Har föräldrarna en livslång underhållsskyldighet i internationella förhållanden?

Bl. a. om konventionsreservationers begränsade betydelse

 

 

Av docent MAARIT JÄNTERÄ-JAREBORG

1. Inledning
1.1 Myndiga barn som underhållsborgenärer
I en dom av Svea hovrätt den 2 november 1989 förpliktades en 60årig norsk medborgare med hemvist i Sverige (E) att betala underhåll till sin 24-årige son (G) med hemvist i Förbundsrepubliken Tyskland med 500 DM per månad från och med oktober 1988 till och med juni 1991.1 G bedrev på heltid studier vid ett tyskt universitet och var därför oförmögen att försörja sig själv. Han var dock frisk och i och för sig fullt arbetsför.
    I första instansen (Uppsala TR) hade talan ogillats med motivering att kärandens behov av underhåll inte var tillförlitligt utrett.2 Talan hade grundats på tysk lag, som också tillämpades i både tingsrätt och hovrätt. Den underhållsskyldiges ansökan om revision avslogs: genom beslut den 6 mars 1990 fann HD ej skäl finnas att meddela prövningstillstånd.3 Detta mål aktualiserar ett flertal enligt min mening intressanta och även principiellt viktiga frågor, som det finns anledning att upprepade gånger återkomma till i denna uppsats. För det första, kan ett barns hemvist utomlands medföra en livslång underhållsskyldighet för föräldrar som är bosatta i Sverige? Det är ju allmänt känt att den familjerättsliga underhållsskyldigheten sträcker sig olika långt i olika länder.4 Svensk rätt intar en i rättsjämförande perspektiv mycket restriktiv hållning. Enligt FB 7:1

 

1 Svea hovrätt. Avdelning 11. Dom 1989-11-02. DT 35. T 888/88. 2 Uppsala tingsrätt. Dom 1988-06-23. DT 362. T 62/87. I TR yrkade käranden ett underhållsbidrag på 1 000 DM per månad. Utredningen angående innehållet i tysk rätt visade att föräldrarnas underhållsskyldighet i olika prejudikat fastställts till 800 DM per månad. Från detta belopp skulle det myndiga barnets egna inkomster avräknas. I hovrätten nöjde sig sonen med att yrka ett underhållsbidrag på 500 DM. 3 Högsta domstolens beslut 1990-03-06. Mål T 510/89. 4 För en rättsjämförande översikt, se Unterhaltsrecht in Europa. Eine Zwölf-LänderStudie. Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Im Institut herausgegeben von Peter Dopffel und Bernd Buchhofer. Tübingen 1983.

st. 2 gäller föräldrarnas underhållsskyldighet till dess att barnet fyller 18 år. Underhållsskyldigheten kan dock utsträckas för skolgång efter denna tidpunkt, förutsatt att fråga är om studier i grundskolan eller gymnasieskolan eller annan jämförlig grundutbildning, däremot aldrig för högre studier, exempelvis universitetsstudier.5 Föräldrarnas underhållsskyldighet upphör definitivt, när barnet fyller 21 år. Begränsningarna i underhållsskyldigheten enligt svensk rätt har att göra med att den familjerättsliga underhållsskyldigheten hos oss i väsentlig omfattning kompletteras med förmåner enligt sociallagstiftning.6 För det andra, hur kan hovrättens dom förenas med den reservation som Sverige gjorde vid tillträdet till 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet? Sverige förbehöll sig då rätten att endast erkänna utländska beslut i den mån de avser underhållsskyldighet för tid innan den underhållsberättigade har fyllt 21 år eller ingått äktenskap, utom när den underhållsberättigade är eller har varit den underhållsskyldiges make. Även Haagkonventionen av 1958 om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn, som Sverige också tillträtt, förutsätter att den underhållsberättigade är ogift och under 21 år. Hade domen utverkats i Tyskland, hade den inte gällt här och inte heller varit verkställbar här! För det tredje kan man enligt min mening ifrågasätta HD:s beslut att inte meddela prövningstillstånd. Det är numera vanligt att familjemedlemmar lever i olika länder. Situationer där de berörda rättsordningarna har en olikartad syn på omfattningen av den familjerättsliga underhållsskyldigheten är inte sällsynta.7 Ett klar-

5 I svensk rättspraxis har denna bestämmelse tolkats strikt, se NJA 1986 s. 345. 6 För en historisk översikt av svensk rätt, se Agell, Underhåll till barn och make. Uppsala 1989, s. 14–17. 7 En sådan situation aktualiserades i NJA 1986 s. 690. Fråga var huruvida ett avgörande av en domstol i Tjeckoslovakien, där en person förpliktades att betala underhållsbidrag till sin minderårige sonson bosatt i Tjeckoslovakien, gällde i Sverige och kunde verkställas här i enlighet med lag (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Både Sverige och Tjeckoslovakien har tillträtt den Haagkonvention som lagen grundar sig på (1973 års verkställighetskonvention). Svea hovrätt avslog ansökan i första hand under motivering att underhåll till barnbarn inte omfattades av 2 § i lag (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden angående underhållsskyldighet, i andra hand under motivering att ett verkställande av den tjeckoslovakiska domen skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen (4 § i 1976 års lag). HD i sin tur fäste avseende vid syftet bakom Haagkonventionen och fann att den tjeckoslovakiska domen omfattades av konventionen. ”Genom att tillträda konventionen får Sverige anses ha utfäst sig att i princip godta en sådan dom. Till grund för Sveriges anslutning till konventionen måste nämligen anses ligga överväganden om att domar, vilka omfattas av 1976 års lag, som regel inte är oförenliga med svensk rättsuppfattning”, konstaterade HD. Av intresse är vidare att HD underströk att erkännande och verkställighet av en dom om underhåll åt barnbarn kan vägras, under åberopande av ordre public, endast i mycket speciella fall som det inte var fråga om i det nu aktuella målet. Jag finner HD:s avgörande mycket lovvärt. HD visade förmåga att gå utöver den

görande från HD angående förhållandet mellan lagvalsfrågan och Sveriges ovannämnda reservation vid tillträde till 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden hade varit välkommet. Kan det godtas att en 21-årsgräns gäller vid erkännande och verkställighet av utländska underhållsavgöranden, men inte vid lagval när underhåll enligt tillämplig utländsk lag kan utgå även efter det att barnet fyllt 21 år? I fall svaret är jakande, vad är det som motiverar en olikartad bedömning? Dessa frågor förefaller aldrig ha blivit diskuterade vare sig i juridisk litteratur eller i rättspraxis. En utgångspunkt i denna uppsats är att en reservation som Sverige funnit påkallad att göra vid en konventionsanslutning skall respekteras tills den har upphävts. Det skall inte heller vara alltför lätt att åsidosätta syftet bakom en sådan reservation. Frågan har stor praktisk betydelse inte minst med tanke på svenska ungdomars intresse att bo och studera utomlands, vilket i många fall kan resultera i att de också förvärvar hemvist utomlands. Många av dessa ungdomar kan i utlandet komma i behov av underhåll från sina föräldrar i Sverige. Erkännande och verkställighet av ett utländskt avgörande avseende underhåll till ett barn som fyllt 21 år kan i Sverige inte grundas på Haagkonventionen. Däremot, om inte en 21årsgräns anses gälla även vid lagvalet, kan föräldrarna vid svensk domstol komma att förpliktas betala underhåll till barnet så länge det är i behov av det oavsett barnets ålder. Det anses nämligen numera vara naturligt att ett barns rätt till underhåll bedöms enligt lagen i det land där barnet har sitt hemvist. Det finns inget stöd för antagande att lagvalet skulle bedömas annorlunda beträffande myndiga barn.

 

1.2 Uppsatsens bakgrund och uppläggning
Den mest centrala frågan i denna uppsats är 21-årsgränsen, när det gäller underhållsanspråk över gränserna. Jag finner tidpunkten vara mycket lämplig för en diskussion kring frågan. Familjelagssakkunnigas år 1987 framlagda förslag till lag om internationella familjerättsfrågor (SOU 1987:18) har ännu inte lett till lagstiftning på området. Underhållsreglerna i detta förslag lider av samma diskrepans som beskrivits ovan: i fråga om rätten till underhåll föreslås en 21-årsgräns gälla vid erkännande och verkställighet av

 

svenska lagens ordalydelse och bedöma en internationell tvist konventionsenligt i en äkta internationell anda. — Se också NJA 1986 C 133 och NJA 1986 C 134, som handlade om ansökan om verkställighet av ungerska underhållsavgöranden avseende myndiga barns skyldighet att betala föräldraunderhåll, i båda fallen till en mor. Ansökan lämnades i bägge fallen utan bifall under motivering att det inte finns några lagbestämmelser som ger möjlighet att förordna om verkställighet i Sverige

utländska underhållsavgöranden men inte vid tillämpning av utländsk lag. Nämnas skall också att de föreslagna reglerna är avsedda att tillämpas allmänt, om inte annat följer av en i regel konventionsgrundad särreglering.
    En annan betydelsefull omständighet i sammanhanget är att Luganokonventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (1988) nyligen trätt i kraft i Sverige. Denna konvention omfattar även underhållsfrågor. Vid tillträde till konventionen har Sverige inte kunnat hålla fast vid sin restriktiva inställning beträffande omfattningen av den familjerättsliga underhållsskyldigheten. En följd härav är att det inte går att i Sverige åberopa en 21-årsgräns som hinder för erkännande eller verkställighet av ett underhållsavgörande som härstammar från en annan konventionsansluten stat. Detta ger i sin tur upphov till en ny fråga: finns det fortfarande anledning att i svensk rätt hålla fast vid 21-årsgränsen, när det gäller erkännande av utländska avgöranden avseende underhåll till barn? Om en reglering motsvarande den som finns i Luganokonventionen bedöms vara påkallad även i de allmänna, icke-konventionsreglerade förhållandena, finns det naturligtvis också anledning att upphäva den nu aktuella reservationen vid tillämpning av 1973 års Haagverkställighetskonvention. Likaså kommer frågan om en 21årsgräns vid tillämpning av utländsk rätt att sakna aktualitet.
    Denna uppsats utgår i stor utsträckning från exempelfallet ovan. Det som talar för att uppmärksamma målet är att det illustrerar på ett träffande sätt problem som kan uppstå i gällande rätt, när de berörda länderna har en olikartad syn beträffande omfattningen av den familjerättsliga underhållsskyldigheten. Dessutom berör målet indirekt konventioner angående underhåll som antagits vid Haagkonferensen för internationell privaträtt. Av dessa har Sverige tillträtt de båda konventionerna angående erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden, men valt att stanna utanför de båda konventionerna angående val av tillämplig lag för underhållsskyldighet.
    Framställningen inleds med en allmän presentation av Haagkonferensens arbete på underhållsområdet. Därefter kommer jag att jämföra lagvalet i gällande svensk internationell privaträtt och i familjelagssakkunnigas förslag från 1987 med lösningarna i den nyare Haaglagvalskonventionen, nämligen 1973 års Haagkonvention om tillämplig lag i fråga om familjerättslig underhållsskyldighet (avsnitt 3 och 4). Mitt syfte är i denna del att ta ställning till huruvida det finns anledning att ta ännu större intryck av 1973 års konvention än vad familjelagssakkunniga gjort eller om det till och

med finns skäl för Sverige att tillträda konventionen. I avsnitt 5 kommer jag att kortfattat beröra vilka följder Luganokonventionens ikraftträdande kan få för Sverige på underhållsområdet. Avslutningsvis kommer jag att ta ställning till 21-årsgränsens lämplighet när det gäller underhållsanspråk över gränserna.

 

2. Om internationellt samarbete beträffande underhållsfrågor — särskilt inom Haagkonferensen för internationell privaträtt
Underhållsanspråk över gränserna ger upphov till ett antal besvärliga problem av både praktisk och juridisk art.8 Med tanke på detta och familjelivets allt större internationalisering är det inte förvånande, att ett stort antal internationella konventioner antagits på området. För Sveriges del kan nämnas att lagsamarbete med dels de övriga nordiska länderna, dels Schweiz redan på 1930-talet ledde till konventioner, som omfattade underhållsfrågor.9 År 1958 tillträdde Sverige den i New York två år tidigare dagtecknade konventionen om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. År 1962 slöts en ny konvention mellan de nordiska länderna angående indrivning av underhållsbidrag.10 Också 1988 års Luganokonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, som Sverige nyligen ratificerat, omfattar underhållsfrågor.11 De två första familjerättsliga konventioner, som antogs vid Haagkonferensen sedan konferensen återupptagit sitt arbete efter det andra världskriget, handlade likaledes om underhållsfrågor. Konferensens åttonde session år 1956 resulterade samma år i en konvention om tillämplig lag i fråga om underhållsskyldighet mot barn och 1958 i en konvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn. Lagvalskonventionen syftar till att skapa enhetliga lagvalsregler i de fördragsslutande staterna.

 

8 Pålsson, Rules, Problems and Trends in Family Conflict of Laws — Especially in Sweden. Recueil des Cours, Volume 199 (1986–IV), s. 358. Se också Bogdan, Familjerättsligt underhåll i svensk internationell privaträtt. SvJT 1978, s. 161. 9 Det nordiska lagsamarbetet på området resulterade i konventionen mellan Sverige, Danmark, Finland, Island och Norge innehållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap (1931) och konventionen mellan de nämnda staterna angående indrivning av underhållsbidrag (1931). År 1936 ingicks mellan Sverige och Schweiz en konvention om erkännande och verkställighet av domar och skiljedomar. 10 Denna konvention är en ren verkställighetskonvention, vilket också 1931 års indrivningskonvention var. Detta innebär att nordiska exekutionstitlar kan verkställas i Sverige men i övrigt saknar rättskraft. Vissa nordiska underhållsavgöranden gäller dock i Sverige i enlighet med 22 § i förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (NÄF). Se närmare Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt. Fjärde upplagan. Stockholm 1992, s. 203 f. 11 Se prop. 1991/92:128, s. 109 och Pålsson, Luganokonventionen. Stockholm 1992, s. 43.

Målsättningen med verkställighetskonventionen är att möjliggöra erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden inom de konventionsanslutna staterna.
    I förhållandet mellan konventionsanslutna stater ersattes år 1973 dessa två konventioner av en ny konvention på respektive område. De nya konventionerna har ett mera omfattande tillämpningsområde och avser underhållsskyldighet till både vuxna och barn på grund av i princip alla typer av familjerättsförhållanden.12 Sverige tillträdde 1958 års konvention angående erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden år 1966 och 1973 års konvention på samma område (nedan: verkställighetskonventionerna) år 1977. Ratificeringen motiverades i båda fallen huvudsakligen med att det innebär ökade möjligheter för verkställighet i utlandet av (svenska) underhållsavgöranden.13 Haagverkställighetskonventionerna framstår som särskilt betydelsefulla för oss också med hänsyn till att utländska underhållsavgöranden har ansetts kunna gälla (och verkställas) i Sverige endast när det finns uttryckligt lagstöd för det.14 Vid tillträdet till 1973 års verkställighetskonvention gjorde Sverige bruk av en viktig reservationsmöjlighet: När det gäller underhållsskyldighet mot barn förbehöll sig Sverige rätten att inte erkänna eller verkställa avgöranden som avser underhåll för tid efter det att barnet fyllt 21 år eller gift sig. Denna reservation15 har kommit till uttryck i 2 § 1 st. i lag (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet, som införlivar 1973 års konvention med svensk rätt: ”Lagakraftvunnet

 

12 ”Denna konvention är tillämplig på avgöranden som meddelats av judiciell eller administrativ myndighet i fördragsslutande stat och avser underhållsskyldighet på grund av familje-, släktskaps-, äktenskaps- eller svågerlagsförhållande, inbegripet underhållsskyldighet mot barn utom äktenskap...” (art. 1 i 1973 års verkställighetskonvention). 1973 års lagvalskonvention avser underhållsskyldighet i samma relationer som verkställighetskonventionen av samma år. 13 Av betydelse i båda fallen var att även de övriga nordiska länderna (med undantag av Island) var positivt inställda till den ifrågavarande konventionen. Se prop. 1965:139, s. 13 ff. och prop. 1975/76:98, s. 8 f. För ratificering av 1958 års konvention angavs också tala att det saknades allmänna regler i svensk rätt angående erkännande och verkställighet av utländska avgöranden och att det rådde viss oklarhet huruvida utländska underhållsavgöranden kunde erkännas i Sverige utan stöd i lag. Prop. 1965:139, s. 11 och s. 15. 14 Se NJA 1974 s. 324. Se också NJA 1977 s. 325 och NJA 1978 s. 610. En förutsättning för att en utländsk dom på privaträttens område skall kunna verkställas i Sverige är att det finns en särskild föreskrift om detta (UB 3:2). Prop. 1991/92:128, s. 127. 15 Själva reservationen är dock mer allmänt formulerad och avser även underhåll till andra än barn. I enlighet med art. 34(1) i 1973 års konvention förbehöll sig Sverige rätten att inte erkänna eller verkställa avgöranden eller förlikningsavtal som avser (1) underhåll för tiden efter det att underhållsberättigad ingått äktenskap eller uppnått 21 års ålder, utom när den underhållsberättigade är eller har varit den underhållsskyldiges make, eller (2) underhållsskyldighet mellan släktingar i sidled eller mellan släktingar genom gifte. Se art. 26(1) punkterna 1 och 2. Enligt art. 26(2) kan en fördragsslutande stat som har gjort förbehåll inte kräva tillämpning av konventionen beträffande avgörande eller förlikningsavtal som undantagits genom förbehållet.

avgörande av behörig myndighet i fördragsslutande stat gäller även här i riket, om det avser skyldighet att på grund av föräldraskap utge underhållsbidrag för tid innan den underhållsberättigade har fyllt tjugoett år eller ingått äktenskap...... .” Tillämpligheten av 1958 års verkställighetskonvention förutsätter att det handlar om underhåll till barn och att barnet är under 21 år och ogift.16 Här vill jag passa på att göra en anmärkning i anslutning till det mål, som användes som utgångspunkt i denna uppsats. Haagverkställighetskonventionerna är tillämpliga endast konventionsstaterna emellan.17 Både Sverige och Tyskland har tillträtt de båda konventionerna. Enligt 1973 års konvention är de fördragsslutande staterna skyldiga att erkänna avgöranden från både den underhållsberättigades hemviststat och den underhållsskyldiges hemviststat (se art. 7). Med tanke på detta kan man tycka att det hade varit naturligt för sonen att väcka talan om underhåll i Tyskland, där han sedan barndomen haft sitt hemvist. Enligt tysk internationell privaträtt kan domsrätt i underhållsmål grundas på den underhållsberättigades hemvist i landet.18 G tycks dock ha varit bättre informerad. De fördelar han skulle vinna genom att föra process i Tyskland vägde lätt jämfört med att det tyska avgörandet inte skulle gälla i Sverige och inte kunna verkställas här på grund av Sveriges ovannämnda reservation.

 

3. Sverige och Haagkonventionerna angående tillämplig lag i fråga om underhållsskyldighet
3.1 Allmänt
När Sverige visat sig sätta ett stort värde på internationellt samarbete på underhållsområdet, varför har Sverige ändå valt att stanna utanför de båda lagvalskonventioner som antagits vid Haagkonferen-

 

16 Se 3 § 1 st. i lag (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn och art. 1(1) i den i texten angivna konventionen av 1958. 17 Båda konventionerna har tillträtts av ett betydande antal huvudsakligen västeuropeiska stater. För uppräkning av de konventionsanslutna staterna, se senaste lydelsen av dels kungörelsen (1966:406) angående tillämpning av lagen den 10 december 1965 (nr 723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn, dels förordningen (1977:743) om tillämpning av lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Se också nedan not 58. Som ett resultat av s. k. reciprocitetsarrangemang mellan Sverige och vissa andra stater är den ovannämnda lagen från 1976 numera tillämplig också i förhållande till Australien och Förenta Staterna jämte Guam, Jungfruöarna, Puerto Rico och Samoa, dock med undantag av Alabama, District of Columbia och Mississippi. Se prop. 1987/88:106 och SFS 1991:110. 18 Detta följer av både § 23a Zivilprozessordnung (ZPO) och art. 5(2) i 1968 års Brysselkonvention mellan EG-staterna om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (vars parallell Luganokonventionen av år 1988 är). Se Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht. Ein Studienhandbuch. München 1991, s. 142.

sen? Denna fråga ter sig särskilt motiverad med tanke på att lagvalsfrågorna angående underhåll är mycket bristfälligt reglerade i svensk internationellt-privaträttslig lagstiftning.
    I gällande rätt finns endast en lagregel som avser val av tillämplig lag för underhåll i de utomnordiska förhållandena!19 Enligt denna regel, 3 kap. 6 § i lag (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, får frågor angående vårdnaden om och underhåll till barn upptas i äktenskapsmål. Om barnet vistas i Sverige, skall sådana frågor då alltid prövas enligt svensk lag. — I alla andra situationer är man hänvisad till rättspraxis, som i det rådande läget fått en vägledande roll. Det måste dock genast påpekas, att rättspraxis på området inte är helt enhetlig eller entydig och att en del oklarheter kvarstår.
    I en sådan här situation skulle man kunna tycka att starka skäl talar för att tillträda den nyare Haagkonventionen angående till- lämplig lag för underhåll, med mindre denna konvention innehåller från svensk synpunkt oacceptabla lösningar. Sverige har ju från första början aktivt deltagit i Haagkonferensens arbete. Det vore önskvärt att konferensens medlemsstater i så stort utsträckning som möjligt tillträder de konventioner som antas där.20

 

3.2 Är lagvalsfrågan irrelevant? Jämförelser mellan svensk rätt och
1973 års lagvalskonvention
I vårt exempelfall motiverade varken TR eller Svea hovrätt sitt lagval beträffande G:s rätt till underhåll. Båda rättsinstanserna avstod till och med från att uttryckligen ta ställning till tillämplig rättsordning. Vad Svea hovrätt beträffar, så nöjde den sig med att pröva sonens behov av underhåll med hänsyn till vad som framkommit angående hans ekonomiska förhållanden. Domstolen fann honom vara i behov av underhåll och biföll talan.21 Ändå är det klart att målet, för att få den utgång det fick, måste prövas enligt tysk rätt. Föräldrarnas underhållsskyldighet gentemot

 

19 I de internordiska förhållandena gäller 9 § NÄF, som dock endast avser yrkanden som framställs i samband med ett äktenskapsmål eller senare. 20 Sverige har sedan 1894 deltagit aktivt i Haagkonferensens arbete. Det måste anses ligga ett stort värde i att konferensens medlemsstater i så stor uträckning som möjligt tillträder de konventioner som antas där. Denna typ av resonemang har använts i prop. 1973:158, s. 69 som stöd för Sveriges tillträde till 1970 års Haagkonvention om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader. 21 En annan sak som prövades var huruvida det var fråga om en otillåten ändring av talan när sonen först i hovrätten kommit på att hans studier nog skulle ta två år längre tid än beräknat och därför yrkade underhåll till juni 1993. I denna del avvisades talan. Intressant nog saknar domen helt uttalanden angående den åldrige E:s förmåga att utge underhåll. Denna fråga prövades inte heller av TR, eftersom den ansåg att den primära frågan angående sonens behov av underhåll inte var tillförlitligt utredd. E hade en viss, om än inte särskilt stor månadsinkomst från sitt förvärvsarbete. E bestred också rimligheten av yrkat underhållsbidrag.

sina barn är ju betydligt mer långtgående enligt tysk rätt än enligt svensk rätt. Enligt tysk rätt kvarstår föräldrarnas underhållsskyldighet även sedan barnet blivit myndigt, förutsatt att det är ur stånd att försörja sig självt (BGB 1601, 1602(1)). Enligt den utredning som lades fram i målet angående innehållet i tysk rätt22 är ett myndigt barn i princip berättigat till underhåll under sin studietid, universitetsstudier inräknade och är inte skyldigt att skaffa sig egna inkomster. I det här fallet förblir det dock öppet, på vilken grund tysk lag, som talan hade grundats på, ansågs vara tillämplig.23 Utanför de lagreglerade fallen (se ovan 3.1) har tillämpning av lagen i det land där den underhållsberättigade har sitt hemvist starkt stöd i svensk internationell privaträtt, framför allt i doktrinen.24 Svensk rättspraxis på området är dock inte helt konsekvent, vilket åtminstone i viss utsträckning beror på den rådande oviss-

 

22 Målet är ett av de relativt få fall där man i Sverige gjort bruk av den europeiska konventionen från 1968 angående upplysningar om innehållet i utländsk rätt. Om denna, av Sverige ratificerade konvention, se Bogdan (not 10), s. 49 f. och Larsson, Internationell samverkan i rättegång, SvJT 1974, s. 781 f. 23 Det finns två möjligheter: antingen tillämpades tysk rätt som den underhållsberättigades lex domicilii (det är oklart vad G hade för medborgarskap) eller så tillämpades den på grund av parternas lagvalsöverenskommelse. Följande anteckning hade, nämligen, intagits i TR:s protokoll: ”Parterna är ense om att tysk rätt skall tillämpas i målet, men att E:s förmåga att betala underhållsbidrag kan beräknas efter de principer som tillämpas i svensk rätt.” Denna anteckning tycks innebära att parterna hade ingått ett s. k. processuellt lagvalsavtal , dvs. under processen kommit överens om tillämplig lag på tvisten. Processuella lagvalsöverenskommelser får på underhållsområdet stöd av svensk rättspraxis, låt vara att avtalen hittills avsett tillämpning av svensk rätt. Se NJA
1978 s. 590 och RH 1981:50. I det här fallet hade parterna kommit överens om tillämpning av tysk rätt. Eftersom målet hade stark anknytning till Tyskland genom sonens hemvist och den underhållsberättigade anses vara den mest skyddsbehövande personen i en underhållstvist, anser jag att en överenskommelse avseende tillämpning av tysk rätt i sig inte skall behandlas annorlunda än ett avtal om tillämpning av svensk rätt. — I vårt exempelfall tycks E dock senare ha insett att tillämpning av tysk rätt var mindre förmånlig för honom (se nedan i avsnitt 3.3 angående hans s. k. ordre publicinvändning) och velat backa ur lagvalsöverenskommelsen. Såsom Svea hovrätts dom har skrivits bidrar den emellertid inte något till den i svensk rätt omdiskuterade frågan angående, hur långt en parts rätt går att senare ensidigt återkalla en processuell lagvalsöverenskommelse. Denna fråga har aktualiserats i både NJA 1973 s. 57 (angående fastställelse av faderskap och underhåll till barn) och i NJA 1987 s. 815 (angående tolkning av ett äktenskapsförord). Se Pålsson, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt. Stockholm 1986, s. 159 f. och Jänterä-Jareborg, Partsautonomi och efterlevande makes rättsställning. En internationellt-privaträttslig studie. Uppsala 1989, s. 335 f. Se också SOU 1987:18, s. 233 f. 24 Se Pålsson (not 23), s. 158 och s. 161, Bogdan (not 10), s. 196. I sin år 1978 utgivna uppsats (ovan not 8), s. 173 skrev Bogdan, med hänsyn till det dåvarande oklara rättsläget, att det vore fel att hävda att någon uppfattning utgjorde ”gällande rätt”. Emellertid måste den rättsutveckling som skett därefter anses ha åtskilligt stärkt hemvistprincipens ställning i underhållsmål. Exempelvis har bestämmelsen i 5 § 1 st. i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor, enligt vilken talan om fastställelse av eller hävande av faderskap prövas enligt lagen i det land där barnet har sitt hemvist, ansetts innebära att yrkande om underhåll, som görs i samband med faderskapstalan, bör bedömas enligt samma lag som faderskapstalan. Pålsson, ibid s. 161. Se också NJA
1986 s. 615.

heten angående förutsättningarna för tillämpning av utländsk rätt i dispositiva tvistemål.25 I rättspraxis har svensk rätt genomgående tillämpats, när barnet och modern haft sitt hemvist i Sverige eller varit bosatta här, oavsett var de varit medborgare.26 Beträffande en del mål kan man dock fråga sig huruvida frågan om tillämplig lag alls ställts eller om målet direkt prövats i enlighet med svensk rätt som lex fori. I så fall är det inte fråga om tillämpning av hemvistprincipen, låt vara att utgången i dessa mål blir densamma.
    När barnet haft sitt hemvist utomlands, går praxis isär. I en del fall har utländsk rätt tillämpats, i en del andra svensk rätt.27 Denna oenhetlighet tycks åtminstone delvis bero på huruvida en part i målet yrkat tillämpning av utländsk rätt eller inte. Har talan grundats på utländsk rätt, har denna också tillämpats, förutsatt att den underhållsberättigade hade sitt hemvist i det landet och var medborgare där. Rättsfallsunderlag är inte tillräckligt för att möjliggöra säkra slutsatser angående, huruvida det räcker med hemvistanknytningen till utlandet för att det landets lag skall tillämpas. Så borde dock vara fallet ty det är svårt att motivera, varför ett svenskt hemvist vid lagvalet skulle väga tyngre än ett utländskt hemvist.28 Har ett lagvalsyrkande uteblivit, har svensk rätt kunnat tillämpas även när den underhållsberättigade hade sitt hemvist utomlands.29 Två förklaringar till detta är enligt min mening tänkbara. Enligt den ena är domstolen i ett dispositivt mål inte beredd att tillämpa utländsk rätt utan anmodan av en part.30 Den andra går ut på att parterna anses ha gjort en tyst lagvalsöverenskommelse om tillämpning av svensk rätt, vilken överenskommelse godtagits av domstolen.31

 

25 För allmän diskussion om förutsättningarna för tillämpning av utländsk rätt, se Jänterä-Jareborg (not 23), s. 331–352, Pålsson (not 23), s. 36–38 och Bogdan (not 10), s. 40–44. 26 För den nu aktuella rättspraxis, se Pålsson (not 23), s. 158 f. 27 Se Pålsson (not 23), s. 159–161. 28 Se också Pålsson (not 23), s. 161 och Bogdan (not 10), s. 196. Senast i sitt avgörande i NJA 1986 s. 615, som handlade om en i Italien bosatt italiensk kvinnas rätt till underhåll från sin förutvarande make, som numera var svensk medborgare med hemvist i Sverige, underströk HD betydelsen av att rätten till underhåll bedöms med hänsyn tagen till värderingar, levnadsförhållanden och sociala förmåner i det land där den som begär underhållsbidrag har sitt hemvist. 29 Se, exempelvis, NJA 1974 s. 7. 30 Denna tankegång börjar vara allt vanligare i svensk rätt. Senast har denna förklaring framförts av Pålsson i anledning av arbetsdomstolens avgörande AD 1988 nr 177. Se Pålsson, Svensk rättspraxis — internationell privat- och processrätt 1986–1990. SvJT 1992, s. 477 f. 31 Se Pålsson (not 23), s. 160 f.

För Sveriges del förefaller ratifikation av Haaglagvalskonventionerna aldrig ha varit aktuell.32 Detta har motiverats med att lagvalsfrågorna rörande underhåll är av begränsad betydelse och att det är mycket viktigare att reglera frågan om erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden genom internationella konventioner.33 Detta synsätt kommer till uttryck i familjelagssakkunnigas slutbetänkande Internationella familjerättsfrågor (SOU 1987:18), där följande står att läsa: ”Valet av tillämplig lag för underhåll har ofta en begränsad betydelse jämfört med vad som är fallet inom andra rättsområden. Det centrala är nästan alltid en bedömning av den underhållsskyldiges förmåga att betala och den underhållsberättigades behov av bidrag. Om en svensk domstol gör denna avvägning inom ramen för svensk eller någon utländsk lag har underordnad betydelse. Vid den ekonomiska bedömningen beaktas i bägge fallen, att partens förmåga att betala respektive behov av bidrag är beroende, förutom av personliga faktorer, av den sociala miljö i vilken han eller hon lever.”34 Det citerade må stämma väl, när de berörda rättsordningarna har samma syn på huruvida den person, som gör anspråk på underhåll, har en sådan rätt gentemot den påstått underhållsskyldiga personen. Frågan måste bli oerhört mer komplicerad när så inte är fallet, exempelvis när de berörda rättsordningarna har olika uppfattningar om vid vilken ålder barnet skall försörja sig självt eller vilka som är underhållsskyldiga gentemot adopterade barn eller barn födda utom äktenskap. Det fall som denna uppsats utgår från illustrerar träffande dessa komplikationer: hade svensk rätt och inte tysk befunnits vara tillämplig, hade en svensk domstol aldrig kunnat förplikta E att betala underhåll till sin 24-årige son! Hur skulle målet ha bedömts om Haagkonventionerna angående tillämplig lag för underhåll hade gällt för Sveriges del? Lagvalskonventionen av 1956 gäller endast för barn som är under 21 år och ogifta. Framställningen nedan handlar därför bara om 1973 års lagvalskonvention som även i övrigt som den nyare konventionen kan anses vara mera intressant.
    Såsom 1956 års konvention kännetecknas denna konvention av en strävan efter ett visst, för den underhållsberättigade gynnsamt resultat.35 Huvudregeln vid lagvalet är tillämpning av lagen i det land där den underhållsberättigade (dvs. den som påstår sig ha rätt

 

32 Se prop 1965:139, s. 7 f. och SOU 1987:18, s. 52 f. 33 Se Prop 1965:139, a. st. och Borum, The Scandinavian Countries and the Hague Conventions on Private International Law 1951–1964. Scandinavian Studies in Law 1967 (Vol. 11), s. 46. 34 SOU 1987:18, s. 102 f. Samma sorts resonemang förekommer också på s. 163. 35 Se Pålsson (not 8), s. 371 och SOU 1987:18, s. 103.

till underhåll) har sitt hemvist (art. 4). Om emellertid underhåll inte utgår enligt den lagen, tillämpas lagen i det land där båda parterna är medborgare (art. 5). Om inte heller denna lag medger underhåll, skall frågan i sista hand bedömas enligt forumstatens lag, lex fori (art. 6).
    Svaret på frågan synes således bli att även enligt Haagkonventionen skulle tysk lag ha blivit tillämplig. I likhet med 1973 års verkställighetskonvention ger emellertid denna konvention en fördragsslutande stat rätt att reservera sig rätten att, med undantag av make eller förutvarande make, endast tillämpa konventionen i förhållande till personer som är under 21 år och ogifta (se art. 13). Det förefaller inte sannolikt att Sverige vid ett tillträde till konventionen inte skulle ha gjort bruk av denna reservationsmöjlighet, som beträffande åldersgränsen är förenlig med regleringen i FB. Av en sådan reservation torde följa att något underhåll inte kan utgå, när barnet fyllt 21 år.
    Intressant nog förefaller det som om betydelsen av 21-årsgränsen vid lagval nonchalerats även i det pågående svenska reformarbetet på området. I familjelagssakkunnigas förslag från år 1987 har underhållsreglernas tillämpningsområde begränsats till att avse underhåll till barn och make (inklusive f d make). I lagvalsdelen föreslår kommittén att frågor om underhåll skall bedömas enligt lagen i det land där den underhållsberättigade har hemvist. Sådana supplerande för den underhållsberättigade förmånliga regler som Haagkonventionen innehåller har inte ansetts behövas.36 Lagvalsregeln i förslaget kompletteras med en bestämmelse enligt vilken vid fastställande av underhållsbidragets storlek den underhållsberättigades behov och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga skall beaktas, även om den lag som är tillämplig föreskriver något annat. Förebilden till denna ordre public-färgade bestämmelse finns i 1973 års Haagkonvention (art. 11). Ingen ledning ges däremot varken i förslagstexten eller i själva betänkandet för det fall att underhåll enligt den tillämpliga lagen utgår även efter barnet fyllt 21 år.
    Detta förefaller mig vara mindre väl genomtänkt inte minst med tanke på att 21-årsgränsen ändå föreslås gälla allmänt vid erkännande av avgöranden som avser underhåll till barn. En följd av dessa olikartade lösningar beträffande lagvalsfrågan och erkännandefrågan måste bli, att det ofta kommer att löna sig för ett utomlands bosatt barn, som är nära eller över myndighetsåldern, att föra process i Sverige i stället för sin hemviststat. Eftersom hemviststatens lag skall tillämpas (åtminstone när det begärts av en

 

36 Se SOU 1987:18, s. 103.

part), blir utgången densamma som i fallet i uppsatsens första avsnitt. Jag kan inte se att det finns något rättspolitiskt intresse för att uppmuntra denna typ av forum shopping.37 Det är nästan obegripligt att vägen på detta vis hålls öppen för myndiga barn att väcka underhållstalan i Sverige, om en 21-årsgräns ändå anses vara motiverad vid erkännande och verkställighet. — Enligt förslaget får en fråga om underhåll tas upp av svensk domstol bl. a., om den underhållsberättigade eller den underhållsskyldige har hemvist i Sverige. I denna del är förslaget i princip förenligt med domsrättsregleringen i underhållsmål enligt Luganokonventionen (se nedan avsnitt 5.2).

 

3.3 När får ordre public-förbehållet tillämpas?
I sin ansökan om revision angav E bl. a. att det inte kan vara rätt att han i Sverige och av svensk domstol åläggs att betala underhåll i en situation där enligt svensk rätt underhållsskyldigheten för länge sedan upphört. Han gjorde också gällande att en tillämpning av de tyska reglerna på sonens talan om underhåll skulle leda till ett resultat som är uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. E åberopade sålunda det s. k. ordre public-förbehållet, som ger den rättstillämpande myndigheten rätt att skjuta den eljest tillämpliga utländska lagen åt sidan. Ordre public-förbehållet anses gälla som en allmän princip i svensk internationell privaträtt.38 I föregående avsnitt har jag påpekat att utgången enligt familjelagssakkunnigas förslag kan bli densamma som i exempelfallet. Finns det då enligt förslaget en möjlighet att hindra ett sådant resultat genom att göra bruk av ordre public-förbehållet? Förslaget innehåller en generellt tillämplig ordre public-regel som står i överensstämmelse med gällande svensk internationell privaträtt: ”En bestämmelse i en utländsk lag får inte tillämpas och ett utländskt avgörande gäller inte i Sverige, om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att tillämpa bestämmelsen eller att erkänna avgörandet.”39

 

37 Med forum shopping avses val av det förmånligaste processlandet i en internationell tvist. Man gör en avvägning mellan ett antal faktorer, vilket kan förutsätta omfattande studier angående deras bedömning i olika rättsordningar. Se Bogdan (not 10), s. 34 f. Se också nedan avsnitt 4. 38 Det finns ett betydande antal uttryckliga orde public-förbehåll i svenska internationellt-privaträttsliga författningar. Som exempel kan nämnas 6 § i lag (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker och 15 § i lag (1990:272) om vissa internationella frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden. Härav skall man dock inte dra den slutsatsen att tillämpningen av ordre public-förbehållet förutsätter stöd i lag. Se Bogdan (not 10), s. 72. 39 6 kap. 10 § i förslag till lag om internationella familjerättsfrågor. SOU 1987:18.

I fråga om exempel finns det inte särskilt mycket att hämta ur betänkandet. Familjelagssakkunniga konstaterar att avsikten är att ordre public-bestämmelsen skall tolkas restriktivt.40 Detta stämmer också med gällande rätt. I underhållssammanhang ges två exempel på situationer där förbehållet enligt kommitténs uppfattning torde kunna tillämpas.41 I det ena fallet förutsätts den tilllämpliga lagen lägga formella hinder i vägen för en omprövning av underhållsbidrag som efter ändring av förhållandena framstår som alldeles orealistiskt.42 Det andra exemplet handlar om situationer, där makes skuld till en skilsmässa enligt den på underhållet tillämpliga lagen tillmäts betydelse vid fastställande av underhållsbidrag. Sådana regler avskaffades i svensk rätt genom 1973 års reform av giftermålsbalken.
    Inget sägs om den situation där på ovan angivet sätt den tillämpliga lagen för underhåll kommer i konflikt med 21-årsgränsen som villkor för erkännande av ett utländskt avgörande. Ovissheten kvarstår således. Dock borde sådana komplikationer, vilkas uppkomst kan förutses, förebyggas på annat sätt än genom en i praktiken osäker tillgång till ordre public-förbehållet. Enligt min uppfattning borde 21-årsgränsen, om man nu överhuvudtaget skall tillämpa den i internationellt-privaträttsliga fall, gälla även vid lagvalet. Om den tillämpliga lagen föreskriver underhåll till barn även efter det att barnet fyllt 21 år, borde den i denna del kunna lämnas obeaktad.
    Man kan också fråga sig om det är en välmotiverad lösning att helt avstå från sådana supplerande regler som Haagkonventionen innehåller. Följande situation kan tas som exempel: Ett barn som adopterats i Sverige av ett äkta par flyttar med sin adoptivmor till ett annat land, exempelvis adoptivmors ursprungsland. Adoptivföräldrarnas äktenskap upplöses där genom dom. Barnet yrkar vid svensk domstol underhåll från sin adoptivfar som är bosatt i Sverige. Det visar sig att enligt lagen i barnets hemviststat saknar adoptivbarn rätt till underhåll eller att förutsättningen för underhåll enligt den lagen är att adoptionen erkänns i den staten. Den svenska adoptionen gäller inte där. Det står utom tvivel att barnet är i behov av underhåll och att adoptivfadern har förmåga att betala underhållsbidrag.

 

40 SOU 1987:18, s. 239. 41 A. a. s. 239 f. 42 Såsom också kommittén påpekar korrigeras en sådan situation dock redan genom bestämmelsen i förslagets 3 kap. 3 § enligt vilken vid fastställande av underhållsbidragets storlek den underhållsberättigades behov och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga skall beaktas, även om den lag som är tillämplig föreskriver något annat.

I ett sådant här fall torde det vara klart att den utländska lagen under åberopande av ordre public skulle kunna sättas åt sidan och svensk lag tillämpas i stället.43 Med tanke på att det kan vara fråga om många kategorier av barn som diskrimineras i underhållshänseende jämfört med barn födda inom äktenskap och att sådana situationer kan uppstå regelbundet i rättstillämpningen, kan man fråga sig om tillämpning av ordre public-förbehållet är det bästa sättet att korrigera det resultat som den tillämpliga lagen leder till. Ett vidsträckt bruk av ordre public-förbehållet har träffande likställts med sjukdomssymptom.44 Det har ansetts vara ett tecken på att de grundläggande reglerna är övergeneraliserade eller på annat sätt felkonstruerade.
    Enligt min mening borde underhållsreglerna i familjelagssakkunnigas förslag åtminstone nyanseras något, exempelvis på följande sätt: ”Om underhåll inte utgår enligt lagen i den stat där den underhållsberättigade har hemvist men skulle utgå enligt svensk lag, skall svensk lag tillämpas.” Regeln har sin förebild i artikel 6 i 1973 års lagvalskonvention (se ovan i avsnitt 3.2). Såsom enligt förslaget finns det naturligtvis fortfarande behov av en regel enligt vilken den underhållsberättigades behov och den underhållsskyldiges förmåga alltid skall beaktas vid fastställande av underhållsbidrag. — Ett annat alternativ till de föreslagna ändringarna är givetvis tillträde till 1973 års Haagkonvention (se nedan avsnitt 4).

 

4. Bör Sverige tillträda 1973 års lagvalskonvention?
I detta avsnitt kommer jag att kortfattat beröra frågan, huruvida Sverige borde tillträda 1973 års Haagkonvention om tillämplig lag i fråga om familjerättslig underhållsskyldighet. Konventionen har tillträtts av ett betydande antal stater,45 vilket ofta varit en bety-

 

43 Detta antagande grundar sig på ett antal uttalanden som gjorts i förarbetena till svensk internationellt-privaträttslig lagstiftning och i doktrinen angående tillämpningsområdet för ordre public-förbehållet. Man har reagerat mot alla former av diskriminering av barn p. g. a. börd och ansett ordre public-förbehållet kunna hindra tillämpning av utländsk lag i dessa fall. Förutsättningarna för användning av ordre public-förbehållet anses vara ju större desto starkare anknytning barnet har till Sverige. Se t. ex. SOU 1969:60, s. 235, jfr SOU 1987:18, s. 291. Se också angående underhåll Pålsson (not 8), s. 371 f.; Bogdan i not 8 angiven uppsats, s. 173 f. och Karlgren, Kortfattad lärobok i internationell privat- och processrätt. Femte upplagan. Lund 1979, s. 125 f. Angående arv, se Bodgan (not 10), s. 76. Stundom talar man om en särskild ”familjerättslig ordre public” (barnrättslig ordre public vore dock mer träffande) som går ut på att svensk rätt som lex fori skall tillämpas, när den ger bättre skydd åt barnet än den eljest tillämpliga lagen. Se Karlgren, a. a. s. 125 f. och Eek, Lagkonflikter i tvistemål II. Stockholm 1978, s. 60. 44 Pålsson (not 23), s. 43 f. 45 De konventionsanslutna staterna bestod den 1 maj 1992 av Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland, Italien, Japan, Luxemburg, Nederländerna, Portugal, Spanien, Schweiz och Turkiet. Hague Conference on Private International Law. Signatures and Ratifications of the Hague Conventions/Status on 1 May, 1992.

delsefull omständighet när ratificering av en Haagkonvention övervägts i Sverige.
    Alla de familjerättsliga Haagkonventioner som Sverige tillträtt efter det andra världskriget bygger på ömsesidighet.46 Förutom konventionerna om erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden från 1958 respektive 1973 har Sverige ratificerat 1970 års konvention om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader samt 1980 års konvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Ömsesidigheten innebär att konventionen är tillämplig endast mellan de fördragsslutande staterna. Anslutningen till de nämnda konventionerna har inneburit stora praktiska fördelar för Sverige: svenska avgöranden angående underhåll eller skilsmässa gäller i de övriga konventionsanslutna staterna och det går att få ett barn, som olovligen bortförts till en annan konventionsstat, återlämnat till Sverige.
    1973 års lagvalskonvention, däremot, bygger inte på ömsesidighet. Detta innebär dels, att en fördragsslutande stat är skyldig att tillämpa konventionsbestämmelser i förhållande till alla stater, dels att staten inte vinner några omedelbara fördelar genom konventionsanslutningen. Dess egen lag kommer inte att tillämpas i större utsträckning i de övriga konventionsanslutna staterna än om den hade stannat utanför konventionen. ”Värdet med en ratifikation ligger i att en tillträdande stat tydligt markerar sin anslutning till de värderingar konventionen ger uttryck åt”, såsom familjelagssakkunniga anfört i ett annat sammanhang.47 Man kan också tycka att det ligger ett stort värde i att samma lagvalsregler tillämpas i flera stater. Likaså kan man argumentera för att Haagkonferensens medlemsstater borde tillträda där antagna konventioner i så stor utsträckning som är möjligt för dessa stater. Konventionsanslutning av en stat brukar dessutom vara ”smittsam” bland andra stater med ungefär likadana värderingar.
    Personligen anser jag inte att 1973 års lagvalskonvention innehåller sådana lösningar som inte kan accepteras från svensk synpunkt. Sakliga invändningar har hos oss riktats huvudsakligen mot den specialregel som konventionen innehåller angående underhåll till make efter äktenskapsskillnad (art. 8).48 Enligt denna regel skall den lag som tillämpats vid prövningen av skillnadsfrågan också gälla för rätten till underhåll och senare omprövningar av

46 Jag bortser nu från konventionen om lagkonflikter i fråga om formen för testamentariska förordnanden (Haag, 1961) såsom en successionsrättslig konvention. Denna av Sverige och ett stort antal andra stater tillträdda konvention gäller oberoende av ömsesidighet (art 6). 47 Se SOU 1987:18, s. 189 angående 1978 års Haagkonvention om ingående och erkännande av äktenskap. 48 Se SOU 1987:18, s. 103 f. Se också Pålsson (not 8), s. 372 f.

underhållet. Motsvarande skall gälla i fråga om legal separation och ogiltigförklaring eller återgång av äktenskap.
    Haagkonventionens nyss nämnda lösning avvisas av familjelagssakkunniga som påfallande formell. Enligt kommittén kan den innebära konsekvenser som är svåra att överblicka, exempelvis genom att en senare omprövning av underhållsbidraget skall grundas på skilsmässostatutet.49 Lösningen sägs också passa mindre bra ihop med svensk rätt: dels prövas en talan om skilsmässa i Sverige enligt svensk rätt,50 dels är svensk rätt mycket restriktiv vad gäller underhåll till make efter äktenskapsskillnad.
    Jag medger att familjelagssakkunnigas kritik har visst fog för sig, men anser inte invändningarna väga så tungt att Sveriges tillträde till konventionen vore uteslutet.51 Enligt min mening torde det mest betänkliga med den kritiserade lagvalsregeln vara att den kan uppmuntra till forum shopping: talan om skilsmässa väcks i det land där tillämplig lag för rätten till äktenskapsskillnad är en rättsordning, som under de förhandenvarande omständigheterna råkar gynna käranden vad gäller underhållsfrågan. Detta kan också innebära en sorts kapplöpning mellan makarna om vem som hinner väcka talan först. Som exempel kan anges följande fall: Förutsatt att Haagkonventionen gäller för Sveriges del skulle det kunna ligga i den ekonomiskt starkare makens intresse att väcka talan om äktenskapsskillnad i Sverige med hänsyn till den svenska rättens restriktiva inställning i fråga om underhåll till make efter äktenskapsskillnad. Om svensk domsrätt föreligger enligt 3:2 IÄL, är svensk rätt också skilsmässostatut enligt 3:4 IÄL,52 med följden att makens rätt till underhåll enligt Haagkonventionen skall prövas enligt svensk materiell rätt. Den ekonomiskt svagare maken skulle däremot dra fördel av att väcka skilsmässotalan i ett land där det tillämpliga skilsmässostatutet är ett lands lag, som ger en make omfattande rätt till underhåll efter äktenskapsskillnad. Till saken hör att domsrättsreglerna i äktenskapsmål ofta är mycket generöst formulerade, såsom exempelvis 3:2 IÄL i svensk rätt.
    Jag anser dock inte ens denna invändning stå i vägen för svensk konventionsanslutning. Forum shopping är redan idag vanlig och torde för Sveriges del få ökad betydelse i och med Luganokonventionens ikraftträdande. Påpekas skall också att det vid erkännande

 

49 SOU 1987:18, s. 104. Se också Pålsson (not 8), s. 372 och NJA 1986 s. 615. 50 Vissa modifikationer följer dock av 3:4 2 och 3 st. IÄL. 51 Jfr SOU 1987:18, s. 52 f. 52 För tydlighets skull skall påpekas att lösningen i 3:4 IÄL är en autonom svensk internationellt-privaträttslig lösning. I många andra länder förekommer det att en talan om äktenskapskillnad skall enligt där gällande lagvalsregler prövas enligt utländsk rätt, exempelvis lagen i det land där båda makarna är medborgare. Se också SOU 1987:18, s. 103 f.

och verkställighet av utländska beslut avseende underhåll till en förutvarande make enligt 1973 års Haagverkställighetskonvention, är irrelevant vilket lands lag som tillämpats beträffande rätten till underhåll. Detsamma gäller naturligtvis även beträffande avgöranden om underhåll till barn.
    Enligt min mening borde man i Sverige seriöst överväga ratificering av 1973 års lagvalskonvention. Man skall inte bortse från att enligt Haagkonventionen skall vid fastställande av underhållsbidragets storlek den underhållsberättigades behov och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga alltid beaktas, även om den tillämpliga lagen föreskriver något annat (art. 11(2)). Denna regel borde kunna ge stor flexibilitet i rättstillämpningen och på så sätt minska den kritiserade lagvalsregelns betydelse.

 

5.Luganokonventionens verkan på underhållsområdet
5.1 Några inledande anmärkningar
Luganokonventionen av 1988 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område trädde i Sverige i kraft den 1 januari 1993. Konventionen omfattar även underhållsfrågor. Den är avsedd att tillämpas mellan EFTA- och EG-staterna samt EFTA-staterna emellan. När ratifikationsproceduren slutförts, kommer konventionen att omfatta sammanlagt 19 västeuropeiska stater. Erkännande och verkställighet enligt konventionen förutsätter dels att domen omfattas av konventionens sakliga tillämpningsområde, dels att den har meddelats i ett förfarande som har inletts efter konventionens ikraftträdande i de båda berörda staterna, dvs. domens ursprungsstat och den stat som ansökan om erkännande eller verkställighet riktar sig till.53 Luganokonventionen är i stort sett identisk med Brysselkonventionen på samma område (ursprungligen från 1968), som gäller mellan EG-staterna. Fråga är om en s. k. dubbelkonvention, vilket innebär att den reglerar både domstolarnas internationella behörighet och erkännande och verkställighet av domar och beslut. För Sverige är Luganokonventionen den första utomnordiska konvention, som på underhållsområdet innehåller regler om domstolarnas direkta behörighet.54 Huvudregeln enligt Luganokonventionen är att talan mot den som har hemvist i en konventionsstat skall väckas vid domstolen i den staten (art. 2 st. 1). Härutöver anvisas i

53 Se art. 54 st. 1 och st. 2. Se också Pålsson (not 11), s. 196. Enligt SFS 1992:1208 har konventionen tillträtts av Frankrike, Italien, Luxemburg, Nederländerna, Portugal, Schweiz, Storbritannien och Nordirland samt Sverige. 54 I inomnordiska förhållanden finns direkta behörighetsregler, som även omfattar underhållsanspråk, i art. 8 i konventionen mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige innehållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap.

art. 5 p. 2 specialfora för talan om underhållsbidrag. Enligt denna kan talan under angivna förutsättningar också väckas vid domstolen i den ort där den underhållsberättigade har sitt hemvist eller vanliga vistelseort eller, om talan har samband med frågan om någons rättsliga ställning, den domstol som enligt sin egen lag är behörig att pröva denna fråga.55 De tidigare i denna uppsats uppmärksammade Haagkonventionerna om erkännande och verkställighet av utländska underhållsavgöranden innehåller endast s. k. indirekta behörighetsregler. Med detta uttryck avses bestämmelser om på vilken grund den myndighet, som meddelat avgörandet, skall ha grundat sin behörighet för att avgörandet skall kunna erkännas eller verkställas enligt konventionen.56 Sådana här indirekta behörighetsregler konkurrerar naturligtvis inte med de direkta behörighetsreglerna i Luganokonventionen.57

 

5.2 Förhållandet till Haagverkställighetskonventionerna
De ovan berörda Haagverkställighetskonventionerna har tillträtts av ett stort antal EG- och EFTA-stater. 1973 års verkställighetskonvention, exempelvis, har ratificerats av sammanlagt 13 stater i denna grupp.58 En viktig fråga är därför hur Luganokonventionen förhåller sig till framför allt 1973 års Haagkonvention och vilka ändringar som den kommer att medföra beträffande förutsättningarna för erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden. För Sveriges del är dessa frågor särskilt intressanta därför att det i fråga om Luganokonventionen inte varit möjligt att förbehålla sig beträffande erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden.
    Såsom inledningsvis nämndes är svensk rätt i jämförelse med flera västeuropeiska rättsordningar restriktiv vad gäller familjerättslig underhållsskyldighet. Vid tillträde till 1973 års Haagverkställighetskonvention förbehöll sig Sverige rätten att erkänna varken avgöranden som avser underhåll för tiden efter det att den underhållsberättigade fyllt 21 år eller ingått äktenskap eller avgöranden om underhållsskyldighet mellan släktingar i sidled eller släktingar genom gifte. Sådana underhållsavgöranden måste däremot anses

 

55 Se närmare Pålsson (not 11), s. 85 f. 56 Se art. 7 och 8 i 1973 års verkställighetskonvention och art. 3 i 1958 års verkställighetskonvention. 57 Pålsson (not 11), s. 85. 58 Dessa stater är Danmark, Finland, Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland, Italien, Luxemburg, Nederländerna, Norge, Portugal, Schweiz, Spanien, Storbritannien samt Sverige. Härutöver har konventionen ratificerats av Tjeckoslovakien och Turkiet. Se SFS 1989:69 och Hague Conference on Private International Law. Signatures and Ratifications of the Hague Conventions, Status on 1 May, 1992.

omfattas av Luganokonventionen. Huvudprincipen enligt Luganokonventionen är att en i en konventionsstat meddelad dom, som faller inom konventionens tillämpningsområde, utan vidare skall erkännas i de övriga konventionsanslutna staterna.59 Enligt art. 57 p. 1 i Luganokonventionen skall konventionen inte inverka på konventioner som konventionsstaterna har tillträtt eller kommer att tillträda och som på särskilda områden reglerar domstolarnas behörighet eller erkännande och verkställighet av domar. Vidare föreskrivs det i art. 57 p. 5 att om det mellan ursprungsstaten och den stat som ansökan riktas till finns en specialkonvention om erkännande och verkställighet av domar, skall de i specialkonventionen angivna förutsättningarna tillämpas. Som typexempel på en konvention som avses i dessa bestämmelser brukar anges Haagverkställighetskonventionen från 1973.60 Denna konvention skall således ges företräde i förhållande till sådana konventionsanslutna stater som också tillträtt Luganokonventionen.
    I sammanhanget skall emellertid också beaktas att 1973 års Haagkonvention inte gör anspråk på exklusiv tillämpning. Enligt art. 23 i konventionen utgör konventionen inte hinder mot att åberopa annat internationellt fördrag, som gäller mellan ursprungsstaten och den anmodade staten eller lagen i den anmodade staten, för att erhålla erkännande eller verkställighet av ett underhållsavgörande.61 Denna bestämmelse får betydelse exempelvis i sådana situationer där erkännande och verkställighet skulle kunna beviljas enligt Luganokonventionen men inte enligt Haagkonventionen. Om sålunda ett underhållsavgörande i och för sig faller under Haagkonventionen men förutsättningarna för erkännande eller verkställighet av någon anledning inte är uppfyllda enligt den konventionen, har art. 23 ansetts innebära att

 

59 Se Pålsson (not 11), s. 195. 60 Se Prop 1991/92:128, s. 123 och Pålsson (not 11), s. 54, 57. Observera att enligt art. 55 ersätter Luganokonventionen de allmänna domskonventioner som tidigare ingåtts mellan en EG-stat och en eller flera EFTA-stater eller mellan olika EFTA-stater inbördes. Sverige är part i fyra sådana konventioner, dvs. de nordiska domskonventionerna av 1932 och 1977 samt domskonventionerna med Schweiz (1936) och Österrike (1982). Av dessa omfattar endast domskonventionen mellan Sverige och Schweiz även underhållsavgöranden. Detta innebär att erkännande och verkställighet av schweiziska underhållsavgöranden inte längre kan grundas på lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz, om det ifrågavarande beslutet har givits i ett förfarande som inletts efter Luganokonventionens ikraftträdande mellan Sverige och Schweiz (1.1.1993). En övergångsbestämmelse beträffande domar, som har meddelats efter konventionens ikraftträdande men i förfaranden som har inletts dessförinnan, finns i Luganokonventionens art. 54 st. 2. Om Luganokonventionens förhållande till äldre domskonventioner, se Pålsson (not 11), s. 51 f. 61 En motsvarande bestämmelse finns i art. 11 i 1958 års verkställighetskonvention.

erkännandet (inkl. verkställighet) i stället kan grundas på Luganokonventionen.62 Denna tolkning, vars riktighet jag inte vill bestrida, kommer för Sveriges del att ordentligt skaka om den hittills gällande ordningen. Förutom att Luganokonventionen innebär att underhållsbeslut från samtliga EG- och EFTA-stater kommer att gälla och vara verkställbara i Sverige,63 innebär konventionen också att Sverige vid erkännande och verkställighet av dessa underhållsavgöranden måste överge sitt hittills nationellt präglade synsätt vad gäller den familjerättsliga underhållsskyldigheten. Exempelvis kan den i denna uppsats mycket uppmärksammade 21-årsgränsen tillämpas bara i fråga om sådana avgöranden som faller under 1973 års verkställighetskonvention men inte under Luganokonventionen. Avgöranden som avser underhållsbidrag till barn, som för länge sedan fyllt 21 år men som fortfarande studerar, skall fortsättningsvis kunna verkställas i Sverige, förutsatt att avgörandet härstammar från en Luganokonventionsstat och har meddelats där i ett förfarande som har inletts efter konventionens ikraftträdande mellan den staten och Sverige. Förutsättningarna för tillämpning av ordre public-förbehållet enligt art. 27 p. 1 i Luganokonventionen kan knappast anses vara uppfyllda i detta fall.64 Likaså kan Svea hovrätt,

62 Pålsson skriver: ”Även om de i Haagkonventionen angivna förutsättningarna för erkännande inte är uppfyllda, kan det därför inte sägas stå i strid med eller ’inverka på’ Haagkonventionen om ett underhållsavgörande erkänns med stöd av Luganokonventionen. Slutsatsen bör då bli att ett underhållsavgörande som i och för sig faller under Haagkonventionen skall erkännas om förutsättningarna härför föreligger antingen enligt denna konvention eller enligt Luganokonventionen. Detta synes också vara rådande uppfattning i EG-staterna vid tillämpningen av motsvarande bestämmelse i Brysselkonventionen.” Pålsson (not 11) s. 57 f. Angående förhållandet mellan Brysselkonventionen och 1973 års Haagverkställighetskonvention delas denna uppfattning i tysk doktrin, när fråga varit om Brysselkonventionens tillämplighet. Se Martiny i Handbuch des internationalen Zivilverfahrensrechts. Band III/2. Tübingen 1984, s. 149–151; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht. Kommentar zum EuGVÜ. 2., neubearbeitete und erweiterte Auflage. Heidelberg 1987, s. 357. En motsvarande tolkning gäller sedan gammalt i svensk rätt i fråga om Haagkonventionens förhållande till andra för den underhållsberättigade mer gynnsamma regler (konventionsgrundade eller andra) i svensk rätt. Se SOU 1987:18, s. 242. 63 Se art. 27 och 28 i Luganokonventionen, som reglerar villkoren för erkännande. ”Erkännande skall eller får vägras endast i vissa strikt begränsade undantagsfall.” Pålsson (not 11), s. 195. Särskilt intressant i detta sammanhang är art. 27 p. 4, som handlar om situationer där domstolen i ursprungsstaten prejudiciellt tagit ställning till en i bestämmelsen angiven fråga och då grundat sitt ställningstagande på en annan lag än den som skulle ha tillämpats enligt svensk internationell privaträtt. Se närmare Pålsson, a. a. s. 213 f. 64 Erkännande eller verkställighet anses kunna vägras enligt ordre public-förbehållet enligt art. 27 p 1 i Luganokonventionen, endast om domen framstår som ”höggradigt stridande mot fundamentala rättsgrundsatser i forumlandet”. Pålsson (not 11), s. 215. Denne påpekar också att det knappast är möjligt att i förväg mera konkret ange vad detta kan innebära. Enligt min mening måste det dock kunna tas för givet, när fråga är om ett annat konventionslands avgörande, att begränsningarna i svensk rätt beträffande underhållsskyldighet mot barn inte kan vara av så grundläggande betydelse för den svenska rättsordningen att erkännande av utländska avgöranden enligt Luganokonventionen skulle kunna förvägras. Stöd för detta resonemang kan man enligt min

som enligt konventionen skall pröva ansökan om verkställighet (art. 32), komma att överhopas med verkställighetsansökningar från fattiga släktingar till i Sverige bosatta personer, förutsatt att de förstnämnda beviljats underhåll genom beslut av domstol i sin hemviststat (art. 5 p. 2). En sådan konsekvens är fullt möjlig med hänsyn till olikartade synsätt på den familjerättsliga underhållsskyldighetens roll inom EG- och EFTA-stater. Den pågående europeiska integrationen har således även omedelbara familjerättsliga följder.

 

6. Avslutning
Uppsatsen handlar om föräldrarnas underhållsskyldighet, när underhåll krävs av ett myndigt barn som är bosatt utomlands. Frågan är särskilt intressant därför att den familjerättsliga underhållsskyldigheten i många länder sträcker sig betydligt längre än enligt svensk rätt. Eftersom det idag är vanligt att familjemedlemmar lever i olika länder finns det anledning att ställa frågan, i vilken utsträckning svenska internrättsliga värderingar skall slå igenom när den påstått underhållsberättigade personen har hemvist utomlands. Av intresse i sammanhanget är särskilt den definitiva 21-årsgränsen enligt intern svensk rätt (FB 7:1). Vid tillträde till 1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet förbehöll sig Sverige rätten att inte erkänna eller verkställa avgöranden som avser underhåll för tiden efter det att den underhållsberättigade ingått äktenskap eller uppnått 21 års ålder, utom när den underhållsberättigade är eller har varit den underhållsskyldiges make.
    En motsvarande begränsning förefaller dock inte ha blivit diskuterad hos oss, när utländsk lag skall tillämpas på rätten till underhåll. En följd av dessa olikartade lösningar beträffande dels erkännandefrågan, dels lagvalsfrågan är att det ofta kommer att löna sig för ett myndigt, utomlands bosatt barn, att föra process i Sverige i stället för sin hemviststat och yrka tillämpning av hemviststatens lag. Så skedde i ett av Svea hovrätt år 1989 avgjort avgörande, vid vilket uppsatsen i stor utsträckning uppehållit sig.
    Enligt svensk HD-praxis kan utländska underhållsavgöranden erkännas (och verkställas) i Sverige endast när erkännandet får uttryckligt stöd i lag. Detta villkor uppfylls i de fall där Sverige tillträtt en internationell konvention om erkännande av utländska

 

mening finna även i HD:s avgörande i NJA 1986 s. 690, som avsåg underhållsskyldighet gentemot barnbarn. Se ovan not 7.

avgöranden, som sedan införlivats med svensk lagstiftning.65 Av de två Haagkonventionerna på området har särskilt 1973 års konvention varit betydelsefull. Luganokonventionen kan betecknas som ett ytterligare steg framåt, eftersom denna konvention efter fullbordat ratifikationsförfarande kommer att omfatta fler stater än vad Haagkonventionerna hittills gjort.
    Starka sociala skäl talar för ett utvidgat erkännande (inkl verkställighet) av utländska underhållsavgöranden. Att erkännandet hittills varit beroende av en konventionsförpliktelse på området är en godtycklig lösning, åtminstone från en underhållsberättigad persons synpunkt.66 Av denna anledning innehåller familjelagssakkunnigas förslag (SOU 1987:18) allmänt tillämpliga bestämmelser om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden avseende underhåll till barn och make. I fråga om underhåll till barn kan dock erkännandet enligt förslaget endast avse underhåll för tid innan barnet fyllt 21 år, en begränsning som anges ansluta sig till underhållsskyldighetens omfattning i intern svensk lag.67 Någon motsvarande begränsning föreslås däremot inte beträffande lagvalet. Rätten till underhåll skall enligt förslaget bedömas enligt lagen i den stat där den underhållsberättigade har hemvist. Såsom i gällande rätt innebär förslaget att ett myndigt barn måste väcka talan om underhåll i Sverige, för att kunna få ut underhåll efter 21 års ålder. Enligt min mening är detta en mindre väl genomtänkt lösning redan av det skälet att det uppmuntrar till forum shopping.
    Avslutningsvis skulle jag vilja ifrågasätta hela sättet att genom en 21-årsgräns begränsa erkännandet och verkställigheten av utländska underhållsavgöranden. Så länge som en motsvarande begränsning inte gäller i lagvalsdelen kan denna begränsning lätt kringgås genom att barnet väljer att väcka talan om underhåll i Sverige. Ännu allvarligare än denna svårmotiverade diskrepans är att en stelbent 21-årsgräns bortser från barnets behov av underhåll. Detta behov påverkas av vilka sociala förmåner, studiefinansiering, e dyl, som står till barnets förfogande i det land där barnet lever, oavsett dess ålder. I många länder har familjen det primära underhållsansvaret livet ut, vilket borde kunna beaktas vid erkännande av avgöranden från ett sådant land.

 

65 Detsamma gäller när Sverige p. g. a. reciprocitetsarrangemang åtagit sig att erkänna och verkställa underhållsavgöranden från ett visst land. Se ovan not 17. 66 ”This question, like most others decided by courts in private law disputes, is one of doing justice between individuals, and not of promoting or harming the interests of the forum State or of any other State. Whether the forum decides to grant or to withhold recognition, the victory will be gained and the defeat will be suffered by the respective parties and not by the States involved.” Pålsson (not 8), s. 376. Se också SOU 1987:18, s. 156 f. 67 SOU 1987:18, s. 244.

När den förestående lagreformen genomförs, borde man enligt min mening helt slopa 21-årsgränsen som villkor för erkännande och verkställighet. Härav följer att den 21-årsreservation, som Sverige gjorde vid tillträde till 1973 års Haagverkställighetskonvention, senast då borde upphävas. Andra villkor kan i stället visa sig vara nödvändiga i de icke-konventionsgrundade förhållandena. Liksom vid fastställelse av underhållsbidragets storlek, måste naturligtvis också vid erkännande och verkställighet den underhållsberättigades behov av underhåll och den underhållsskyldiges förmåga att utge underhåll kunna beaktas. — Huruvida lagreformen borde gå ännu längre och i stil med Luganokonventionen även omfatta underhåll till andra än barn och make är en fråga som faller utanför denna uppsats