Den andra metoden. Några anteckningar till immaterialrättens särställning i den internationella privaträtten

 

 

Av professor STIG STRÖMHOLM

Till den moderna juridiska retorikens loci communes hör konstaterandet, att immaterialrätten är ett av privaträttens mest internationella områden. Ej sällan fogas till detta påstående betraktelser om de intellektuella produkternas rörlighet, omöjligheten att hejda dem vid nationella gränser, den samtida bok- och tidskriftsproduktionens liksom musik- och nöjesvärldens övernationella karaktär och med dessa sammanhängande överväganden.
    Det kan mot denna bakgrund i förstone te sig förvånande att vad som borde vara många vägars korsning — mötet mellan immaterialrätt och internationell privaträtt — är så påfallande sparsamt behandlat i litteraturen.1 En enkel och näraliggande förklaring är att det handlar om utpräglade specialiteter och att en samtidig behärskning av båda är nödvändig för en kompetent behandling av mötet. På den traditionella juridiska kartan ligger de båda specialområdena långt från varandra, och denna karta, som med nödvändighet är starkt präglad av rättsvetenskapens idéhistoriska förflutna, har alltjämt ett starkare styrande inflytande på tankevanor och problemlösningsberedskap än juristerna i allmänhet torde föreställa sig.
    Vill man med slagordsmässig förenkling beskriva de utgångspunkter från vilka den ”vanliga” internationella privaträtten och den internationella immaterialrätten har utvecklats är det korteligen två motsatta grundsatser: den ena att privaträttsliga rättigheter som lagligen uppkommit eller förvärvats under ett visst rättssystem skall i princip respekteras av alla andra rättsordningar och dessas domstolar och myndigheter, den andra att offentligrättsliga rättspositioner, såsom privilegier, har giltighet endast inom den stats territoriella gränser som tillskapat eller beviljat den ifråga-

1 Under de senaste tjugu–tjugufem åren har i de stora europeiska länderna veterligen utkommit endast två större arbeten helt ägnade denna problemkrets: Ernst Windisch, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht im zwischenstaatlichen Bereich (Berlin, J. Schweitzer, 1969), och Jacques Raynard, Droit d’auteur et Conflits de Lois (Paris, litec, 1990, 743 s.).

varande rättigheten. Med dessa två principer som grund har utvecklingen gått vidare. Idag skulle den rättsteoretiske författare knappast bli tagen på allvar som byggde sakliga ställningstaganden på tesen, att upphovsrätten till ett litterärt verk är att betrakta som, eller åtminstone att jämställa med, ett offentligrättsligt privilegium — eller rentav (för att citera en tysk 1800-talsförfattare) en ”spegelverkan av förbudslagar” — medan äganderätten till lösa saker eller den av värdepapper symboliserade rätten till andel i ett företags tillgångar skulle ha en radikalt annan prägel och därmed böra vara försedd med helt andra rättsverkningar. Däremot tas de rättsvetenskapliga författare i högsta grad på allvar som förfäktar nödvändigheten eller åtminstone önskvärdheten av att bibehålla immaterialrättens principiella särställning i internationellt-privaträttsligt hänseende.
    Åt de frågor som uppkommer vid mötet mellan IP och traditionell internationell immaterialrätt — jag håller mig här till upphovsrätten — är dessa anteckningar ägnade.
    Det hör i själva verket till ovanligheten att en rättsvetenskapsman vågar sig på en kritik av de rättspolitiska grunderna för och de rättspolitiska verkningarna av denna egenartade särbehandling. Så skedde emellertid år 1976, då en grupp företrädare för den ”vanliga” internationella privaträtten inledde en diskussion i anledning av ett nyligen (av immaterialrättens tyska grand old man, den 1988 bortgångne professor Eugen Ulmer) på offentligt uppdrag framlagt förslag till reglering av immaterialrättsliga avtal i den internationella privaträtten i EG-länderna.2 Ulmers förslag, som bygger på en grundlig rättsjämförande undersökning, accepterar och befäster den historiskt givna ordningen, dvs. den som tillkommit genom internationella avtal, främst 1886 års Bernkonvention och även 1952 års världskonvention. Förslagets vidare öden inom EG är i detta sammanhang utan omedelbart intresse.
    Det må erinras om att Bernkonventionens grundprinciper är att signatärmakterna förpliktar sig att ge upphovsrättsligt skydd — i normalfallet samma skydd som åt egna medborgare (assimilation au national) — åt de andra signatärmakternas medborgare men även åt upphovsmän som offentliggjort sina verk för första gången i ett medlemsland. Från assimilation au national avviker konventionsregleringen på ett antal punkter: konventionen innehåller ett ”minimiskydd”; en lägre skyddsnivå får en stat inte tillämpa i förhål-

 

2 E. Ulmer, Die Immaterialgüterrechte im internationalen Privatrecht (München 1975, Nr. 38 i Schriftenreihe zum gewerblichen Rechtsschutz des Max-Planck-Instituts für ausl. u. internat. Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht).

lande till konventionsskyddade utlänningar, även om dess egna medborgare för nöja sig med ett mindre utvecklat skydd.
    De immaterialrättsliga konventionerna ålägger medlemsstaterna specifika förpliktelser i vissa tämligen väldefinierade situationer. De besvarar inte internationellt privaträttsliga frågor, dvs. i första hand lagvalsfrågor. Det behöver knappast påpekas, att — även om man bortser från den historiska ”belastning” som det historiskt nedärvda privilegietänkandet inneburit — redan den lokalisering av upphovsrätten som erfordras för en tillämpning av IP:s traditionella regler om lex rei sitae och lex loci delicti skapar särskilda svårigheter, låt vara att de knappast är större än i fråga om andra typer av icke-fysisk egendom eller fjärrdelikt.
    I den mån upphovsrättsjurister befattat sig med IP-problem har de i allmänhet förordat den s. k. skyddslandsprincipen, dvs. vid lagvalet i ett internationellt fall stannar man vid rättssystemet i den stat där rättsinnehavaren gör anspråk på upphovsrättsligt skydd. Eftersom sådant normalt inte beviljas utlänningar utan att det ifrågavarande landet är folkrättsligt förpliktat härtill, blir ”skyddslandet” den stat där en kränkning ägt rum och där upphovsmannen kan åberopa en konventionsgrundad rättighet. Konventionen styr, kan saken också uttryckas, indirekt valet av skyddsland.
    Det ulmerska förslaget av 1975 grundar IP-regleringen inte på några nya eller några generella IP-principer utan på det faktiskt fungerande konventionssystemet. ”Skyddslandets rätt” är enligt den föreslagna art. A ”rätten i den stat för vars territorium skyddet göres gällande”; till denna ”rätt” hör också enligt förslaget ”bestämmelserna i de folkrättsliga avtal som är tillämpliga i landet”. Förslaget innebär vidare (art. B) att försåvitt traktatregler inte är tillämpliga, skall skyddet för personer som inte är medborgare i skyddslandet bestämmas av sistnämnda lands interna rätt. Artikel C föreskriver uttryckligen att renvoi från skyddslandets rätt eller från en konvention till en tredje rättsordning skall accepteras. Utan en sådan regel skulle förslagets lösningar tydligen lätt kunna komma i konflikt med konventioner av Bernkonventionens typ.
    Det var mot de nu föreslagna bestämmelserna som de rättslärde vid Max-Planck-institutet för utländsk och internationell privaträtt i Hamburg gick till attack. Ett litet element av skolstrid och revirbevakning vågar man läsa in i fejden.3 Då denna knappast kan anses ha lett till annat än att den ulmerska ståndpunkten stod segerrik i

 

3Die Immaterialgüterrechte im künftigen internationalen Privatrecht der Europäischen Gemeinschaften, i Rabels Zeitschrift 40 (1976), s. 189 ff. — Ulmers svar i samma tidskr. 41 (1977), s. 479 ff. Mellan Max-Planck-institutet i Hamburg och det immaterialrättsliga MPI i München (Ulmers skapelse) består en viss rivalitet i fråga om just gränsområden av detta slag.

huvudsakligen oförändrat skick, kan den beskrivas i allra största korthet. Vad kritikerna ville uppnå var att man skulle bryta upp från de rester av privilegietänkandet som gjorde att upphovsrättens IP-regim förblev en särlösning; immaterialrättigheterna borde kunna hanteras som vilka andra rättspositioner som helst; objektets okroppsliga karaktär var ingen avgörande svaghet eller svårighet. Modern internationell privaträtt förmådde lösa minst lika svåra frågor, t. ex. på värdepappersrättens område eller i fråga om samfärdsel med etermedier, satellitkommunikation o. d.
    Med Ulmers svar, som i allt väsentligt innebar en hänvisning till det praktiska värdet hos det nu drygt hundraåriga, med möda uppbyggda internationella immaterialrättsliga konventionsnätet, vars bortfall eller sönderfall sannolikt skulle få katastrofala verkningar för flera allt större och viktigare näringsgrenar, kom debatten att avstanna. Det fortsatta arbetet inom EG har också följt den münchenska huvudlinjen.4 Den sakliga räckvidd som enligt Ulmers förslag — i denna del utan alltför stora betänkligheter att betrakta som en auktoritativ utläggning av i varje fall det kontinentaleuropeiska rättsläget de lege lata — tillkommer ”skyddslandets” rätt, som vi för enkelhetens skull här kallar ”skyddsstatutet”, är omfattande: ”I fråga om upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk bestämmes rättens uppkomst, verkningar och utslocknande av skyddslandets lag” (avsnitt 2, art. D i förslaget).5 Skyddsstatutet föreslås vidare (art. E(1)) — återigen i huvudsaklig överensstämmelse med den på de flesta håll i Europa gällande rätten — vara den rättsordning som avgör vem som är den ursprunglige innehavaren av upphovsrätten eller av vissa upphovsrättsliga befogenheter. I denna reglering ligger emellertid, som Ulmer med rätta framhåller i sina motiv till förslaget,6 en så uppenbar konfliktrisk i förhållande till framför allt angloamerikansk copyright att ett undantag måste göras. Det formuleras i art. E(2): ”I fråga om verk, som skapats av arbetstagare eller på beställning, besvaras frågan om och i vilken omfattning upphovsrätten eller vissa upphovsrättsliga befogenheter övergått på arbetsgivaren eller beställaren på grundval av de regler som enligt art. F är tillämpliga på överlåtelse och upplåtelse av rättigheter”.
    Den omfattande art. F, som i sina huvuddelar fått visst stöd i den internationella doktrinen,7 är den bestämmelse som tydligast ger

 

4 Dominerande också i doktrinen, se t. ex. P Mayer, Droit international privé (Paris 1977, s. 453 f. no. 630). 5 Ovan, not 2 a. a., s. 108. 6 A. a., s. 40 ff. 7 Se Raynard, op. cit. not 1 ovan, no. 654 (s. 580).

anledning till kritisk diskussion av den traditionella utgångspunktens — ”skyddslandsteorins” — principiella grunder.
    I sak innebär Ulmers förslag följande. Skyddsstatutet, som detta definierats ovan, avgör huruvida en överlåtelse eller upplåtelse av upphovsrätt eller en licensupplåtelse överhuvudtaget är tillåten. Det bör här erinras om att i åtskilliga rättssystem totalöverlåtelse av upphovsrätt liksom obegränsade eftergifter av den ideella rätten saknar laga verkan. Skyddsstatutet avgör vidare enligt Ulmers förslag vilka anspråk en förvärvare av uteslutande rätt kan grunda på förvärvet i fall av kränkning av upphovsrätten. Det är också jämlikt skyddsstatutet som man enligt den tyske rättslärde har att avgöra verkningarna av dubbelöverlåtelse av upphovsrätt, dvs. besvara frågan om rättsverkningarna av ett avtal som slutits med tredje man efter en överlåtelse eller upplåtelse. Slutligen skall skyddsstatutet avgöra om och i vilka fall avtal om rätten att filma ett verk samt avtal om filmverk för sin giltighet eller sin verkan mot tredje man behöver införas i offentligt register.
    Det behövs inte någon djupgående analys för att konstatera, att ”skyddsstatutet” i Ulmers förslag spelar rollen av det skyddade verkets ”sakstatut”, i ett slags lex rei sitae för upphovsrättsligt bruk. Som redan påpekats, utgör förslaget otvivelaktigt en systematisering och utvidgning av principer, som har betydande stöd i kontinentaleuropeisk praxis i sådana fall som rört verk skyddade i kraft av Bernkonventionen. Den principiella svagheten med hela den föreslagna regelbyggnaden är uppenbar: den är helt beroende av att det finns en effektiv internationell överenskommelse och av att denna är utformad enligt Bernkonventionens högsta grundsats — assimilation au national. Faller konventionssystemet samman eller har man att göra med länder utanför detsamma, är regleringen oanvändbar: det finns inte något skyddsstatut, helt enkelt — försåvitt man inte skulle ha att göra med rättsordningar, som utan internationella åtaganden skyddar alla litterära och konstnärliga verk, oberoende av ursprung; en sådan generositet är ovanlig (men fanns verkligen i viss omfattning i fransk rätt fram till 1964); att vissa länder ännu står utanför konventionerna beror regelmässigt inte på att de skulle ha en särskilt generös inställning till skyddet av intellektuella prestationer — motsatsen har hittills varit regel. Det är piratländerna som velat behålla sin frihet.
    Den nu framställda invändningen mot det ulmerska IP-förslaget för immaterialrättigheterna måste granskas från ytterligare en utgångspunkt av rent praktisk karaktär. Vilket är alternativet? Trots allt har Bernkonventionen och Världskonventionen en mycket betydande spridning. Det är ingen överdrift att säga, att de till-

sammans omfattar det helt övervägande flertalet länder av något intresse för upphovsmän och för förläggare och andra producenter och distributörer. Det är sant att konventionssystemet sedan åtminstone ett par årtionden är i kris, att utvecklingsländerna torde vilja och kunna hindra en vidareutveckling under lång tid och att den internationella erfarenheten pekar på att resoluta handelspolitiska påtryckningar, eventuellt kompletterade med mer eller mindre långtgående sanktioner, är ett betydligt mer effektivt medel — kanske det enda effektiva organet — i umgänget med de mest utpräglade piratländerna. Dessa negativa och nedslående erfarenheter tillhandahåller likväl inga nya och klargörande anvisningar om alternativ till den teknik som de stora konventionerna bygger på. Så länge dessa internationella instrument upprätthålles av de ekonomiskt och teknologiskt — man vill hoppas genomsnittligt sett också kulturellt — ledande länderna, framstår det som rimligast att låta det internationellt privaträttsliga regelsystemet konstrueras på den grund som de så att säga indirekt utstakar. Att konventionsarbetet sedan ett trettiotal år håller en annan och betydligt lägre takt än under de föregående sextio–sjuttio åren betyder trots allt inte att konventionerna förlorat sin betydelse. Skulle det verkligen gå därhän att de internationella regelnäten trasas sönder, lär det finnas både tid och teknisk möjlighet att anpassa den internationellt privaträttsliga ordningen efter de nya sakernas tillstånd.
    Det alternativ till ”skyddsstatutet” som traditionell IP-teknik ställer till förfogande är knappast särskilt övertygande som generellt lagval. Upphovsmannens nationalitet är på en rörlig internationell marknad (där upphovsmannen, som fallet inte sällan varit i fråga om östeuropeiska författare, dessutom sökte sig ut för att genom första publicering t. ex. i Schweiz vinna internationellt skydd) föga hjälpsam. Detsamma måste sägas om hans domicil eller uppehållsort. Det land där första offentliggörande eller utgivande sker är ofta skyddslandet men kan knappast sägas ha något sakligt företräde framför det där upphovsmannen eller hans rättsägare reagerar mot en kränkning. Det är enligt all erfarenhet från ”vanlig” internationell privaträtt en betydande fördel om den tillämpliga lagen är vederbörande domstols lex fori; den effekten inträder regelmässigt med den ulmerska definitionen av ”skyddsstatutet”. Skulle man av det ena eller andra skälet tvingas övergå till en annan ordning kan det knappast ske utan en uppdelning av målet på åtminstone ett par olika statut, en dépeçage som ofta vållar svårigheter och i varje fall möda.

Någon rättspolitisk invändning av vikt mot det ulmerska förslaget låter sig slutligen heller inte härledas ur art. F(2), som bestämmer det upphovsrättsliga avtalsstatutet (sedan de såsom ”sakrättsfrågor” behandlade problemen — E(2) och F(1) — förts undan; dessa regleringar har uttryckligen företräde framför den allmänna lagvalsregeln för avtal). Detta lagval företer Ulmer under uttrycklig hänvisning till det vid tiden för hans utredning föreliggande utkastet till en EG-konvention om skuldstatutet.8 Här behöver detaljerna inte beröras. Det är alltsomallt en fördel, om den upphovsrättsliga lex contractus väljes i så nära anslutning till ”vanliga” förmögenhetsrättsliga lagvalsregler som möjligt. Därför framstår det också som en fördel att Ulmer som ”karakteristisk prestation” i art. 4 — det begrepp EG-utkastet för upphovsrättsavtal använder för att bestämma ”the proper law of the contract”, den rättsordning som ett avtal har den närmaste förbindelsen med — väljer upphovsmannens prestation med undantag för de fall där en förvärvare åtager sig en förpliktelse att utge överlåtet verk och dem där han förvärvar en uteslutande rätt. I dessa situationer anses förvärvarens kommersiella domicil (huvudlokal) ange den rättsordning som har den närmaste förbindelsen med avtalet. Från effektivitetssynpunkt är detta sannolikt den riktiga lösningen.

8 Avtryckt i Ulmer not 2 ovan a. a., s. 115 ff.