Replik om folkrätten i Mellanöstern-konflikten
Minister Jan Nordlander har i häfte 1 för 1993 av SvJT (s. 64) framställt den historiska och folkrättsliga bakgrunden till ”frågan om Mellanöstern”. För att ge en rättvis beskrivning av problematiken, som kringgärdar denna komplicerade fråga, måste dock en något mer ingående diskussion i framförallt det folkrättsliga avsnittet föras. Jag ser mig därför föranledd att lämna några kompletterande synpunkter.

1. Inledning
Innan Jerusalems status diskuteras i det följande måste den hänvisning som Nordlander gör till de pågående fredssamtalen om staden klargöras. Han säger i sin inledning: ”I de pågående fredssamtalen om Mellanöstern spelar frågan om Jerusalems framtida ställning en avgörande roll, samtidigt som den är den mest svårlösta av alla och sparas till sist i sammanhanget.” Det är möjligt att Nordlander uppfattar saken så, att förhandlingar om också Jerusalem är en förutsättning för att fred skall kunna uppnås i Mellanöstern, bl. a. med hänsyn till Arafats uttalande 1992 på 5-årsdagen av den s. k. intifadan då han sade att; ”intifadan skall fortsätta tills den palestinska flaggan fladdrar över Östra Jerusalem”.1 Det är korrekt att frågan om Jerusalems status är en folkrättslig fråga, men det är dock så, att för de påbörjade (pågående) fredssamtalen gäller den överenskommelse som slöts mellan de inblandade parterna i Madrid 1991. I denna överenskommelse återfinns inga förhandlingslinjer för Jerusalems framtid. Israel har annekterat Jerusalem och staden behandlas därmed av israelerna som en enad och, även fortsättningsvis, odelbar stad.
    Diskussionen om Jerusalems folkrättsliga status bör ha samma utgångspunkt som den för Västbanken och Gazaremsan gällande, där frågan om förvärv av territorium är central. Den mångfald av resolutioner som antagits av såväl generalförsamlingen som säkerhetsrådet har haft en stor betydelse för förevarande konflikt. I syfte att förstå helheten bör dock vikten av att placera FNs resolutioner i sitt juridiska sammanhang starkt betonas. Det brittiska mandatet under Nationernas Förbund sträckte sig inte bara över Jerusalem och Cisjordanien (Västbanken), utan även över det område som innefattas av dagens Israel och Gaza. Det var halva Palestina som 1922 ställdes under förvaltning, efter det att Transjordanien (numera Jordanien) 1921 delats av från det ursprungliga området. Detta påpekande är särskilt viktigt med hänsyn till folkrättens regler gällande förvärv av territorium.

2. Förenta Nationernas resolutioner
2.1 Generalförsamlingen
Generalförsamlingens resolutioner är enligt FN-stadgan2 och allmän uppfattning inte bindande, utan utfärdas såsom rekommendationer.

 

1 Referat från Kol Israel den 9 december 1992. 2 Kapitel IV i FN-stadgan tar upp generalförsamlingens uppgifter och befogenheter. Artiklarna 10–11 stadgar att generalförsamlingen ”may make recommendations ...”. I

En annan fråga är huruvida dessa resolutioner kan komma att bli en del av folkrätten.
    En resolution som antagits av något av FNs organ kan innehålla en folkrättsligt etablerad princip. I det fallet är det inte resolutionen, utan den princip som den innehåller, som är juridiskt bindande. En resolution kan också ha ett sådant innehåll som ger upphov till att en regel sedermera etableras, och betecknas då som en sedvanerättslig dito. Följaktligen är det den uppkomna sedvanerättsliga regeln som blir juridiskt bindande3 för staterna och inte resolutionen som sådan. Nämnas bör också, att diskussioner rörande den juridiska status som generalförsamlingens resolutioner i sig själva skulle kunna tillerkännas, har förts alltsedan FNs tillblivelse. Resolutioner som antas med consensus skulle kunna tolkas som en indikation på staternas vilja att se innehållet som en folkrättskälla. Rimligare är dock att föra ett omvänt resonemang. En resolution kan antas med consensus i generalförsamlingen, eftersom man vet att den endast har status av rekommendation. Den politiska ”känsligheten” är således inte lika pregnant i sådana sammanhang. Ytterligare argument mot den juridiskt bindande karaktären av en sådan resolution är, dels att generalförsamlingen inte är något lagstiftande organ, dels att även om alla stater accepterar innehållet i en resolution när den antas, saknas i allmänhet det erforderliga handlingsmönstret i enlighet med resolutionen för att en sedvanerättslig regel skall anses ha uppkommit.

 

2.2 Säkerhetsrådet
Artikel 25 i FNs stadga lyder: ”The Members of the United Nations agree to accept and carry out the decisions of the Security Council in accordance with the present Charter.” Ordalydelsen ger vid handen att alla beslut som fattas av säkerhetsrådet binder FNs medlemsstater.4 Det är dock skillnader mellan resolutioner som antagits under kapitel VI respektive kapitel VII i FN-stadgan. Vidare måste hänsyn tagas till skillnaden mellan ett bindande beslut i juridisk mening och ett bindande beslut i politisk mening.
    Resolutioner som antas under kapitel VI angår frågor om fredlig lösning av tvister. Resolutioner som hänförs till kapitel VII behandlar frågor som är ”threats to the peace, breaches of the peace, and acts of aggression”. Ordvalet i artiklarna under kapitlena VI och VII skiljer sig

 

artikel 12 p. 1 är befogenheten ännu snävare. Där sägs det att rekommendation inte skall utfärdas om inte säkerhetsrådet har uppmanat generalförsamlingen att utfärda sådan. 3 Internationella domstolens stadga artikel 38 (1)(b) lyder: ”The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply: international custom, as evidence of a general practice accepted as law;” ... ”evidence of a general practice accepted as law” är det som är innebörden av opinio iuris sive necessitatis. 4 Artikel 2:6 i FN-stadga lyder dock: ”The Organization shall ensure that states which are not Members of the United Nations act in accordance with these Principles so far as may be necessary for the maintenance of international peace and security” (min kurs.) Detta ger upphov till ett intressant problem i ett annat avseende, nämligen; huruvida även andra folkrättssubjekt än stater skulle kunna innefattas i en eventuell bundenhet av säkerhetsrådets resolutioner. Den diskussionen avses dock inte fullföljas i denna artikel.

sinsemellan åt i frågan om ”recommendations” och ”decisions”. I det senare kapitlet har säkerhetsrådet ett val mellan att fatta beslut (som därmed är bindande enligt artikel 25) och att besluta om en rekommendation, riktad till de stridande parterna om vilka åtgärder som skall vidtagas. Således behöver resolutioner enligt kapitel VII inte vara ens politiskt bindande; vilket är fallet då resolutionstexten snarare måste tolkas som en rekommendation i stället för ett beslut (”decision”).
    Genom medlemskap i Förenta Nationerna är staterna bundna av FNstadgan — pacta sunt servanda — och därmed också bundna av artikel 25. Säkerhetsrådet är inget lagstiftande organ i normativt hänseende. Fastställer dock rådet, att det i en situation föreligger ett hot mot internationell fred och säkerhet och beslutar att fatta beslut under kapitel VII, så är ett sådant in casu-beslut juridiskt bindande för berörda parter. Gällande för Mellanöstern-konflikten och de däri inblandade parterna är att ingen resolution har antagits under kapitel VII.
    Med hänsyn till att FN-organens respektive resolutioner sinsemellan har så olika karaktär, är det missvisande att referera alla i samband med och under rubriken folkrätten. Nödvändigt är således, att göra distinktioner mellan vad världssamfundet önskar skall ske i Mellanöstern och vad gällande rätt föreskriver för de inblandade parterna.

3. ”Delningsplanen” — GA resolution 181(II)
När 1947 års delningsplan5 utarbetats och förelades de inblandade parterna, godkändes den av judarnas företrädare — Jewish Agency. Arabförbundet, som representerade de palestinska araberna, motsatte sig dock med kraft förslaget. FNs generalförsamling antog, trots detta, en resolution, i vilken man föreslog att delningsplanen skulle implementeras. Britterna föreslogs lämna Palestina senast den 1 augusti 1948, men tidigarelade sitt utträde till den 14 maj. Samma dag utropades staten Israel.
    När Israel förklarade sig självständigt, hade den nya staten inte kontroll över ett så omfattande område som Nordlander vill göra gällande. Det var ett smalt område på den västra delen av Palestina vid Medelhavet som judarna kontrollerade vid tiden för statens utropande.6 De förvärvade sedermera resten7 av det område som världssamfundet idag erkänner som Israel.
    I delningsresolutionens tredje del behandlades Jerusalems status. ”The City of Jerusalem shall be established as a corpus separatum ...”(min kurs). Ordvalet i resolutionen är missvisande, enär det uttrycker ett imperativ. Visserligen skulle ”shall” kunna tolkas som ett futurum; dvs. om resolutionen antas, skall också Jerusalem få den föreslagna statusen. Faktum är

 

5 Planen utarbetades av UNSCOP (United Nations Special Committee on Palestine) och blev sedermera underlaget för generalförsamlingens resolution 181(II), den 29 november 1947 om ett förslag till delning av Palestina med Jerusalem som en internationell, ekonomisk och demilitariserad zon. 6 Carta’s Historical Atlas of the ’Haganah’, ed. Israel Galili, Yigael Yadin, Jerusalem, Israel 1991 (Hebreiska) Index of Maps of War, History Sec. of the IDF HQ, 1955 (Hebreiska). 7 Genom 1949 års vapenstilleståndsavtal, vilket följde efter den första arab-israeliska konflikten 1948–49, fastställdes också dessa gränser. Israel blev därmed större än det område FN rekommenderat. Gränsen kallas även Gröna linjen.

att delningsplanen antogs av en majoritet i generalförsamlingen, men som redan diskuterats behöver detta inte innebära att resolutionen är bindande. Frågan blir istället huruvida det finns en redan etablerad regel, enligt vilken städer skall ges en särskild ställning under vissa angivna omständigheter och om denna regel i så fall vore tillämplig på Jerusalem.
    Skall delningsplanen istället betraktas som ett förslag till avtal som riktas till Palestinas intressenter, så kan det snart konstateras att något avtal aldrig slöts — endast en av parterna godkände förslaget. Detta innebär därför att Grotius’ välkända, erkända och hävdade princip pacta sunt servanda inte heller behöver iakttagas ens av den part som godkände det föreslagna avtalet. Om det idag lägges nya förslag om ”delning” av det gamla mandatområdet skulle det innebära att det ges nya anbud som därmed kräver nya accepter.
    Vid samma tidpunkt som britterna lämnade Palestina förlorade det sin status som mandatområde och kan därför inte heller juridiskt behandlas som ett sådant. Tvistefrågan bör därför rimligen formuleras med utgångspunkt i gällande förutsättningar för giltiga förvärv av territorium.

4. Förvärv av territorium genom krig
4.1 Förvärv av territorium genom aggression
Det krigsförbud som stadfästes i Briand-Kelloggpakten 1928, gällde aggressionskrig, vilket har kommit att etableras som en folkrättslig princip och är giltig även idag. Vad som då var, liksom fortfarande karakteriseras som ett lagligt krig, är försvarskriget — bellum iustum. Denna rätt till självförsvar är också intagen i FN-stadgans artikel 51. När Nordlander citerar Eek om Stimsondoktrinen som gav uttryck åt att territorialförändringar som åstadkommits med militära maktmedel inte borde erkännas, så fullföljdes dessvärre inte citatet, vilket i sin helhet lyder: ”I våra dagar har aggressivt krig i princip deklarerats som otillåtligt först genom den s. k. Briand-Kelloggpakten 1928 och senare genom FN:s stadga. Det kunde ju sägas, att en konsekvens av krigförbudet borde vara, att nya situationer, däribland territorialförändringar som åstadkommits med militära maktmedel inte borde ’erkännas’. Den s. k. Stimsondoktrinen, som kom till uttryck i en not av den amerikanske utrikesministern Stimson till Japan och Kina den 7 januari 1932 gav uttryck åt denna tankegång. Frågan gällde då den av Japan med våld upprättade staden Manchukuo. Emellertid kom Manchukuo i praktiken att vinna visst ’erkännande’ som stat. Italiens erövring av Etiopien 1936 ledde till en effektiv och ’erkänd’ annexion.”8 Korrekt att framhålla är att förvärv av territorium genom en olaglig handling (t. ex. aggression) är ett ogiltigt förvärv. Av pragmatiska skäl iakttages emellertid inte alltid denna regel. Vissa stater väljer att genom politiska beslut ändock erkänna förvärv av detta slag. Ogiltigheten av sådana förvärv står i överensstämmelse med den den klassiska principen ”ex iniuria ius non oritur” och bekräftas delvis av beslutet att driva tillbaka Irak från Kuwait 1991. Nordlander vill hänföra detta beslut till ”ett nyare exempel på världssamfundets syn på frågan om förvärv av territo-

 

8 Eek, m. fl., Folkrätten, 4:e uppl, Stockholm 1987 s. 60.

rier med våld ... ” (min kurs). Betoningen bör för det första inte ligga på ”våld”, utan snarare på att det handlade om en olaglig handling, dvs ett väpnat angrepp eller aggression. För det andra möjliggjordes säkerhetsrådets implementering av en folkrättslig princip genom det kalla krigets slut. Säkerhetsrådet var inte längre på samma sätt paralyserat av de permanenta medlemmarnas flitiga bruk av vetorätten.

 

4.2 Förvärv av territorium genom självförsvar
Mindre klart är däremot vad som gäller när förvärvet sker genom en laglig handling, t. ex. självförsvar. Ingen folkrättslig princip som säger att förvärv av territorium kan ske på grund av en laglig handling, kan påstås ha etablerats. Inte heller kan någon princip som säger att det inte går att förvärva territorium med en sådan laglig handling som grund, påstås ha blivit gällande rätt. Det är därför tillrådligt, att falla tillbaka på en tolkning och en tillämpning av redan gällande folkrättsliga principer, till dess en ny regel får anses vara etablerad. ”Ex iniuria ius non oritur”, kan då läsas e contrario. Detta innebär, att vidtar man en laglig, och därmed giltig, handling så kan också rätt härledas ur denna handling. 9 Vad som bl. a. stödjer denna uppfattning är ”tystnaden” (State practice; ett betydande rekvisit för att etablera eller bekräfta en sedvanerättslig regel) kring de territorieförvärv Israel gjorde i 1948–49 års försvarskrig och som sedermera har kommit att ingå i den då etablerade staten.
    I det avsnitt där Nordlander diskuterar resolution 242 gör han det i samband med frågan om territorieförvärv. Diskussionen om huruvida resolution 242 är bindande eller ej bör föras på två nivåer; dels huruvida resolutionen innehåller en etablerad folkrättslig regel — alternativt om den givit upphov till en sådan — och därmed är juridiskt bindande, dels huruvida resolutionen antagits under kapitel VII och på den grunden är juridiskt bindande.

5. Resolution 242
Resolution 242 från den 22 november 1967 hänförs till den konflikt som utkämpades i juni samma år — det s. k. sexdagars-kriget. Den faktiska konflikten utlöstes då Israel anföll Egyptens flygvapen den 5 juni 1967. Med hänsyn till arabstaternas agerande före konfliktens reella utbrott är det emellertid i högsta grad tveksamt om det är Israel som gjort sig skyldigt till en olaglig handling, dvs. aggression. Mer sannolikt är att Israel vidtog handlingen i preventivt självförsvar. Sådant självförsvar är10 enligt

9 Proportionalitetsprincipen bör dock i detta sammanhang noteras. Vidare diskussion om principen kommer emellertid inte att föras. 10 Artikel 2:4 i FN-stadgan bör läsas tillsammans med artikel 51. Därvid kan dessvärre utrönas, att viss divergens råder mellan de båda artiklarna. Diskussionen gäller innebörden av ”an armed attack occurs” och huruvida ett förebyggande självförsvar är tillåtligt. Tillsammans med dessa två artiklar skall också hänsyn tagas till artikel 39, som säger att säkerhetsrådet skall avgöra huruvida en aggression föreligger. Frågan är dock, med hänsyn till den politiska sammansättning och funktion säkerhetsrådet har, om en stat skall behöva avvakta med försvaret av sitt område till dess att säkerhetsrådet vidtar åtgärder. Nämnas kan, med hänsyn till denna frågeställning, att på begäran av Egyptens dåvarande president Nasser godkände FN ett tillbakadragande av de fredsbevarande styrkorna som placerats i Sinai efter Suez-kriget 1956. I den brevväxling som då ägde rum mellan FNs generalsekreterare och Egypten medgav dock FN att man motvilligt lämnade området, men eftersom styrkorna placerats där med Egyptens godkännande måste man också avträda då godkännandet inte längre

folkrätten en laglig handling, när yttre aggression hotar en stats territoriella integritet och fortsatta existens. Säkerhetsrådet gjorde vid utfärdandet av resolution 242 inget uttalande om ansvaret för konfliktens utbrott, utan nöjde sig där med att betona ”..the inadmissibility of the acquisition of territory by war ... ”. De folkrättsliga principer och regler som gäller för förvärv av territorium har redan diskuterats ovan. Det är därför rimligt att övergå till frågan om vilken bindande karaktär resolution 242 har under FN-stadgan.
    I den debatt som föregick antagandet av resolution 242, framhöll FNdelegaterna, att de agerade under kapitel VI, dvs. att resolutionen skulle ges en status av rekommendation.11 FNs generalsekreterare deklarerade så sent som 1992, att resolution 242 inte antogs under kapitel VII och därför inte är bindande.12 Tolkningssvårigheter har ändå uppkommit, som innebär att parterna inte är eniga om vilka handlingar som de egentligen rekommenderas att vidtaga.
    Sammanfattningsvis kan sägas, att frågan om Jerusalems juridiska status, liksom Västbankens och Gazaremsans, är avhängig folkrättens regler. Dessa regler skapas inte omedelbart genom resolutioner, vare sig från generalförsamlingen eller från säkerhetsrådet. FN är ett politiskt organ i sin helhet, men kan genom resolutionerna uttrycka folkrättsliga principer.13 Ibland kan dessa principer också ”tillämpas” i rätt juridiskt sammanhang. Många gånger är det dessvärre så, att både FN och andra politiska aktörer missbrukar folkrätten genom att felaktigt referera till den och på så sätt söka göra lag av fakta i syfte att uppnå politiska mål av olika slag. Det förefaller som om Nordlander, medvetet eller omedvetet, har hemfallit åt samma slags missbruk.
Marie-Hélène Boccara

förelåg. Orsaken till Nassers vändning är en tolkningsfråga, men måste ses mot bakgrund av andra handlingar som han vidtog mot Israel och hur han samarbetade med de övriga arabstaterna i regionen. Nasser ansåg, tillsammans med sina allierade, att Israel var en aggressor genom sin blotta existens. Sådan ”aggression” står dock inte i överensstämmelse med folkrättens regler och kan därmed inte ge anledning till självförsvar. 11 Lord Caradon, representative of Great Britain, SCOR, 22nd year, 1373rd meeting, 9 November 1967; Ambassador A. Goldberg of the USA, ibid. 1377th meeting, 15 November 1967; Mr. Borch, representative of Denmark, 1373rd meeting, 9–10th November 1967; Mr Ignatieff, representative of Canada, 1373rd and 1377th meetings; Mr. Adebo, representative of Nigeria, 9–10th November 1967. 12 UN Press Release, SG/SM/4718, 19th of March 1992, s.11. 13 Se t. ex. GA resolution 3314, 14 december 1974; den s. k. resolutionen om ”Definition of Aggression”. Artikel 5:3 säger: ”No territorial acquisition or special advantage resulting from aggression is or shall be recognized as lawful” dvs. principen ”ex iniuria ius non oritur”.