Aktuella spörsmål

 

Mer om efterställningsvillkor
1. På senare tid har s. k. efterställningsklausuler vållat mig huvudbry i fråga om deras rättsliga innebörd, särskilt i samband med ackord. Detta föranledde mig att skriva en artikel i ämnet, vilken publicerades i SvJT 1992 s. 609 ff. Mina slutsatser var i korthet följande.
    En efterställningsklausul genom gäldenärsavtal1 kan rättstekniskt uppfattas på två sätt, nämligen:
(1) Som ett förhållande vilket påverkar fordringens status i förmånsrättshänseende. Förhållandet skall därför beaktas inom ramen för FRL.
(2) Som ett fordringsvillkor, vilket måste vara uppfyllt för att fordringen skall anses fullgången. Med detta synsätt är efterställningsklausulen något som inte har med FRL att göra, utan endast med dess existens. I doktrinen och möjligen också i praxis synes efterställningsvillkoret utan närmare reflektioner ha uppfattats som något som styr fordringens förmånsrätt medan jag fann skäl för att se det som ett fordringsvillkor. Det närmare innehållet bestäms av hur villkoret har formulerats; här föreligger avtalsfrihet. Med utgångspunkt i att villkoret formulerats på ett tämligen kortfattat och stereotypt sätt -— fordringen sägs t. ex. efterställd sålunda att den grundar rätt till betalning först efter att gäldenärens övriga borgenärer blivit förnöjda — menade jag att föreskriften in dubio bör förstås så, att efterställningsklausulen så att säga utlöses endast i den mån gäldenärens betalningsförmåga på förfallodagen är äventyrad. Om så är fallet, träder villkoret i kraft sålunda, att rätt till betalning förutsätter att alla andra borgenärers skulder på förfallodagen först erhåller betalning.
    Med det angivna synsättet kommer man förbi dels det problemet att FRL enligt sin ordalydelse inte ger utrymme för någon efterställdhet, dels den svårighet som ansetts föreligga i att tvångsackord inte skulle kunna genomföras utan att också efterställda fordringar erhåller utdelning om minst 25 %.
    Slutligen framhöll jag, att eftersom efterställningsklausulen är något som parterna disponerar över och kan modellera som de vill, kontraktsförfattaren borde skänka frågan mer uppmärksamhet än vad som hittills har varit vanligt.

 

2. Insolvensutredningen har i sitt betänkande SOU 1992:113 också uppmärksammat de problem som en efterställningsklausul kan vålla i samband med ackord.2

1 Beträffande skillnaden mellan efterställning på grund av borgenärsavtal respektive på grund av gäldenärsavtal, se Lindskog SvJT 1992 s. 622 ff. — Beträffande denna uppsats skall anmärkas att hänvisningen till Stockholms Fondbörs Nobelutredning tillkom så sent, att jag inte blev i tillfälle till korrekturläsning. Till följd härav och som en konsekvens av min svårläsliga handstil kom justitierådet Johan Muncks namn att bli felstavat. Detta är inte bara en oartighet mot Johan Munck, utan har också lett till förväxlingsrisker i det, att det med avseende på hänvisningarna i not 90 inte framgår att det är Nobelutredningen och inte kommentaren till den danska konkursdomen (av højesteretsdomeren Mogens Munch) som avses.

Beträffande det förhållandet att FRL enligt ordalagen inte ger utrymme för någon efterställdhet säger sig insolvensutredningen3 vilja skingra den tveksamhet som må föreligga beträffande rättsläget härvidlag genom att i 18 § FRL ett tillägg skulle göras enligt följande:

 

Vad som har sagts nu hindrar dock inte att en borgenär enligt avtal eller på annan grund har rätt till betalning först efter övriga borgenärer.4

Vad avser ackordsfrågan finns i förslaget till lag om företagsrekonstruktion upptaget två bestämmelser som tar sikte på denna. Den första återfinns i 3:7 1 st. 3 p. och lyder sålunda:

 

En borgenär, som enligt avtal eller på annan grund har rätt till betalning först efter gäldenärens övriga borgenärer deltar inte — — — i förhandlingen, såvida inte dessa medger detta.

Vidare föreskrivs i 3:12 2 st.:

 

Om alla borgenärer som enligt 7 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen inte tillgodoses fullt ut genom ackordet, är detta bindande också för en borgenär vars fordran uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion och som enligt avtal eller på annan grund har rätt till betalning först efter gäldenärens övriga borgenärer.

Utredningen redovisar inte hur man rättstekniskt ser på efterställningsklausulen. Det framstår emellertid klart, att man uppfattat den som något som styr fordringens status i förmånsrättshänseende. Huruvida det skulle vara lämpligare att behandla efterställningsklausuler som fordringsvillkor synes inte ha uppmärksammats. Därmed har man ej heller haft anledning pröva om några lagstiftningsåtgärder med denna utgångspunkt kunde anses ha varit påkallade.

 

Märk att förslagen bygger på föreställningen att vid sidan av efterställdhet på grund av avtal också andra typer av fordringar skulle vara efterställda. Som exempel nämns en handelsbolagsmans anspråk på arvode.5 Emellertid är här, åtminstone efter min åsikt, fråga om en annan gränsdragning, nämligen mellan fordringar på ena sidan och vad jag har kallat bolagsanspråk på den andra. Anspråk av det senare slaget kan göras gällande endast i samband med bolagets likvidation, och då först sedan bolagets borgenärer blivit förnöjda. Något behov av att tillskapa en särskild förmånsrättskategori inom FRLs regelsystem för olika slags bolagsanspråk finns inte, tvärtom; det måste anses vara principiellt felaktigt att blanda samman bolagsanspråk med fordringar.

3. Efter vad jag tidigare har utvecklat finns efter min åsikt goda skäl att betrakta en efterställningsklausul som ett fordringsvillkor. Således är klausulen något som parterna kan vilja strukturera på många och atypiska sätt. Ett hänsynstagande till olika varianter ter sig inte framkomligt inom ramen för ett stereotypt regelsystem som FRL.

 

Några exempel: Borgenären kan vilja eftersträva gäldenärens överlevnad, varför han medger efterställning vid ackord men ej konkurs. Efterställdheten kan gälla till förmån för vissa men inte alla gäldenärers övriga skulder. Efterställdheten kan villkoras av andra förhållanden än att övriga borgenärer skall få betalt.

2 Se SOU 1992:113 s. 114 ff., 404 f. och 441 f. 3 Se SOU 1992:113 s. 405. 4 Förslaget är oklart så till vida att det inte framgår hur det är tänkt att tillämpas vid utmätning (av 1 § FRL framgår att 18 § FRL också gäller vid utmätning). Jfr härtill Lindskog SvJT 1992 s. 618 med hänvisning i not 28 samt s. 632 med hänvisningar i noterna 69 och 70. 5 Se SOU 1992:113 s. 114. Annan mening Lindskog SvJT 1992 s. 612 not 12.

Samma sak kan uttryckas på det sättet, att en allmän förmånsrätt enligt FRL förutsätts vara ett slags typiserad rättslig egenskap, som gör fordringen artskild från andra fordringar. Detta gäller dock inte efterställda fordringar; efterställningsklausuler kan i princip se ut hur som helst.
    Vidare: Om insolvensutredningens lagförslag avseende efterställda fordringar skulle antas, måste lagstiftaren anses ha tagit ställning för att efterställningsklausuler åtminstone kan ges verkan inom FRL. Men detta synsätt kan inte utesluta det andra, eftersom parterna genom att förtydliga efterställningsklausuler kan göra klart att denna är att betrakta som ett fordringsvillor. Man skulle härigenom få två parallella rättstekniska synsätt, vilket synes vara mindre lämpligt.

 

4. Vinner man då inget på det lagförslag som insolvensutredningen lagt fram? Jämfört med alternativet att se efterställningsklausulen som ett fordringsvillkor kan så knappast anses vara fallet.
    Om man ser efterställningsvillkoren som något som villkorar fordringens existens behövs inget klarläggande i FRL. Och vad beträffar de ovan citerade bestämmelserna i förslaget till lag om företagsrekonstruktion (som i realiteten utgör endast tillägg till nuvarande AckL) är att märka, att ej heller dessa behövs om efterställningsklausulen ses som ett fordringsvillkor. Förslaget att en borgenär till en efterställd fordring inte skall ha rätt att rösta tillför i princip inget nytt, eftersom detsamma lär gälla i frågan om en villkorad fordring där det står klart att villkoret inte skall uppfyllas.6 Och att den efterställda fordringen ”dör” om ackordet kommer till genomförande, det följer av att fordringens existens anses villkorad av övriga fordringars betalande.7

Här har dock insolvensutredningen bidragit till viss rättsosäkerhet genom att till synes helt oreflekterat upprepa tanken, att ett tvångsackord inte kan genomföras om inte den efterställda fordringen erhåller åtminstone lägsta tillåtna utdelning.8 Emellertid är uttalandet en följd av synsättet att ett efterställningsvillkor styr fordringens förmånsrätt.

Utredningens förslag går emellertid också för långt i det, att det inte tar hänsyn till möjligheten av efterställningsklausulens särskilda innehåll. Anta t. ex. att efterställningsklausulen givits det innehållet, att den inte gäller vid tvångsackord. Eller att den förutsätter tvångsackord av visst innehåll. I detta läge kan inte utan vidare sägas att efterställningsborgenären inte får delta i ackordet.
    Sammanfattningsvis har jag svårt att se några fördelar med att söka lagreglera efterställningsklausuler som en förmånsrättsfråga.

 

5. Nu löser emellertid inte synsättet att en efterställningsklausul bör ses som ett fordringsvillkor alla problem. Det kan t. ex. råda stor osäkerhet om när klausulen skall ha satts i spel sålunda att fordringens existens blir beroende av att övriga fordringar betalas.9

6 Det förutsätts dock att en borgenär anmärker mot den efterställda fordringen, se Lindskog SvJT 1992 s. 630. 7 Se Lindskog SvJT 1992 s. 630. 8 Se SOU 1992:113 s. 115 f. och 441 (jfr dock s. 405, där de framlagda förslagen sägs innebära förtydliganden och klargöranden, vilket skulle betyda att de inte skulle föranleda någon förändring av rättsläget). 9 Se Lindskog SvJT 1992 s. 632 ff.

Emellertid torde förhållandet vara det, att samma osäkerheter gäller även om man genomför insolvensutredningens lagförslag. Dessa säger således inget om vad som gäller om fordringen i fråga förfallit till betalning före gäldenärens betalningsoförmåga. Och om något slags betalningsoförmåga på förfallodagen skulle krävas för att efterställdheten skall utlösas svävar man vidare i ovisshet om hur denna skall ta sig ut.
    Det sagda är dock ingen kritik mot insolvensutredningens lagförslag; angivna brister är att tillskriva klausulförfattaren som dåligt har gjort klart för sig (och berörda intressenter) hur klausulen skall fungera.
    Om efterställdhetsfrågan skall lagregleras synes detta efter min åsikt böra göras så, att man skapar ett regelsystem som i sin helhet träder i kraft genom en viss referens detsamma. T. ex. skulle kunna föreskrivas, att om i en skriftlig fordringshandling anges att fordringen är efterställd gäller — — — etc.

 

Beträffande regelsystemets närmare innehåll synes enligt min mening böra föreskrivas att fordringen är efterställd endast i den mån en rekonstruktion eller konkurs beslutats före förfallodagen. Men här kan olika varianter tänkas.

Bäst är dock, anser jag, att inte lagreglera alls i ämnet. Berörda parter äger fritt normera förutsättningarna för borgenärens rätt att erhålla betalt. Vilket innehåll som en efterställningsklausul ges bör inte lagstiftaren ha några synpunkter på. Att efterställningsklausuler bör formuleras klart och koncist och att det härvid brister i alltför stor utsträckning är inte tillräckliga skäl för ett ingripande från lagstiftarens sida.10 Däremot måste förhållandet innebära en betydande kritik mot såväl klausulförfattarna som doktrinen för dess bristande intresse i ämnet.
Stefan Lindskog

10 En annan sak är att betydelsen av en efterställningsklausul vid beräkning av kapitaltäckningsgraden för t. ex. banker bör klarläggas av lagstiftaren, se Lindskog SvJT 1992 s. 627 f.