Aktuella spörsmål

 

 

Ändring av entreprenörens arbete — några synpunkter
Många kommersiella avtal är relaterade till successiva tillhandahållanden av prestationer, varvid det åsyftade resultatet är en slutlig produkt. Det definitiva godkännandet av produkten föregås regelmässigt av fortlöpande kontroller och provningar. Avtalen kan på det immateriella området exempelvis röra en forsknings-/utvecklingstjänst med målsättningen att åstadkomma en patenterbar uppfinning eller ett datasystem1. På det materiella området kan syftet exempelvis vara uppförande av en byggnad eller leverans av en maskinanläggning.
    Johan Sehlin har i SvJT 1992 s. 738 ff., under rubriken: ”Ändring av entreprenörens arbete”, behandlat några frågor som är gemensamma för dessa långsiktiga avtalstyper, nämligen hur avtalsparterna reglerar nödvändiga ändringar i överenskommet arbete som är en följd av ändrade lagar, teknisk utveckling, ändrad marknadsbedömning etc. Kort sagt vad som kan falla under beteckningen ändrade förutsättningar.
    Sehlin har i sin framställning koncentrerat sig på ändringar under avtalstiden på entreprenadområdet. I denna sfär innefattar han också leveranser av maskinanläggningar.
    En förtjänst med Sehlins artikel är att den för SvJT:s läsekrets fäster uppmärksamheten på frågor som den praktiskt verksamme (affärs) juristen ofta har att handskas med. Det är således inte mer eller mindre udda problem av karaktär ”tvesalu av fastighet” som Sehlin diskuterar, utan rör det sig om frågor som i olika former förekommer på 10 000-tals arbetsplatser och som emellanåt kan röra mångmiljonbelopp.
    I det följande avser jag att anlägga några synpunkter på de åsikter som Sehlin framför. Det kan inte uteslutas att några av dem uppfattas som entreprenör- /leverantörvänliga — må så vara.2 Även om det kanske framstår som något stötande för dem som sysslar med upphandling och leverans av maskinanläggningar och därvid använd språklig terminologi, så ansluter jag mig till Sehlins språkliga benämningar hämtade från det ”rena” entreprenadområdet (med ”entreprenör” avses därför i det följande ”leverantör”, med ”entreprenaden” avses ”leveransen” etc.). ”Ändrings- och tilläggsarbete” inom kontraktramen benämner jag då så är möjligt som ”ändringar”. I likhet med Sehlin (se s. 741) anser jag att gränsen mellan ändrings- och tilläggsarbeten i flertalet fall blir flytande.
    Avgörande för ett projekts lyckosamma fullbordan är att beställaren vet vad han vill ha. Ett av beställaren väl utformat förfrågningsunderlag, en kravspecifikation eller en s. k. rambeskrivning är därför nödvändig. Riskerna och därmed kostnaderna för underlåtelser i dessa avseenden

 

1 Beträffande dessa områden, se exempelvis allmänna bestämmelser såsom ABK 87, ABDAKA 85 och NUA 87. 2 Författaren är sekreterare i Installatörernas Entreprenadutskott och medverkade respektive medverkar i arbetet med ABA 78, AB 92 och revisionen av ABT 74.

bör primärt åvila beställaren. Att sedan entreprenören genom sitt deltagande i gemensamma upphandlingsdiskussioner kan åläggas sin del av ansvaret för tillkommande kostnader eller för ofullkomligheter i slutresultatet rubbar inte i avgörande grad detta principiella synsätt. Sehlins exempel om förpackningsmaskinen (s. 739) skulle därför, om det inte vore fråga om ett (för båda parter dumdristigt) optionsavtal, betraktas som något av ett avskräckande exempel på hur beställare inte bör bete sig.
    Vid fördelningen av ansvaret och kostnaderna för ändringar måste också beaktas upphandlingsformerna i vid bemärkelse.
    AB 92, allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, grundas helt på förutsättningen att entreprenören är skyldig att utföra entreprenaden kontraktsenligt, dvs. noggrant följa av beställaren tillhandahållna handlingar. Entreprenören har ingen skyldighet att upptäcka bristfälligheter i entreprenadhandlingarna. Finns sådana bristfälligheter blir antagligen också slutresultatet bristfälligt men entreprenören kan ej lastas härför. Framförallt har entreprenören enligt AB 92 inget ansvar för att av beställaren avsedd funktion i entreprenaden uppnås. Ett sådant funktionsansvar har däremot entreprenören exempelvis enligt ABT 74, NLM 84, ABA 78, SSG3 — för att enbart nämna några svenska exempel. (Ansvar för av beställaren lämnade felaktiga faktiska uppgifter, för av beställaren föreskrivna konstruktioner etc. förbigås.) På grundval av beställarens, förhoppningsvis, väl preciserade krav — är det inte så, har entreprenören en ofta långtgående undersökningsplikt — skall entreprenören projektera, tillverka, ombesörja materialtransport, uppföra och slutligen vid besiktning (provning) presentera ett resultat som kan godkännas. Med andra ord skall, när ett funktionsansvar gäller, Sehlins maskin enligt ovan inte bara till punkt och pricka byggas, dvs. utföras enligt ritningar (AB 92-modellen) — den skall också klara av ett antal arbetsmoment, dvs. fungera.
    Medan varje detaljändring i en utförandeentreprenad normalt föranleder kostnadsreglering så behöver inte samma förhållande gälla när entreprenören har ett totalansvar och där ändringarna lättare kan anses inrymmas i skyldigheten att presentera en funktion.
    Sehlin tar (s. 741) upp den av många beställare omhuldade myten om entreprenörens ”monopolställning” vid prissättning på ändringar, när entreprenören väl erhållit kontraktet. Detta är en myt och inget annat. Visst finns entreprenören på arbetsplatsen, visst behärskar han tekniken för arbetet och visst har han kunnig personal till sitt förfogande — allt för att slutresultatet skall bli det bästa. Men skall verkligen entreprenören lida för dessa omständigheter, vilka på samma sätt är gynnsamma för beställaren? Ur ”Motiv AB 72” s. 81, kan citeras:

 

3 ABT 74, allmänna bestämmelser för totalentreprenader avsedda för byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten, NLM 84, allmänna bestämmelser för leverans och montage av maskiner samt annan mekanisk och elektrisk utrustning inom och mellan Danmark, Finland, Norge och Sverige, ABA 78, allmänna bestämmelser för leverans av anläggningar och SSG, allmänna kontraktsvillkor för leverans av utrustningar och montage.

”Entreprenörens skyldighet att utföra ändringar och tilläggsarbeten utgör beställarens garanti att kunna få det slut-resultat han verkligen önskar, eller — om han är huvudentreprenör — är skyldig att producera åt sin beställare. Regeln härom är därför av vital betydelse för beställaren, eftersom ett byggnadsobjekts slutliga utformning och utseende icke alltid kan absolut exakt fastställas i förväg.”

 

Får inte också en beställare som ställer krav på prestationer utanför avtalet finna sig i att betala vad entreprenören — inom skäliga gränser — begär? Beställaren kan ju trots allt i eget val avstå från den begärda prestationen.4

Ändringar i ABA 78, AB 92 m. fl. bestämmelser
Sehlins beskrivning av det faktiska innehållet i ABA 78’s regelsystem när det gäller ändringsarbeten är korrekt. Den obligatoriska förpliktelsen att utföra ändringar p. g. a. tvingande lagändringar under entreprenadtiden m. m. innebär dock enligt min mening att entreprenören måste utföra ändringar utan tidsutdräkt och, om överenskommelse i prisfrågan inte nås, förmodligen på löpande räkning. I NLM 84 p. 38, vilka bestämmelser i vissa avseenden är en mindre och något modernare variant av ABA 78, är löpande räkningsprincipen också inskriven.
    Men vad gäller då om inte överenskommelse om priset nås i övriga fall av krav på ändringar (ABA 78.8.3)? Kan entreprenören verkligen stoppa sitt arbete och på så sätt pressa beställaren till det yttersta? Vid en bokstavstolkning av ABA 78 — ja! Vid en granskning av verkligheten — nej! ABA 78, där entreprenören ofta är ensam entreprenör, används vid projekt där tidplanen innefattar en samordning av hundratals samtidigt pågående delprojekt. Den omständigheten att entreprenören tillfälligt stannar något av dessa delprojekt eller reducerar intensiteten utgör ingen plågsam ”sträckbänk” för beställaren utan är en normal företeelse under en flerårig entreprenadtid och kan bero av en mängd orsaker. Om projektet, mot all erfarenhet, skulle ”drabbas” av så omfattande krav på ändringar — att det helt eller delvis måste stoppas — då ligger det nog i båda parters intresse, inte minst med tanke på kapitalkostnaderna, att snarast åter få igång arbetena.5

SSG-villkoren
Det kan i sammanhanget vara av intresse att översiktligt se på hur frågan om ändringar lösts i det förutom ABA 78 och NLM 84 inom Norden dominerande standardvillkoret — när det gäller större maskinella anläggningar, nämligen SSG — villkoren. Det förtjänar nämnas att SSG är en betydelsefull intresseorganisation för skogsindustrierna i Sverige;

 

4 Bevisbördan för vad som är skäligt pris framstår numera jämfört med 5 § gamla köplagen som svårbedömbar i näringsidkarsammanhang, se exempelvis Håstad: Nya Köplagen s. 119, och SOU 1988/89:76 s. 152. Vad gäller AB 92 skall dock prissättningen bl. a. grundas på à-priser, avtalad debiteringsnorm eller i vart fall på verifierad (kontrollerbar) självkostnad hos entreprenören. 5 Vid byggnadsentreprenader kan det emellanåt exempelvis inträffa att oförutsedda grundförhållanden nödvändiggör ett radikalt ändrat utförande och därmed tillfälligt stillestånd i arbetet. Om ett (tvistigt) delprojekt utförs i ett kritiskt skede, exempelvis i slutet av entreprenadtiden, kan entreprenören möjligen ges tillfälle att i otillbörlig grad utnyttja situationen.

någon har t. o. m. använt beteckningen ”inköpskartell”. SSG-villkoren är ensidigt framtagna, har funnits under ett 15-tal år och reviderats flera gånger med hänsynstagande till vunna erfarenheter. I villkoren behandlas under punkterna E, ändrad lagstiftning, och F, ändringar, frågor om ändringar. Vid ändrad lagstiftning regleras bl. a. följande: samråd, eftersträvan att hålla kostnaderna för modifikationerna så låga som möjligt och beställarens bestridande av entreprenörens merkostnader. (Det kan noteras att man på basis av erfarenheter av ändringarnas storlek och karaktär nöjer sig med att tala om ”modifikationer”.) Vid ändringar av annat slag än ändrad lagstiftning, framförallt tekniska framsteg i branschen, skall bl. a. entreprenören erbjuda beställaren tillgång till (dessa) framsteg — om detta inte medför merkostnad.
    Entreprenören är också skyldig (men tydligen ej berättigad) att utföra sådana ”ändringar som kan befinnas lämpliga och ändamålsenliga (och) icke medför merkostnad”.
    Vad som gäller för övriga ändringar, särskilt tilläggsarbeten, dvs. mestadels de större och mera betydelsefulla ändringarna, har man inte inom SSG funnit nödvändigt att reglera. ”Underlåtelsen” bottnar förmodligen i uppfattningen att beställaren skall kunna göra en allsidig avvägning av å ena sidan entreprenörens påstådda ”monopolrätt” och å andra sidan beställarens intresse av att fritt i upphandling med konkurrens kunna välja en ny entreprenör för ändringarna. (Cynikern skulle kanske se denna fråga på sitt sätt: ”Varför skulle starka inköpare såsom företag inom SSG-sfären ”hymla” med en mängd paragrafer när man ändå gör som man vill!”)

 

AB 92
Så till AB 92 som Sehlin har som huvudsakligt jämförelseobjekt med det norska NF 87, Norsk Fabrikasjonskontrakt 1987. Jag skall inte här göra en granskning av Sehlins beskrivning av innehållet i AB 92 — låt den gälla. Istället avser jag att försöka redovisa den verkliga effekten av reglerna i AB 92, eller snarare i föregångaren AB 72, eftersom någon egentlig erfarenhet ännu inte vunnits av AB 92. För AB 92 gäller att dessa bestämmelser i långt högre grad än exempelvis ABA 78 används i leden mellan en entreprenör och hans underentreprenör. Förmodligen är det t. o. m. så att flertalet AB 92-avtal förekommer just i dessa led. Mina synpunkter på AB 92 tar därför i vissa delar särskilt fasta på de (miss)förhållanden som råder mellan underentreprenören och hans beställare som också är entreprenör (oftast en byggentreprenör).
    Först några betydelsefulla ekonomiska fakta. Betalningsplanen mellan entreprenören och beställaren förutsätter vanligen bl. a. betalning först när arbetena är utförda och en kredittid på 30 dagar (kap. 6 § 15). Mervärdeskatten, vars betalning till staten entreprenören är strikt ansvarig för i beställarens konkurs, faktureras ofta först efter godkänd slutbesiktning. Allmänt godtagna analyser för byggnadsentreprenader visar att entreprenören under entreprenadtiden ofta har utfört arbeten som motsvarar 30–40 % av kontraktssumman inklusive mervärdeskatt och som han först efter slutbesiktningen får

betalt för.6 Medan beställaren därför vanligen har täckning för sin fordran i entreprenörens konkurs gäller detta förhållande inte för entreprenören i beställarens konkurs, särskilt illa utsatta är underentreprenörerna.
    Det är mot bakgrund i dessa fakta som entreprenörens reella handlingsutrymme skall ses.

 

Priset
Under denna rubrik kan snart sagt alla frågor placeras eftersom parternas incitament för sitt handlande vanligen är avhängigt priset. Styrkan i anknytningen till priset varierar dock. Följande frågor skall beröras.

 

Tvist om entreprenörens rätt att vägra utföra forceringsarbete Jag delar Sehlins uppfattning att entreprenören vid oberättigad anmodan om forcering enbart behöver följa de ursprungligen avtalade (tid-) planerna. Vad som kan förekomma är att ett projekt utan entreprenörens förskyllan är försenat, forcering pågår redan, kompetent arbetsledning liksom specialarbetare står inte omedelbart att tillgå etc. Kravet på ”väsentlig olägenhet” för entreprenören enligt kap. 4 § 6 kan då anses uppfyllt. Rekvisitet ”väsentlig olägenhet” är emellertid ett av de lägsta trappstegen på den trappa som leder till ”omöjlighet” och om beställaren är beredd att betala rejält är tvister om entreprenörens forceringsskyldighet mycket sällsynta.
    Vad som däremot tyvärr inte sällan händer är att beställaren försöker försätta entreprenören, oftast en underentreprenör, i en ”moment 22situation” genom att dels vägra entreprenören rätt till forcering och forceringsersättning, dels vägra entreprenören tidsförlängning och hota med viten vid entreprenörens eventuella överskridande av kontraktstiden.

 

Tvist om ändringar I kap. 6 § 1 anges att reglering (justering) av kontraktssumman om möjligt skall ske före ändringarnas utförande. Många gånger sker detta långt senare. (ABT 74 6:1 andra stycket har en gentemot entreprenören ännu strängare skrivning på denna punkt.) Vad gör då entreprenören? När det rör sig om ändringar (inklusive tilläggsarbeten inom kontraktsramen) är svaret enkelt: entreprenören är skyldig att utföra arbetet (kap. 2 § 2).
    I kap. 6 §§ 5,7 och 8 anges en beräkningsmetod för löpande räkning enligt självkostnadsprincipen om parterna inte överenskommer om annat men därmed är inte alla tvistefrön ut världen. Högst olika uppfattningar kan finnas om rätta sättet för arbetets bedrivande, tidsåtgång m. m.
    Att i enlighet med kap. 9 § 3 hänskjuta tvisten till rättsligt avgörande hjälper inte entreprenören. Då stadgas hur som helst en uttrycklig skyldighet för entreprenören att fortsätta med sina arbeten, vilka sannolikt

 

6 Vid (maskin)entreprenader där tyngdpunkten i prestationen ligger i tillverkningsskedet, ej i montaget, skall i vart fall enligt bestämmelserna större delen av priset betalas före montaget, jfr exempelvis ABA 78 p. 21.1.

är avslutade långt före det att tvistefrågan lösts och han i bästa fall erhåller betalning.

 

Tvist om entreprenörens rätt och skyldighet att utföra tilläggsarbeten a) Parterna är överens om det faktiska förhållandet att arbetet ligger utanför kontraktets ram.
    Frågan är i många stycken teoretisk, vilket Sehlin i viss mån tycks ha insett (se s. 748). Visserligen kan entreprenören, om han tillfrågas, vägra att utföra arbeten som inte har omedelbart samband med entreprenaden, är av annan teknisk natur etc., men hur ofta förekommer sådan vägran? Ja, jag skulle vilja påstå att den som är entreprenör inom, i vart fall, byggnadsbranschen, måste ha ”i blodet” viljan till ett risktagande och lusten att tjäna pengar. Han, och av honom anlitade underentreprenörer, åtar sig i nästan alla fall sådana tilläggsarbeten. Om han bara får rimligt betalt! Sedan skall villigt medges att en och annan entreprenör emellanåt bort besinnat sig och låtit andra mera kompetenta få ombesörja vissa av tilläggsarbetena.

 

b) Beställaren anser att arbetet ligger inom kontraktsramen. Entreprenören har motsatt uppfattning och vill i vart fall inte åtaga sig arbetet utan extra betalning.
    Kan entreprenören under sådana omständigheter innehålla det omtvistade arbetet? Ja, förmodligen i teorin. Som Sehlin säger (s. 743) gäller nog inte ”arbetsplikt” enligt kap. 9 § 3.7 I praktiken blir nog svaret ett annat.
    Beställaren kommer troligen med stöd av kap. 6 § 15 att av slutlikviden innehålla belopp för den fordran som han anser sig ha rätt till p. g. a. att entreprenören inte utfört vad som, enligt beställarens uppfattning, ålegat honom. Dessutom kommer antagligen beställaren, kanske på grundval av någon allmänkontraktuell regel, exempelvis presumerad mora, att ur löpande betalningar innehålla betalning. Remediet mot detta förfarande: dröjsmålsränta, är knappast avskräckande.
    Minst lika avhållande för entreprenörens eventuella självhävdelse är risken för våldsamt högre kostnader för en i efterhand fastställd entreprenörens utförandeplikt jämfört med de vid ett omedelbart utförande.

 

 

7 Första meningen i kap. 9 § 3 lyder: ”Den omständigheten att tvist hänskjutits till rättsligt avgörande berättigar inte entreprenören att avbryta entreprenaden.” Regeln har i många fall kommit att tolkas så att det faktum att tvisten hänskjutits till rättsligt avgörande (såväl skiljeförfarande som allmän domstol) inte får föranleda entreprenören att avbryta sina arbeten. Tolkningen är tveksam: dels säger inte regeln mer än vad den just gör — hänskjutandet är inget skäl för att stoppa entreprenaden, men (e contrario) kan andra skäl för sådan handling finnas, dels kan regelns innebörd inte vara, att entreprenören så att säga bakvägen skall tvingas utföra omfattande arbeten som uppenbarligen ligger utanför kontraktets ram. I motiv AB 72 s. 258, sägs: ”Bestämmelsen, som närmast avser tvist under entreprenadtiden, syftar till att undanröja onödigt dröjsmål p. g. a. tvisten.” Sambandet mellan bestämmelsens text och vad som sägs i motiven är inte uppenbart. Vad motiven förmodligen tar sikte på är att det skall finnas en rimlig proportionalitet mellan entreprenörens intresse att få en snar lösning på tvisten, dvs. helst få betalt, och den skada som ett avbrytande kan medföra, allt inom gränserna för en allmän lojalitetsplikt mellan parterna.

c) Entreprenören anser till skillnad från beställaren att arbetet ligger inom kontraktets ram.
    Entreprenören, som åberopar sin rätt att utföra arbete enligt 2 § 2 kap. får finna sig i att invänta skiljedomens besked om han får skadestånd p. g. a. uteblivet arbete. Är han en spelarnatur kan han påstå att kontraktet rättsstridigt delvis överlåtits på en annan entreprenör, häva kontraktet (kap. 8 § 2 p. 6) och räkna med skadestånd.8

Ändring eller ej
En tvist om det överhuvud föreligger en ändring av kontraktsarbetena, dvs. om, som Sehlin säger (s. 750), det rör sig om en utfyllnad inom kontraktets ram eller ej, innebär för entreprenören ingen egentlig skillnad jämfört med vad som gäller vid tvist om rätta priset på ändringar. Entreprenören, som menar att det rör sig om en ändring som han vill ha betalt för, vilket beställaren bestrider, försätts i samma dilemma som i pristvisten. Han är skyldig att utföra ändringen. Om han menar att ändringen t. o. m. är av karaktär ”rent” tilläggsarbete utanför kontraktsramen, blir närmast den under b) ovan under rubriken ”Priset” beskrivna situationen tillämplig. Problemet kan växa om entreprenören är en underentreprenör. Hans beställare har då, kanske till ett fast pris, åtagit sig att i enlighet med en s. k. rambeskrivning uppfylla en funktion och beställaren kan inte i sin tur övervältra kostnaderna för nödvändiga ändringar på någon annan, dvs. på byggherren.
    Visserligen har entreprenören, under speciella omständigheter, en hävningsrätt vid utebliven betalning enligt kap. 8 § 2 men vilken entreprenör vågar stå risken för en felaktig hävningsförklaring i en situation som denna.
    Det förhållandet, att i AB 92 (§ 4 kap. 2 ) införts en regel om att ändringsarbete på beställarens uppmaning fordrar skriftlig beställning, är ingen hjälp för entreprenören i detta fall, eftersom beställaren inte anser sig ha någon anledning att lämna en beställning. Ett exempel på detta kan vara att beställaren enbart anser sig ha överlämnat en ritning med ökad detaljeringsgrad, dvs. ingen ”ändrad” ritning.

 

Slutsatser
Förutsättningarna för ett ”chickenrace” mellan entreprenören och hans beställare vid pristvister och om ändringar föreligger, är mot bakgrund av entreprenörens ekonomiska beroendeförhållande till beställaren och AB 92:s praktiska tillämpning högst begränsade. Entreprenören utför därför de av beställaren beordrade ändringarna m. m. även om, som Sehlin säger (s. 744), konsekvenserna kan ”komma att vara förödande för honom”.

 

 

8 Entreprenören äger häva kontraktet: ”då beställaren utan entreprenörens medgivande helt eller delvis överlåter kontraktet och detta är av beaktansvärd betydelse för entreprenören.”

NF 87
Sehlins ingående, och som jag uppfattar korrekta, beskrivning av de ”omfattande reglerna till vilka man fäst stor vikt av formalia” i NF 879 (s. 746) skall jag enbart — även om det kan te sig något orättvist mot Sehlin — kommentera på en avgörande punkt.
    Hela det invecklade systemet i NF 87 för ändringar och ändringsorder av olika slag fungerar inte. Tvärtemot vad Sehlin antar (s. 748) återställs inte balansen mellan bolagets, dvs. beställarens, diskretionära rättigheter — diktatoriska anser några — och entreprenörens genom att entreprenören får ”mycket bra betalt” (s. 748). Inte heller de norska entreprenörerna lever för att tala med Voltaire ”i den bästa av alla världar”. De anser, i sanning, att de inte får ”mycket bra betalt” — inte ens bra betalt. Med andra ord problemen med reglering av ändringar i kontraktsarbetena kvarstår trots NF 87’s vällovliga ambitioner. Till systemet för tvistelösningar i NF 87, som jag anser har vissa fördelar, återkommer jag nedan.

 

Sammanfattande synpunkter
Finns det då några patentlösningar på den ständiga konfrontationen när tillspetsat uttryckt, en part, dvs. beställaren, ”sitter på pengarna” och den andra parten, dvs. entreprenören, har en ”monopolrätt”? Förmodligen inte; kanske skall inte heller vid risken att minska en fri konkurrens, några fullkomliga lösningar eftersträvas. Vad som bör eftersträvas är måhända en truism: Lösningarna på nämnda problem bör vara flexibla och anpassade efter kontraktets natur och parternas kapacitet och kompetens.
Av betydelse för utformningen av de administrativa reglerna, för beställning, utförande och prissättning av ändringar, är givetvis om entreprenören är ensam om att utföra entreprenaden eller om detta uppdrag, som i NF 87, delas mellan ett antal entreprenörer, vilka beställaren med växlande framgång försöker samordna. När, som i de situationer där NF 87 förekommer, ett antal entreprenörer är engagerade, kan av disciplinskäl ett byråkratiskt system med dess avigsidor kanske lättare försvaras. Om det, som när ABA 78 tillämpas, rör sig om en stor och vanligen i alla avseenden kompetent entreprenör, ter sig ett invecklat regelsystem som i NF 87 närmast hindrande för en förnuftig och ändamålsenlig reglering av ändringar.
    Likställda parter i stora, tekniskt invecklade och kommersiella projekt behöver inga pekpinnar i kontrakten. Här bör som i ABA 78 flexibiliteten sättas i främsta rummet.
    Men alla kontraktsparter är som bekant ingalunda likställda. Hur hjälpa de svagare i en entreprenaddjungel, där inte enbart djungelns lag bör råda? Skall man välja ett system där en part åberopande effektiviteten, vanligen beställaren, förbehåller sig rätten till långtgående maktbefogenheter? Inte bara i NF 87 förekommer sådana regler. På den internationella

 

9 NF 87 har under 1992 ersatts med NF 92. Villkoren har, bl. a. beroende på det starka anglosaxiska inflytandet, likvärdiga engelska och norska parallelltexter.

scenen möter vi sådana regelsystem i Fidics ”Röda bok” (byggnadsentreprenader), och i Fidics ”Gula bok” (maskinanläggningar).10 Kortfattat och mycket ofullständigt skall i nu aktuellt avseende nämnas något om dessa bestämmelser.
    Typiskt för bestämmelserna är att den sedvanliga tvåpartsrelationen i ett kontrakt kompletterats med en ytterligare tredje part, The engineer (konsulten) med högst betydande befogenheter att styra och leda kontraktsarbetena. The engineer skall uppträda ”impartially within the terms of the Contract and having regard to all the circumstances”.11 Han skall uppfylla en roll som oberoende och fristående part med befogenhet att agera som teknisk och juridisk domare. Verkligheten upplevs dock annorlunda av entreprenören som främst ser The engineer, som är betald av beställaren, som beställarens företrädare. (The engineer är vanligen ett större konsultföretag). The engineer kan nämligen i stora delar handla efter eget gottfinnande, som dock inte är detsamma som godtycke, och har i tvister vad som närmast kan karaktäriseras som tolkningsföreträde.
    The engineer har också möjligheter att beordra ändringar (”variations”) och bestämma priset för dem.12 Visserligen kan entreprenören i enlighet med ICC’s regler, efter ett emellanåt omständligt förfarande, hänskjuta tvistefrågor till skiljenämnd. Men entreprenören är, som beskrivits ovan, obenägen och berättigat försiktig med att under pågående arbeten driva skiljeprocesser.
    Sammantaget kan konstateras att, i vart fall, nordiska entreprenörer många gånger har ogynnsamma erfarenheter av Fidic-villkorens regler med åtföljande diskretionära rättigheter för The engineer.13 Jag delar Sehlins uppfattning — om än ur motsatt synvinkel — att AB 92-systemet för ändringar inte i alla delar är tillfredsställande utformat. Bristerna är mest påtagliga i ledet mellan underentreprenör och entreprenör. Det är att beklaga att det mångåriga arbetet med utarbetandet av AB 92 till viss grad kom att präglas av ”maktpolitiska” ambitioner hos de förhandlande parterna. Möjligen ligger denna företeelse i sakens natur när förhandlingarna rör agreed documents med många signatärer.
    Två lösningar i allmänna avtalsvillkor som sammanhänger med ändringar vid långvariga entreprenadarbeten bör prioriteras. Den ena lösningen är enkel, den andra mera komplicerad. De avser:

 

a) Entreprenörens säkerställande av sin betalning när parterna är överens om att ändring föreligger.
    Enklast sker ett säkerställande genom att beställaren, utöver att han självfallet betalar ostridigt belopp — ställer säkerhet. Några regler om

 

10 Fidic; Federation International des Ingeneurs — Conseils: Conditions of Contract for works of civil engineering construction 4:th edition 1987 resp.Conditions of Contract for electrical and mechanical works (third edition 1987). 11 Artikel 2.6 (Röda boken), artikel 2.4 (Gula boken). 12 Artikel 51–52 (Röda boken), artikel 31 (Gula boken). 13 Det skall medges att entreprenörens bedömning av Fidic-villkoren kan bli något annorlunda om entreprenaden utförs i ett (u)-land, där såväl nationella bestämmelser som kompetenta beställare saknas. Entreprenören kan då anse det bättre att tala med ”The engineer” än med en oförstående representant för en diktatorisk regim.

säkerhet av detta slag finns — underligt nog — inte i ovannämnda svenska bestämmelser (ABA 78, SSG, NLM 84 eller AB 92). I danska AB 92 § 7:2 respektive norsk standard, NS 3430, har man varit förnuftigare och givit entreprenören rätt att kräva extra säkerhet.
    NS 3430 artikel 28.3 p. 5 anger:

 

Selv om det foreligger tvist, har entreprenøren plikt til å utføre det som er pålagt mot sikkerhetsstillelse fra byggherren.

Till detta kommer att redan i samband med kontraktstecknandet ställs exempelvis i NS 3430 krav på ömsesidig säkerhet (p. 13). I Sverige har sådana förslag inte vunnit acceptans i förhandlingar mellan berörda branschorganisationer. Det i praktiken vanliga är istället att beställaren (byggentreprenören) ställer krav på säkerhet från entreprenören (underentreprenören) medan han själv ogärna lämnar en sådan.
    Även om det rådande läget på kreditmarknaden i hög grad försvårar förhandlingar om alla slag av säkerheter, bör dessa frågor inom en snar framtid få en balanserad lösning.

 

b) Behovet av en opartisk bedömning av priset för ändringar och av entreprenörens skyldighet att utföra sådana Lösningen på ovanstående problem blir mera komplicerad och kan här enbart skisseras. Jag tror som sagt inte på diskretionära (drakoniska) regler som sätts i beställarens hand såsom i NF 87 eller via ”ombud” som i Fidic-villkor. Man får nöja sig med en annan och lägre ambitionsgrad. Ett sätt kan vara att parterna begränsar sig till att avtala om tillsättande av en opartisk sakkunnig som avger ett för parterna ej bindande uttalande i tvistefrågan. Erfarenheten av sådana förfaranden är många gånger goda. En förutsättning är dock att beställaren avstår från att utnyttja sin många gånger överlägsna ekonomiska styrka och inte väljer att genom ett skiljeförfarande — kostsamt och långvarigt — kunna trötta ut entreprenören. Som nämnts ovan förekommer regler av skisserat slag i NF 87 men också bl. a. i ICC’s regler om Technical Expertise.14 Ytterligare förebild kan också hämtas från Norge där i olika regelsystem framträder en s. k. oppman.
    I NS 3430 artikel 40.2 sägs:

 

Foreløpig oppmannsavgjørelse Intill overtagelse kan hver av partene kreve en tvist om kontraktsforholdet avgjort av en oppmann med mindre tvisten allerede er brakt inn for domstolen eller voldgiftsretten etter 40.3 eller 40.4. Er det ikke på forhånd avgjort hvem som skal være oppmann, og partene ikke blir enige om dette innen 14 dager etter at kravet er fremsatt, foretar by- eller herredsretten ved bygge- eller anleggsstedets verneting oppnevnelsen. Den som bringer tvisten inn for oppmannsavgørelse, skal skriftlig nedlegge påstand og i nødvendig utstrekning begrunne sitt standpunkt og fremlegge dokumentasjon. Kopi av begjæringen sendes direkte til den annen part. Innen en kort frist fastsatt av oppmannen skal den annen part få anledning til skriftlig å uttale seg og fremlegge sine bevis. Partene har rett til å sende ett ytterligere innlegg til oppmannen med kopi til den annen part innen 7 dager etter å ha mottatt den annen parts uttalelse. Hvis oppmannen finner det ønskelig, kan han innkalle partene til et møte for å redegjøre ytterligere for sine krav i hverandres påhør.

 

14 Se Ossmer, SvJT 1982 s. 595.

Oppmannens avgjørelse av tvisten skal begrunnes og sendes hver av partene. Avgjørelsen skal foreligge innen 14 dager etter avsluttet saksforberedelse. Dersom en part uten gyldig grunn unnlater å uttale seg eller møte for oppmannen, skal denne avgjøre tvisten uten ytterligere utsettelser. Den part som fullt ut eller i det vesentlige taper saken, bære de endelige utgiftene til oppmannen. For øvrig bærer hver av partene sine omkostninger. Oppmannsavgjørelsen er ikke bindende. Partene skal innen en måned etter mottagelsen av avgjørelsen skriftlig meddele hverandre om de vil akseptere avgjørelsen som bindende.

Under utarbetandet av AB 92 diskuterades danska och norska lösningar med voldgift och oppmän. Som nämnts ovan gavs dock inte rådrum för dessa slags överväganden.
    I AB 92 har i kap. 9 § 2 införts en, jämfört med AB 72, ny regel om rätt för parterna att hänskjuta tvist där tvisteföremålet understiger tio basbelopp till allmän domstol. Skiljeförfarandet är inte längre på samma sätt obligatoriskt.
    Med f. n. 2–3 års handläggningstider för komplicerade civilmål enbart i underrätterna, finns väl ingen anledning tro att tvisterna skall kunna avdömas under entreprenadtiden. Värdet av de nya reglerna ligger snarare i att parterna inom rimlig tid måste klargöra sina ståndpunkter, vilket i sig brukar underlätta realförhandlingar. Det blir heller inte lika lätt som tidigare för beställare att använda den enkla svaromålsmetodiken: ”vi struntar i att betala”.
    Vad sedan våra domare kommer att säga när (mindre) entreprenadtvister i ökad mängd strömmar in i tingsrätterna — det är en annan historia.
Per Ossmer