Om aktiebolags anspråk på grund av olovlig kapitalanvändning; särskilt om s. k. bristtäckningsansvar

 

Av advokat STEFANLINDSKOG

1. Under senare tid har det blivit allt vanligare att sedan ett aktiebolag satts i konkurs, konkursförvaltaren söker tillföra boet värden genom att föra talan med stöd av aktiebolagsrättsliga regler. Detta gäller särskilt bestämmelserna i ABL 12:5, vilka tar sikte på den aktiebolagsrättsliga ersättningsskyldighet som gäller i samband med vad som brukar kallas olovlig utdelning (märk här KL 7:15 1 st. 3 p., där det talas om ”olovlig vinstutdelning eller annan olovlig utbetalning”).

 

Med olovlig utdelning åsyftar man då sådant ianspråktagande av bolagets egendom som är oförenligt med spärrbestämmelserna i ABL 12:2. I fråga om ”utdelning” som väl ryms inom utdelningsbart belopp — varmed jag förstår sådant ianspråktagande av bolagets medel som passerar såväl beloppsspärren i ABL 12:2 1 st. som försiktighetsspärren i 12:2 2 st. — men genomförs utan iakttagande av formkraven (bolagsstämmobeslut och styrelsegodkännande) — vad som kan kallas en icke formenlig utdelning — torde också bestämmelserna i ABL 12:5 vara tillämpliga.1 I dessa fall fungerar utdelningsbegränsningarna som minoritetsskyddsregler. Alternativa möjligheter är att hävda kompetensöverskridande på grund av åsidosättande av likhetsprincipen respektive brott mot otillbörlighetsregeln i ABL 8:13. Se vidare det finstilta avsnittet i 2 nedan.

 

Typsituationen är att en person, C, har sålt samtliga aktier i bolaget till en annan, B. Säljaren C erhåller betalt genom att köparen B tar i anspråk tillgångar tillhöriga det sålda bolaget, A. Detta sker i sådana fall normalt genom att han tar ett penninglån från bolaget, vilket möjliggör ett infriande av köpeskillingsskulden till C (att lånet måhända är förbjudet jämlikt ABL 12:7 och att det kan föranleda otrevliga beskattningseffekter förbigår jag i detta sammanhang). Saknade B vid lånets upptagande återbetalningsförmåga, har lånet ansetts såsom en utdelning.

 

En förutsättning för att fråga skall anses vara om utdelning torde vara, att det bolagets kompetensorgan som beslutar om lånet — normalt styrelsen — lämnat vetskap om den bristande återbetalningsförmågan

 

1 En särskild fråga är i vad mån bolagets konkursbo kan kräva återbäring av utdelning som visserligen rymts inom ramen för beloppsspärrarna i ABL 12:2 men som inte skett formenligt. Det kan anföras argument för och emot att konkursboet på sådant sätt skall till borgenärernas förmån kunna utnyttja minoritetsskyddsregler.

utan beaktande. Således torde endast uppsåtliga värdefrånhändanden likställas med formenlig utdelning i vad gäller tillämpning av borgenärsskyddsreglerna i ABL 12:2. Häri inbegrips sådana fall, där visserligen värdefrånhändandet inte direkt åsyftades, men där dess effekt med visshet kunde förutses, vilken effekt inte avhållit bolaget från att genomföra affären. Se också 2 slutet nedan.

I den mån lånet överstiger utdelningsbart belopp har det ansetts utgöra en olovlig utdelning.2 B har då ansetts återbäringspliktig enligt bestämmelsen i ABL 12:5 1 st.3 Också C har under vissa förutsättningar ansetts betalningspliktig mot A. Det synes dock inte alldeles klart på vilken grund denna betalningsplikt har vilat. Det har hävdats att fråga skulle vara om en tillämpning av bestämmelsen i ABL 12:5 2 st. om bristtäckningsansvar.
    I denna uppsats vill jag på ett principiellt plan presentera vissa idéer kring det angivna typfallet samt ställa resultatet därav i relation till de HD-avgöranden som finns i ämnet. Också vissa preliminärfrågor kommer att tas upp, liksom en del mer perifera sidospörsmål när jag inte kunnat avhålla mig därifrån.
    Avsikten är inte att göra någon mer djuplodande analys, varför jag konsekvent har underlåtit att ”borra” i de många olika frågor som aktualiseras samt i stort sett helt negligerat föreliggande doktrin i ämnet. Min förhoppning är att jag så småningom skall bli i tillfälle att utveckla tankegångarna i ett mer ingående arbete.

 

2. Först en fråga om terminologi, vilken fråga delvis hänger samman med kapitalskyddsreglernas omfattning.
    I de situationer som här diskuteras brukar man tala om olovlig vinstutdelning eller annan olovlig utbetalning (jfr KL 7:15 1 st. 3 p.). Emellertid kan bolagets kapital angripas på annat sätt än genom betalning. Ett exempel är överlåtelse av sak till ett medvetet underpris. Det bär emot att kalla en sådan transaktion för utbetalning. Icke desto mindre kan den träffas av reglerna i 12 kap. ABL om bolagets kapitalskydd.
    När man talar om utdelning och utbetalning leder detta också lätt till att man får dispositioner till förmån för bolagets aktieägare i åtanke. Eftersom det hela handlar om att skydda bolagets egna kapital bör, efter min mening, dock kapitalskyddsreglernas tillämpning vara oberoende av vem som har uppburit förmånen i fråga.

2 Fråga är också om en icke formenlig utdelning (jfr ovan). Detta saknar dock normalt betydelse, eftersom formkraven inte behöver iakttas om samtliga aktieägare godkänner utdelningen. – Rimligen bör det inte vara lånets storlek som på grund av låntagarens svaga ekonomiska status skall ställas mot utdelningsbart belopp, utan det nedskrivningsbehov som uppstår avseende bolagets lånefordring. 3 B är givetvis också återbetalningsskyldig enligt låneavtalet. Återbäringspliktens rättsverkningar blir därför begränsade till att låneavtalets återbetalningsvillkor, t. ex. avseende förfallotid och ränta, sätts åt sidan.

Häremot kan invändas att det i ABL 12:1, 2 och 5 1 st. talas om utbetalning resp. vinstutdelning till aktieägare. Emellertid innebär ett avsiktligt värdefrånhändande till förmån för annan än aktieägare trots allt ett förfogande över bolagets kapital.
    Ytterligare ett argument mot att låta nyssnämnda regler omfatta jämväl avsiktligt värdefrånhändande till förmån för tredje man skulle kunna vara, att sådana dispositioner i stället skulle träffas av ABL 12:6. Men detta stadgande är mer att se som ett undantag från kravet på samtliga aktieägares godkännande i fråga om icke vinstsyftande dispositioner.
    Enligt min åsikt måste således gälla, att kapitalskyddsreglerna i 12 kap. ABL träffar också avsiktligt värdefrånhändande till tredje man (med viss tveksamhet i fråga om bristtäckningsansvaret i ABL 12:5 2 st.; se vidare avsnitt 4 slutet nedan).

 

Om reglerna i 12 kap. ABL, och då närmast ABL 12:2, inte träffade sådant frånhändande blev frågan hur en dylik disposition i stället skulle kunna angripas. Så länge inte alla aktieägare samtyckt till denna kan, som nämnts, givetvis bestämmelsen i ABL 12:6 tillämpas. Men om samfällt aktieägargodkännande finns då? Skadeståndsskyldighet för beslutsfattarna mot bolaget kan inte aktualiseras i detta läge; genom godkännandet har denna rätt eftergivits (eftergivandet skulle visserligen kunna anses stå i strid mot ABL 12:2 sålunda att det blev overksamt, men det förutsätter just att bestämmelsen träffar jämväl andra än aktieägare). Skadeståndsskyldighet mot borgenärerna skulle dock kunna tänkas; beslutsfattarna har ju överträtt någon bestämmelse i ABL. Men vilken bestämmelse skulle det vara? ABL 12:2 rimligtvis. Vilket förutsätter just att bestämmelsen omfattar värdefrånhändanden till tredje man. För övrigt förutsätter framgång med en skadeståndstalan att bolaget till följd av dispositionen kommit att sakna förmåga att betala sina skulder. Det är normalt inte lätt att styrka. Skadeståndsskyldigheten är därför i vilket fall ett svagt skydd för borgenärerna. Om man vill skapa ett hållbart borgenärsskydd finns ingen annan utväg än att behandla situationen som ett utdelningsfall. Därvid märks att bestämmelsen i ABL 12:2 är en borgenärsskyddsregel och bör som sådan rimligen träffa varje avsiktligt värdefrånhändande oavsett vem som är mottagare av värdet. Från borgenärernas synpunkt spelar det ju ingen roll vem som är mottagare av det värde bolaget frånhänds. I fråga om s. k. förtäckt utdelning som tar sig formen av lån till icke återbetalningsduglig gäldenär har dock HD i bl. a. NJA 1990 s. 343 pekat på att gäldenären var aktieägare. Emellertid bör av de formuleringar som finns i olika HD-avgöranden inte dras den slutsatsen, att avgörande vikt fästs vid vem som uppburit det värde bolaget avhänts. Frågan har inte ställts på sin spets. På grund härav och då kapitalskyddsreglernas syfte skulle åsidosättas om de inte tillämpades också vid ”utdelning” till annan än aktieägare bör ingen vikt fästas vid vem som uppbär den ifrågavarande förmånen.

 

I stället för att tala om olovlig (förtäckt) utdelning hade man — i betraktande av det anförda — bort tala om olovlig kapitalanvändning, varmed jag förstår att bolaget genom en medvetet icke kom-

mersiellt syftande disposition frånhänds värden i strid mot spärrbestämmelserna i ABL 12:2. Jag skall i det följande använda denna term.

 

Beträffande värdediskrepans vid från bolagets sida kommersiellt syftande rättshandlingar torde inte reglerna i 12 kap. ABL om skyddet för bolagets kapital finna någon tillämpning. Här får bolaget i stället söka stöd i allmänna avtalsrättsliga regler på samma sätt som alla andra som misslyckas i sina affärer. Möjligen skulle dock bolaget kunna argumentera med stöd i bestämmelsen i ABL 8:14. Då blir resonemanget det, att medkontrahenten bort inse att affären var så dålig för bolaget, att det skulle innebära ett ställföreträdarens befogenhetsöverskridande att genomföra den (oaktat att affären som sådan godkänts av kompetent bolagsorgan). Efter min åsikt kan en sådan argumentering inte godtas; ställföreträdarens missbedömningar kan inte utgöra ett befogenhetsöverskridande. Några korta anteckningar om värdebestämningar må här tillåtas mig. Värde är inget absolut eller objektivt (om man inte i enlighet med marxistisk teori bestämmer värdet som en funktion av produktionskostnaden). En varas värde är vad som erhålls i vederlag för densamma i en transaktion mellan oberoende och informerade parter. Föreligger en marknad för varan — vilket förutsätter ett stort utbud av likvärdiga varor och ett stort antal köpare — kan värdet bestämmas till gängse pris (det innebär ett intersubjektivt bestämt värde). I brist på en fungerande marknad för varan kan värdet i förhållande till produktionskostnaden bli såväl mycket högt som mycket lågt. Vid prövning av huruvida det föreligger en värdediskrepans i utdelningshänseende bör man först kontrollera om det finns ett gängse pris (vilket förutsätter en fungerande marknad). Om så är fallet är ett vederlag som avviker från detta pris att anse som en värdediskrepans. Finns ej ett gängse pris måste prövas i vad mån transaktionen skett på armlängds avstånd, dvs. på samma sätt som skulle ha skett mellan oberoende parter. Om det inte kan utredas annat än att så är fallet, kan transaktionen efter min åsikt inte angripas på aktiebolagsrättsliga grunder. Har bolaget varit missinformerat och har detta påverkat vederlaget, kan dock tänkas något slags korrigering på avtalsrättsliga grunder. Här skall också göras några anteckningar beträffande alternativa argumenteringslinjer till stöd för ett bolags ogiltighetspåstående. Om ett samfällt aktieägargodkännande ej var för handen kan tänkas att bolaget åberopar den s. k. likhetsprincipen. Dess tillämplighet förutsätter emellertid att dispositionen skett med en aktieägare i denna hans egenskap. Det torde höra till ovanligheterna att denna princip kan anses åsidosatt genom en transaktion som bolaget i princip kunnat göra med vem som helst. Mer närliggande ter sig då en tillämpning av otillbörlighetsregeln i ABL 8:13 1 st. (ABL 9:16 såvitt gäller beslut av bolagsstämma). Otillbörlighetsregelns syfte är att skydda bolaget mot missbruk av en aktieägarmajoritet. Ett samfällt aktieägargodkännande sätter den således ur spel. Regeln träffar rättshandlingar inte bara med aktieägare utan också med tredje man. Tillämplighet förutsätter nackdel för bolaget och en otillbörlig fördel för medkontrahenten. Härav följer att, i fråga om rättshandlingar av här diskuterat slag, det inte räcker med att fråga skall vara om värdediskrepans; rättshandlingen måste — åtminstone i fråga om rättshandlingens fördelssida — kunna kvalificeras som otillbörlig. Denna kva-

lifikation bör då hänföras till sådana förhållanden som så att säga omfattas av bestämmelsens skyddsområde. Att medkontrahenten vilselett bolagets företrädare kvalificerar inte hans fördel som otillbörlig i den mening som avses i ABL 8:13. Inte heller kan enbart det förhållandet att fråga är om en påtagligt stor — i absolut eller relativt hänseende — värdediskrepans anses innebära att otillbörlighetsrekvisitet är uppfyllt. I dessa fall får bolaget finna sig i att åtnjuta endast det skydd som tillkommer varje avtalspart, dvs. främst det skydd som följer av reglerna i 3 kap. AvtL. Endast när värdediskrepansen är en följd av att berörd ställföreträdare missbrukar sin behörighet genom att sätta medkontrahentens intresse framför bolagets torde otillbörlighet i nu aktuell mening böra anses föreligga. Ett sådant åsidosättande slår då undan den eljest förhandenvarande befogenheten (vilket innebär att medkontrahenten har sådant godtrosskydd som avses i ABL 8:14). Bestämmelsen kan i detta perspektiv ses som ett utflöde ur en mer allmän princip om betydelsen av behörighetsmissbruk. — I anslutning till det sist sagda några kommentarer till Pehrsons uttalande4 att otillbörlighetsregeln (eller generalklausulen som Pehrson kallar den) skall tillämpas objektivt. Stödet för ståndpunkten är ett uttalande i förarbetena till 1944 års aktiebolagslag,5 genom vilken den bestämmelse som nu finns i ABL 9:16 introducerades i svensk rätt. I förarbetsuttalandet sägs att prövning skall ske objektivt. Emellertid är de där anförda skälen härför knappast giltiga med avseende på otillbörlighetsregeln i ABL 8:13. Efter min åsikt kan förarbetsuttalandet därför inte leda till slutsatsen att inget subjektivt krav på bolagets sida gäller för otillbörlighetsregeln i ABL 8:13. Något sådant praktiskt hinder mot att fästa vikt vid den subjektiva sidan hos en styrelse eller en ställföreträdare som må finnas i fråga om en bolagsstämma föreligger inte heller. Rättsläget synes således öppet på den aktuella punkten. Ser man bort från den subjektiva sidan hos bolaget måste man i stället rimligen tillämpa regeln så, att den träffar endast typiskt sett otillbörliga dispositioner.

 

3. Så ett spörsmål som rör synen på det regelsystem som ligger till grund för återbäringsplikten.
    I ABL 12:5 1 st. sägs att vid utbetalning till aktieägare i strid mot ABL skall ske återbäring efter vissa angivna regler. Vad som närmast kommer i betraktande är då utbetalning i strid mot spärrbestämmelserna i ABL 12:2. Frågan är emellertid om dessa bestämmelser skall uppfattas som direkt verkande ogiltighetsregler. Man kan också ha ett annat synsätt, som har sin utgångspunkt i företrädarreglerna, nämligen följande.
    Om bolaget A avhänts egendom genom en disposition som utgör en olovlig kapitalanvändning6 har bolagets företrädare i transaktionen överträtt sin befogenhet. Oaktat att han må vara i

 

4 Pehrson Festskrift till Sveriges Advokatsamfund (1987) s. 497. 5 SOU 1941:9 s. 304. 6 I det följande utgår jag från att fråga är om olovlig kapitalanvändning (dvs. en disposition varigenom bolaget avsiktligen frånhänts ett värde överstigande utdelningsbart belopp enligt ABL 12:2; dåliga affärer och misstag hör inte hit). Vad som närmare krävs för att en disposition skall anses innebära ett åsidosättande av spärrbestämmelserna i ABL 12:2 behandlas inte.

och för sig behörig ställföreträdare, kan han inte hänföra sin disposition till ett giltigt internt bolagsbeslut, som skulle kunna skänka honom befogenhet att genomföra rättshandlingen.
    Resonemanget vilar på denna tankegång. I ett bolag finns anledning att skilja på kompetensen, som tar sikte på möjligheten att fatta interna bolagsbeslut, och behörigheten, som tar sikte på möjligheten att binda bolaget i förhållande till godtroende tredje man. Organ med kompetens är bolagsstämma, styrelse och verkställande direktör. En firmatecknare har i denna sin egenskap ingen som helst kompetens. Hans behörighet behöver därför kompletteras med ett giltigt bolagsbeslut för att han skall vara inte endast behörig utan också ha befogenhet. I fråga om utdelning (eller kapitalanvändning) har endast bolagsstämman kompetens7 (med den begränsade möjlighet styrelsen jämlikt ABL 12:6 2 p. har att verkställa gåva). Ett verkställande av en disposition som innefattar ett ianspråktagande av bolagets kapital förutsätter således för att den ifrågavarande firmatecknaren skall ha befogenhet att avhända bolaget den ifrågavarande egendomen att ett giltigt bolagsstämmobeslut i frågan föreligger. Om samtliga aktieägare är därom ense kan också beslut som fattats i annan ordning godtas. Mottagarens, B, rätt till bolagets prestation enligt det med ställföreträdaren träffade avtalet blir i betraktande av det sagda att bedöma i enlighet med bestämmelsen i ABL 8:14. Detta innebär att B kan hävda avtalets giltighet endast om han varken insåg eller bort inse att fråga var om olovlig kapitalanvändning.8 Är han inte i aktsam god tro härvidlag har han haft anledning ifrågasätta det bolagsbeslut som må föreligga och därmed också ställföreträdarens befogenhet.
    Huruvida spärrbestämmelserna i ABL 12:2 nu skall uppfattas som kompetensbegränsande regler av innebörd att bolagets företrädare ej kan ges befogenhet att ingå rättshandlingar som innebär en olovlig kapitalanvändning eller som (möjligen jämväl) självständiga ogiltighetsregler kan diskuteras. För egen del lutar jag närmast åt att se ABL 12:2 som en bestämmelse som anger kompetensbegränsningar med syfte att skydda bolagets borgenärer, åtminstone när fråga är om icke formenlig kapitalanvändning (dvs.

7 Märk dock den kompetensbegränsning som ligger i det i ABL 12:3 1 st. föreskrivna kravet på styrelsens godkännande. 8 Det torde förhålla sig så, att så snart B vet att fråga är om kapitalanvändning – dvs. en värdediskrepans som A är medveten om och som ej är kommersiellt betingad – har han anledning pröva huruvida denna är laglig. Vetskap om att fråga är om kapitalanvändning leder således till att aktsam god tro inte kan hävdas med avseende på kapitalanvändningens lovlighet (dvs. ett påstående av innebörd att B hade fog för att tro att värdediskrepansen rymdes inom utdelningsbart belopp är irrelevant). I detta läge gäller (förmodligen) i stället det begränsade godtrosskydd som är föreskrivet i ABL 12:5 1 st. 2 p. (Jfr dock i anslutning till det sagda Bramsjö SvJT 1953 s. 246 i polemik mot Danielsson, vars mening i allt väsentligt överensstämmer med min på den aktuella punkten.)

sådant ianspråktagande av bolagets kapital som inte ges formen av ett på bolagsstämman vederbörligen fattat utdelningsbeslut). Genom ett sådant synsätt byggs också in det i ABL 8:14 stadgade godtrosskyddet för medkontrahenten, vilket det efter min åsikt finns ett behov av, särskilt när fråga är om en kapitalanvändning som ej har formen av utdelning bestämd av bolagsstämman.

 

Bestämmelsen i ABL 12:5 1 st. är såvitt gäller själva återbäringsplikten efter mitt förmenande egentligen överflödig.9 Vid fång av egendom från en juridisk person är förvärvarens rätt alltid beroende av företrädarens behörighet och i viss mån av hans befogenhet.10 Vad gäller vederlagsfritt förvärv11 har en förvärvare alltid anledning sätta i fråga också en behörig företrädares befogenhet.12 Är fråga om olovlig kapitalanvändning saknas självfallet befogenhet att avhända bolaget den ifrågavarande egendomen; inte ens aktieägarna samfällt äger ju kompetens att besluta härom. Och eftersom fråga är om ett vederlagsfritt överförande kan någon god tro inte föreligga på mottagarens sida; redan det förhållandet att vederlagsfrihet föreligger har försatt honom ur erforderlig god tro. Något för bolaget bindande avhändande föreligger därför inte. — En konsekvens av den hävdade synen är, att ett överträdande av de s. k. låneförbuden i ABL 12:7 mycket väl kan träffas av ogiltighet. Efter min mening måste ABL 12:7 anses innebära, att bolagsorganen ej har kompetens att besluta om att genomföra sådana lån som är förbjudna. Därav följer att bolagets ställföreträdare i fråga om sådana rättshandlingar som står i strid mot något låneförbud i ABL 12:7 saknar befogenhet. Ogiltighet jämlikt ABL 8:14 bör därför kunna tänkas (att enbart det förhållandet att ett lån står i strid mot ABL 12:7 ej bör vara tillräckligt för skadeståndsansvar för de bolagets ställföreträdare som beslutat och verkställt lånet är en annan sak; härom blir jag kanske i tillfälle att återkomma). Det bör dock understrykas att såväl lagstiftaren som högsta domstolen (obiter dictum i NJA 1976 s. 618) gett uttryck för motsatt uppfattning.

 

4. Så till frågan om bristtäckningsansvar. Här märks bestämmelsen i ABL 12:5 2 st., som lyder:

 

För brist som uppkommer vid återbäringen är de som medverkat till beslutet om utbetalningen eller verkställande därav eller upprättande

9 Däremot är den godtrosregel som finns i ABL 12:5 1 st. 2 p. inte utan betydelse. Denna betyder att vid utdelning skyddas mottagaren om han kan visa (dvs. här föreligger en i förhållande till allmänna bevisbörderegler omkastad bevisbörda) att han inte hade anledning anta att utdelningen var olaglig. Huruvida bestämmelsen kan tillämpas på annan kapitalanvändning än utdelning är inte helt klart. Förmodligen är dock så fallet, jfr föregående not. 10 Skulle befogenhet fattas behöver detta inte med nödvändighet göra fånget ogiltigt, eftersom förvärvarens goda tro skyddas på det sätt som föreskrivs i ABL 8:14. 11 Med vederlagsfritt förvärv förstår jag här och i det följande varje disposition där det till bolagets nackdel och medkontrahentens fördel råder en avsiktlig värdemässig obalans mellan prestationerna. Också s. k. blandade fång hör hit. Att det kan vålla såväl teoretiska som praktiska svårigheter att fastställa i vad mån en värdediskrepans föreligger är en annan sak. 12 Således strider vederlagsfriheten mot det grundläggande vinstpåbud som gäller för varje aktiebolag (i den mån inte bolagsordningen stadgar annorlunda), vilket betyder att kompetens att besluta om dispositionen tillkommer endast aktieägare samfällt (med det undantag för gåva som stadgas i ABL 12:6).

eller fastställande av en till grund för beslutet liggande oriktig balansräkning ansvariga enligt 15 kap. 1–4 §§.

 

Bestämmelsen i stadgandet innehåller en regel om bristtäckningsansvar, dvs. ett sekundärt ansvar som bör hållas isär från det i första stycket samma stadgande föreskrivna återbäringsansvaret.

 

I vilken utsträckning bristtäckningsansvaret förutsätter det primära återbäringsansvaret är inte helt klart. Märk här särskilt JR Gyllenswärds resonemang NJA 1951 s. 6 (II): Eftersom något yrkande om primär återbäringsskyldighet som kunde leda till bifall enligt denna ledamot ej framförts, kunde den bristtäckningsansvarige ”icke för närvarande förpliktas att fullgöra den ersättningsskyldighet som må åligga honom i följd av brist vid återbäringen”. Efter min åsikt bör gälla, att skyldighet att fullgöra bristtäckning förutsätter att bolaget vidtagit rimligt adekvata åtgärder mot återbetalningspliktiga personer. Det kan dock knappast krävas att talan mot återbäringspliktig skall väckas om det står klart att han saknar betalningsförmåga. (Jfr beträffande enkel borgen NJA 1990 s. 245.)

Av ABL 12:5 2 st. torde följa att bristtäckningsansvaret endast träffar aktieägare och personer med organställning.13

Det förhållandet att fråga skall vara om medverkan till beslutet eller verkställighet — dvs. ett handlande på bolagets vägnar — talar således för att utomstående ej avsetts. Uppfattningen synes dock inte helt oomtvistlig och kommer därför att bli föremål för vidare analys i det följande. Här skall endast framhållas att med utgångspunkt i bestämmelsens syfte synes den böra kunna tillämpas också på andra personer som de facto utövar ett beslutsfattande i och för bolaget. Det mest näraliggande exemplet är den s. k. koncernchefen; oaktat att den som uppträder som sådan i formell mening ej intar organställning bör han vara underkastad medverkansansvar enligt ABL 12:5 2 st.

En förutsättning för bristtäckningsansvar är att det handlande som utgör medverkan till den olovliga utdelningen skall kunna kvalificeras såsom varande uppsåtligt eller oaktsamt eller — såvitt gäller aktieägare — grovt oaktsamt.

 

Också detta följer av hänvisningen till ABL 15:1–4. Således sägs det att vederbörande är ansvariga enligt nyssnämnda bestämmelser. Härav torde följa att i nyssnämnda bestämmelser uppställda krav på uppsåt och oaktsamhet är tillämpliga. — Märk här vad gäller s. k. förtäckt utdelning JR Ribens resonemang i NJA 1966 s. 475; se vidare avsnitt 8 nedan.

 

Bristtäckningsansvaret är betydligt mer strängt än det skadeståndsansvar varom föreskrivs i 15 kap. ABL såtillvida, att det för bristtäckningsansvar inte krävs ett absolut orsakssamband mellan

 

13 Detta framgår av hänvisningen till bestämmelserna ABL 15:1–4. Jämför även HDs anmärkning i NJA 1966 s. 475. Märk här att i 1910 års aktiebolagslag talades om ”de som deltagit i beslut”. Varken i 1944 års aktiebolagslag eller ABL synes någon ändring ha avsetts.

handlandet på ena sidan och ianspråktagandet resp bristen på den andra.

 

Märk särskilt NJA 1966 s. 475 (analyserat i avsnitt 8 nedan): Här synes HD ha utgått från att om säljaren, som också var styrelseledamot i bolaget, med köparen kommit överens om att köparen efter köpets genomförande skulle betala köpeskillingen med från bolaget lånade medel, detta innebar sådan medverkan som kunde medföra bristtäckningsansvar enligt ABL 12:5 2 st. Men inte nog härmed: Om sådan överenskommelse inte träffats skulle möjligen blotta misstanken om att köparen hade för avsikt att betala köpeskillingen med bolagets medel vara tillräckligt för ansvar. Av rättsfallet att döma skulle alltså en säljare behöva uppmana köparen att inte betala en utestående köpeskillingsskuld med bolagets medel för att vara helt förvissad om att något bristtäckningsansvar inte kunde drabba honom! Jfr JR Gyllenswärd men också JR Nissen i NJA 1951 s. 6 (I). I samband med bolagsöverlåtelser förekommer numera ofta, att säljaren kräver att köparen i överlåtelsekontraktet garanterar, att han har förmåga att finansiera förvärvet utan ianspråktagande av bolagets medel. Mot bakgrund av 1966 års rättsfall är en sådan garanti motiverad (fråga får dock ej vara om en ”läpparnas bekännelse”). Jag anser dock att HD i detta fall har tänjt ut medverkansrekvisitet mycket långt.

Ej heller behöver skada i sedvanlig mening visas föreligga; det räcker med att det föreligger en brist med avseende på vad den återbäringspliktige förmått åstadkomma.

 

I NJA 1966 s. 475 framhåller JR Riben att ”hänvisningen till skadeståndsbestämmelserna (i det stadgande som svarar mot ABL 12:5 2 st., min anm.) innebär i objektivt hänseende icke att någon skada för bolaget — utöver vad som ligger i att vinstutdelning skett i strid mot gällande regler — skulle behöva påvisas”. Notera i detta sammanhang också JR Karlgrens särskilda yttrande i NJA 1951 s. 6 I: Karlgren framhåller att eftersom bolagets anspråk är grundat på rättsärendets ogiltighet skäl ej fanns att ta hänsyn till bolagets eventuella reserver. Här förelåg en skillnad i förhållande till NJA 1948 s. 651, där talan fördes på skadeståndsrättsliga grunder (skada för bolagets borgenärer förutsätter att bolaget efter ianspråktagandet blir insufficient, därvid dolda reserver givetvis skall beaktas vid sufficiensprövningen).

 

Ovan (avsnitt 2) har hävdats att kapitalskyddsreglerna i 12 kap. ABL gäller jämväl olovlig kapitalanvändning till förmån för annan än aktieägare. Att också bestämmelsen i ABL 12:5 2 st. skulle träffa sådana dispositioner är dock inte utan vidare givet. Mot att så skulle vara fallet kan anföras att det i ABL 12:5 1 st. talas om ”utdelning till aktieägare” och att det i 2 st. refereras till 1 st. Ett tyngre argument är det förhållandet att bristtäckningsansvaret som rättsföljd är långtgående vilket ger stöd för en restriktiv syn på stadgandets tillämpningsområde. På andra sidan talar borgenärsskyddssyftet för att bristtäckningsansvaret skall inträda jämväl när annan än aktieägare njuter fördel av den olovliga kapitalanvänd-

ningen. Häremot kan genmälas att skadeståndsansvar enligt ABL 15:1 2 p. kan aktualiseras för de som medverkat till kapitalanvändningen, och att det får — i förening med mottagarens återbäringsansvar — anses vara ett tillräckligt skydd för borgenärerna. Efter min åsikt bör emellertid bristtäckningsansvar föreligga oberoende av om kapitalet använts till förmån för aktieägare eller annan, vilket är min utgångspunkt i det följande (frågan kommer inte att analyseras närmare). Rättsläget kan dock inte anses alldeles klart.

 

Om ABL 12:5 2 st. inte skulle träffa värdefrånhändande till tredje man behöver detta inte innebära att bolaget skulle sakna remedium mot t. ex. en medverkande styrelseledamot, som äger samtliga aktier i bolaget. Den medverkande bör normalt ha ådragit sig ett skadeståndsansvar mot bolaget genom dispositionen. Och ett ansvarsbefriande genom beslut på bolagsstämma eller eljest torde, åtminstone om det sker med insikt om skadeståndsfordringen, vara verkningslöst om inte fordringen ryms inom utdelningsbart belopp. Bolaget skulle således inte kunna berövas den rätt till skadestånd jämlikt ABL 15:1 1 p. som må föreligga i vidare mån än det finns utdelningsbara medel.

 

5. Nu förekommer emellertid ofta att när bolaget As konkursbo skall väcka talan mot säljaren C, boet hänför sig till bestämmelsen om bristtäckningsansvar i ABL 12:5 2 st., därvid man synes mena att bestämmelsen i subjektivt hänseende har ett vidare tillämpningsområde än vad som framgår av dess ordalydelse. Visst stöd härför finns i kommentaren till ABL,14 vari i aktuellt hänseende står att läsa följande:

 

Skyldigheten att fylla brist vid återbäring av olovligen utbetalda belopp åvilar den som medverkat till den olovliga utdelningen, oavsett om han haft glädje av denna för egen del. I vissa situationer kan skyldighet att fylla bristen t. o. m. åvila personer som inte omfattas av skadeståndsreglerna i 15 kap. men ändå medverkar till den olovliga utbetalningen. Av NJA 1966 s. 475 och 1976 s. 618 framgår således att en säljare av aktier i enmansbolag kan drabbas av återbäringsskyldighet om han vet att köpeskillingen för aktierna finansierats genom olovlig vinstutdelning från aktiebolaget ifråga. I fallet NJA 1976 s. 618 diskuterades även eventuellt ansvar för brist vid återbäringen för en gäldenär till bolaget som medverkat vid överföringen av de olovligen utbetalda beloppen till säljaren. Se också NJA 1976 s. 60.

Beträffande detta uttalande bör noteras den glidande terminologin. Man inleder med att tala om bristtäckningsansvar. Därefter konstateras att återbäringsansvar kan åvila personer som inte omfattas av skadeståndsreglerna i 15 kap. ABL. Men bristtäckningsansvaret är någonting helt annat än återbäringsansvaret. Det är av största vikt att hålla isär dessa två olika ansvarstyper.

 

14 Kedner & Roos Kommentar till aktiebolagslagen II (4 uppl. 1991) s. 256.

De omnämnda rättsfallen NJA 1966 s. 475 och 1976 s. 618 skall analyseras närmare nedan (se avsnitten 8 och 9). Det bör dock redan här framhållas, att i 1966 års fall diskuterades såväl möjligheten av bristtäckningsansvar som återbäringsansvar för säljaren C. Beträffande återbäringsansvaret lär det dock inte ha varit fråga om sådan utdelningsåterbäring som avses i ABL 12:5 1 st. (sådant ansvar ansågs B ha), utan återbäringsansvar på annan grund. I 1976 års fall uppkom spörsmålet huruvida en vederlagsfri överlåtelse till säljaren C av en A-bolagets fordring kunde träffas av ogiltighet därför att den innefattade en olovlig kapitalanvändning. Denna fråga har inget med bristtäckningsansvarsregeln att göra.
    Efter mitt förmenande är bestämmelsen om bristtäckningsansvar i ABL 12:5 2 st. inte tillämplig vare sig direkt eller analogt på andra personer än dem, som är underkastade skadeståndsansvar enligt 15 kap. ABL.15 Att stadgandet saknar direkt tillämplighet framgår, som framhållits ovan, av dess ordalydelse. Att analog tillämpning inte är möjlig följer av att ansvaret till och med är mer strängt än vanligt skadeståndsansvar; inte kan sådant ansvar träffa en utomstående tredje man!? Emellertid har i praxis återbäringsskyldighet ansetts kunna träffa person, som ej är skadeståndsskyldig enligt bestämmelserna i 15 kap. ABL. Frågan blir då: Vilka rättsgrundsatser kan ha föranlett ett sådant ansvar?

 

6. I det följande utgår jag från att förhållandena är sådana, att rättshandlingen i fråga av B ej kan göras gällande mot bolaget A. Vad saken nu angår är emellertid C. Denne antas ha sålt samtliga aktier till B, som lånat pengar av bolaget A till betalande av sin köpeskillingsskuld till C. Vilken rätt har bolaget A mot C? Här finns anledning skilja mellan två fall, nämligen (i) säljaren C härleder sin rätt till den ifrågavarande egendomen från bolaget A; resp att (ii) säljaren C härleder sin rätt till den ifrågavarande egendomen från köparen B, som härleder den från bolaget A.
    Typfallet är (i). Det kan t. ex. tänkas att C emottar betalning16 från A med instruktionen att beloppet skall gå i avräkning på Cs fordring hos B (då blir följden att A erhåller en däremot svarande fordring hos B). I sådant fall torde Cs ”fångesman” med avseende på det mottagna beloppet vara A, inte B.17 Innebörden härav är att

 

15 Dock bör personer som de facto uppträder som beslutsfattare i och för bolaget kunna omfattas av ansvaret; se avsnitt 4 ovan. 16 Ett kanske mer plausibelt fall är att C från A erhåller en säkerhet för Cs fordring hos B (se NJA 1980 s. 311). Här härleder C sin rätt till säkerheten från A. 17 En annan sak är att en förutsättning för Cs rätt att behålla beloppet är att han har (eller snarare hade) en fordring hos B (från Cs möjligheter att grunda någon rätt till uppburen betalning enligt reglerna om condictio indebiti bortses).

C äger mot A hävda rätt att behålla betalningen trots att verkställandet därav utgjorde olovlig kapitalanvändning endast i den mån C var i sådan god tro som sägs i ABL 8:14.
    Vad gäller fall (ii) — C härleder sin rätt från B — skall As rätt mot C bestämmas med utgångspunkt i allmänna rättsgrundsatser om möjlighet att driva återkrav med stöd av principerna för vindikation. Det betyder i korthet att om den egendom, som B uppburit från A med stöd av en ogiltig rättshandling, med bibehållen identitet (innefattande möjlig surrogation) övergår från B till C, har A rätt att från C vindicera densamma med det undantag som följer av reglerna om möjligheterna för C att göra ett extinktivt godtrosförvärv.18 I sistnämnda hänseende skall här endast antecknas, att enkla fordringar inte anses kunna bli förmål för godtrosförvärv,19 medan C torde kunna göra godtrosförvärv till pengar i enlighet med vad som följer av bestämmelserna i lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre (nedan GodtrosL).20 Således kan bolaget A mot säljaren C föra talan på två grunder: (i) C härleder sin rätt från A; A hävdar ogiltighet med stöd av ABL 8:14. C kan här hävda god tro enligt samma bestämmelse. (ii) C härleder sin rätt från köparen B, som härleder sin rätt från A; A hävdar ogiltighet gentemot B med stöd av ABL 8:14 samt vindikationsrätt mot C, som härleder sitt fång från B. C kan här hävda god tro på Bs sida, vilken får betydelse enligt ABL 8:14, samt på grund av egen god tro extinktion enligt GodtrosL.

 

Märk att jag i båda fallen utgått från att gentemot den, som härleder sin rätt till den ifrågavarande egendomen från bolaget, sker argumenteringen med utgångspunkt i ABL 8:14 (jfr avsnitt 3 ovan). Bakgrunden härtill är att vederbörande — C eller B — förutsätts grunda sitt fång till egendomen på en rättshandling med bolaget A, t. ex. har B med bolaget A ingått ett låneavtal. Mot denna bakgrund bör rättshandlingens giltighet bedömas med utgångspunkt i ABL 8:14, därvid gäller att den som företräder A vid rättshandlingens ingående saknade befogenhet, eftersom något giltigt bolagsbeslut inte har förelegat. Skulle bolaget hävda en från företrädarreglerna fristående ogiltighetsgrund gör det dock ingen skillnad annat än att medkontrahentens godtrosskydd enligt ABL 8:14 faller (om argumenteringen håller). — Vad gäller de aktieägare resp personer med organställning som medverkat till den olovliga kapitalanvändningen bör bristtäckningsbestämmelsen i ABL 12:5 2 st vara att tillämpa utan hinder av att rättsgrunden för återbäringsanspråket anges vara ABL 8:14 och inte (den måhända överflödiga) bestämmelsen om utdelningsåterbäring i ABL 12:5 1 st. 1 p.

 

 

18 Om vindikation se främst Benckert Om extinktivt godtrosförvärv till lösöre (1929; nedan cit. Benckert), Håstad Allmän sakrätt avseende lös egendom (4 uppl. 1990; nedan cit. Håstad) s. 56 ff. och Rodhe Handbok i sakrätt (1985; nedan cit. Rodhe) s 17 ff. 19 Se t. ex. Håstad s. 66. 20 Se t. ex. Benckert s. 178, jfr Håstad s. 138 not 21. – En annan sak är att pengarnas identitet lätt kommer att upphöra, vilket försvårar en vindicering.

Sagda hypoteser skall nu konfronteras med den rättspraxis som finns i ämnet.

 

7. Först skall uppmärksammas det s. k. Suecia-fallet NJA 1951 s. 6 (I och II).
    I fall I var omständigheterna i korthet följande. Carlsund (C) hade sålt samtliga aktier i Suecia (A-bolaget)21 till Santesson (B). Bs köpeskillingsskuld till C betaltes med användande av A-bolagets tillgångar. Detta skedde i två rater.
    Beträffande den första betalningen uttalade HDs majoritet till en början att det var

 

ostridigt att köpeskillingen för aktierna ... erlagts med användande av Suecias tillgångar ... samt att Suecia i gengäld erhållit en fordran hos /B/ å samma belopp. Nämnda fordran har emellertid, såsom domstolarna funnit, praktiskt taget saknat värde.

HD anförde, sedan det konstaterats att återbäringsansvar förelåg, vidare:

 

Vidkommande /Cs/ och /Bs/ ansvar för återbäringen framgår, att /C/ senast i samband med överlåtelsen av aktierna i Suecia och således medan han ännu var ägare av dem övertog och därefter behöll tillgångar till ett /visst/ belopp ... /C/ får antagas hava insett eller åtminstone bort inse, att den fordran som Suecia därvid erhöll å /B/ var värdelös. Med hänsyn härtill och till vad övrigt förekommit i målet är /C/ pliktig att återbära vad av nämnda belopp överstiger den utdelning som varit tillåten för bolaget ... /B/ har på grund av sin medverkan till berörda obehöriga överförande av tillgångar å /C/ i allt fall (min kurs.) ådragit sig det av /A/ i målet hävdade ansvaret, nämligen att täcka den brist som kan uppkomma vid /Cs/ återbäring.

Aktiebolagssäljaren C har således från A-bolaget uppburit de ifrågavarande tillgångarna, varefter C låtit värdet därav gå i avräkning på Bs köpeskillingsskuld.22 En förutsättning för att A-bolaget skulle ha ägt sålunda förfoga över de tillgångar C erhöll har varit att A-bolaget erhöll adekvat betalt härför. Eljest blev fråga om (olovlig) kapitalanvändning.

 

Vem som var att betrakta som ”utdelningsmottagare” eller inte saknar för denna fråga (huruvida kapitalanvändning i strid mot kapitalskyddsbestämmelserna förekommit eller inte) betydelse. Märk dock HD-majoritetens resonemang om att C övertagit tillgångarna ”medan han ännu var ägare”. — Om man ansåg sig ha att finna en utdelningsmottagare fick man fråga sig vem av C och B som skall anses som sådan. Även om B skulle sakna återbetalningsförmåga är han återbetalningspliktig. Bs för-

21 Eftersom Suecia är så etablerat som namn på A-bolaget, tillåter jag mig att något inkonsekvent tala om såväl A (eller A-bolaget) som Suecia i det följande. 22 Annorlunda JR Nissen, som utgått från att ”samtliga de ifrågakomna bolagstillgångarna först överfördes å /B/, vilken därefter använde dem för att gentemot /C/ fullgöra sin betalningsskyldighet på grund av köpet”. Se vidare nedan.

mögenhetsställning förbättras således inte av att A infriar Bs skuld till C. Den som gjort vinsten, kan det tyckas, är C. Om B saknar betalningsförmåga mot A gör han det också mot C. Genom att C erhåller betalt från A får han alltså sin värdelösa fordring hos B infriad. Detta innebär en förbättring av Cs förmögenhetsställning. Mot bakgrund av det anförda ter det sig näraliggande att se C, och inte B, som utdelningsmottagare (om nu sådan skulle utpekas). Men anta att i stället B erhållit ett lån från A, vilka medel han därefter använde till att betala C (dvs. det fallet att C härleder sin rätt från, inte A utan B). Här kan inte C ses som utdelningsmottagare; han har ju inte varit i förbindelse med A. Skall då B anses som utdelningsmottagare oaktat att han är återbetalningspliktig redan enligt låneavtalet? Svaret är ja (om man anser sig böra söka efter en utdelningsmottagare), vilket bl. a. betyder att bristtäckningsansvar enligt ABL 12:5 2 st. kan aktualiseras för dem som medverkat till transaktionen. Om således B i detta fall är att anse som utdelningsmottagare kan man fråga sig varför han inte skulle vara det också i det förra fallet. Det bör här också noteras, att om C ansågs som utdelningsmottagare skulle B (förutom återbetalninsskyldig för lånet) bli endast bristtäckningsansvarig. Emellertid har HD tydligen ansett att han möjligen hade ett återbäringsansvar, vilket framhållits genom orden ”i allt fall”. A hade i denna del inte påstått annat eller mera än ett bristtäckningsansvar för B.

 

A-bolagets betalning skulle utgöras av en fordring hos B. Denne har inte varit betalningsduktig.

 

Beträffande spörsmålet om B var betalningsduktig skall här parentetiskt framhållas, att rättsfallet brukar åberopas till stöd för att vid bedömningen av återbetalningsförmågan hänsyn ej skall tas till värdet av bolagets aktier. Rättsfallet ger dock ej sådant stöd. HD hänvisar i frågan till HovRn. Och HovRn gör ej annat uttalande än att Bs påstående om att aktierna var värda mer än erlagd köpeskilling lämnades utan avseende. Det bör dock noteras att vid uppräkningen av Bs tillgångar och skulder finns visserligen ej aktierna med; men på andra sidan finns ej upptaget Bs skuld till A-bolaget, vilken skuld uppkommit genom att köpeskillingen finansierats genom bolagets tillgångar. Det sagda innebär i realiteten att hänsyn tagits till värdet av aktierna. Det saknas också varje skäl att inte ta sådan hänsyn. Om B inte betalar sin skuld till A-bolaget kan detta driva in sin fordring och få till stånd utmätning och försäljning av aktierna. Därvid kan rent av A-bolaget på exekutiv auktion ropa in egna aktier (se ABL 7:1 2 st.). Varför skall inte beaktas detta, för Abolaget sålunda tillgängliga värde? Märk dock att HD i NJA 1990 s. 343 synes ha lämnat frågan öppen.

 

Genom att B ej var betalningsduktig har avhändandet av tillgångarna skett utan att A-bolaget erhöll adekvat betalt. På grund härav innebar överlåtelsen ett led i en (olovlig) kapitalanvändning.

 

Det kan dock inte sägas att överlåtelsen av As tillgångar till C direkt och isolerat utgör en kapitalanvändning; meningen är ju att A skall få betalt, nämligen från B. Hade bara B haft betalningsförmåga hade således överlåtelsen till A varit problemfri. Vad som föranleder att fråga blir om kapitalanvändning är att B saknar återbetalningsförmåga (och att A trots insikt härom genomför dispositionen). På grund härav bör inte överlå-

telsen från A till C isolerad ses som en kapitalanvändning utan som ett led i ett förfarande som sammantaget utgör en kapitalanvändning. Detta hindrar givetvis inte att transaktionen innebär ett åsidosättande av ABL 12:2.

 

Befogenhet för As företrädare att genomföra överlåtelsen förutsatte att det förelåg ett giltigt bolagsbeslut i frågan. Ett giltigt bolagsbeslut förutsatte i sin tur att det använda kapitalet rymdes inom utdelningsbart belopp.23 Så var ej fallet. As företrädare har därför vid rättshandlingen med C överskridit sin befogenhet (genom att avhända A-bolaget egendom som ett led i ett förfarande som utgjorde olovlig kapitalanvändning).
    A-bolagets anspråk mot C har tagit sikte på det fång C har gjort från A.24 Detta anspråk har inte C kunnat avvärja genom att påstå god tro, eftersom han insett eller åtminstone bort inse att fånget var ett led i ett förfarande som utgjorde kapitalanvändning. Han har förty också haft åtminstone skäl misstänka att fråga var om ett befogenhetsöverskridande.25

Observera att HD-majoriteten i subjektivt hänseende på Cs sida inte fäste någon vikt vid frågan huruvida kapitalanvändningen var olovlig. Man konstaterar att C åtminstone borde ha insett att As fordring hos B var värdelös. Det räckte. Härigenom har C bort inse att fråga var om kapitalanvändning. För att denna skall vara olovlig krävs dessutom att utdelningsvärdet ej ryms inom utdelningsbart belopp. Cs insikt i detta hänseende berördes inte; den saknade betydelse. Däremot hade möjligen C klarat sig om han kunnat visa att han var i sådan god tro som avses i ABL 12:5 1 st. 2 p.

En dissiderande ledamot — JR Gyllenswärd — ansåg C ej återbäringspliktig26 men väl bristtäckningsansvarig, eftersom han ”såsom styrelseledamot och aktieägare medverkat till det olagliga uttagandet”. B ansågs återbäringspliktig, synbarligen såsom utdelningsmottagare.
    Ytterligare en dissiderande ledamot — JR Nissen — ansåg såvitt jag förstår att B var utdelningsmottagare. C ansågs ej ha något återbäringsansvar eftersom det var B som uppburit utdelning (möjligheten till vindikation berörs inte). Ej heller ansåg han C ha något bristtäckningsansvar, eftersom vid uttaget B fick anses ha

 

23 Från de formkrav som gäller för ett giltigt bolagsbeslut bortses här, eftersom ägare till samtliga aktier i bolaget stod bakom förfarandet. 24 Märk särskilt JR Karlgrens påpekande att A-bolagets anspråk grundades på ”rättsärendets ogiltighet”. 25 HD resonerar dock inte uttryckligen med utgångspunkt i ställföreträdarreglerna. 26 Skälet till denna ståndpunkt framgår ej klart. Det synes emellertid som om JR Gyllenswärd resonerat med utgångspunkt enbart i de bestämmelser som numera finns i ABL 12:5, därvid han ansett återbäringsplikt förutsätta att C var att bedöma som utdelningsmottagare. Med en sådan begränsning ter sig hans slutsatser riktiga. Begränsningen är dock omotiverad.

trätt i Cs ställe såsom aktieägare och styrelseledamot, varför uttagandet var att hänföra till Bs, icke Cs dispositioner i och för A.

 

Skillnaden i förhållande till JR Gyllenswärd27 är möjligen den, att JR Nissen ansåg att C kunde undgå att betraktas som utdelningsmottagare endast om han ej härledde sin rätt till den uttagna egendomen från A. Därför var det för detta JR nödvändigt att slå fast, att tillgångarna ”först överfördes å” B. JR Gyllenswärd har inte uttalat sig helt klart beträffande frågan vem C härledde sin rätt till ifrågavarande tillgångar från. Det synes emellertid som han — liksom majoriteten — ansett att A var Cs fångesman. Likafullt har han ansett att B var utdelningsmottagare. Efter min åsikt är — som framhållits ovan — det inte meningsfullt att föra resonemanget med utgångspunkt i vem som är utdelningsmottagare. Perspektivet bör vara bolagets; har det skett en olovlig kapitalanvändning, så innebär den rättshandling varigenom egendomen i fråga frånhänds bolaget med nödvändighet ett befogenhetsöverskridande. Rättshandlingen kan angripas på denna grund. Bestämmelsen i ABL 12:5 1 st. leder inte längre än så. Och framför allt innebär den ingen begränsning av bolagets möjligheter att på grund av ogiltighet söka återbäring. Jfr dock NJA 1951 s. 6 II nedan (majoriteten) ävensom NJA 1966 s. 475.

HD-majoriteten har ej explicit angett den rättsgrundsats varpå C ansetts återbäringspliktig. Sannolikt är dock att man ansett att den rättstitel till ifrågavarande egendom som C hävdade har måst ha sin grund i den bolagets rättsliga disposition varigenom överförandet skett, vilken som ett led i en olovlig kapitalanvändning var ogiltig (”utdelningsåterbäringspliktig” har förmodligen B ansetts vara; eljest skulle orden ”i allt fall” sakna mening). C kunde därför inte hävda någon rätt till den ifrågavarande egendomen gentemot bolaget. Om Cs rätt till den ifrågavarande egendomen var att hänföra till en rättshandling med B, kan dock utgången förklaras med vindikationsrättsliga grundsatser. B har på grund av ogiltighet i förhållande till A-bolaget ej haft rätt att förfoga över egendomen. Eftersom C insett eller åtminstone bort inse detta, har C blivit återbäringspliktigt mot A-bolaget.
    Beträffande den andra raten uttalade HD-majoriteten:

 

Medel till gäldande av den återstående delen av köpeskillingen för aktierna hava erhållits genom att /B/ ... låtit Suecia i bank upptaga ett lån ... /B/ är pliktig återbära nämnda belopp, i den mån detta yrkats av /A/. Däremot är /C/ — vilken såvitt visats ens ej avvetat /Bs/ upptagande av banklånet — icke ansvarigt för den brist som kan uppstå vid /Bs/ berörda återbäring.

Köparen B har således låtit A-bolaget ta ett lån i banken, vilka medel B lånat från bolaget för att i sin tur betala sin skuld till säljaren C med. B har saknat återbetalningsförmåga, varför skett en olovlig kapitalanvändning, för vilken B har ådragit sig ett återbäringsansvar. A (dvs. A-bolagets konkursbo) hade gentemot C yrkat

27 Också JR Nissen synes ha begränsat sin prövning på sätt anges i not 26.

(endast) bristtäckningsansvar. Eftersom C ej visste att medlen kom från bolaget, ansåg HD-majoriteten sådant ansvar ej komma i fråga. Härav bör man emellertid ej dra den slutsatsen att bristtäckningsansvar enligt ABL 12:5 2 st. skulle ha kunnat bli aktuellt om C känt till att ifrågavarande penningmedel kom från A-bolaget.28 Däremot skulle återbäringsansvar på vindikationsrättsliga grundsatser efter min åsikt ha kunnat komma i fråga. Detta förutsätter dock identitet sålunda, att vad C erhållit från B kan anses vara samma penningmedel som B uppburit från A.

 

Vad som något förvånar är formuleringen ”ens ej avvetat”. Varför skulle inte återbäringsansvar enligt vindikationsrättsliga grundsatser ha kunnat aktualiseras om blott C haft anledning misstänka att B förfogade över As medel? Möjligen har dock tanken varit att, på grund av brist i identitetskravet, återbäringsbrist förutsatt en chikan på Cs sida.29 Detta innebär att full vetskap på Cs sida ej är tillräckligt. Härutöver krävs då en”illasinnad avsikt”.

 

I fall II hade C till B överlåtit samtliga aktier i bolaget A. Betalning skedde delvis genom att bolaget A friskrev C från en skuld till bolaget. HD-majoriteten fann att fråga var om otillåten vinstutdelning. Därefter anfördes:

 

Vid sådant förhållande föreligger ... enligt /numera ABL 12:5/ skyldighet för /C/, som får antagas hava insett eller åtminstone bort inse att /As/ fordran å /B/ var värdelös, att till /A/ återbära /ifrågavarande/ belopp, oavsett att samtliga aktieägare samtyckt till åtgärden ...

Friskrivningen som bolaget A gjorde avseende As fordring hos säljaren C innebar en reglering av Cs fordring hos köparen B. Det värdeöverförande som friskrivningen innebar var uppenbarligen en rättshandling som skedde mellan A och C. Cs ”fångesman” avseende det värde han erhöll måste således anses vara, inte B utan A.
    HD har funnit relevant rättsföljd vara återbäringsskyldighet. Denna skyldighet har grundats i viss bestämmelse, nämligen den som numera finns i ABL 12:5. Detta ger anledning till antagande, att HD ansett C vara utdelningsmottagare. Här skulle således möjligen föreligga en skillnad i förhållande till bedömningen av fall I. Det resonemang som HD — såsom jag har uppfattat det — i fall I fört borde ju i fall II leda till, inte att C blev ”utdelningsåterbäringspliktig” utan till att As friskrivning gentemot C blev verkningslös.

 

28 Om C redan vid försäljningen av aktierna till B var klar över att B tänkt använda bolagets medel till betalande av köpeskillingsskulden skulle dock bedömningen ha kunnat bli annorlunda, se avsnitt 8 nedan. 29 Se vidare 9 nedan i anslutning till NJA 1976 s. 618. —I NJA 1966 s. 475 utvecklar JR Riben den tankegången, att bristtäckningsansvar förutsätter vetskap om att fråga är om en kapitalanvändning. Se vidare 8 nedan. Detta skulle också kunna förklara framhållandet att C ”ens ej avvetat”.

Friskrivningen innebar ju en rättshandling, vilken inte var bindande för bolaget på grund av att den som företrädde bolaget saknade befogenhet att göra så, vilket C åtminstone bort inse. Eftersom rättshandlingen var verkningslös måste konsekvensen bli, att Cs skuld gentemot A kvarstod, inte att C får ett sådant återbäringsansvar som avses i ABL 12:5 1 st. 1 p. HD-majoritetens resonemang är därför inte helt lätt att förstå. Sannolikt har man dock jämställt friskrivningen med en betalning. Det kan också ha varit så att friskrivningen ansetts endast partiellt ogiltig; den har ju avsett en penningskuld, varför en begränsning av ogiltighetsverkningen svarande mot utdelningsbart belopp ligger nära till hands.

 

Det kan dock inte uteslutas att HDs resonemang, särskilt i jämförelse med fall I, skall ses som ett uttryck för att A kan föra anspråk på två olika grunder, vilka har olika rättsföljder. Den första grunden bygger på fångets ogiltighet (jfr särskilt NJA 1976 s. 618 i avsnitt 9 nedan); Cs fång är ogiltigt därför att As företrädare överskridit sin befogenhet (ABL 8:14). Den andra grunden vilar (uteslutande) på bestämmelsen i ABL 12:2, därvid ABL 12:5 1 st. skulle innefatta en särskild rättsföljd. I detta fall skulle således Cs fång inte attackeras; däremot skulle C som utdelningsmottagare ha att i pengar till A utge vad som på transaktionsdagen hade behövt betalas för att dispositionen ej skulle inkräkta på det bundna kapitalet. Denna rättsföljd kunde bli både mer eller mindre betungande för C, beroende på om vad som utdelats sjunkit eller stigit i värde. Jag vill dock sätta i fråga om inte en ordning enligt det sagda — förutom att den kan ge bolaget en orättfärdig spekulationsmöjlighet — är alltför sofistikerad. Det ter sig mer praktiskt att, oberoende av om man anser ogiltigheten följa av ABL 8:14 eller vila på (uteslutande) bestämmelserna i 12 kap. ABL, låta rättsföljden vara endast en, nämligen ogiltighet. Vid sakutdelning innebär detta att saken skall återbäras i väsentligen oförändrat skick; att värdet på grund av marknadsläget sjunkit påverkar således inte återbäringsplikten. Så ej heller det förhållandet att värdet stigit. Annorlunda dock om inte egendomen finns i behåll. Sannolikt bör då återbäringsskyldigheten beloppsmässigt bestämmas till det värde saken i fråga hade när bolaget förlorade möjligheten till återbäring av själva saken. — Om ett begränsat utdelningsbart belopp fanns bör vid utdelning av pengar återbäringspliktigt belopp reduceras härmed. Är fråga om vederlagsfri borgen eller pant bör bolaget respektive panten häfta intill det utdelningsbara beloppet (jfr NJA 1980 s. 311 analyserat i avsnitt 10 nedan). Vid sakutdelning skulle möjligen den återbäringspliktige som ett villkor för återbäringen kunna kräva att erhålla ett belopp svarande mot vad som kunnat utdelas, men detta är tveksamt.

 

En dissiderande ledamot, JR Gyllenswärd, fann B vara återbäringspliktig. C ansågs vara bristtäckningsansvarig. Ytterligare en, JR Nissen, ansåg att C saknat anledning räkna med att B ej var återbetalningsduktig.

 

8. Nästa rättsfall att analysera är NJA 1966 s. 475.

Den första frågan som här kom upp var huruvida säljaren C ådragit sig medverkansansvar (dvs. bristtäckningsskyldighet) genom att under tid då han alltjämt var styrelseledamot i A-bolaget med köparen B ha träffat en överenskommelse av innebörd att köpeskillingen skulle betalas med A-bolagets medel. HD-majoriteten fann ej styrkt att sådan överenskommelse träffats. Ej heller hade C insett eller haft anledning misstänka att B avsåg att finansiera köpet genom uttag från bolaget. Av A (dvs. A-bolagets konkursbo) mot C på denna grund förd talan ogillades därför. Det bör särskilt understrykas att grunden innefattade ett påstående om att C intagit organställning hos A-bolaget. Det bör också uppmärksammas, att misstanke om att B avsåg att betala skulden till C med bolagets medel möjligen ansetts utgöra tillräcklig medverkan.
    A gjorde emellertid vidare gällande att C när han erhöll slutlikvid för aktierna, vid vilken tidpunkt C ej längre intog organställning, visste, att B erhållit beloppet genom uttag från bolaget. Härigenom skulle C ha ådragit sig en återbäringsskyldighet.
    As talan är här inte helt klar. A gjorde således helt sonika gällande (s. 480 ö) att ”återbäringsskyldighet åvilar icke blott aktieägare och person i organställning, utan jämväl tredje man som mottager utbetalning”. Huruvida härmed åsyftas utdelningsåterbäring enligt den regel som numera finns i ABL 12:5 1 st. 1 p. (i den mån denna bestämmelse nu kan ha någon självständig innebörd), på grund av att fånget är ogiltigt eller till följd av att fångesmannens fång är ogiltigt (dvs. vindikation) framgår ej.
    I denna del uttalade HD-majoriteten:

 

Det kan ... icke anses styrkt att /C/ ens vid denna tidpunkt fått vetskap om uttaget. /C/ — som då icke längre var ledamot av styrelsen för eller aktieägare i bolaget — kan därför icke genom att mottaga beloppet ha ådragit sig återbäringsskyldighet.

HD-majoriteten har genom att markera att C ej längre hade sådan ställning som avses i (numera) ABL 12:5 2 st. framhållit att någon betalningsskyldighet på grundval av denna bestämmelse inte kunde komma i fråga. Detta ger HD också klart uttryck för genom att tala om återbäringsskyldighet, ej bristtäckningsansvar.

 

Eftersom HD-majoriteten talar om återbäringsskyldighet skulle dock kunna tänkas att man resonerade med utgångspunkt i den regel som numera finns i ABL 12:5 1 st. 1 p. (vilken bestämmelse då skulle träffa den som kunde anses vara utdelningsmottagare). Emellertid har man redan inledningsvis (s. 484 x) slagit fast att sådant återbäringsansvar ansågs åvila B. Den återbäringsskyldighet som här diskuteras måste alltså vila på någon annan rättsgrundsats. — Frågan är om HD ansett att vetskap om varifrån beloppet kom skulle ha varit tillräckligt för återbäringsskyldighet. Förmodligen inte. Härför måste krävas ytterligare, antingen egendomsidentitet (vad C erhåller från B är samma egendom som B

erhåller från A), eller en ”illasinnad avsikt”, dvs. att fråga är om en chikan på Cs sida. Se avsnitt 9 nedan i anslutning till NJA 1976 s. 618.

 

Det finns här också skäl återge vad den dissiderande ledamoten JR Riben uttalade i denna del:

 

När /C/ mottog resterande köpeskilling för aktierna, var han icke längre ledamot av styrelsen för eller aktieägare i bolaget. Till stöd för att han, oberoende av tidigare åtgöranden (min kurs.),30 med hänsyn till de närmare omständigheterna vid denna likvid skulle vara skyldig att ansvara för /Bs/ bristande återbäring kan därför icke åberopas aktiebolagslagens bestämmelser. Då det icke kan anses styrkt att /C/ visste, att /B/ skaffat medel till likviden genom lån hos bolaget, och än mindre att han insåg att lånet tagits under omständigheter som gav det karaktär av olaga vinstutbetalning, kan sådan skyldighet ej heller härledas ur allmänna rättsgrundsatser.

 

De allmänna rättsgrundsatser som JR Riben här åsyftar kan inte vara annat än A-bolagets möjligheter att vindicera det utbetalda beloppet. Beloppet har ju av B uppburits från A-bolaget, för att omedelbart vidarebefordas till C.31

Det hela går dock ändå inte riktigt ihop. Såväl HD-majoriteten som JR Riben fäster vikt vid endast Cs faktiska kunskap, inte vid huruvida han varit i aktsam god tro. För att A-bolaget skulle ha haft framgång med sitt anspråk på vindikationsrättslig grund har det rimligtvis inte behövt styrka ond tro; det har räckt med oaktsam god tro. Emellertid har A inte påstått oaktsam god tro; As påstående har gått ut på att C var i ond tro. Måhända är detta förklaringen till att frågan om C varit i oaktsam god tro och vad det i så fall kunnat få för betydelse inte berörs.

 

JR Riben utvecklade sin motivering vad avser bristtäckningsansvaret. Således tog han särskilt upp frågan i vad mån bristtäckningsregeln i ABL 12:5 2 st. kan tillämpas vid s. k. förtäckt utdelning (eller kapitalanvändning med min terminologi). Han anförde därvid att bristtäckningsansvar bör förutsätta uppsåt sålunda att det skall finnas en insikt om att bolagsmedel skall komma att anlitas.32 Därvid skulle det vara tillräckligt med s. k. eventuellt uppsåt. Riben fann sin slutsats väl förenlig med NJA 1951 s. 6 (I) beträffande den andra delbetalningen. Denna hade betalats av B, sedan han hade utsetts till styrelseledamot, med medel som han i A-bolagets namn lånat i bank. I denna del ogillades bristtäckningskravet,33 påpekar

30 Med de kursiverade orden har förmodligen avsetts framhållas, att ”tidigare åtgöranden” kunde leda till att ett bristtäckningsansvar förelåg; nu var det emellertid inte fråga härom. 31 B synes ha tagit beloppet ur A-bolagets kassa och omedelbart använt samma sedlar att betala C (se s. 477 x). Identitetskravet var således uppfyllt. 32 Det står i överensstämmelse med att det efter min mening över huvud ej blir aktuellt att tillämpa bestämmelserna i 12 kap. ABL om inte fråga är om ett icke kommersiellt syftande egendomsfrånhändande. 33 Det är viktigt att notera att vad HD i NJA 1951 s. 6 (I) prövar med avseende på den andra delbetalningen är om C var bristtäckningsansvarig.

Riben, med allenast den motiveringen att C såvitt visats ej ens vetat Bs upptagande av banklånet. Man ansåg alltså inte erforderligt, framhåller Riben vidare, att uttala sig om huruvida C vid försäljningen bort inse eller misstänka, att jämväl ifrågavarande del av köpeskillingen skulle komma att belasta bolaget. Resonemanget bygger uppenbarligen på tanken att C medverkat till den olovliga utdelningen såtillvida att han redan när han kvarstod som styrelseledamot i A-bolaget i samråd med köparen B planerat att betalning skulle ske med ianspråktagande av bolagets medel. Utan sådan planering skulle ju bristtäckningsbestämmelsen över huvud inte kunna tillämpas. Av rättsfallet synes således kunna utläsas att bristtäckningsansvar kan aktualiseras även om den olovliga kapitalanvändningen skett efter att vederbörande lämnat sin organställning, förutsatt att han under sin tid som bolagsorgan beslutat eller på annat vis förberett den ifrågavarande dispositionen; möjligen är rent av misstanke om sådan avsikt hos köparen tillräcklig för attt medverkansansvar skall komma i fråga.34

Kanske kan man — som JR Riben framhåller — läsa in samma slutsats ur HDs motivering i NJA 1951 s. 6 (I) avseende den andra delbetalningen. Således sägs här (s. 26 ö) att bristtäckningsansvar inte kunde föreligga eftersom C ej ens avvetat att de medel han erhöll från B emanerade från A. Om inte ett bristtäckningsansvar kunde komma i fråga avseende sådan kapitalanvändning som skett efter att C upphört att inta organställning hade inte rimligen motiveringen blivit denna. Här bör också uppmärksammas JR Nissens skiljaktiga mening. Denne ledamot uttalade således (s. 29 x): ”Ingåendet av köpeavtalet den 2 november 1945, vid vilken tidpunkt (C) alltjämt var aktieägare och styrelseledamot, har icke inneburit något för bolaget bindande förfogande över bolagets tillgångar.” Med andra ord: Vad som än må ha avtalats mellan C och B rörande sättet för betalning av köpeskillingsskulden, så är detta inte bindande för A-bolaget. Då bör inte heller C ha något medverkansansvar. Denna uppfattning har jag stor sympati för.

Om medverkan av angivet slag ej förekommit aktualiseras emellertid inte något bristtäckningsansvar. Däremot kan ett återbäringsansvar bli aktuellt. Det fanns emellertid inte anledning för HD — vare sig för majoriteten eller de två dissiderande ledamöterna — att närmare gå in härpå.

 

9. Så till NJA 1976 s. 618. Här hade köparen B ombesörjt att Abolaget till säljaren C överlåtit en fordring såsom likvid för Bs köpeskillingsskuld till C. Olovlig kapitalanvändning förelåg. B var förty återbäringspliktig. TRn uttalade utan närmare motivering i dom som vann laga kraft att C hade ådragit sig ett bristtäcknings-

34 Som framhållits i avsnitt 4 ovan tycker jag att man i sådant fall utsträcker bristtäckningsansvaret mycket långt.

ansvar. Målet kom därefter att gälla fordringsgäldenärens — ICAmatmarknad — ansvar mot A-bolaget. HD-majoriteten uttalade:

 

I första hand uppkommer frågan, om ett betalningsansvar för ICA-matmarknad kan grundas på att företaget skulle kunna anses ha medverkat till den av /B/ företagna, olovliga vinstutdelningen. Visserligen har ICAmatmarknad ej haft sådan ställning i bolaget att dess handlande kan anses direkt omfattat av reglerna om återbäring i 73 § 2 mom. 3 st. (jfr Stenbeck m. fl., Aktiebolagslagen, 1970, s. 181 f. och 1975 års aktiebolagslag 12 kap. 5 § och 15 kap. 1-4 §§). Men av ... rättsfallet NJA 1966 s. 475 framgår att i rättspraxis även person som ej intar organställning i bolaget eller är aktieägare däri har ansetts kunna drabbas av återbäringsskyldighet, om han vetat att fråga var om olovlig vinstutdelning; det gällde där säljaren av aktier, vilkas inköp finansierades genom lån från företaget.

 

Detta uttalande obiter dictum är inte alldeles klart. Till en början märks att den omnämnda lagbestämmelsen (som svarar mot ABL 12:5 2 st.) ej avser återbäring, utan bristtäckningsansvar. Vidare sägs inget om på vilken rättsgrund återbäringsskyldighet skulle kunna drabba person som inte intar organställning i bolaget och ej heller är aktieägare däri. Uttalandet motsäger således på intet vis min hypotes, att sådant återbäringsansvar normalt har sin grund i att det egna eller fångesmannens fång är ogiltigt.
    HD-majoriteten uttalade vidare:

 

Om man bortser från spörsmålet om betydelsen av att den skedda överlåtelsen kan vara ogiltig — härtill återkommes i det följande — synes ej rimligen kunna bli fråga om att ålägga ICA-matmarknad ersättningsansvar på nu anförd grund, sålunda därför att företaget, med insikt om att fråga var om olovlig vinstutdelning, medverkat i verkställandet därav.

Här avfärdades såvitt jag förstår möjligheten av att ICA-matmarknad skulle ha varit bristtäckningsansvarigt. Närmast synes skälet ha varit att ICA-matmarknad ej intagit organställning, men detta framgår inte helt entydigt.
    Beträffande möjligheten av att ICA-matmarknad skulle ha kunnat vara ersättningsskyldig (i vid mening) mot A på andra grunder anmärks därefter:

 

En skadeståndsskyldighet skulle möjligen kunna komma i fråga vid ett förfarande, som innefattade samverkan i avsikt att tillfoga konkursbolaget skada. Något sådant förfarande har emellertid ej påståtts ligga ICAmatmarknad till last.

 

Här pekar HD-majoriteten på att ett chikanöst handlande skulle kunna föranleda ansvar. Frågan blev emellertid inte aktuell, eftersom A inte påstått något sådant handlande. I stället övergick HDmajoriteten till att resonera utifrån en annan utgångspunkt:

 

En skyldighet för ICA-matmarknad att till /A/ utge yrkat belopp skulle vidare kunna tänkas grundad på att den gjorda överlåtelsen ... vore att

betrakta som ogiltig i förhållande till bolaget och att denna ogiltighet kunde göras gällande även mot ICA-matmarknad.

 

Tanken är således den att om Cs fång av As fordring hos ICA-matmarknad var ogiltig, skulle ICA-matmarknads betalning till C ej ha skett med befriande verkan mot A. Härom uttalade HD-majoriteten:

 

Omständigheter föreligger, vilka talar för att /C/ måste ha förstått, att /B/ avsåg att finansiera aktieköpet genom uttag från bolaget på sätt som skett. Om så var fallet har tydligen den mellan /B/ och /C/ träffade överenskommelsen om överlåtelse av fordran mot ICA-matmarknad — vilken ingått som led i verkställandet av den av /B/ gjorda olovliga vinstutdelningen — varit ogiltig enligt grunderna för 73 § 2 mom. aktiebolagslagen ...

Detta uttalande är något oklart. Att B avsåg att finansiera aktieköpet genom uttag från A-bolaget innebär i och för sig inte att någon olovlig kapitalanvändning är för handen. Detta förutsätter dels att B saknar återbetalningsförmåga, dels att lånebeloppet överstiger utdelningsbart belopp. Det får emellertid antas att HD-majoriteten med uttryckssättet ”på sätt som skett” åsyftat dessa omständigheter. Vidare: Vad som frånhänts bolaget har varit en enkel fordring. Mot denna bakgrund kan det synas förvånande, att HD-majoriteten fäst vikt vid Cs insikt. Emellertid är att märka att C förvärvat den ifrågavarande fordringen, inte från B utan direkt från A-bolaget. A-bolaget har således till C överlåtit en enkel fordring, vilken C har låtit gå i avräkning mot sin köpeskillingsfordring hos B, vilket i sin tur har lett till att A-bolaget erhållit en fordring hos B. Eftersom C härleder sin rätt från A-bolaget, blir — efter min åsikt — A-bolagets återgångsanspråk mot C att bedöma med utgångspunkt i den regel som återfinns i ABL 8:14.35 På grund härav blir Cs goda tro av betydelse. Den rättshandling som överlåtelsen från A-bolaget till C utgjorde har inneburit ett befogenhetsöverskridande eftersom ett befogenhetsgrundande internt bolagsbeslut inte har funnits. Att sådant saknats har C måst känna till efter vad HD-majoriteten konstaterar.

 

Vad gäller frågan om ICA-matmarknads betalning till C verkat befriande i förhållande till A ansågs ej tillräcklig insikt beträffande fordringsöverlåtelsens ogiltighet ha förelegat för att betalningen skulle vara icke befriande.

 

Sammanfattningsvis kan sägas att rättsfallet inte ger något stöd för att bristtäckningsansvarsbestämmelsen i ABL 12:5 2 st. skulle ha ett vidare omfång i subjektivt hänseende än vad som framgår av dess ordalydelse. Visserligen konstateras att C kan vara återbäringsplik-

 

35 HD-majoriteten talar dock om grunderna för de bestämmelser som numera finns i ABL 12:5. Detta tycker jag är en onödig omskrivning.

tig även om han inte intar organställning i eller har aktier i A-bolaget. Det sägs emellertid inget om på vilka rättsgrundsatser ett sådant återbäringsansvar skulle vila. Vidare kan av fallet utläsas att om C såsom ett led i en olovlig kapitalanvändning genom rättshandling med A-bolaget förvärvar egendom av detta, är förvärvet ogiltigt, om C måst36 inse de omständigheter som konstituerar att fråga är om kapitalanvändning.37 Den goda trons läkande verkan gäller också förvärv av en enkel fordring till vilken godtrosförvärv ej kan ske.

 

10. I NJA 1980 s. 311 var ej fråga om betalning av köpeskillingsskuld med bolagets medel, utan om en A-bolagets pansättning av tillgång till säkerhet för köparen Bs köpeskillingsskuld mot säljaren C. HD anförde här inledningsvis att

 

förbudet i 73 § /1944 års aktiebolagslag/ mot utdelning av bolagets medel utöver vad där anges har ansetts tillämpligt även vid försträckning, ”penninglån”, från bolaget till förmån för aktieägare. Fråga har varit om lån för att sätta aktieägare i stånd att förvärva bolagets aktier. (Se NJA 1951 s. 6 I och II, jfr NJA 1966 s. 475 och 1976 s. 618). Lån av ifrågavarande slag har alltså i princip ansetts kunna utgöra olovlig vinstutdelning. En förutsättning har ansetts vara att den fordran mot aktieägaren som bolaget förvärvat på återbetalning av det lånade beloppet framstått som osäker på grund av låntagarens insolvens samt att borgenären insett eller bort inse att så var fallet.

 

Uttalandet är oklart såvitt gäller ordet ”borgenären” i sista meningen. Avses med denne A-bolaget eller säljaren C? Om begreppet borgenären åsyftar A-bolaget är jag beredd att instämma i HDs uttalande. En kapitalanvändning bestående i lån till aktieägare eller annan som saknar återbetalningsförmåga bör förutsätta, att bolaget insett att återbetalningsförmåga ej förelåg. Eljest är det ju endast frågan om en ”vanlig dålig affär”. En sådan skall bedömas efter de rättsregler som gäller därom.
    Mer sannolikt är emellertid att vad som åsyftats är säljaren C. Detta framgår bl. a. av HDs fortsatta resonemang kring säljaren Cs ställning såsom panthavare till en av A-bolaget ställd pant. Emellertid är då HDs uttalande felaktigt. Kapitalanvändning föreligger helt oberoende av Cs insikt eller ens av i vad mån C existerar. Om Abolaget utan att erhålla säkerhet lånar ut penningmedel till B, vilken A-bolaget vet saknar återbetalningsförmåga, föreligger såle-

 

36 Efter min mening räcker det med att C borde ha insett att fråga var om kapitalanvändning. HD-majoriteten har emellertid inte haft anledning uttala sig om denna lägre grad av insikt, eftersom det stod klart att C ”måste ha förstått”. 37 Däremot lär ej krävas att C insett eller bort inse att kapitalanvändningen var olovlig. Det säger ej heller HD-majoriteten. Således framhålls att C måste ha förstått att B avsåg att finansiera köpet av aktierna genom uttag ur A-bolaget (dvs. B avsåg inte att omedelbart reglera den skuld till bolaget som uppkom genom förfogandet).

des en kapitalanvändning. Innebörden härav är bl. a. att den som medverkar till kapitalanvändningen kan ådra sig bristtäckningsansvar enligt ABL 12:5 2 st. Däremot förhåller det sig så att återbäringsskyldighet för C — om B vidarebefordrat den av honom från bolaget emottagna egendomen till den förre — förutsätter av HD angiven insikt på Cs sida (när fråga är om sådan egendom som omfattas av GodtrosL; härleder C sin rätt till egendomen direkt från A får den goda tron betydelse vid tillämpning av ABL 8:14). Men det är något annat.
    Vad gäller den i målet omtvistade pantsättningen konstaterade HD bl. a. att B ej var återbetalningsduktig ävensom att C haft full insikt härom. Pantsättningen befanns förty ogiltig gentemot C i den mån det säkrade beloppet gick utöver vid pantsättningstillfället utdelningsbart belopp.
    Det hela kan ses så, att på grund av kompetensöverskridande det interna bolagsbeslut varmed A-bolagets ställföreträdare skulle ha utrustats med befogenhet ej varit verksamt i den mån pantsättningen gick utöver utdelningsbart belopp, eftersom en sådan pantsättning skulle innebära en olovlig kapitalanvändning. Och att Abolagets ställföreträdare sålunda saknat befogenhet har C insett.

 

Det bör uppmärksammas, att enligt HD blir pantsättningen ”giltig i den mån pantsatt egendom (min kurs.) svarar mot vid tidpunkten för pantsättningen utdelningsbart belopp”. Det skulle efter ordalydelsen betyda, att om panten ökade eller minskade i värde så varierade möjligheten att hävda panträtt motsvarande. Enligt min mening bör dock gälla, att ogiltigheten träffar den säkrade fordringen sålunda, att denna får göras gällande i panten endast till ett belopp svarande mot vad som hade kunnat delas ut vid pantsättningstillfället. Intill detta belopp häftar hela panten, vilket får betydelse om denna sjunker i värde. — Rättsfallet väcker en rad andra, kanske mer intressanta, spörsmål. Ett av dessa är om, när fråga är om vederlagsfri pantsättning för Bs skuld till C, frågan om Bs återbetalningsförmåga har någon betydelse. HD har berört denna förmåga, men därmed är inte sagt att bedömningen skulle ha blivit en annan om B vid tiden för pantsättningen var återbetalningsduktig. Eftersom syftet med pantsättningen ytterst är att säkra C mot Bs bristande betalningsförmåga kan på goda skäl hävdas att en vederlagsfri pantsättning i aktiebolagsrättsligt hänseeende alltid skall bedömas med utgångspunkt i att denna eventualitet — Bs bristande betalningsförmåga — kommer att inträffa, dvs. att panten kommer att tas i anspråk. Det skulle i så fall betyda, att en pantsättning redan genom att den var vederlagsfri innebar en kapitalanvändning svarande mot pantens värde.

 

11. Sammanfattningsvis vill jag nu hävda följande.
    En genomgång av föreliggande rättspraxis ger inget stöd för att bristtäckningsansvarsbestämmelsen i ABL 12:5 2 st. skulle vara tillämpbar på andra personer än dem som direkt omfattas av bestämmelsens ordalydelse. Samtidigt står det emellertid klart att

sådana personer som ej omfattas av bestämmelsen under vissa omständigheter kan ådra sig en återbäringsskyldighet. Det synes som om denna återbäringsskyldighet grundas på endera av följande rättsgrundsatser.
    I den mån säljaren C trätt i direkt förbindelse med A-bolaget och från detta förvärvat viss tillgång, vars värde skall gå i avräkning på Cs köpeskillingsfordring hos köparen B sålunda att B erhåller en skuld till A-bolaget, gäller den regel som återfinns i ABL 8:14. Detta innebär att A-bolagets ställföreträdare har överskridit sin befogenhet38 i den mån rättshandlandet med C vilar på ett bolagsbeslut, som är ogiltigt därför att det innebär — eller utgör ett led i — ett beslut om en olovlig kapitalanvändning. Ett sådant befogenhetsöverskridande kan bolaget åberopa mot säljaren C, när denne insett eller bort inse att befogenheten överskreds. Föremålet för insikten torde därvid begränsas till As vetskap om Bs återbetalningsförmåga.39 Om C insett eller bort inse att A-bolaget ger B ett lån oaktat vetskap om att B saknar återbetalningsförmåga är således Abolaget inte bundet av rättshandlingen med C, och blir därför C återbäringspliktig med vad han mottagit.40 Ett andra fall är att C härleder sin rätt till den omtvistade egendomen från B. I ett sådant fall kan det inte bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen i ABL 8:14 mot C. Emellertid ger möjligen praxis visst stöd för att också i sådant fall återbäringsplikt för C mot A-bolaget kan tänkas. Denna återbäringsplikt antas då vara grundad på allmänna rättsgrundsatser. Dessa rättsgrundsatser kan inte vara annat än allmänna principer om vindikationsrätt. Det betyder i korthet att om B är återbäringspliktig mot A-bolaget för vad han uppburit,41 är jämväl C återbäringspliktig mot A-bolaget, förutsatt att vad C erhållit från B är samma egendom som B erhållit från A-bolaget. Här gäller således ett identitetskrav. Dessutom gäller att A-bolagets vindikationsrätt får stå tillbaka för reglerna om Cs möjligheter att göra ett godtrosförvärv. Dessa innebär i korthet att om C var i akt-

 

38 I vissa lägen kan rent av sägas att han överskridit sin behörighet genom att rättshandla utanför ramen för verksamhetsföremålet. 39 Om endast C men inte A vet att B saknar återbetalningsförmåga torde bli fråga om en annan situation. Här föreligger inget icke kommersiellt rättshandlande utan en missbedömning i en affär. Detta är ej skäl för att A skulle kunna hävda ogiltighet enligt ABL 8:14. En annan sak är att allmänna avtalsrättsliga grundsatser kan föranleda ogiltighet. 40 Återbäringsplikten har således sin grund i betalningens ogiltighet. Är fråga om t. ex. en A–bolagets pantsättning till säkerhet för Bs skuld till C blir rättsverkningen att Cs panträtt är att anse som ogiltig. 41 Det torde för As vindikationsrätt mot C sakna betydelse vilken rättsgrundsats det är fråga om. – Ett särskilt spörsmål är Bs ansvar mot A för det fall förutsättningar för bristtäckningsplikt enligt ABL 12:5 2 st. ej föreligger. Anta att fråga är om sakutdelning. B har sålt saken till den godtroende C. Enligt allmänna rättsgrundsatser torde då normalt B bli ersättningspliktig mot A. Ersättningsskyldigheten torde svara mot sakens värde i det ögonblick A gick förlustig möjligheten till vindikation. Härtill kommer att B i vissa fall också kan ha ådragit sig ett mer långtgående skadeståndsansvar.

sam god tro beträffande Bs rätt att förfoga över egendomen faller A-bolagets vindikationsanspråk.42 Det närmare föremålet för Cs insikt bör då vara de omständigheter som utgjorde att överförandet från A-bolaget till B konstituerade en olovlig kapitalanvändning.

 

 

42 Se 3 § GodtrosL.