrenshänseende vanlig fordring är en annan sak; den aktuella bolagsstämman tog inte sikte på någon vinstutdelning och talet om ”ett i behörig ordning fattat beslut å extra bolagsstämma” är därför svårförståeligt). NRev uttalade emellertid att skuldebrevsinnehavarna ”måste anses berättigade att, därest egendom finnes att tillgå sedan övriga borgenärer i konkursen blivit till fullo förnöjda, tillgodonjuta utdelning för sina fordringar”. Uttalandet är intressant så till vida, att det synes som om NRev kunnat tänka sig att anspråken i fråga borde betraktas såsom efterställda i förmånsrättshänseende. Jag lutar dock numera åt att de bort kunna behandlas endast inom ramen för bolagets likvidation, vilket synes vara innehållet i HovRns avgörande. I linje härmed menar jag att anspråket ej bort skuldföras i bolagets böcker. 15 Jfr Jakhelln TfR s. 427. Beträffande hur härmed förhåller sig med en efterställd fordring, se 4.2 nedan. 16 Härom se Jakhelln TfR 1967 s. 428 ff. (jfr Ericsson Konvertibla vinstandelsbevis 1989 s. 41 ff.). Werlauff är i sin framställning (se not 12) tämligen diffus i frågan. Det framstår inte som klart huruvida denne författare har uppmärksammat distinktionen. Efterställda fordringar framställs dock närmast som om de var bolagsanspråk (se s. 212, där det sägs att en efterställning får verkningen att fordringen skall läggas till aktiekapitalet; dock gäller uttalandet ”legal efterställningskonvertering” och inte avtalad efterställning). 17 Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 422 och 426 ävensom Smith Bankrett og statsstyre (1980; nedan cit. Smith) s. 276 f. — S. k. förlagslån får således inte sammanblandas med förlagsinsats i ekonomisk förening (se 5 kap. FL). Förlagsinsats utgör bundet eget kapital och får inte utsökas exekutivt (se NJA II 1984 s. 86 ävensom Mallmén Lagen om ekonomiska föreningar 1988; nedan cit. Mallmén, s. 142 och 155), dvs. fråga är om ett bolagsanspråk. Rodhe (Föreningslagen 8 uppl. 1988 s. 71) har visserligen uttalat att

614 Stefan Lindskog SvJT 1992 sikte på att åstadkomma något slags prioritering mellan på ena sidan en fordring som avses skola ha en lägre prioritet (i det följande kallad den efterställda fordringen) och på den andra en eller flera fordringar som skall ha förtursrätt (en sådan fordring sägs i det följande vara en privilegierad fordring).18

 

2. Förmånsrättslagens prioriteringsregler
2.1 Som bekant kan en fordring utsökas hos gäldenären på två sätt, nämligen genom specialexekution (främst utmätning) och

 

skillnaden mellan förlagslån och förlagsinsats är ”hårfin” men då har förlagslån definierats mycket strängt. — Ett särskilt spörsmål är om en skuld som förenats med efterställningsklausul får räknas som eget kapital vid prövning av huruvida likvidationsplikt enligt ABL 13:2 föreligger. I ABL 13:2 3 st. 3 p. sägs, att hänsyn inte skall tas till ”skuld på grund av skriftligt stöd för vilket återbetalningsskyldighet är beroende av bolagets ekonomiska ställning om stödet — för det fall bolaget sätts i konkurs eller träder i likvidation — skall återbetalas först sedan övriga skulder till fullo betalats” (se vidare nedan). Bestämmelsen är emellertid inte tänkt att träffa en privat skuld med motsvarande villkor (se prop. 1982/83:94 s. 59 f.). HD har berört den aktuella frågan i NJA 1988 s. 620. Därvid uttalades ”att tillskott som görs på villkor att bolaget (min kursivering) förpliktar sig att i framtiden återbetala det måste behandlas som en försträckning. Detta gäller t. ex. om villkoret innebär att återbetalningen skall ske först efter det att bolagets borgenärer fått betalt för sina fordringar (här bortses från det fallet att återbetalning inte skall ske förrän — min kursivering — vid bolagets likvidation eller konkurs) eller i övrigt i en obestämd framtid.” Av uttalandet framgår att om bolagets återbetalningsplikt kan uppstå utan att bolaget trätt i likvidation eller försatts i konkurs, skulden inte får behandlas som eget kapital. Vad som på andra sidan gäller om återbetalningsskyldighet kan aktualiseras endast i dessa situationer uttalar sig HD inte bestämt om. Klart är dock att om ett tillskott skett med angivande av dels att rätt till återbetalning förutsätter att alla borgenärer fått betalt, dels att anspråk på återbetalning får resas endast vid bolagets likvidation, fråga är om ett bolagsanspråk. Det synes också befogat att anta, att om fordringen endast kan hävdas i samband med bolagets konkurs (eller likvidation), därvid den skall vara efterställd övriga fordringar, man vid prövningen av om likvidationsplikt föreligger skulle kunna se bort från den, trots att det strikt sett inte är frågan om ett bolagsanspråk (jfr not 61 nedan). Emellertid följer härav att bolaget inte äger disponera över villkoret i vidare mån än vad som är tillåtet enligt bestämmelserna i 12 kap. ABL. Vidare torde anspråket i sådant fall ej vara förenat med borgenärslegitimation (se vidare 4.2 nedan). — Vad som gäller i fråga om statligt stöd med efterställningsvillkor där återbetalningskrav kan resas oaktat att bolaget inte försatts i konkurs eller trätt i likvidation synes oaktat bestämmelsen i ABL 12:3 3 st. 3 p. (se ovan) inte alldeles klart. För egen del menar jag, att man bör kunna se bort från skulden endast om stödet inte kan återkrävas annat än i samband med konkurs eller likvidation, därvid anspråket då skall vara efterställt. Annat är oförenligt med ABLs kapitalskyddsbestämmelser. Förhåller det sig som jag hävdat, skulle det inte göra någon skillnad om anspråket i fråga tillkom staten eller en privatperson. 18 Jakhelln (TfR 1967 s. 422, jfr Hessler s. 531 och Smith s. 277) uttalar att s. k. ansvarlig lånekapital intar ”en mellomstilling i forhold til de øvrige kreditorer og selskapets egenkapital”. Detta är nog riktigt från en funktionell synpunkt, men såvitt angår den juridiska mekaniken gäller efter min åsikt att man har att hålla sig antingen till FRLs regler eller till bolagsreglerna. Något mellansystem inom vilket en prioritetsskiktning skulle kunna ske finns inte (märk för övrigt att en efterställning kan åstadkommas också när gäldenären är en fysisk person). En annan sak är att, som närmare skall utvecklas i det följande, ett efterställningsvillkor avseende en fordring som omfattas av FRL enligt vad som litet pretentiöst kan kallas ”läran om villkorade fordringar” kan ges avsedda rättsverkningar utan att man behöver försöka manipulera prioritetssystemet i FRL.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 615 generalexekution (konkurs). I båda fallen är FRL tillämplig och gäller som utgångspunkt likaprincipen (1 § FRL). Emellertid är likaprincipen endast en formell utgångspunkt; snart (2 § FRL) skiktas prioritetsordningen på två olika ledder, nämligen: (i) En särskild förtur gäller för vissa fordringskategorier (allmänna förmånsrätter). (ii) Vissa tillgångar öronmärks för vissa skulder (särskilda förmånsrätter). Genom bestämmelser om allmän förmånsrätt har likaprincipen stukats sålunda, att rättsordningen har utpekat vissa fordringar som mer skyddsvärda än andra. Fordringar med allmän förmånsrätt anges i 10–13 §§ FRL. Här skall endast framhållas — vilket förtjänar att påpekas hur många gånger som helst — det anmärkningsvärda förhållandet att staten har utnyttjat sitt lagstiftningsprerogativ till att ge sig själv förmånsrätt för fordran på skatt och allmän avgift (11 § FRL).19

 

2.2 Likaprincipen kan dock inte anses bruten genom att vissa fordringar ges en särskild förmånsrätt i viss tillgång. Typexemplet är att en fordring förenas med en handpanträtt. En fordring kan förenas med särskild förmånsrätt såväl till följd av lag som genom en parternas rättshandling. För att särskild förmånsrätt skall uppnås genom en parternas rättshandling krävs dock ofta att ett formaliserat rättshandlingsmönster efterlevs. Vad som närmare måste till för att en fordring skall förenas med en verksam särskild förmånsrätt förbigås här.

 

Som ett exempel kan dock nämnas förmånsrätt på grund av handpanträtt (se 4 § 3 p. FRL). Sådan förmånsrätt förutsätter dels en pantförskrivning (dvs. ett avtal av innebörd att en viss panthavarens fordring skall säkras genom att pantsättaren pantsätter viss honom tillhörig egendom), dels en vederbörlig tradition, (dvs. iakttagandet av ett sakrättsligt moment som gör pantförskrivningen sakrättsligt fullgången sålunda att den är verksam gentemot jämväl pantsättarens borgenärer). Ett exempel på särskild förmånsrätt på grund av lag är den rätt som enligt 5 § 1 st. 1 p. FRL gäller för fordring hos hyresgäst resp arrendator.

 

Det ligger i sakens natur att prioriteringsreglerna i FRL är tvingande sålunda att en gäldenär och en borgenär inte kan komma överens om att borgenärens fordring skall ha något slags allmänt företräde framför andra fordringar; prioritetsförbättringar kan parterna

 

19 Jfr bl. a. Gregow i Festskrift till Hessler (1985) s. 212 ff. och Lindskog i Från advokaternas verkstad (1987) s. 301 f. ävensom Håstad SvJT 1988 s. 231 med hänvisningar.

616 Stefan Lindskog SvJT 1992 åstadkomma endast inom de gränser som följer av reglerna om särskild förmånsrätt.

 

2.3 Att en fordring inte kan ges särskild prioritet hindrar dock inte att man skulle kunna tänka sig prioriteringsförsämringar sålunda, att borgenären och gäldenären kan träffa en verksam överenskommelse av innebörd att fordringen efterställs på det sättet, att den har prioritet först efter alla andra (eller möjligen vissa andra) fordringar. I detta hänseende märks emellertid 18 § FRL, vari föreskrivs följande:

 

Fordringar som ej är förenade med förmånsrätt har inbördes lika rätt.

 

Kan denna bestämmelse tolkas så att den åsidosätter en avtalad efterställdhet? Innan frågan om det är möjligt att träffa ett verksamt avtal om prioritetsförsämring besvaras bör uppmärksammas, att tidigare fanns i 19 § FRL en bestämmelse enligt vilken böter och viten angavs ha prioritet efter sådana fordringar som omfattades av 18 § FRL.20 Bestämmelsen borttogs 1979. I anslutning därtill uttalades i förarbetena:21

Att 19 § utgår bör inte inverka på gällande uppfattning att andra fordringar än böter, viten och rättsverkansbelopp genom avtal kan göras efterställda.

 

Det bör särskilt uppmärksammas att departementschefen refererar till den ”gällande uppfattningen”.22 Vad som skulle vara den rättsliga grunden för denna uppfattning anges inte.

 

 

20 Vad angår norsk rätt finns i FDL § 9–7 bestämmelser om efterställda fordringar, därvid enligt en särskild bestämmelse (nr 2) fordringar förenade med efterställningsklausuler skall stå tillbaka för övriga fordringshavare. Vad gäller dansk rätt märks, att i DKL § 98 finns regler som svarar mot förutvarande 19 § FRL. Stadgandet innehåller ingen reglering rörande efterställningsklausuler. Beträffande sådana klausuler har uttalats att borgenären ”naturligvis også (må) respektere dette løfte i tilfælde af skyldnerens konkurs” (se Munch Konkursloven af 1977 med kommentarer 6 udg. 1988; nedan cit. Munch, s. 580). I finsk rätt saknas, efter vad jag har förstått, bestämmelser om efterställda fordringar (se redogörelsen över finsk rätt i Wood The law of Subordinated Debt 1990; nedan cit. Wood, s. 128 ff). I regeringens proposition nr 181/1992 rd. föreslås dock att i en ny förmånsrättslag tas in en bestämmelse (6 §) om efterställda fordringar. Bland uppräknade fordringar som skall vara efterställda anges (punkt 3) ”en fordran som grundar sig på ett av gäldenären emitterat masskuldebrev, om fordran enligt lånevillkoren har sämre förmänsrätt än emittentens övriga förbindelser” och (punkt 4) ”en fordran som grundar sig på sådant lån vars kapital och ränta samt annan gottgörelse enligt lånevillkoren får betalas endast med en sämre förmånsrätt än alla andra fordringar, då företaget upplöses eller är försatt i konkurs”. 21 Prop. 1978/79:40 s. 45, jfr prop. 1970:142 s. 140 ff. och 1970:979 s. 333. 22 Angående denna, se not 25 nedan.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 617 2.4 Beträffande frågan huruvida en avtalad efterställdhet kan beaktas enligt FRL bör särskilt uppmärksammas ordalydelsen i 1 § FRL, varav framgår att konkurrerande fordringar har ”inbördes rätt till betalning enligt denna lag”. Såvitt jag kan förstå ger denna skrivning från semantisk synpunkt utrymme för hänsynstagande till avtalade korrigeringar i prioritetsordningen endast om så särskilt anges i lagen; FRL framstår närmast som ett ”slutet system” innebärande att fördelning skall ske efter de regler som upptagits i FRL, vilka regler är att se som uttömmande och definitiva. Och: Lagen innehåller inget stöd för att det skulle finnas utrymme för en prioritetskategori som ligger vid sidan av dem som fastslagits.23 Av det sagda följer att FRL, uttolkad enligt dess ordalydelse, inte kan sägas ge utrymme för differentiering mellan oprioriterade och efterställda fordringar. Det sagda hindrar nu inte med nödvändighet att efterställda fordringar behandlas såsom en ytterligare, ej i FRL upptagen, prioriteringskategori. Det finns gränser också för lagbundenheten. Med hänsyn till att utgångspunkten måste vara att FRL framstår såsom ett genomtänkt och slutet system får dock anses gälla, att en sådan tillkommande prioritetskategori bör accepteras endast om tunga ändamålsskäl kan anföras till stöd därför. Frågan är då vilka argument som talar för respektive mot att en efterställningsklausul får så att säga verka ut inom förmånsrättssystemet. En genomgång härav skall ske i det följande.

 

2.5 Till en början kan hävdas att den allmänna uppfattningen kan vara ett argument i sig. Denna uppfattning har rotat sig ända in i lagstiftarens egna labyrinter; t. ex. gäller att vid beräkning med avseende på de s. k. kapitaltäckningskraven för banker och finansbolag betraktas förlagslån, under vissa förutsättningar, som supplementärt riskkapital (se bl. a. bankrörelselagen 1987:617 2:9 a 3 st. samt 11 a § 3 st. lagen 1988:606 om finansbolag).24 Också doktrinen synes entydigt ha utgått från att efterställningsklausulerna är verksamma.25 Den samstämmiga uppfattningen härom

 

23 Beträffande norsk rätt, där det finns en särskild bestämmelse om efterprioriterade fordringar (se not 20 ovan), anses gälla (se Sandvik s. 132) att regleringen beträffande vilka fordringar som kan ges en efterprioriterad ställning är uttömmande. Om samma synsätt tillämpas på FRL, blir följden att det saknas legislativt stöd för att ta hänsyn till en efterställningsklausul inom ramen för FRL. 24 Jfr bl. a. SOU 1969:5 s. 165 och 167. Se också 32 § 3 st. SkbrL och i anslutning därtill NJA II 1936 s. 122 (jfr bl. a. Walin Lagen om skuldebrev m. m. 1977; nedan cit. Walin SkbrL, s. 215 f.). — Förlagsbevisens karaktär av finansieringsinstrument förenad med särskild risk uppmärksammas av lagstiftaren i försäkringsrörelselagen (1982:713) 7:9 1 st. 2 p. 25 Se vad gäller svensk doktrin bl. a. Hessler s. 531, Håstad s. 114, Lindskog Kvittning (1985) s. 244 (jfr s. 154; med denna uppsats reviderar jag min uppfattning), Rodhe

618 Stefan Lindskog SvJT 1992 får antas grundad på att det anses föreligga ett allmänt erkänt behov av en möjlighet att prioritetsnedjustera en fordring.

 

Beträffande god redovisningssed skall antecknas, att några särskilda anvisningar inte synes utfärdade. Det anses emellertid att förlagslån skall redovisas som skuld eller möjligen under egen rubrik mellan långfristiga skulder och eget kapital samt att villkoren för förlagslåneskulden skall anges i fotnot.

 

Emellertid skapar ett hänsynstagande till efterställningsklausuler inom ramen för FRL systematiska svårigheter. Här kan antecknas bl. a. följande. Anta att en fordring som förenats med en efterställningsklausul har säkrats med pant. Vad gäller då? Möjligen kan förmenas, att något systematiskt problem inte föreligger i det att en efterställd fordring mycket väl kan vara förenad med en särskild förmånsrätt; efterställningen får betydelse i den mån panten inte förslår till betalning av fordringen. Ett sådant synsätt är dock inte givet.26

Här bör också uppmärksammas att om utmätning sker för en efterställd fordring förenas fordringen med förmånsrätt i den utmätta egendomen.27 — För övrigt skall här framhållas att enligt 19 § FRL gällde efterställdheten endast i konkurs, ej vid utmätning. Motsvarande ansågs gälla före FRLs införande.28

En annan systematiskt fotad invändning mot att betrakta efterställningsklausulen under FRL är, att en efterställningsklausul inte behöver vara riktad mot hela borgenärskollektivet; den kan vara riktad mot endast en eller några andra borgenärer. I detta fall låter sig något hänsynstagande till efterställningsklausulen inom ramen för FRL inte göras.29

En närbesläktad fråga är vad som gäller om fordringar efterställts i flera omgångar. Hur skall prioritering ske mellan de efterställda fordringarna? Jag anser dock detta spörsmål inte vara av sådan karaktär att det i

Sakrätt s. 487 f., Walin Materiell konkursrätt (2 uppl. 1987; nedan cit. Walin Konkursrätt) s. 37 och 97 samt Walin & Rydin Kommentar till förmånsrättslagen (1992 3 uppl; nedan cit. Walin FRL) s. 24 och 96. Uttalandena knyter genomgående an till den förutvarande bestämmelsen 19 § FRL, dock att de regelmässigt endast innebär ett konstaterande av att en borgenär måste acceptera effekten av sitt efterställningslöfte utan att den rättsliga vägen fram till denna rättsföljd närmare berörs. 26 Jfr således Werlauff (s. 208 med not 544; se vidare not 68 nedan). 27 Se SOU 1969:5 s. 170. 28 Se SOU 1969:5 s. 167 med hänvisningar i not 3. Hur härmed numera förhåller sig enligt min uppfattning skall utvecklas närmare i 4.2 nedan. 29 En synpunkt i anslutning härtill är, att om ett efterställningsvillkor behandlas under FRL kommer den efterställda fordringen att ges prioritet framför fordringar som inte får lov att göras gällande i ett ackordsförfarande eller en konkurs, därför att fordringen har uppstått efter den kritiska tidpunkten (se Sandvik s. 132). Häremot kan genmälas, att det måste finnas någon brytpunkt som styr vilka omständigheter som skall beaktas när det skall fastställas vilka fordringar som skall ges prioritet (jfr den s. k. frysningsprincipen inom konkursrätten). Eljest skulle den efterställda fordringen inte kunna göras gällande förrän gäldenären gjort sig slutgiltigt skuldfri (jfr 4.3 nedan).

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 619 och för sig kan åberopas mot ett hänsynstagande till en efterställningsklausul inom ramen för FRL. En naturlig utgångspunkt måste vara att efterställda fordringar behandlas inbördes lika, i den mån inte annat uttryckligen avtalats.30 Men även med denna utgångspunkt skulle problem kunna uppkomma, nämligen om flera kategorier av efterställda fordringar finns, varvid borgenärerna i samtliga fall krävt prioritet inom kategorin efterställningsfordringar. Låter sig sådana anspråk lämpligen lösas inom förmånsrättssystemet?

 

Slutligen skall anmärkas, att om en avtalad efterställningsklausul anses skola beaktas inom ramen för FRL uppkommer problem för det fall efterställningsborgenären och gäldenären enas om att klausulen inte längre skall gälla. Kan ett sådant avtal godtas?31 Är det i så fall förenligt med principen att en borgenär och en gäldenär inte verksamt kan komma överens om en prioritetsförbättring?

 

Märk här också den processuella sidan av saken: Om en borgenär väcker talan mot gäldenären med yrkande om att hans lånefordring skall vara förenad med allmän förmånsrätt, behöver ingen borgenär befara att yrkandet kommer att bifallas. Anta emellertid att fordringen är förenad med ett efterställningsvillkor och att borgenärens yrkande blott och bart går ut på en fullgörelse. Här lär inte domstolen genom någon officialprövning kunna föra in betydelsen av efterställningsvillkoret såsom underlag för sin bedömning. Och en lagakraftvunnen dom måste rimligen innebära att fordringen i fråga oberoende av efterställningsvillkoret kan hävdas med prioritet enligt 18 § FRL, vilket betyder att gäldenären genom att driva processen på det sätt han finner lämpligt disponerar över efterställningsvillkoret.32

 

2.6 Den kanske tyngsta invändningen mot att beakta efterställningsklausulen inom FRL är att det skapar stora problem vid ackord. Enligt 12 § 1 st. AckL deltar i ackordet ej borgenär, som har förmånsrätt för sin fordring. I 11 § 2 st. AckL stadgas att ackordet ”skall ge alla borgenärer lika rätt och minst 25 procent av ford-

 

30 Jfr SOU 1969:5 s. 170 och prop. 1970:979 s. 336. Se också Sandvik s. 137 beträffande norsk rätt efter FDLs införande. Annorlunda dock Jakhelln TfR 1967 s. 439 f. I det finska förslaget till ny förmånsrättslag (se not 20) föreskrivs uttryckligen att efteställda fordringar skall ha lika rätt om inte efterställningsvillkoren innehåller annat. Se vidare 4.8 nedan. 31 Så torde vara fallet, se 4.4 nedan med hänvisningar. 32 Det skulle dock kunna hävdas, att domen omfattar endast fordringens existens, inte vilken prioritet den har enligt FRL (jfr Munch s. 653). Ett exempel för att illustrera det sagda skulle kunna vara, att en person som har utfört ett uppdrag erhåller en dom på rätt till betalning. Sedan gäldenären satts i konkurs uppkommer fråga huruvida ett anställningsförhållande har förelegat eller inte, vilket skulle styra fordringens förmånsrätt i konkursen. Emellertid skiljer sig denna situation från den diskuterade så till vida, att lönefordringens förmånsrätt inte är något som omfattas av vad parterna har avtalat om. Därvid bör särskilt noteras, att en efterställningsklausul normalt synes ha konstruerats med syftet att kunna åberopas av gäldenären som hinder för betalning redan före det att en exekution kommer i fråga, nämligen om han har råkat i (på visst sätt definierade) betalningssvårigheter. Jfr 4.3 nedan.

620 Stefan Lindskog SvJT 1992 ringarnas belopp”. Hur skall då en efterprioritering inom ramen för FRL förenas med dessa bestämmelser? En möjlighet är att anse att efterställda fordringar skall ha prioritet först efter fordringar enligt 18 § FRL. Detta innebär att de enligt FRL inte skall ha någon utdelning så länge inte fordringar med prioritet enligt 18 § FRL erhållit full utdelning.33 Borgenärer med bättre rätt vägrar då naturligtvis att gå med på att i ackordet efterprioriterade fordringar får någon utdelning över huvud, nu eller senare, så länge inte alla privilegierade fordringar fått fullt betalt. Samtidigt kräver dock borgenärer med efterprioriterade fordringar på sin kant ”lagstadgade” 25 procent. Endast om borgenärerna till samtliga efterprioriterade fordringar eftergav dessa skulle därför ackordet kunna genomföras.34 En annan möjlighet skulle vara att anse att efterprioriterade fordringar ej omfattas av ackordet. Men då kommer de i realiteten i bättre läge än oprioriterade fordringar så till vida, att full betalning skulle kunna erhållas i framtiden. Detta kan inte godtas.35

Om man ser den efterställda fordringen som ett slags kapitaltillskott är det i och för sig inte särskilt märkligt att återbetalning i framtiden kan ske trots att gäldenärsbolaget genomgått ett ackordsförfarande.36 Anspråk på återbetalning med anledning av ett villkorat kapitaltillskott torde således inte träffas av ett ackord; fråga är inte om en konkurrensduglig fordring utan om ett bolagsanspråk. Samma torde gälla förlagsinsats enligt 5 kap. FL. Emellertid är den efterställda fordringen ej ett bolagsanspråk; bestämmelserna i 12 kap. ABL begränsar inte rätten till betalning. Och om den efterställda fordringen inte omfattades av ackordet skulle det måhända omöjliggöra för gäldenären att efter den rekonstruktion som ackordet är avsett att utgöra fortsätta sin verksamhet.

 

 

33 Således Walin & Gregow Ackordslagen m. m. (1972; nedan cit. Walin AckL) s. 43. 34 Jfr Walin AckL s. 43 och Walin & Palmér Kommentar till konkurslagen (1989; nedan cit. Walin KL) s. 829. — Märk dock att enligt 11 § 3 st. 2 p. AckL avvikelse från kravet på minstautdelning får ske till borgenär som så medgivit. Kan det inte anses att en efterställningsborgenär får anses ha medgivit en sådan avvikelse genom efterställningsvillkoret? Det är naturligtvis möjligt. I själva verket är detta vid första påseendet en mycket närliggande lösning (som också ligger i linje med det av mig hävdade synsättet; den efterställda fordringen skall anses villkorad av att de privilegierade fordringarna infrias, se vidare nedan). Emellertid uppstår problem i fråga om röstregler (jfr 4.2 nedan beträffande röstreglernas tillämpning om fordringen anses villkorad). Således torde ett avvikelsemedgivande enligt 11 § 3 st. 2 p. AckL inte beta borgenären rätten att rösta med stöd av fordringen. Detta hänger samman med att avvikelsemedgivandet är tänkt att ha tillkommit i samband med ackordsförhandlingarna med syfte att möjliggöra ett ackord. Det är då naturligt att den ifrågavarande borgenären får rösta; han hade ju inte behövt medge en avvikelse från rätten till minimumutdelning. Annorlunda förhåller det sig med en fordring med ett efterställningsvillkor; här har borgenären bundit upp sig på förhand. Om han då får rösta för fordringen kan han försöka utnyttja denna rätt i syfte att undgå den eftergift som ligger i efterställningsklausulen. Alltså: Bestämmelsen i 11 § 3 st. 2 p. torde inte kunna anses omfatta efterställda fordringar (jfr Walin AckL s. 42 f.). 35 Jfr Walin AckL s. 43 och Ørgaard Tvangsakkord (2 udg. 1990) s. 32 men också Munch s. 702 f. (se not 37 nedan). 36 Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 451 ff. (se vidare 4.2 nedan).

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 621 Den härskande svenska uppfattningen torde vara att ackord inte kan komma till stånd om inte borgenärerna till de efterställda fordringarna efterger dessa.37 Men detta är efter min åsikt inte en acceptabel ordning.

 

2.7 Sammanfattningsvis kan således konstateras: (i) FRL är formulerat som ett slutet system som inte ger utrymme för ett hänsynstagande till avtalade prioritetskorrigeringar, vare sig det sker i den ena eller andra riktningen. (ii) Ett hänsynstagande till efterställningsklausuler inom ramen för FRL skapar dessutom en hel del systematiska svårigheter. (iii) Den allmänna uppfattningen är dock att efterställningsklausulerna är verksamma, och det synes utan vidare kunna antas att en möjlighet till sådan prioritetsjustering som efterställningsklausulerna är avsedda att åstadkomma fyller ett praktiskt behov. En konklusion av det anförda är att man bör eftersträva ett hänsynstagande till efterställningsklausuler utanför FRLs ramar i den mån det låter sig göras. Denna fråga skall behandlas i följande avsnitt.

 

3. Efterställningsvillkorets rättstekniska konstruktion
3.1 Anta nu att en fordring har förenats med ett efterställningsvillkor vari föreskrivs att fordringen får betalas först sedan gäldenärens övriga skulder har infriats. Villkoret innebär ingen kapitalbindning sålunda att rätten till betalning är begränsad enligt bestämmelserna i 12 kap. ABL. Av vad som anförts i avsnitt 2 följer också, att det är tveksamt om efterställningsvillkoret kan beaktas inom ramen för FRLs system. Det skulle med det sagda kunna synas som om ett efterställningsvillkor kunde bli helt verkningslöst. Den fordring som förenades med villkoret kan ju tänkas återbetald oaktat att den ej ryms inom utdelningsbart belopp. Vidare skulle det — efter min åsikt —

 

37 Se Walin AckL s. 43 (det framstår som underförstått att efterställningsvillkor ej är att anse som sådant avvikelsemedgivande som avses 11 § 3 st. 2 p. AckL, jfr not 34 ovan) ävensom Walin KL s. 829.— Beträffande dansk rätt föreskrivs i DKL § 159 stk 2 att sådana efterställda fordringar som omnämns i DKL § 98 i ackord har samma ställning som allmänna fordringar. Detta anses emellertid inte gälla för fordringar förenade med efterställningsvillkor. Munch (s 702 f.) har såsom en möjlig lösning antagit att ackordsdividenden skulle beräknas utan hänsyn till den efterställda fordringen, dock att denna skulle medföra rätt till en ackordsdividend efter en ”passende frist efter, at de af akkorden omfattede fordringer er betalt”. Gomard (Skifteret 2 udg. 1969; nedan cit. Gomard, s. 168) menar att efterställda fordringar skulle ge rätt till ackordsutdelning, dock att utbetalning inte fick ske förrän ackordet gentemot övriga borgenärer fullgjorts. Ørgaard (Tvangsakkord s. 31 f.) anser den riktiga lösningen vara att den efterställda fordringen utsläcks. — Vad gäller norsk rätt uttalar Jakhelln (TfR 1967 s. 449 ff.) stor tveksamhet. Det synes inte alldeles klart om rättsläget genom den nya norska obeståndslagstiftningen blivit mer entydigt.

622 Stefan Lindskog SvJT 1992 sannolikt böra lämnas obeaktat inom ramen för FRLs system. Emellertid finns andra angreppspunkter. Dessa skall utvecklas i detta avsnitt.

 

De följande resonemangen har hämtat sin inspiration ur Philip R Wood’s framställning The Law of Subordinated Debt (London Sweet & Maxwell 1990). Denna bok innehåller inte bara en bred redogörelse över det anglo-amerikanska rättsläget med avseende på avtal om efterställningar, utan innefattar även en systematisk framställning över olika tekniska tillvägagångssätt för att nå uppställda syften. Framställningen illustrerar på ett tydligt sätt hur mycket mer avancerad än den svenska den engelska kontraktsskrivningstekniken är. Boken innehåller också kortfattade redogörelser över rättsläget i ett antal rättsordningar (bl. a. i Danmark, Finland och Sverige) ävensom mallar och en checklista.

 

3.2 Till en början kan en efterställning åstadkommas genom en överenskommelse mellan ägaren till den fordring som skall efterställas och ägaren till den fordring som skall göras privilegierad.38 Innebörden är i korthet att vad som faller ut på den efterställda fordringen överförs på det ena eller andra sättet till innehavaren av den privilegierade fordringen.39 Efterställningsvillkoret berör således inte gäldenärens skyldighet att infria den efterställda fordringen.40 Situationen liknar i många avseenden en pantsättning.41

Om den efterställda fordringen hade pantsatts till säkerhet för den privilegierade fordringen hade förtursborgenären vid gäldenärens konkurs ägt lyfta utdelning på dels sin egen fordring dels den efterställda. I den mån den privilegierade fordringen blev betald, skulle överskottet erläggas till efterställningsborgenären. Pantsättningstekniken för att åstadkomma denna effekt är emellertid efter vad jag har funnit ovanlig. Det är märkligt, eftersom pantsättning är en etablerad och godtagen rättsfigur, vilket innebär att rättsosäkerheten blir praktiskt taget ingen.

 

38 Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 438 (fråga är om ”en intern avtale mellom kreditorerne, og ikke med det som vanlig kalles ansvarlig lånekapital”) och Ørgaard Tvangsakkord s. 32. 39 Detta kallar Wood (s. 9) för en ”turnover subordination”. Sandvik (s. 137) talar om ”dividendecesjon”. Även om det inte av avtalet uttryckligen framgår att utdelningen på den efterställda fordringen skall gå i avräkning mot den privilegierade fordringen bör detta normalt tolkas in i avtalet, se Gomard s. 167 f. och Munch s. 581. Jfr också not 86 nedan. 40 Jfr Ørgaard Tvangsakkord s. 32. 41 Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 439. — Här finns anledning att uppmärksamma den i Norge tidigare förekommande s. k. Norema-modellen (jfr till det följande Braekhus Omsetning & Kredit 2 1988 s. 133 ff.). Denna innebar i korthet följande. Ett producerande bolag önskade ta upp en kredit med kundfordringar som säkerhet. Till följd av att enligt då gällande norsk rätt kundfordringarna inte kunde pantsättas (endast säkerhetsöverlåtelse var möjligt men opraktiskt) organiserades verksamheten så, att produktionsbolaget överlät produkterna till ett säljbolag, vilket upptog krediten. I säljbolaget fanns som tillgångar endast kundfordringar (och möjligen förvärvade, ännu ej sålda produkter). Skulderna utgjordes av dels produktionsbolagets leverantörsfordringar, dels kreditgivarens lånefordring. Kreditgivaren säkerställdes genom att produktionsbolaget förklarade sina fordringar vara efterställda kreditgivarens fordring. Därmed hade man åstadkommit att kreditgivaren var ställd ungefär som om han hade haft panträtt i kundfordringarna.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 623 En överenskommelse mellan ägaren till den efterställda fordringen och ägaren till den privilegierade fordringen kallas i det följande för efterställning på grund av borgenärsavtal. En efterställning av aktuellt slag sker helt ovanför gäldenärens huvud; han deltar inte i arrangemanget. Ej heller kan andra borgenärer än de som är parter till avtalet grunda någon rätt på grund av den utfästa efterställningen.

 

I UfR 1975 s. 308 hade en huvudaktieägare med bolagets bank träffat ett avtal om efterställning. En statlig myndighet, som gentemot banken svarade för en viss bolagets kredit hos banken, ansågs inte kunna åberopa sig av efterställningsförklaringen. Efter min mening kan emellertid här ifrågasättas om inte av bankens lojalitetsplikt gentemot garanten följde, att banken hade att genomdriva efterställningsklausulens iakttagande. Underlåtenhet härvidlag borde då -— om inte särskilda skäl föranleder till annat — gå ut över banken och inte garanten.42

 

3.3 En annan teknik att åstadkomma en efterställning är att den efterställda fordringen villkoras av att någon, vissa eller alla andra fordringar först erhåller betalt.43 Det är här fråga om en efterställning baserad på en överenskommelse med gäldenären.44 Man kan därför tala om efterställning på grund av gäldenärsavtal.

 

Knytningen till att de privilegierade fordringarna först skall ha betalt är därvid inte att se som en förfallotidpunkt. Eftersom det är osäkert huruvida de privilegierade fordringarna kommer att bli betalda skall efterställningen anses innebära ett villkor för fordringen, ej en bestämning av förfallodagen.45 Den främsta betydelsen härvidlag ligger däri, att en oförfallen fordring får bevakas i ackord och konkurs, medan så ej gäller för en villkorad fordring; en sådan fordring får göras gällande först sedan villkoret uppfyllts.46

 

42 Jfr Lindskog Kvittning s. 578 ff. beträffande borgenärens rätt mot en borgensman när borgenären underlåter att utnyttja en förhandenvarande kvittningsmöjlighet (det skall dock anmärkas att Walin är av annan mening i frågan; se Walin Borgen och tredjemanspant 1989 s. 159 ff.). Mer närliggande är dock kanske att jämföra med en borgensmans rätt att subrogera i rätt till pant ställd av tredje man. Härom se Walin a. a. s. 327 ff. 43 Om betalningsutfästelsen sker i form av ett skuldebrev — t. ex. ett s. k. förlagsbevis — torde ett sådant villkor inte innebära att fordringshandlingen inte faller under SkbrL, se Walin SkbrL s. 13 f. 44Wood (s. 11) kallar efterställning medelst sådan teknik för ”contractual or contingent debt subordinations”. 45 Eller annorlunda uttryckt: Den efterställda fordringen kan förfalla (i mening av att den avtalade förfallodagen har inträffat) såväl före som efter att de privilegierade fordringarna har blivit betalda. Att den efterställda fordringen förfaller till betalning (i den mening som här avses) betyder dock inte att den kan göras gällande; därför krävs dessutom att efterställningsvillkoret (vad det nu närmare bestämt innehåller) har blivit uppfyllt (eller att det inte har blivit utlöst; se vidare texten). 46 Om skillnaden mellan att ett förhållande styr förfallodagen för en fordring och att det utgör ett villkor för densamma, se Lindskog JT 1991–92 s. 652 ff. med hänvisningar. — Om denna artikel två kommentarer: Rättsfallet NJA 1930 s. 597 (härom, se not 14 ovan) har ej blivit rätt betecknat i not 2. Rättsfallen NJA 1905 s. 273 och 1923 s. 191,

624 Stefan Lindskog SvJT 1992 Om efterställningen avser alla gäldenärens fordringar, kan dock synas som om någon återbetalning inte skulle kunna ske förrän bolagets samtliga skulder slutligt reglerats i ett likvidationsförfarande. En så hård bindning — vilket innebär att tillskottet i realiteten leder, inte till ett fordringsanspråk utan till ett bolagsanspråk47 — har tillskottsgivaren normalt inte tänkt sig. En föreskrift om att efterställningsvillkoret inte utlöses annat än om på förfallodagen48 gäldenärens betalningsförmåga efter vissa närmare angivna kriterier är äventyrad förhindrar dock en sådan hård låsning.

 

T. ex. anges att om gäldenären på förfallodagen har ställt in betalningarna och en god man enligt AckL har förordnats eller gäldenären har satts i konkurs, är rätten till betalning villkorad av att samtliga borgenärer erhållit fullt betalt.

 

Skulle emellertid inte några sådana förhållanden föreligga på förfallodagen, skulle dock efterställningsvillkoret inte utlösas och kunde man helt bortse från detta; fordringen skulle här få göras gällande som alla andra fordringar. Ett förslag till formulering är följande:

 

Rätten till betalning enligt detta skuldebrev är villkorad av att om (i) god man förordnats enligt ackordslagen (1970:877) och ifrågavarande förordnande leder till antingen (a) att ett offentligt ackord för låntagaren fastställs, eller (b) en efterföljande konkurs, sålunda att dagen för förordnandet av god man enligt konkurslagen (1987:672) utgör fristdag; eller (ii) beslut om låntagarens försättande i konkurs föreligger, vilket beslut sedermera vinner laga kraft, så skall vid tiden för förordnandet i fall (i) och konkursbeslutet i fall (ii) oförfallen del av kapitalbelopp respektive ränta vara efterställd. Med efterställning förstås härvid, att rätten till betalning är villkorad av att samtliga de låntagarens skulder, som får göras gällande i det

 

som är väl förenliga med avgörandet i NJA 1991 s. 671, hade bort nämnas (de finns dock antecknade under rubriken till NJA 1930 s. 597). Också rättsfallen NJA 1876 s. 30 och 1900 s. 291 har sitt intresse i förevarande sammanhang. Av dessa framgår att ett åtagande att betala efter förmåga normalt skall uppfattas som något som styr förfallodagen, ej som ett villkor för fordringen. Så länge gäldenären ej satts i konkurs ankommer det således på borgenären att visa att förhållandena är sådana att fordringen har förfallit till betalning (1900 års fall) medan borgenären är oförhindrad att hävda fordringen i gäldenärens konkurs (1876 års fall). 47 Se not 17 ovan. — En möjlighet är dock att fordringen förenas med en villkorad konverteringsskyldighet sålunda, att borgenären är skyldig att godta en bolagets begäran om konvertering om på förfallodagen (eller dessförinnan) visst förhållande har inträffat, t. ex. att bolagets behållna egna kapital enligt fastställd balansräkning understiger viss nivå. Det kan sättas i fråga om inte ett sådant konverteringsvillkor många gånger bättre tillgodoser de intressen som efterställningsvillkoret avsetts uppfylla. 48 Utlösningsprövningen hade i och för sig kunnat knytas till betalningsdagen i stället för förfallodagen. Det finns dock goda skäl att välja förfallodagen framför betalningsdagen, se 4.3 nedan.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 625 ifrågavarande förfarandet, erhåller fullt betalt inklusive ränta. Det sagda betyder att om (a) offentligt ackord fastställs för låntagaren, ifrågavarande del av långivarens fordring skall anses som en villkorad fordring där det står klart att villkoret för fullbordandet inte kommer att uppfyllas; respektive (b) utdelningsförslag fastställs i konkurs och detta ej innebär att samtliga borgenärer får full utdelning, ifrågavarande efterställd del av långivarens fordring skall behandlas som en villkorad fordring, vars villkor sannolikt ej kommer att uppfyllas.

 

Förslaget innebär en klar definition av vilka förhållanden som sätter efterställningsvillkoret i spel och vilka omständigheter som måste föreligga för att villkoret — sedan det har utlösts — skall vara uppfyllt.

 

Det skall framhållas, att det ovanstående endast har tagit sikte på själva efterställningsvillkoret. Det kan finnas anledning för en borgenär att ange särskilda förutsättningar för efterställningsvillkoret, t. ex. att så länge det efterställda lånet inte återbetalats får inga utbetalningar eller annan kapitalanvändning som träffas av bestämmelserna i 12 kap. ABL ske.

 

3.4 Av det anförda följer att en fordring kan efterställas (i) i förhållande till vissa fordringar (riktad efterställning);49 eller (ii) i förhållande till alla andra fordringar (allmän efterställning).50 Teoretiskt sett kan såväl en allmän efterställning som en riktad efterställning ske genom både ett borgenärsavtal och ett gäldenärsavtal. Beträffande en efterställning på grund av ett borgenärsavtal kan således avtalet omfatta samtliga borgenärer och deras samtliga fordringar hos gäldenären.

 

Situationen kan liknas vid pantsättning till säkerhet för flera säkrade fordringar. — När efterställning sker genom ett borgenärsavtal uppstår dock svårigheter om efterställningen skall avse jämväl framtida fordringar. Eftersom man inte kan förutse vem som kan komma att erhålla fordring hos gäldenären måste i så fall bli fråga om ett tredjemansavtal riktat till en okänd borgenär. Teoretiskt är väl inte uteslutet att en sådan

 

49 Ørgaard (Tvangsakkord s. 32) talar här om speciel tilbagetrædelseserklæring. 50 Jakhelln (TfR 1967 s. 438, jfr Ørgaard Tvangsakkord s. 72) talar om generell tilbakeståelseserklæring, vilken resulterar i att det skulle föreligga vad som i Norge kallas ansvarligt lånekapital.

626 Stefan Lindskog SvJT 1992 ordning skulle kunna åstadkommas,51 men den ter sig inte särskilt praktisk.52

Efterställning genom borgenärsavtal ägnar sig dock bäst åt riktad efterställning. Avtalet träffas mellan ägaren till den efterställda fordringen och ägaren (eller ägarna) till den privilegierade fordringen (eller de privilegierade fordringarna). Vilka fordringar som skall prioriteras identifieras entydigt; något intresse av att gynna utanförstående fordringar torde normalt inte föreligga. Skulle emellertid en allmän efterställning eftersträvas ligger tekniken med gäldenärsavtal närmast till hands. I sådant fall föreligger inga problem att åstadkomma en efterställning som verkar till förmån för jämväl okända och framtida fordringar. Däremot lämpar sig ett gäldenärsavtal dåligt för en riktad efterställning. Visserligen kan den efterställda fordringen villkoras av att viss annan fordring skall ha fullt betalt. Ett sådant villkor kommer dock i praktiken att gynna alla andra fordringar, vilket säkerligen inte var avsikten hos vare sig efterställningsborgenären eller ägaren till den fordring, vars infriande gjordes till villkor för betalning av den efterställda fordringen.

 

Ett exempel. A och B har var sin fordring hos C. Bs fordring villkoras av att A först erhåller fullt betalt. C sätts i konkurs. A konkurrerar på lika fot med alla andra fordringsägare. Det betyder att om Cs samlade skulder (jag förutsätter att alla fordringar är oprioriterade) uppgår till 100 (exklusive Bs fordring) varav As fordring utgör 10, blir följden av att villkoret för betalning av Bs fordring hos C inte infrias att A erhåller 1/10 av vad som eljest skulle ha utdelats på Bs fordring. Mycket bättre hade naturligtvis varit att A och B hade träffat ett avtal av innebörd att A skulle tillgodogöra sig utdelning på Bs fordring (eller kanske ännu bättre hade varit att B hade pantsatt sin fordring till säkerhet för As fordring hos C).53

 

 

51 Märk att i fråga om s. k. administrationskonto — i samband med en betalningsinställelse styrs inflytande medel till ett från gäldenärens rådighet avskilt konto, avsett för vissa borgenärer — läget väl kan vara det, att vissa berättigade borgenärer är okända vid kontosystemets inrättande, se Lindskog JT 1991–92 s. 447 ff. Hur långt en sådan ”trustifiering” kan drivas synes dock inte helt klart. 52 Vid efterställning genom gäldenärsavtal uppkommer inte problemet, eftersom efterställningen då kommer att hanteras inom ramen för ett ackords- eller konkursförfarande. — Om B genom avtal med en annan borgenär (A) avtalat om att en Bs fordring mot C skall vara efterställd, kan den frågan uppkomma vilka As fordringar som skall vara privilegierade. Detta är ett tolkningsspörsmål. I UfR 1982 s. 1141 ansågs en efterställning genom ett borgenärsavtal, där annat inte angavs, omfatta samtliga As fordringar hos C oberoende av om A i fråga om fordringar som uppkommit efter avtalet fäst vikt vid efterställningen eller inte. Sannolikt gäller i enlighet med allmänna panträttsliga principer att efterställningsvillkoret ej gäller till förmån för fordringar som A förvärvat efter det att efterställningsavtalet mellan A och B har slutits. 53 En efterställning genom ett gäldenärsavtal av angivet innehåll kan dock möjligen omtolkas så att den behandlas som om fråga hade varit om en efterställning genom ett borgenärsavtal mellan A och B, se hänvisningar i not 86 nedan.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 627 3.5 Sammanfattningsvis skulle således gälla: (i) En omfördelning i prioritetshänseende kan utanför FRLs ram ske och då på två sätt, nämligen: (a) En efterställning grundad på ett borgenärsavtal, vilket innebär att mellan borgenären till den fordring som skall efterställas på den ena sidan och en eller flera borgenärer på den andra träffas ett avtal enligt vilket borgenären till den efterställda fordringen medger att vad som inflyter på denna i första hand tas i anspråk till betalande av de fordringar som anges i avtalet. (b) En efterställning grundad på ett gäldenärsavtal, vilket innebär att mellan borgenären till den fordring som skall efterställas och gäldenären träffas ett avtal av innebörd att den efterställda fordringen villkoras av att viss, vissa eller alla gäldenärens övriga skulder först erhåller betalt. Om villkoret gäller alla gäldenärens skulder (allmän efterställning), bör det knytas till en viss definierad obeståndssituation hos gäldenären, vilken skall föreligga på förfallodagen (dvs. att efterställningsklausulen utlöses endast om så är fallet). (ii) En efterställning kan till sitt föremål ha (a) gäldenärens samtliga andra skulder (allmän efterställning), respektive (b) gäldenärens vissa andra skulder (riktad efterställning). Allmän efterställning åstadkoms lämpligast genom ett gäldenärsavtal medan riktad efterställning lämpligast åstadkoms genom ett borgenärsavtal.

 

4. Vissa frågor vid efterställning genom gäldenärsavtal
4.1 Efterställningsklausuler är vanligt förekommande i Sverige. En formulering som jag — med mindre betydande variationer — sett ett antal gånger i reverser avseende s. k. förlagslån är följande:

 

Innehavaren av detta förlagsbevis äger i händelse av låntagarens likvidation eller konkurs rätt till betalning av låntagaren först efter låntagarens övriga borgenärer.54

Av villkoren framgår oftast vidare, att räntebetalningar skall ske fortlöpande och att lånet förfaller till betalning vid en viss tidpunkt. Vidare anges stundom att under vissa omständigheter lånet kan förfalla till betalning i förtid (s. k. acceleration). Det är uppenbart att skrivningar av angivet slag har tillkommit utan att författaren har gjort sig någon genomtänkt föreställning

 

54Jakhelln (TfR 1967 s. 439) genomför sin analys med utgångspunkten att ”låneavtalen har den vanlige generelle klausul om at lånekapitalen skal stå tilbake for de øvrige kreditorer, uten at noe nærmere er sagt”. Med andra ord synes också i Norge efterställningsklausuler formuleras lika rudimentärt som i Sverige.

628 Stefan Lindskog SvJT 1992 om den rättsliga teknik, varigenom den avsedda efterställningen skulle komma att ske.

 

En bidragande orsak härtill kan vara det anmärkningsvärda lättsinne som lagstiftaren visat när det gäller betydelsen av s. k. förlagslån vid beräkningen av kapitaltäckningsgraden för t. ex. banker. Således sägs (se 2.5 ovan) att med eget kapital och egna fonder får likställas ”det nominella värdet av förlagsbevis och andra skuldförbindelser som medför rätt till betalning först efter bankens övriga borgenärer”. Någon anvisning om hur en efterställningsklausul närmare skall vara konstruerad för att ett förlagsbevis skall likställas med eget kapital anges inte. En strikt tolkning skulle då kunna vara, att återbetalning endast fick ske i samband med bankens likvidation eller konkurs. Så har emellertid säkerligen inte varit avsikten. Men om tanken är att återbetalning skall kunna ske under hand; under vilka omständigheter får då detta ske? Krävs det att banken skall vara helt skuldfri för att återbetalning skall vara tillåten? Eller får återbetalning ske oberoende av bankens ställning? Borde inte som villkor för återbetalning gälla att banken är i någon mening ekonomiskt stabil? Vilka kriterier gäller då i så fall härför? — Vidare synes det efter min åsikt över huvud tveksamt att i kapitaltäckningshänseende likställa efterställda skulder med eget kapital, i allt fall om skulden är kortfristig. Endast de skulder som löper med en viss längre återstående lånetid räknad från den kritiska tidpunkten — dvs. per den tidpunkt när kapitaltäckningsprövningen skall ske — borde få beaktas, och då endast under förutsättning att rätten till återbetalning är villkorad av att på förfallodagen bankens ekonomiska status har en viss närmare definierad lägsta nivå. Lagstiftaren borde se över vilka krav som skall ställas på förlagslån för att de skall få beaktas i kapitaltäckningshänseende, därvid måhända bestämmelserna i 5 kap. FL kan tjäna som förebild.

 

Möjligen har man tänkt sig att fordringen skulle bli efterställd inom ramen för FRL. En annan, och alldeles felaktig tanke, kan vara, att fråga skulle vara om ett slags kapitalbindningsklausul.55 Efter min åsikt bör mot bakgrund av vad som i avsnitt 2 sagts om FRL och de systematiska problem som ett hänsynstagande till en efterställningsklausul inom ramen för detta regelsystem för med sig gälla, att — om inte särskilda på föreliggande avtalsdata grundade skäl in casu talar i annan riktning — ett efterställningsvillkor med innehåll av ungefär det ovan angivna slaget skall betraktas som en (allmän) efterställning genom ett gäldenärsavtal. Detta innebär att fordringen skall anses vara villkorad av att övriga fordringar först får betalt, vilket villkor slår till om gäldenärens betalningsförmåga är i någon mening äventyrad.56

55 Jfr Rodhe Sakrätt s. 488 not 18. Märk dock NJA 1935 s. 270, där HD uttalade att borgenärer enligt s. k. participating debentures måste ”anses vara i väsentlig mån likställda med aktieägare”. — Om fråga varit om en kapitalbindningsklausul, skulle återbetalning endast kunna ske i den mån bestämmelserna i 12 kap. ABL gav utrymme härför. En sådan begränsad rätt till återbetalning har säkerligen inte föresvävat vare sig efterställningsborgenären eller klausulförfattaren. 56 I NJA 1876 s. 30 ansågs en förbindelse att betala visst belopp med förbehållet ”så vida mina tillgångar i framtiden det medgifva” innebära en styrning av förfallodagen

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 629 4.2 En fordring som är efterställd genom ett gäldenärsavtal skall — med utgångspunkt i det i avsnitt 3 ovan förda resonemanget — i samband med ackord och konkurs (och även utmätning) behandlas som andra villkorade fordringar. Detta betyder i korthet bl. a. följande. Borgenären är, oberoende av om efterställningsvillkoret utlösts eller inte, borgenärslegitimerad, vilket bl. a. innebär att han kan söka gäldenären i konkurs med stöd av den efterställda fordringen.57

Gäldenären skulle här kunna tänkas föra det resonemanget, att eftersom hans tillgångar inte förslår till full betalning till oprioriterade borgenärer kommer villkoret för den efterställda fordringen inte att uppfyllas, varför borgenären till denna inte bör anses vara behörig jämlikt KL 2:6 att söka gäldenären i konkurs. En sådan argumentering är dock efter min mening inte hållbar.58 Efterställningsborgenären har ju ofta inte någon annan möjlighet att få sin fordring prövad än att — sedan villkoret utlösts — se till att en generalexekution kommer till stånd. Och skulle läget vara det att gäldenärens tillgångar inte förslår till betalning av hans skulder, är gäldenären ju hur som helst insolvent. Anta emellertid att gäldenären har satts i konkurs, därvid det visar sig att hans tillgångar inte räckt till full utdelning. Därav följer att fordringar förenade med efterställningsklausuler inte har erhållit någon utdelning; de har i konkursen betraktats som fordringar vars villkor sannolikt inte kommer att infrias. Sedan konkursen avslutats agerar efterställningsborgenären genom att ånyo söka gäldenären i konkurs. Detta kan tyckas vara ett oskick som bör stävjas. En sådan konkursansökning bör dock inte behandlas annorlunda än en konkursansökning från en borgenär som endast fått begränsad utdelning på sin oprioriterade fordring och således har en kvarstående fordring hos gäldenären.

 

 

(se noterna 46 ovan och 72 nedan). I HD ansåg emellertid en minoritet att förbehållet innebar ett villkor, varför fordringen inte kunde göras gällande i gäldenärens konkurs. Man har således inte varit främmande för den i texten hävdade tekniska lösningen.Beträffande NJA 1930 s. 597, se not 14 ovan. I NJA 1935 s. 270 förklarade HovRn i av HD i denna del fastställd dom att efterställningsborgenären var berättigad att ”sedan alla i konkursen till utdelning berättigade fordringar – – – blivit till fullo guldna – – – njuta utdelning”. Huruvida man grundat domslutet på att fråga var om en villkorad fordring eller att fråga var om en ovillkorad men i förmånsrättshänseende efterställd fordring framgår inte klart. Nial (Svensk associationsrätt i huvuddrag, 5 uppl. 1992 s. 205) uttalar, att förlagsbevis ”i fall av konkurrens (min kursivering), har rätt först efter ... andra fordringsägare men före medlemmarna”. Således menar Nial att fortlöpande betalningar under förlagsbevis får ske; efterställningsklausulen skulle utlösas först i en konkurrenssituation. 57 Jfr Walin Konkursrätt s. 37 och Jakhelln TfR 1967 s. 446 ävensom Mallmén s. 142 och 155 samt NJA II 1984 s. 86. — Om en fordring som efterställts genom ett gäldenärsavtal överlåts, binder avtalet också förvärvaren (utom i det alldeles speciella fallet att fråga är om förvärv av en löpande handling vari villkoret ej upptagits). Samma gäller vid subrogation (se Munch s. 584). 58Jfr dock Munch s. 205 med hänvisningar, där det framhålls att en konkursansökning som grundas på en efterställd fordring inte bör bifallas ”hvis det med sikkerhed kan fastslås, at der intet vil fremkomme til dækning af den efterstillede gæld”.

630 Stefan Lindskog SvJT 1992 Väcker efterställningsborgenären fullgörelsetalan med avseende på den efterställda fordringen, skall denna talan bifallas om efterställningsvillkoret inte har utlösts. Skulle sådana omständigheter ha förelegat att villkoret satts i spel, skall dock domslutet gå ut på, att yrkandet för närvarande inte kan bifallas.59

Hade villkoret ansetts böra bedömas enligt FRL, hade domstolen alltid haft att bifalla ett betalningsyrkande för en förfallen efterställningsfordring, jfr 2.6 in fine ovan.

 

I gäldenärens ackord omfattas fordringen av ackordet på samma sätt som andra oprioriterade fordringar. I och med att de privilegierade fordringarna dels inte får fullt betalt, dels utsläcks60 till den icke infriade delen, bör dock den efterställda fordringen upphöra helt och hållet.61 Möjligheten av uppfyllandet av det villkor som kan göra den efterställda fordringen fullgången — full betalning av de privilegierade fordringarna — måste i detta läge anses obefintlig.

 

Det bör dock tilläggas, att den efterställda fordringen skulle kunna göras gällande i det alldeles speciella fallet att gäldenären trots ackordet kom att betala samtliga privilegierade fordringar fullt ut. Från denna högst teoretiska möjlighet bör dock kunna bortses. — Enligt 12 § 4 st. AckL gäller att borgenär fått delta i ackordsförhandling även om hans fordring är beroende av särskilt villkor. Av detta stadgande skulle således följa att borgenären till en fordring förenad med efterställningsklausul ägde rösträtt på borgenärssammanträdet. Den torde därvid böra tas upp till sitt fulla nominella belopp, dock att villkoret bör föranleda att

 

59 Ett slutligt ogillande kan inte ske, eftersom villkoret kan komma att infrias. — Skulle efterställningsborgenären väcka en fastställelsetalan, blir domstolens bedömning beroende på om fastställelsetemat omfattar efterställningsvillkoret eller inte. — Beträffande de särskilda svårigheter som skulle uppstå om utlösningsbedömningen skulle ske per, inte förfallodagen utan betalningsdagen, se 4.3 nedan. 60 Om fordringen är säkrad med pant, övergår den dock till att bli opersonlig sålunda, att den får göras gällande till fulla beloppet men endast i panten, se not 9 ovan. 61 Denna slutsats är inte förenlig med den härskande svenska uppfattningen, som innebär att ett efterställningsvillkor skulle verka inom ramen för FRL och därför förhindra ett ackord, se 2.5 ovan. Det bör dock åter framhållas, att frågan inte synes ha blivit underkastad någon närmare rättsteknisk analys. — Om efterställningsvillkoret innebär att fordringen får göras gällande endast i samband med gäldenärens likvidation, bör den möjligen så att säga överleva ackordet. Så också om fordringen får göras gällande endast i gäldenärens konkurs (eventuellt utöver i samband med gäldenärens likvidation). Gränsdragningen bör dock sannolikt dras så att ”överlevnad” förutsätter att fråga är om ett bolagsanspråk, dvs. att efterställningen leder till dels att borgenären går miste om sin borgenärslegitimation, dels att betalning får ske endast med iakttagande av reglerna i 12 kap. ABL (jfr not 17 ovan). — En särskild fråga är om de fordringar som får delta i ackordet i stället för att delvis utsläckas skulle kunna göras efterställda. Anta t. ex. att gäldenären erbjuder ackord sålunda, att viss del av de oprioriterade fordringarna skall löpa ett antal år utan ränta, varefter de förfaller till betalning, dock att ifrågavarande del av fordringarna är underkastade en efterställningsklausul enligt 3.3 ovan. Efter min åsikt bör inte föreligga något hinder häremot förutsatt att betalning på fordringarna utgår med minst det belopp som AckL uppställer som minimikrav.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 631 fordringen, om borgenär anmärker mot denna, skall betraktas som tvistig och bedömas efter vad som följer av 31 § 2 st. och 35 § AckL.62 Den rätt som följer av ett villkorat kapitaltillskott grundar inte borgenärslegitimation och påverkas inte av ett fastställt ackord. Anspråket på återbetalning kan nämligen mot bolaget endast göras gällande vid bolagets likvidation. Det kan tyckas att en efterställd fordring inte borde vara sämre ställd.63 Med utgångspunkt i ett sådant resonemang skulle också kunna hävdas, att borgenären till en efterställd fordring oaktat fastställt ackord skulle ha något slags första rätt till alla sådana utbetalningar som avses i 12 kap. ABL eller i allt fall en rätt till betalning i samband med bolagets likvidation.64 För egen del vill jag dock mena att det finns skäl att strikt upprätthålla gränsen mellan på ena sidan fordringar grundade på försträckning (det må vara att fordringen är förenad med en efterställningsklausul) och bolagsanspråk. Om bolaget skall tillföras medel och man väljer tekniken med en efterställningsklausul vinner man den fördelen, att återbetalning inte begränsas av reglerna i 12 kap. ABL. Då bör man ha att acceptera de negativa effekter som kan följa av att man väljer ett fordringsförhållande i stället för att göra ett kapitaltillskott. En sådan följd är att fordringen kan falla bort som en konsekvens av ett offentligt ackord.

 

Beträffande konkursfallet gäller samma principer som i ackordsfallet. Skillnaden ligger närmast däri, att konkursen inte utsläcker de privilegierade fordringarna. Borgenärernas rätt till betalning kvarstår. Och skulle full betalning på de privilegierade fordringarna komma att utgå — genom utdelning i konkursen eller efterföljande infrianden — är villkoret för den efterställda fordringen uppfyllt. Sannolikhetsgraden för att så skall ske måste dock regelmässigt antas vara så liten, att någon avsättning för framtida utdelning på den efterställda fordringen inte skall ske.65 Slutresultatet blir därför detsamma som i ackordsfallet.

 

Det brukar anses att en efterställd fordring i gäldenärens konkurs inte är duglig till kvittning.66 Med det här förda resonemanget kommer dock frågan endast att bli, huruvida villkoret — sedan det utlösts, t. ex. genom gäldenärens konkurs — är uppfyllt eller inte. Uppfylls villkoret genom att alla oprioriterade borgenärer erhåller betalt, blir fordringen ovill-

 

62 Beträffande rösträtt för fordring för vilken borgenären lämnat avvikelsemedgivande enligt 11 § 3 st. 2 p. AckL, se not 34 ovan. — Vad gäller dansk rätt uttalar Gomard (s. 168) att efterställningsborgenärer har rösträtt på lika fot med övriga borgenärer. 63 Således Jakhelln TfR 1967 s. 451 ff. men också Ørgaard Tvangsakkord s. 32. Jfr 2.6 ovan. 64 I fråga om olovlig kapitalanvändning har hävdats (se Lindskog JT 1992–93 s. 85 not 17 med hänvisningar) att ett bolagsbeslut härom, vilket står i strid mot endast ABLs borgenärsskyddsregler (genom att samtliga aktieägare har stått bakom beslutet har inga minoritetsintressen läderats), bör kunna hävdas i bolagets likvidation. Det kan inte uteslutas att en sådan rätt skulle kunna avse också vad som före en likvidation utbetalas enligt bestämmelserna i 12 kap. ABL (t. ex. utbetalning till följd av nedsättning av aktiekapitalet). I sådant fall bör motsvarande gälla anspråk på återbetalning till följd av ett villkorat kapitaltillskott. Beträffande NJA 1988 s. 620, se not 13 ovan. 65 Beträffande sannolikhetskravet för att avsättning skall ske, se Walin KL s. 439 f. 66 Se Lindskog Kvittning s. 244 med hänvisningar. Jfr Sandvik s. 147.

632 Stefan Lindskog SvJT 1992 korad och finns således inget hinder mot att göra den gällande kvittningsvis.67

Av det sagda följer vidare, att om pant har ställts för en efterställd fordring, detta inte förändrar situationen. Fordringen är ju alltjämt villkorad av att de privilegierade fordringarna först erhåller fullt betalt. Så länge inte så har skett finns över huvud taget ingen fordring för vilken panten kan tas i anspråk.68

Det anses att ett efterställningsvillkor inte hindrar utmätning.69 Men möjligen skulle villkoret få till följd, att fordringen vid utmätningen skall ställas efter fordring med förmånsrätt enligt 18 § FRL.70 Med utgångspunkt i mitt synsätt gäller i stället, att vid utmätning för fordring förenad med efterställningsvillkor blir den centrala frågan huruvida situationen är sådan att villkoret skall tillämpas eller inte. Om förhållandena är

67 Munch (s. 333) uttalar, att en efterställd fordring kan göras gällande kvittningsvis endast om det finns full täckning för densamma. Detta kan inte vara riktigt. Om gäldenärens tillgångar förslår till full utdelning på de oprioriterade fordringarna (utan att gäldenärens huvudfordring behöver tas i anspråk) är villkoret för den efterställda fordringen uppfyllt. Huruvida gäldenärens tillgångar (med bortseende från kvittningsmöjligheten) förslår till full täckning av denna fordring (och av eventuella andra efterställda fordringar) är i detta läge ovidkommande. Skulle det finnas ett antal likställda efterställda fordringar, kommer den efterställningsborgenär som har en kvittningsmöjlighet att få njuta den fördel som kvittningsrätten innebär på samma sätt som en vanlig oprioriterad fordring kommer i förtursställning när den kan användas till kvittning. Anta emellertid att efterställningsborgenären nödgas infria gäldenärens huvudfordring därför att de privilegierade fordringarna då ännu inte fått betalt, varefter de sedermera blir till fullo infriade; kan då efterställningsborgenären med fog resa återkrav med avseende på vad han betalade för huvudfordringen med motiveringen att han faktiskt hade en kvittningsgill motfordring? Så torde enligt KL 5:15 2 st. vara fallet, dock att en förutsättning härför bör vara att han vid betalningen gjorde förbehåll för sin kvittningsrätt. 68 Angående Cs konkursbos rätt att lösa panten, se 4.7 nedan. — Werlauff (s. 208 med not 544) uttalar att en pantsättning till säkerhet för den efterställda fordringen är begreppsmässigt oförenlig med efterställningsfordringens rättsliga natur. Detta hänger möjligen samman med att Werlauff närmast ser efterställningsfordringen som en bolagsfordring (se not 16). Ett sådant synsätt går dock inte ihop med föreställningen att efterställningsfordringen skall på förfallodagen betalas oberoende av om mot betalningen svarande bolagsutbetalning, t. ex. vinstutdelning, hade kunnat ske eller inte. — En annan sak är att om gäldenären ställer pant för en efterställd fordring, detta normalt bör ses som ett eftergivande av efterställningsvillkoret såvitt gäller rätt till betalning ur panten. 69 Se Hessler s. 546 ävensom 2.5 ovan. — För att efterställningsvillkoret över huvud skall komma till beaktande i utmätningsförfarandet måste sannolikt detta på något sätt ha kommit till uttryck i exekutionstiteln (jfr dock not 32 ovan). Med utgångspunkten att utlösningsprövningen skall ske per förfallodagen och inte betalningsdagen har jag dock svårt att se hur det skulle gå till. Rimligen bör ju då efterställningsvillkoret ha prövats i processen; den kritiska tidpunkten (förfallodagen) skall ju i princip ha passerats. I vissa fall kan emellertid en fullgörelsedom meddelas därvid gäldenären förpliktas att betala en skuld när den vid en senare tidpunkt förfaller, vilket innebär att utlösningsprövningen kommer att ske efter dagen för domen. I sådant fall kan möjligen tänkas att betalningsimperativet förenas med en föreskrift om att efterställningsvillkoret skall äga tillämpning på betalningsförpliktelsen såsom ett slags cura posterior. 70 Hessler (s. 548) uttalar med hänvisning till den förutvarande bestämmelsen i 19 § FRL att också i fråga om fordringar som är efterställda på grund av avtal efterställdheten möjligen endast skulle gälla i konkurs. Vidare framhålls: ”Hur härmed närmare förhåller sig kan dock knappast bedömas annat än efter en ingående analys av sådana fordringar och det syfte som uppbär avtal om efterställdhet.”

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 633 sådana att efterställningsvillkoret ännu inte utlösts (härom se vidare 4.3 nedan), skall utmätning ske med utgångspunkt i att fordringen är förenad med förmånsrätt enligt 18 § FRL. Har däremot efterställningsvillkoret satts i spel, är fordringen villkorad av att prioriterade fordringar först erhåller full betalning. Så länge detta villkor inte har tillfredsställts får fordringen inte göras gällande, och kan den alltså inte läggas till grund för utmätning.

 

4.3 Att fastställa när efterställningsvillkoret så att säga träder i kraft, och då kanske främst vad som utlöser detsamma, kan vara besvärligt.

 

Så dock endast därför att kontraktsförfattaren inte bryr sig om att reglera frågan. Därmed skapar han ett problem, inte bara för domstolen utan också för de intressenter för vilka spörsmålet kan få betydelse. I värsta fall kan en möjlig rekonstruktion omintetgöras på grund av osäkerhet beträffande hur en efterställningsklausul skall tolkas.

 

Teoretiskt skulle man kunna tänka sig att — om villkorets formulering inte ger någon ledning — efterställningsvillkoret gavs den innebörden, att gäldenären skall ha gjort sig slutgiltigt skuldfri i förhållande till alla borgenärer. Den efterställda fordringen fick då en karaktär närmast liknande ett bolagsanspråk.71 Normalt förenas dock en efterställd fordring — liksom andra fordringar — med ett bestämt förfallodatum. Härav måste åtminstone den slutsatsen kunna dras, att det är tänkt att, utan hinder av att gäldenären må ha andra skulder, en förlagslånefordring skall kunna grunda rätt till betalning under åtminstone vissa förutsättningar. Frågan är bara vilka dessa förutsättningar är. Efterställningen är ingen stereotyp rättsfigur utan följer ur ett träffat avtal.72 Svaret på den ställda frågan blir därför helt beroende av hur villkoret har utformats. Detta hindrar inte, att om för en fordring avtalats dels ett allmänt efterställningsvillkor, dels

71 Jfr diskussionen i not 17 ovan ävensom hänvisningen till Rodhe i samma not. 72 Jfr Smith s. 277 ävensom citatet av Hessler i not 70. — Med hänsyn till de betungande rättsverkningar en efterställningsklausul kan få för borgenären torde gälla, att en fordring skall anses efterställd genom avtal med gäldenären endast om detta framgår tydligt, jfr Jakhelln TfR 1967 s. 422 ävensom UfR 1963 s. 87 H. Detta behöver dock inte betyda att ordalydelsen som sådan behöver vara alldeles entydig; det väsentliga är att syftet klart framgår (jfr Sandvik s. 137). I linje med det sagda ligger, att klausulens villkor in dubio bör tolkas till borgenärens fördel (beträffande ett särskilt tolkningsfall, se dock not 76 nedan). Enbart det förhållandet att en revers rubricerats förlagslån torde knappast böra medföra, att ett efterställningsvillkor intolkas (annorlunda Werlauff s. 207 beträffande den motsvarande danska beteckningen ansvarlig lånekapital). -— I norsk rätt har emellertid ett villkor av innebörd att betalningsskyldighet förutsätter att gäldenären har medel därtill antagits innebära en efterställning sålunda, att fordringen i gäldenärens konkurs inte kan konkurrera med oprioriterade fordringar, se Sandvik s. 131 med hänvisning till Rt 1936 s. 609. I svensk praxis har det motsatta (dvs. att fråga endast är om en styrning av förfallodagen) antagits, se NJA 1876 s. 30 (fyra JR mot tre), jfr noterna 46 och 56 ovan. Detta ligger också nära till hands av det skälet, att ett villkor av angivet slag synes närmast tillkommet i gäldenärens eget intresse; att syftet skulle ha varit att ge andra borgenärer en förtursställning låter sig knappast hävdas.

634 Stefan Lindskog SvJT 1992 ett förfallodatum, en in dubio-regel skulle kunna bestämmas.73 I detta hänseende resonerar jag sålunda. Syftet med efterställningsklausulen är normalt att stärka de privilegierade fordringshavarna om och när en för gäldenären kritisk ekonomisk situation inträffar. Om gäldenären inte har några betalningssvårigheter, bör därför gälla att efterställningsvillkoret så att säga inte träder i kraft.74

Som redan antytts blir följden av att efterställningsvillkoret ges innebörden att gäldenären skall ha gjort sig slutgiltigt skuldfri att en återbetalning förutsätter bolagets likvidation. Det framstår som helt uppenbart att detta inte har varit tanken i fråga om sådana förlagslån som emitterats på marknaden. Vidare bör noteras, att om in dubio-regeln ges det innehållet att en efterställningsklausul inte gäller om gäldenärens ekonomiska situation är normal (vad nu detta närmare bestämt innebär) det inte finns någon anledning att särskilt behandla det eljest komplicerade spörsmålet hur fortlöpande ränteförfall skall betraktas. Om ett räntebelopp förfallit innan efterställningsklausulen gått av, skulle således denna räntefordring få göras gällande pari passu med andra fordringar som omfattas av 18 § FRL oaktat att efterställningsvillkoret sedermera utlösts.75

Således bör gälla, att efterställningsklausulen utlöses bara om gäldenären råkar i ekonomiska svårigheter. Med denna utgångspunkt möter två frågor: (1) Vilka förhållanden skall styra att efterställningsvillkoret sätts i spel? (2) Vid vilken tidpunkt skall prövningen i frågan ske? När den ekonomiska situationen skall anses vara sådan, att efterställningsklausulen sätts i spel, är inte helt lätt att säga. För egen del är jag benägen att anse, att endast vid mer betydande ekonomiska problem hinder mot återbetalning skall anses föreligga. Nära till hands ligger att knyta an till 61 § 1 st. KöpL.76

 

73 Anta dock, vilket jag aldrig har stött på, att en fordring rätt och slätt sägs vara efterställd utan att något förfallodatum är angivet. Vad gäller då? Två alternativ synes möjliga. Det ena är att anse att betalning får ske endast om gäldenären är skuldfri. Det andra är att anse att fordringen förfaller till betalning vid anfordran, därvid utlösningsprövningen skall ske denna dag (eller möjligen på betalningsdagen; jfr dock det följande). Om gäldenärens betalningsförmåga då ej kan sättas i fråga, utlöses inte efterställningsvillkoret. Skulle däremot gäldenären befinna sig i ett relevant betalningssvårighetstillstånd — vad nu detta innebär — sätts efterställningsvillkoret i spel; fordringen kan nu inte hävdas förrän alla andra borgenärer fått sina fordringar infriade. Detta alternativ är efter min åsikt det närmast till hands liggande. 74 Nial (s. 205, jfr not 56 ovan) uttalar att efterställningsklausulen slår till vid betalningskonkurrens. Om konkurrensprövningen skall ta sikte på förfallodagen eller betalningsdagen (se vidare nedan) framgår inte. 75 Annorlunda Jakhelln TfR 1967 s. 440 f. och Munch s. 581. Dock bygger dessa författare sina slutsatser på antagandet att efterställningsklausulen verkar prioritetsförsämrande, ej på att den — som jag hävdar — villkorar fordringens existens. 76 Annorlunda Jakhelln TfR 1967 s. 445, där det antyds att bolagets soliditet skulle styra efterställningsklausulens utlösning. — I förlagsbevis sägs ofta att fordringen i gäldenärens likvidation eller konkurs grundar rätt till betalning först efter övriga

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 635 Frågan blir då hur den kritiska tidpunkten för utlösningsbedömningen skall bestämmas. Två alternativ är möjliga. Förfallodagen och betalningsdagen. I förslaget till efterställningsklausul (se 3.3 ovan) sker prövningen per förfallodagen. De där icke utvecklade skälen till denna ordning är framför allt följande. För det första: Om betalningsdagen styr utlösningen kan gäldenären öka borgenärens risktagande på ett av denne icke avsett och ej heller förutsett sätt, nämligen genom att helt enkelt förhala betalningen. Detta kan inte godtas. Dels därför att det kan kullkasta borgenärens riskbedömning. Dels därför att — om borgenären räknar med den ökade riskbedömning som skulle följa med en betalningsförhalning — borgenären skulle bli onödigt restriktiv med att godta en efterställning. Dels därför att det principiellt inte är godtagbart att möjliggöra för gäldenären att ensidigt öka borgenärens riskexponering. För det andra: En knytning till betalningstidpunkten innebär, att borgenären blir motiverad att driva kravet på rättidig betalning onödigt hårt; en för gäldenären önskvärd förlängning av låneperioden utan att lånet var förenat med en efterställningsklausul skulle komma att försvåras. Och för det tredje: En knytning till förfallodagen innebär en förenkling i processuellt hänseende. När borgenären väcker talan med yrkande om betalning sker således utlösningsprövningen vid en förfluten tidpunkt (ett fullgörelseyrkande avser normalt en förfallen fordring), vilket innebär att domstolen kan ingå i prövning av huruvida klausulen har utlösts eller inte. Skulle knytningen ske till betalningsdagen skulle domstolen om efterställningsborgenären yrkade betalt inte kunna ingå i prövning av huruvida klausulen har satts i spel eller inte, eftersom den kritiska tidpunkten ännu inte hade inträffat. I stället fick domstolen på något vis göra ett förbehåll för att, om den efterställda fordringen befanns föreligga ehuru förenad med efterställningsvillkor, rätten till betalning förutsätter att omständigheterna på den kommande betalningsdagen inte är sådana, att efterställningsvillkoret då utlösts. Villkorade domslut av angivet innehåll är mindre lämpliga. Angivna skäl bör vara tillräckliga för att in dubio-regeln skall ges den innebörden, att utlösningsprövningen skall ske, inte per betalningsdagen utan per förfallodagen. En slutsats av det sagda är att en fordring som har förenats med efterställningsklausul mycket väl kan vara bevakningsgill och skall

 

borgenärer. Hur skall ett sådant villkor tolkas om gäldenären inleder ett ackordsförfarande? Efter min åsikt bör efterställningsvillkoret normalt också utlösas i en ackordssituation. Det framstår som uppenbart att vad som typiskt sett måste anses vara villkorets syfte eljest skulle förfelas.

636 Stefan Lindskog SvJT 1992 erhålla utdelning efter vad som följer av 18 § FRL, nämligen om fordringen förföll till betalning före det att sådana omständigheter som efterställningsvillkoret knutits till har inträffat.77

Om gäldenären inte betalar när den efterställda fordringen förfaller till betalning, varefter han så småningom råkar i sådana betalningssvårigheter som utlöser efterställningsklausulen, kan tänkas att den underlåtna betalningen kan uppfattas såsom en förlängning av lånet. Huruvida så skall anses vara fallet sålunda att fordringen alltjämt är förenad med ett efterställningsvillkor, eller om lånet skall anses vara förlängt utan att detta gäller, blir beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Efter min åsikt bör dock normalt efterställningsvillkoret anses gälla under den förlängda lånetiden endast om det finns hållpunkter för att detta verkligen har varit borgenärens avsikt.78

 

4.4 En särskild fråga är i vilken utsträckning gäldenären äger förfoga över innehållet i ett gäldenärsavtal avseende en efterställning av viss fordring, t. ex. genom att frånfalla detta eller att betala i förtid.

 

Vad som här diskuteras är gäldenärens dispositionsmöjligheter så länge han råder över sin förmögenhet. Sedan han har satts i konkurs har självfallet boet både rätt och skyldighet att kräva ett iakttagande av den avtalade efterställningen.79 Beträffande det fallet att gäldenären har inlett ett offentligt ackordsförfarande är situationen inte lika klar. Sannolikt måste man acceptera att gäldenären här kan efterge ett efterställningsvillkor i den mån han så hade kunnat före det att ackordsförfarandet inleddes. En annan sak är att ett sådant eftergivande dels kan bli föremål för återvinning, dels kan få betydelse enligt såväl 4 § som 36 § 1 st. 3 p. och 38 § AckL.

 

Anta att B har en fordring hos C, och att B och C har träffat ett avtal om att Bs fordring är villkorad av att — om den kvarstår ogulden i ett läge där C har inlett ackordsförhandlingar eller satts i konkurs — övriga fordringar får fullt betalt. Så småningom finner C det vara förenligt med sina intressen att efterge efterställningsvillkoret. Han förklarar sig därför frånfalla detta. Är ett sådant löfte verksamt sålunda att B äger åberopa sig härav?

 

77 Såsom ett särskilt och ytterligare argument för den hävdade ordningen kan också anföras, att om efterställningsvillkoret inte skulle falla (genom att ej utlösas) i det läge att gäldenärens ekonomiska situation på förfallodagen är så att säga tillräckligt god, detta kunde utlösa en kris i sig. Om efterställningsvillkoret fortsätter att ”gälla” efter förfallodagen kan ju detta driva fram en konkurs som eljest hade kunnat undvikas. Efterställningsvillkoret lär ju inte hindra utmätning, varför gäldenärens — och framför allt de övriga borgenärernas — möjlighet att hindra efterställningsborgenären från att få betalt blir att se till att gäldenären blir satt i konkurs. — NJA 1935 s. 270 motsäger inte det sagda; här inträffade konkurs före det att den efterställda fordringen förföll tillbetalning. Huruvida fordringen betraktats såsom villkorad eller i förmånsrättshänseende efterställd framgår inte klart, se not 56 ovan. 78 Jfr not 59 ovan. Annorlunda Jakhelln TfR 1967 s. 441. 79 Således Jakhelln TfR 1967 s. 444 (jfr Sandvik s. 163); i konkurs skulle alla borgenärer kunna ”forlange avtalen opprettholdt efter dens opprinnelige vilkår”.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 637 Efter min mening måste svaret i princip vara jakande. Från Cs utgångspunkt är fråga om en villkorad förpliktelse. En gäldenär kan alltid avstå från att åberopa att en omständighet som villkorar hans förpliktelse. Det kan också C göra.80 Det sagda gäller så mycket mer som att om blott C är betalningsduktig sålunda att han kan betala sina övriga fordringsägare, han är skyldig att betala jämväl B.

 

Efterställningsavtalet är för övrigt underkastat allmänna avtalsrättsliga regler. Således kan tänkas att efterställningsvillkoret kan anses ogiltigt på grund av oriktiga eller bristande förutsättningar.81 Det kan också tänkas jämkat enligt 36 § AvtL. Vid oskälighetsprövningen bör därvid inte tas hänsyn till de borgenärsskyddsintressen som må föreligga i vidare mån än vad som kan följa därav, att tredjemansverkningar har inträtt sålunda att någon eller några borgenärer har erhållit en självständig rätt med avseende på efterställningen.

 

4.5 En annan fråga är om efterställningsborgenären B kan vara bunden mot, inte bara C, utan också Cs borgenärer. Frågan blir: Kan en efterställning som skett genom ett gäldenärsavtal få tredjemansverkningar? Här torde man ha att skilja mellan två spörsmål, nämligen (i) frågan om B har ådragit sig bundenhet mot en eller flera andra individualiserade borgenärer (A) och (ii) huruvida han kan ha ådragit sig bundenhet mot Cs samtliga borgenärer. Från rent teoretisk synpunkt synes inte uteslutet att B skulle kunna ådra sig bundenhet mot Cs samtliga borgenärer. Detta torde dock förutsätta att han så har avsett och att hans avsikt har kommunicerats med någon som uppträtt för borgenärernas räkning.82

 

80 Jakhelln (TfR 1967 s. 445) uttalar att ett aktiebolags eftergivande av en efterställningsklausul kan föranleda att styrelsen ådrar sig ersättningsskyldighet mot berörda borgenärer. Denna uppfattning delar jag inte. Endast om låsningen är sådan att återbetalning förutsätter iakttagande av borgenärsskyddsreglerna i 12 kap. ABL innebär ett eftergivande av efterställningsklausulen en sådan överträdelse av ABL som enligt ABL 15:1 2 p. är en nödvändig förutsättning för att styrelseledamot skall ådra sig skadeståndsansvar mot bolagets borgenärer. — Om bolaget C skulle anses som en negotiorum gestor för en, flera eller alla sina övriga borgenärer (se vidare nästa punkt), torde ett eftergivande av efterställningsklausulen anses binda C själv oaktat att det inte binder dem C kan anses ha företrätt när efterställningsavtalet ingicks. 81 Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 440. Såsom ett exempel på bristande förutsättningar nämner Jakhelln att när gäldenären är ett aktiebolag, detta låter nedsätta och utbetala del av aktiekapitalet. För att förvissa sig om att inte råka ut för detta bör den borgenär som avser att ingå ett efterställningsavtal för sin fordring överväga att i avtalet reglera under vilka förutsättningar utbetalningar enligt 12 kap. ABL får ske. 82 Jfr Håstad Tjänster utan uppdrag (1973) s. 226 ff. — Werlauff (s. 207) menar att övriga borgenärers rätt att kräva ett iakttagande av efterställningsvillkoret inte är beroende av att något uttryckligt löfte har givits gentemot dessa. Detta ligger i linje med att Werlauff närmast synes vilja anse att efterställningsvillkoret innebär att fråga är om ett bolagsanspråk, se not 16 ovan. Möjligen kan dock Werlauff också se efterställningen som en oåterkallelig tredjemansutfästelse, vilken

638 Stefan Lindskog SvJT 1992 Det skulle i så fall vara C. Normalt måste dock antas att B inte har avsett att binda sig hårdare än nödvändigt och att C ej har haft för avsikt att uppträda som eller av B uppfattats som en negotiorum gestor för sina samtliga fordringshavare. Bs bundenhet torde sålunda in dubio gälla mot C, ej mot dennes borgenärer.83

Kan då inte allmän kännedom om att ett lån har förenats med ett efterställningsvillkor medföra tredjemansverkningar? Så kan möjligen vara fallet om informationen spritts med Bs goda minne och B har måst inse att Cs borgenärer därav kunde komma att bibringas uppfattningen att lånet såsom efterställt utgjorde ett slags riskkapital.84

Mer närliggande är att B blir bunden mot en viss borgenär A. En sådan bundenhet kan ha uppstått på olika sätt. Generellt torde dock bundenhet mot A förutsätta, att det mellan B och C ingångna efterställningsavtalet har träffats i As intresse sålunda att B avsett att binda sig mot A, och att A underrättats härom (eller i allt fall med fog så uppfattat läget, vilket B har måst inse).85

En typisk situation är att A kräver att B skall ge C ett lån förenat med efterställningsklausul för att A skall ingå visst avtal med C. T. ex. är fråga om en kreditgivning mellan A och C. I detta läge hade visserligen det klokaste varit att man hade åstadkommit en riktad efterställning genom ett borgenärsavtal. Emellertid torde stundom av ren obetänksamhet

 

efterställningsborgenären (B) mot övriga borgenärer blir bunden av redan vid avtalet med gäldenären (C) i det att denne emottar löftet för övriga borgenärers räkning. 83 Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 443; så länge inte C ”skiltet med lånekapitalen utad” skulle ”låneavtalen være et internt forhold mellom selskapet og kreditor”. Beträffande den situationen att en sådan ”skyltning” fått rättsverkningar gentemot tredje man, se vidare nedan. 84 Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 444 f. — En synnerligen praktisk situation är att i den offentliga årsredovisningen har på passivsidan tagits upp ett belopp under rubriken förlagslån, därvid angivits en viss löptid för detta. Om så skett och detta också har varit avsikten när C emitterade förlagslånet till B, ter sig tredjemansverkningar inte uteslutna (en förutsättning måste dock vara att löptid för lånet angivits; annars kan ju inte borgenärerna ha haft någon befogad uppfattning i fråga om hur länge förlagslånet skulle utgöra ”extra” riskkapital). Werlauff (s. 207) uttalar sig mer ohämmat i samma riktning. (Att uppgifter i en årsredovisning inte alltid får verkningar som förklaringsyttringar, se Lindskog Preskription 1990 s. 225 f.) 85 Om B inte vill ha några tredjemansverkningar och gör detta klart för C, torde den omständigheten att C sprider kännedom om avtalet bland sina borgenärer inte medföra någon rätt för dessa; As förväntningar torde normalt vara befogade endast om de vilar på Bs egna utsagor eller Bs handlande, och hur som helst har sällan B i sådant fall (han har klargjort för C att han endast binder sig mot denne) måst uppfatta läget så att A kan ha haft några förväntningar av aktuellt slag. Om B och C sedermera enas om att låta efterställningsvillkoret falla, medför detta således inte någon Bs skadeståndsskyldighet mot ifrågavarande borgenärer. Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 445. — Även om bundenhet inte har inträtt i förhållande till A kan tänkas att A givit C ett lån under intryck av att Bs fordring var förenad med efterställningsklausul. Om klausulen faller till följd av en överenskommelse mellan B och C, kan möjligen A på grund av bristande förutsättningar för sin långivning ha rätt att säga upp sin lånefordring till omedelbar betalning, jfr Jakhelln TfR 1967 s. 445.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 639 efterställningen göras allmän genom ett gäldenärsavtal mellan B och C. A kan här ses som en berättigad tredje man.86

 

4.6 Om B skall anses ha bundit sig mot inte bara gäldenären C utan jämväl mot borgenären A uppstår frågan om A skall anses ha rätt att genomdriva naturafullgörelse eller om hans rätt skall vara begränsad till ersättning för skada om B och C förfogar över efterställningsvillkoret sålunda att B oriktigt erhåller full betalning.

 

Ett liknande problem är att ett moderbolag gentemot en viss dotterbolagets borgenär har förpliktat sig tillse att dotterbolaget skall ha en viss lägsta soliditet.87 Är moderbolaget i förhållande till borgenären förpliktat att betala till dotterbolaget sålunda att utfäst soliditet uppnås, eller blir den enda påföljden att borgenären erhåller rätt att erhålla ersättning för den skada som blir följden av att moderbolaget inte gör ifrågavarande betalning till dotterbolaget?

 

Efter min åsikt finns goda skäl till varför As rätt skall vara begränsad till ersättning för den skada han kan drabbas av om B och C enas om att låta efterställningsvillkoret falla. Tyngst väger att As skyddsvärda intresse blir till fullo tillgodosett genom att A erhåller sådan ersättning.

 

 

86Skillnaden mellan en efterställning genom ett gäldenärsavtal vilket fått tredjemansverkningar relativt A och en efterställning genom ett borgenärsavtal mellan A och B är, att i det förra fallet verkar efterställningen såsom ett latent villkor för Bs fordring, vilket villkor utlöses om C vid förfallotidpunkten var i visst betalningssvårighetstillstånd, medan i det senare fallet fordringen kan göras gällande fullt ut, därvid vad som erhålls vid denna skall tillföras A. — Möjligen kan dock ett gäldenärsavtal som syftar att ta till vara endast As intressen komma att omtolkas sålunda att avtalet ges samma innebörd som om fråga hade varit om ett borgenärsavtal med en mot A riktad efterställning (vilket betyder att oaktat efterställningsvillkorets generella utformning fordringen får göras gällande i Cs konkurs, därvid hela utdelningen skall överföras till A). Jakhelln (TfR 1967 s. 438, jfr Munch s. 581) uttalar således att vid en riktad efterställning genom gäldenärsavtal ”må formentlig gjelde” samma som om fråga var om en riktad efterställning genom ett borgenärsavtal. Det hela blir naturligvis en fråga om att tolka föreliggande avtalsdata. Vad som rimligen kan ha åsyftats med det träffade avtalet bör därvid tillmätas stor betydelse. Bestämmelsen i JB 22:9 bör inte ligga till grund för någon analog tillämpning. 87 Sådana soliditetsgarantier är numera inte helt ovanliga. Ett skäl härtill kan vara den missuppfattningen, att en soliditetsgaranti till skillnad från en vanlig borgen inte skulle behöva anmärkas under ansvarsförbindelser i balansräkningen. — Rodhe uttalar (Sakrätt s. 488) att när ett moderbolag gentemot en bank förbinder sig att hos ett dotterbolag ”hålla en efterställd fordran till så stort belopp, att moderbolaget får intresse av att tillse att dotterbolaget kan betala bankens oprioriterade fordring”, skulle moderbolaget ”vinna den fördelen, att man slipper belasta sin balansräkning med en borgensförbindelse eller en pant ställd till säkerhet för dotterbolagets kredit”. Jag tror inte att denna slutsats är riktig. Till den del den ifrågavarande fordringen har efterställts till förmån för banken (fråga lär vara om en efterställning genom ett borgenärsavtal, vilket innebär att banken i händelse av dotterbolagets konkurs skall uppbära utdelning på den ifrågavarande delen av fordringen) är situationen till sina ekonomiska konsekvenser helt att jämställa med en pantsättning. Varför skall den då inte redovisas på samma sätt som om fråga hade varit om en pantsättning (dvs. som en anmärkning under ansvarsförbindelser)?

640 Stefan Lindskog SvJT 1992 Om A skulle anses ha rätt att genomdriva att efterställningsvillkoret efterlevdes skulle konsekvensen härav bli att också övriga borgenärer gynnades oaktat att dessa inte hade självständig rätt att påkalla efterställningsklausulens iakttagande. En sådan fördel för dessa borgenärer på Bs bekostnad motiveras inte av As skyddsvärda intresse.88

Ett annat, processrättsligt färgat, argument är att naturafullgörelse bör kunna påkallas endast av den som själv är berättigad till sådan fullgörelse (jfr NJA 1984 s. 215).89 Om gäldenären C har frånfallit efterställningsvillkoret skulle således den efterställda fordringen åtnjuta utdelning enligt 18 § FRL. Däremot lär gentemot en på grund av tredjemansverkning berättigad borgenär (A) skadeståndsskyldighet för efterställningsborgenären B kunna komma i fråga om denne sålunda uppbär utdelning för fordringen.

 

Ett exempel: I syfte att förmå en bank att ge ett visst lån gör ägaren ett tillskott till bolaget mot erhållande av en förlagslånerevers. Före förfallodagen kommer ägaren överens med sitt bolag om att efterställningsklausulen inte längre skall gälla. Därefter — men före förfallodagen enligt reversen — sätts bolaget i konkurs. Under förutsättning att frånfallandet av efterställningsklausulen inte är återvinningsbart, skall här utdelning utgå på förlagslånefordringen. Med hänsyn till att banken har lånat ut pengarna med utgångspunkten att förlagslånefordringen skulle gälla, vilket också varit syftet med det lämnade förlagslånet, lär dock ägaren vara skyldig att gottgöra banken så att banken kommer i samma ställning som om efterställningsklausulen hade förblivit gällande. Detta är normalt dock mycket förmånligt för ägaren, eftersom bankens skada lär vara begränsad till den förbättrade utdelning banken skulle ha fått om efterställningsvillkoret hade varit verksamt i konkursen. Värdet av de positiva verkningar som efterställningsklausulen skulle haft för övriga borgenärer tillgodogör sig nu ägaren (= efterställningsborgenären) själv. — Av det sagda torde följa, att i exemplet ovan avseende soliditetsgarantin borgenären inte genom dom kan få moderbolaget förpliktat att fullgöra sitt åtagande genom betalning till dotterbolaget; borgenären får endast föra talan om ersättning för egen skada.90

 

 

88 Jfr Bogdan TfR 1988 s. 663. — Det sagda harmonierar med att en allmän efterställning genom ett gäldenärsavtal som tillkommit i uteslutande As intresse torde böra tolkas som om fråga var om en riktad efterställning genom ett borgenärsavtal, se not 86. 89 Se i anslutning härtill Munch, Bauer & Gometz, Nobel Industrier, Gamlestaden och bankerna (nr 10 i Stockholms Fondbörs skriftserie, 1992; nedan cit. Munch) s. 162 f. med hänvisningar. Jfr också NJA 1975 s. 45, där gäldenärens konkursbo, som hade drivit en rörelse i kommission för annat bolag, mot kommittentbolaget förde talan med yrkande om fastställelse av kommittentbolagets betalningsskyldighet mot rörelsekommissionsborgenärerna. Yrkandet ogillades (men skulle möjligen ha avvisats i linje med NJA 1984 s. 215; jfr Lindskog TSA 1985 s. 167 och SOU 1988:63 s. 223). 90 Jfr Munch s. 163.— Ytterligare ett argument för denna ordning är, att det belopp som skulle behöva betalas för att garantin skulle vara slutligt infriad sällan låter sig fastställas. Inte heller lär det vara helt enkelt att precisera ett fastställelsetema.— Beträffande svårigheterna att styrka skada, se Munch s. 165 ff.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 641 4.7 Anta nu att gäldenären C efterger efterställningsvillkoret. Kan denna disposition bli föremål för återvinning enligt reglerna i 4 kap. KL? Om en gäldenär frånfaller rätten att åberopa ett villkor för en skuld sålunda att skulden blir fullgången, innebär detta en disposition som är till nackdel för hans borgenärer. Den omständigheten kunde ju inträffa, att villkoret inte uppfylldes, varigenom gäldenären inte skulle ha behövt infria sin skuld. Detta är tillräckligt för att det återvinningsrättsliga nackdelsrekvisitet skall anses vara uppfyllt.91 Härav följer att om gäldenären förklarar sig avstå från att åberopa efterställningsvillkoret, rättsläget mycket väl kan restaureras genom att en återvinningstalan med framgång förs mot B.92

Ett annat sätt att kringgå situationen skulle kunna vara, att C ställde pant för Bs fordring. Då bör C normalt anses ha frånfallit efterställningsvillkoret såvitt gäller rätt till betalning ur panten. Ett sådant ”partiellt” avstående bör bedömas på sätt sagts ovan. Skulle något avstående av någon anledning inte föreligga kan inte B tillgodogöra sig panten förrän fordringen blir fullgången. Om B inleder ackordsförfarande och ackord fastställs, står i praktiken klart att B slutligt förlorar sin fordring. Därmed frigörs också panten (se 4.2 ovan). Någon återvinning i denna situation är inte erforderlig.93 Något besvärligare är läget i konkursfallet. Där kvarstår ju den teoretiska möjligheten av att borgenärerna så småningom skall få fullt betalt. Det kunde därför hävdas att B äger hålla fast vid panten ända till dess det definitivt har klargjorts, att villkoret för att den efterställda fordringen skall bli fullgången aldrig kommer att uppfyllas. Om läget är det att någon avsättning till betalning av Bs fordring inte skall ske eftersom det inte ter sig sannolikt att villkoret kommer att infrias,94 bör emellertid jämlikt KL 8:10 4 st. gälla, att Cs konkursbo så att säga vederlagsfritt äger lösa panten. B skall ju inte ha någon utdelning på sin fordring.

 

4.8 Slutligen skall i denna del beröras några tekniska problem, som torde vara av mer teoretiskt intresse än av praktisk betydelse. Anta att en gäldenär har utställt ett förlagslån (dvs. fråga är om en allmän efterställning genom ett gäldenärsavtal). Gäldenären sätts i konkurs. Tillgångarna förslår precis till full utdelning på oprioriterade fordringar. Villkoret för den efterställda fordringen har således uppfyllts. Emellertid: När den efterställda fordringen

 

91 Om B skulle söka undkomma effekten av efterställningsklausulen genom att först få till stånd en fullgörelsedom på den ifrågavarande fordringen och därefter söka utmätning, kan återvinning av förmånsrätten ske enligt allmänna regler (KL 4:13 och 4:5). 92 Jfr Jakhelln TfR 1967 s. 443 och 445 f. 93Resonemanget bygger självfallet på min utgångspunkt innebärande att ett efterställningsvillkor, om det slår till, innebär att fordringen skall behandlas som en villkorad fordring där villkoret inte har uppfyllts. Med utgångspunkt i det hävdvunna synsättet, nämligen att efterställningsvillkoret verkar inom ramen för FRL, blir bedömningen annorlunda, se 2.5 ovan. 94 Se hänvisning i not 65 ovan.

642 Stefan Lindskog SvJT 1992 tillåts konkurrera räcker inte längre tillgångarna till full utdelning på övriga fordringar. Vad gäller här? Den ifrågavarande frågeställningen är en konsekvens av att den efterställda fordringen betraktas som villkorad. Hade i stället fordringen ansetts ha efterprioritet inom ramen för FRL, hade någon svårighet inte aktualiserats; då hade helt enkelt vad som återstod sedan de oprioriterade fordringarna erhållit fullt betalt tagits i anspråk till utdelning för den efterställda fordringen. Emellertid finns knappast någon anledning att komma till ett annat resultat för att man ser en efterställningsklausul som ett fordringsvillkor.

 

Att låta den efterställda fordringen konkurrera med de oprioriterade fordringarna är i den aktuella situationen uteslutet, därför att i sådant fall blir efterställningsvillkoret inte uppfyllt. På andra sidan kan heller inte den efterställda fordringen lämnas därhän eftersom, om full utdelning utgår på de oprioriterade fordringarna, villkoret är uppfyllt. I det läget måste villkoret tolkas så, att för den efterställda fordringen skall utgå vad som återstår efter att full utdelning lämnats till de oprioriterade fordringarna.

 

En annan situation som kan vålla bedömningssvårigheter är att det finns flera efterställda fordringar. Finns ej något särskilt angivet om inbördes konkurrens i de ifrågavarande efterställningsklausulerna, torde normalt den tolkningen ligga närmast till hands, att full utdelning på andra efterställda fordringar inte krävs för att fordringen skall få lova att göras gällande. Det betyder att efterställda fordringar normalt blir likställda.95

 

5. Vissa frågor vid efterställning genom borgenärsavtal
5.1 Anta att A och B, båda fordringshavare hos C, träffar ett avtal av innebörd att Bs fordring skall vara efterställd As sålunda att A — när en efterställningssituation aktualiseras — äger uppbära utdelningen på jämväl Bs fordring intill dess As fordring har blivit till fullo betald. Rent obligationsrättsligt synes situationen inte vålla några problem. Om B uppbär utdelning från C, är han skyldig att intill dess A erhållit fullt betalt överföra vad han sålunda erhållit. Men vad gäller i fråga om sakrättsligt skydd för A? Till en början torde kunna sägas så mycket, att om C inte underrättats och ej heller på annat sätt erhållit kännedom om det träffade avtalet, As rätt enligt detta inte står sig i Bs konkurs. Anta emellertid att C vederbörligen har underrättats eller i allt fall erhållit kännedom om avtalet mellan B och A. Kan här efterställningsavtalet göras gällande mot Bs borgenärer, trots att det

 

95 Jfr hänvisningarna i not 30 ovan.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 643 inte tillhör det slags avtal som normalt brukar kallas för sakrättsliga? Det förhållandet att ett efterställningsavtal mellan två borgenärer inte utgör en i rättssystemet etablerad rättsfigur kan efter min åsikt inte vara skäl nog för att underkänna det möjligheten av sakrättsligt skydd.96 I stället bör denna fråga prövas med utgångspunkt i allmänna rättsliga principer. Därvid är då att märka följande. Hade B överlåtit eller pantsatt sin fordring till A skulle A ha erhållit sakrättsligt skydd för den förvärvade rätten genom en underrättelse till B (jfr 31 § SkbrL). Vidare bör enligt min åsikt A erhålla en självständig och bestående rätt mot C om avtalet mellan A och B fört med sig att B förlorat sin passivlegitimation sålunda att C äger inte längre äger med mot A befriande verkan betala till B, vilket i praktiken innebär ett sakrättsligt skydd.

 

Däremot är det inte — alltjämt enligt mitt förmenande — en absolut nödvändighet att B avskärs sin passivlegitimation för att A skall erhålla borgenärsskydd enligt 31 § 1 st. SkbrL. Har genom en underrättelse till gäldenären C As förvärv tydligt ådagalagts bör A ha erhållit borgenärsskydd även om mellan A och B skulle vara avtalat att B såsom As uppdragstagare äger driva in fordringen. Bestämmelsen i 31 § SkbrL kräver inte annat än en underrättelse, och genom en underrättelse har uppnåtts lagstiftarens syfte med bestämmelsen, nämligen att skapa sådan kännedom om transaktionen att skendispositioner motverkas.97 Att borgenärsskyddet inte med nödvändighet kräver att B betagits sin passivlegitimation framgår för övrigt av 20 § 1 st. SkbrL; oaktat att den som förvärvar ett löpande skuldebrev har erhållit borgenärsskydd är överlåtaren enligt sagda stadgande passivlegitimerad i viss utsträckning. — Det sagda är inte på något vis oförenligt med påståendet, att om överlåtelsen föranleder att överlåtaren avskärs sin passivlegitimation, detta bör leda till att förvärvaren erhåller en bestående rätt mot gäldenären, dvs. i praktiken ett sakrättsligt skydd. Den rättsliga konsekvensen av att överlåtaren avskärs sin passivlegitimation är att en gäldenärs betalning till överlåtaren inte sker med befriande verkan mot förvärvaren. Och att låta överlåtarens konkurs verka förändring i detta hänseende förefaller inte särskilt motiverat. Så ej heller att B oaktat överlåtelsen till A förfogar över

 

96 Jfr Lindskog Preskription s. 68 med hänvisningar beträffande principen om numerus clausus. 97 Genom underrättelsen har B också avskurits sin förfogandelegitimation sålunda att han inte äger förfoga över fordringen, vilket man brukar fästa vikt vid, se t. ex. NJA 1986 s. 217 med hänvisning till SkbrLs förarbeten (se också JRn Höglund och Magnusson i NJA 1989 s. 671). När fråga är om borgenärsskydd är jag dock inte klar över varför (jfr Lindskog JT 1991–92 s. 277). — Märk i detta sammanhang att en underrättelse verkar sakrättsligt redan från det att den kommit borgenären till handa, medan överlåtarens passivlegitimation kan bli bestående till dess gäldenären tagit del av överlåtelsen.

644 Stefan Lindskog SvJT 1992 fordringen, varom C råkar få kännedom. Här är fråga om rättsverkningar enligt 29 § SkbrL (jfr NJA 1958 s. 478).98

Om nu C underrättas om ett efterställningsavtal av det ovan skisserade slaget bör gälla, att A erhåller sakrättsligt skydd för sina rättigheter enligt avtalet med B efter vad som följer av 31 § SkbrL. Skulle C ha fått kännedom om avtalet utan att ha underrättats därom, gäller enligt 29 § SkbrL att om han oaktat avtalet betalar till B verkar detta inte befriande mot A. A fortiori följer efter min mening, att C ej heller med mot A befriande verkan bör kunna betala till vare sig Bs konkursbo eller en singularsuccessor. Eller annorlunda uttryckt: As rätt enligt ett med B träffat efterställningsavtal av det slag som ovan angivits åtnjuter skydd i enlighet med allmänna skuldebrevsrättsliga principer.99

Anta emellertid att efterställningsavtalet ges det innehållet, att efterställning inträder först sedan betalningsoförmåga på visst närmare definierat sätt har manifesterats hos C. Vad gäller då? Efter min åsikt bör situationen vara att bedöma analogt med vad som gäller beträffande en villkorad pantsättning. Här torde situationen vara den, att om B inte råder över det villkor som gör att pantförskrivningen blir fullgången, A kan erhålla sakrättsligt skydd för den villkorade panträtten genom iakttagande av ett sedvanligt sakrättsligt moment.

 

5.2 Ytterligare ett särskilt spörsmål vid borgenärsavtalad efterställning är kvittningsrätten. Följer denna pantsättningsreglerna? Avtalet mellan A och B påverkar inte äganderätten till Bs fordring hos C. Härav bör till en början följa att B alltid äger kvitta mot egen skuld till C om A ger sitt samtycke härtill.100 Vidare bör läget vara det, att A inte i Cs konkurs med Bs fordring får kvitta mot egen skuld till C oaktat att B må ha samtyckt till detta.101 Mer tveksamt är spörsmålet om C — sedan en efterställningssituation inträtt — äger infria sin skuld till B genom att kvitta med en fordring hos denne. Hade pantsättning skett skulle C inte ha ägt att kvitta sålunda (se 10 och 28 §§ SkbrL). Efterställningsavtalet

98 Jfr till det sagda Lindskog JT 1991–92 s. 280 och 443 not 19 (se också JT 1989–90 s. 220 not 43), där problematiken tangeras. Jag avser att ytterligare utveckla min syn på frågan i annat sammanhang. 99 I UfR 1964 s. 253 H hade ett borgenärsavtal träffats mellan A och B. Därefter träffades ett gäldenärsavtal mellan B och C. A ansågs ha rätt att uppbära utdelningen på den efterställda fordringen oaktat det efterföljande gäldenärsavtalet. Häremot finns ingen invändning (förutsatt att avtalet var känt av C när han träffade sitt avtal med B). Efter min åsikt skall situationen bedömas efter samma principer som gäller vid dubbelöverlåtelse, därvid borgenärsavtalet med A är att se som den första överlåtelsen och det därefter följande gäldenärsavtalet med C som den andra. 100 Således torde en pantsättare (B) äga kvitta den pantsatta fordringen mot egen skuld till sekundogäldenären (A) med panthavarens (G) samtycke, se Lindskog Kvittning s. 410 ff. 101 Således torde en panthavare (G) inte i sekundogäldenärens (A) konkurs få kvitta mot egen skuld till A, se Lindskog Kvittning s. 415.

SvJT 1992 Om efterställningsvillkor 645 är emellertid inte konstruerat som en pantsättning. Jag lutar därför närmast mot att C får kvitta efter den allmänna ömsesidighetsregeln.

 

Huruvida A har intresse av att motsätta sig en kvittning i t. ex. det fallet att C hade satts i konkurs beror på omständigheterna. Om en kvittning i detta fall innebär att B skall anses vara skyldig att till A utge belopp svarande mot det fordringsinfriande han erhållit genom kvittningen, ligger det naturligtvis i As intresse att sådan kvittning sker. Om emellertid A av Bs fordring äger tillgodogöra sig endast vad som utgår i form av faktisk utdelning, ligger kvittning inte i hans intresse.

 

6. Sammanfattning
Det är en vedertagen uppfattning att en s. k. efterställningsklausul skall beaktas inom ramen för FRL sålunda att fordringen skall behandlas som om den omfattades av en särskild förmånskategori med rätt efter fordringar enligt 18 § FRL. Denna uppfattning är emellertid oförenlig med FRLs lydelse. Dessutom innebär en tänkt förmånskategori av angivet slag vissa nackdelar, särskilt i samband med ackord. Om efterställningsvillkoret verkar under FRL blir det således i praktiken ofta omöjligt att genomföra ackord för en gäldenär som har utställt skuldebrev med efterställningsklausul. Mot bakgrund härav är det min uppfattning att man bör försöka undvika att styra de rättsliga verkningarna av en efterställningsklausul så, att effekten tänks inträda inom ramen för förmånsrättssystemet. I stället bör andra utvägar att beakta efterställningsvillkoret prövas. Vid en närmare penetrering av efterställningsvillkoren kan vidare konstateras, att dessa kan vara av olika slag. En efterställning kan ta sikte på att en viss fordring skall efterställas gentemot en specifik annan fordring (riktad efterställning). En riktad efterställning åstadkoms enklast genom ett avtal mellan de berörda borgenärerna (efterställning genom borgenärsavtal). Lämpligast är att den efterställda fordringen pantsätts till säkerhet för den privilegierade fordringen. Ett sådant arrangemang berör över huvud inte gäldenären. En efterställning kan också avse alla gäldenärens andra fordringar (allmän efterställning). En sådan efterställning sker oftast genom att i en utfärdad fordringshandling (förlagsbevis), som är löpande, rycks in en efterställningsklausul (efterställning genom gäldenärsavtal). Detta innebär, efter min åsikt, att fordringen villkoras. Det betyder att, sedan efterställningsklausulen utlösts (vilket sker om gäldenärens betalningsförmåga på betalningsdagen är på visst i klausulen definierat sätt äventyrad), såsom ett villkor för betalning gäller att alla prioriterade fordringar skall ha fått fullt

646 Stefan Lindskog SvJT 1992 betalt. Skulle efterställningsvillkoret inte ha utlösts, bör fordringen kunna göras gällande pari passu med andra oprioriterade fordringar även om gäldenären sedermera råkar på obestånd. Vad gäller formulering av vanligen förekommande efterställningsklausuler i t. ex. förlagsbevis kan konstateras, att några djupa funderingar om de rättsliga mekanismer varigenom efterställningsklausulen skulle få sin effekt inte kan utläsas. Särskilt gäller att författarna inte synes ha övervägt när en efterställningsklausul skall bli satt i tillämpning sålunda att fordringen inte kan genomdrivas förrän dess alla privilegierade fordringar först har betalts. Mot denna bakgrund har jag skisserat ett förslag till formulering (se 3.3), som bygger på tanken att efterställningsklausulen innebär att rätten till betalning för fordringen är villkorad av att — om vid förfallodagen vissa definierade betalningssvårighetstillstånd föreligger — på visst sätt definierade privilegierade fordringar först erhåller fullt betalt. Det är min förhoppning att jag därmed skall ha bidragit till att man i framtiden kan undvika att en eljest möjlig rekonstruktion går om intet därför att berörda borgenärer inte kan komma överens om hur en efterställningsklausul skall tolkas.