Om kvalitativa aspekter vid bedömning av konkurrensbegränsning

 

 

Av jur. kand. JACOBWESTIN och jur. kand. MIKAEL LINDER

1. Inledning
EG-kommissionen har i ett särskilt tillkännagivande fastslagit riktlinjer för vad som kan anses vara bagatellundantag, dvs. avtal av mindre betydelse som inte omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande överenskommelser och samordnade förfaranden i artikel 85.1 i Romfördraget.1 Om den samlade omsättningen för de företag som samarbetar inte överstiger 200 milj. ECU samt marknadsandelen av den relevanta marknaden inom EG inte överstiger 5 procent är samarbetet tillåtet. Detta är dock endast kvantitativa mått. Det finns även en möjlighet att ett visst samarbete kan uppnå en kvalitativ nivå som innebär att det, trots eventuella konkurrensbegränsande effekter, faller utanför förbudet i artikel 85.1.
    Denna artikel avser att behandla ämnet kvalitativa aspekter vid bedömningen av ett påstått konkurrensbegränsande förfarande. Vad gäller den svenska konkurrenslagens (1993:20), KL, tillämpning av kvalitativa bedömningsgrunder är rättsläget oklart,2 I propositionen till KL sägs endast att EG:s rättspraxis skall vara vägledande.3 För att söka ledning för tillämpningen av kvalitativa bedömningsgrunder får därför hänvisas till EG-rätten. I en rad rättsfall har EG-domstolen lagt in kvalitativa aspekter i sin bedömning av vad som faller inom förbudet i artikel 85.1. Vissa av dessa fall skall därför granskas i det följande. Slutligen ges förslag till hur kvalitativa aspekter kan läggas in i bedömningen av vad som skall falla in under förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag i 6 § KL. Inledningsvis görs en jämförelse med den amerikanska antitrustlagstiftningens rule of reason-begrepp, eftersom

 

1 Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) nr L 231, 1986 s. 2. Jämför även med det svenska bagatellundantaget, Konkurrensverkets författningssamling 1993:2. Om EG:s bagatellundantag, se t. ex. M. Laurila, The De Minimis Doctrine in EEC
Competition Law: Agreements of Minor Importance, [1993] 3 European Competition Law Review (ECLR) s. 97 ff. 2 Denna uppfattning framförs av U. Bernitz, Den nya konkurrenslagen, Stockholm 1993, s. 25. 3 Prop. 1992/93:56 om ny konkurrenslagstiftning, s. 21.

SvJT 1993 Bedömning av konkurrensbegränsning 893 det bygger på en kvalitativ bedömning av vad som faller under förbuden i Sherman Act.
2. Den amerikanska antitrustlagstiftningen, rule of reason
Den amerikanska antitrustlagstiftningen, Sherman Act, antogs år 1890. Lagen innehåller förbud mot konkurrensbegränsande förfaranden. Från förbudet ges i lagtexten inga direkta möjligheter till undantag. Vid tillämpning av lagen visade det sig att en alltför strikt tolkning i vissa fall kunde leda till orimliga slut, reductio in absurdum. Vissa förfaranden som i och för sig föll under lagens förbud kunde vara till nytta för konkurrensen, eller påverkade i varje fall inte konkurrensen negativt. I lagtexten saknades möjlighet att väga in kvalitativa aspekter. En distinktion mellan olika typer av konkurrensbegränsande förfaranden var således nödvändig.

 

2.1 Per se rule
Vissa förfaranden anses vara så allvarliga att de är förbjudna i sig (per se). Ett förfarande som är förbjudet per se kan inte ges undantag även om det skulle medföra positiva effekter. Exempel på förfaranden som är förbjudna per se kan vara marknadsuppdelningar eller horisontell prissamverkan.

 

2.2 Rule of reason
Enär det visade sig att en rigid tillämpning av Sherman Act i vissa fall kunde leda till reductio in absurdum fanns ett uppenbart behov av att i dessa fall kunna göra en realistisk tolkning av vad som egentligen faller inom begreppet konkurrensbegränsning.4 I domstolspraxis växte således rule of reason-doktrinen fram. Enligt denna doktrin skall domaren göra en realistisk tolkning av de konsekvenser ett påstått konkurrensbegränsande förfarande eventuellt får. Här ges möjlighet för domaren att väga in kvalitativa aspekter, och göra en bedömning som inte strider mot det sunda förnuftet.

 

2.2.1 Exempel: United States mot Chicago Board of Trade
Ett påstått konkurrensbegränsande förfarande kan t. ex. egentligen vara en ren ordningsfråga, men ändå formellt falla under ett förbud i konkurrenslagstiftningen. Genom en argumentation enligt rule of reason kan domstolen fastställa att ett sådant förfarande inte skall falla under förbudet. Fallet United States mot Chicago Board of Trade (Supreme Court 1918) visar detta. Fallet

 

4 Den legendariske domaren Learned Hand har sagt om domarens uppgift att tolka lagar: ”The words he must construe are empty vessels into which he can put nearly anything he will.” Om rule of reason i amerikansk antitrustlagstiftning, se t. ex. Sir Alan Neale och D. G. Goyder, The Antitrust Laws of the United States, tredje upplagan, Cambridge 1981, s. 23 ff. eller H. Hovenkamp, Antitrust, andra upplagan, St. Paul 1993, s. 91 ff.

894 Jacob Westin och Mikael Linder SvJT 1993 rörde förhållanden vid råvarubörsen i Chicago där det bl. a. handlades med vete. När börsen stängde för dagen fortsatte handeln genom att köpare via brev eller telegraf gav anbud till säljare. Dessa anbud skulle accepteras före börsens öppnande följande dag. Råvarubörsen beslöt att förbjuda sina medlemmar att bjuda annat än det pris som gällde vid börsens stängning, dvs. gällande dagspris. Detta ansågs av de federala myndigheterna vara ett klart exempel på en konkurrensbegränsande prisreglering. Supreme Court var dock av en annan åsikt: åtgärden avsåg inte begränsa konkurrensen genom prisreglering, utan endast att ordna formerna för handeln med vete. I domen gjorde domare Brandeis följande uttalande:

 

The case was rested upon the bald proposition, that a rule or agreement, by which men occupying positions of strength in any branch of trade fixed prices at which they would buy or sell during an important part of the business day, is an illegal restraint of trade under the Antitrust Law. But the legality of an agreement or regulation cannot be determined by so simple a test as whether it restrains competition. Every agreement concerning trade, every regulation on trade restrains. To bind, to restrain, is of their very essence. The true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates and perhaps thereby promotes competition or whether it is such as may supress or even destroy competition. To determine that question the Court must ordinarily consider the facts peculiar to the business to which the restraint is applied ... the nature of the restraint and its effect, actual or probable.

 

Med detta rule of reason-resonemang föll sålunda rena ordningsregler, som i och för sig ytligt sett kunde tyckas vara av konkurrensbegränsande karaktär, utanför förbuden i Sherman Act.
    En stor skillnad mellan å ena sidan den amerikanska antitrustlagstiftningen och å andra sidan EG:s och Sveriges konkurrensregler är givetvis möjligheten till undantag i artikel 85.3 respektive 8 § KL.5 Vidare innehåller inte artikel 85.1 några per se-förbud; även om det är svårt att tänka sig att horisontell prissamverkan skulle kunna ges undantag är det inte helt omöjligt.6 Mot bakgrund härav kan frågan ställas om det finns behov av något rule of reason-resonemang i EG-rätten eller i den svenska konkurrenslagstiftningen. Förfaranden som i USA anses falla utanför förbuden i Sherman Act skulle ju kunna anses i och för sig falla under förbuden i artikel 85.1 eller 6 § KL men meddelas undantag

 

5 I artikel 85.3 resp. 8 § KL ges möjlighet till undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samabete i artikel 85.1 resp. 6 § KL. 6 Kommissionen har givit undantag för vissa begränsningar av priskonkurrensen inom bl. a. banksektorn. Se R. P. Whish, Competition Law, andra upplagan, London 1989, s. 253–268.

SvJT 1993 Bedömning av konkurrensbegränsning 895 enligt 85.3 eller 8 § KL. I det följande skall rule of reason-begreppets förhållande till EG-rätten tas upp.

 


3. Återfinns rule of reason-begreppet i EG-rätten?
En uppfattning bland vissa författare är att begreppet rule of reason bör appliceras vid tillämpningen av artikel 85.1. Argumentet för denna uppfattning är bl. a. att en alltför formalistisk tillämpning av artikel 85.1 kan resultera i att typer av samverkan som, vid en realistisk ekonomisk analys, inte innebär någon konkurrensbegränsning ändå faller under förbudet i denna artikel. Den formalistiska tillämpningen av artikel 85.1 har vid ett antal tillfällen, i synnerhet i kommissionens beslut, lett till att samverkan förbjudits trots att den i själva verket förstärkte konkurrensen.
    Förespråkare för rule of reason-begreppet hävdar att många typer av samverkan som t. ex. FoU, produktionssamarbete eller licenser av immateriella rättigheter för ett visst område stärker konkurrensen, och därför skall falla helt utanför artikel 85.1. Som skäl för att inte i stället utnyttja undantagsmöjligheterna i 85.3 anförs att det är alltför tidskrävande och onödigt arbetsbelastande vilket medför ovisshet för de inblandade företagen.
    I ett antal mål har EG-domstolen visat att man inte är helt främmande för ett rule of reason-resonemang. Om det förfarande som strikt teoretiskt vore att anse som en konkurrensbegränsning egentligen medför en förstärkning av konkurrensen kan det bli aktuellt att göra en mera vidsträckt tolkning av artikel 85. Redan 1966 i målet Société Technique Miniére mot Maschinenbau Ulm7 visade domstolen prov på resonemang enligt rule of reason: en klausul som gav ett företag ensamrätt att distribuera en produkt i ett visst land stred inte mot artikel 85.1 eftersom klausulen var avgörande för beslutet att överhuvudtaget marknadsföra produkten i fråga.
    Domstolen gjorde således en realistisk bedömning av marknaden och fann därvidlag att en strikt tillämpning av artikel 85.1, med förbud mot exklusivklausulen, skulle få till följd att konkurrenssituationen på den aktuella marknaden förblev statisk. Om man i stället, på kvalitativa grundvalar, bedömde att exklusivklausulen föll utanför artikel 85.1 skulle nyetablering på marknaden underlättas och därigenom leda till en förbättrad konkurrenssituation. Ett liknande resonemang återfinns i det s. k. Maize Seed-målet8 där domstolen ansåg att en öppen exklusivlicens att för en viss marknad framställa en särskild sorts majsfrön inte stred mot artikel 85.1. Detta på grundval av det faktum att licenstagaren inte skulle

 

7 Mål 56/65 [1966] European Court Reports (ECR) s. 235. 8 Mål 258/78 LC Nungesser KG mot kommissionen [1982] ECR s. 2015.

896 Jacob Westin och Mikael Linder SvJT 1993 ha vågat investera i framställningen av produkten om han inte försäkrats om att vara ensam producent på den aktuella marknaden.
    I dessa mål, samt ett antal andra,9 har domstolen utvecklat begreppet ”begränsning av konkurrensen” i artikel 85.1, och trenden har gått mot en allt striktare tolkning där flera former av samverkan faller utanför förbudet. Whish10 delar in dessa former av samverkan i tre kategorier: Den första av dessa är konkurrensbegränsningar som anses falla utanför artikel 85.1 på grund av att de är objektivt nödvändiga för utförandet av kontraktet i fråga. Ett exempel på detta är konkurrensklausuler, vilket framgår av målet Remia och Nutricia mot kommissionen,11 där det fastslogs att konkurrensklausuler i normala fall är en naturlig del av en viss typ av avtal.
    Den andra kategorin som kan urskiljas omfattar fall där domstolen ansett att den kommersiella risk en återförsäljare, licens- eller franchisetagare tar är så stor att exklusivitet är nödvändig för att han skall våga satsa och ta sig in på marknaden. Detta gör att avtalet faller utanför artikel 85.1. De ovan omtalade fallen STM mot Maschinenbau Ulm12 och Maize Seed13 är exempel på detta. Den tredje kategorin omfattar selektiva återförsäljaravtal. I målet Metro14 fastslog domstolen att vissa konkurrensbegränsningar inte faller under förbudet i artikel 85.1 om de rättfärdigas av objektiva bedömningsgrunder.
    I doktrinen finner man dock delade meningar om huruvida detta synsätt är att jämföra med den amerikanska antitrustlagstiftningens begrepp rule of reason. Whish anser att det endast är förvirrande att använda sig av begreppet rule of reason inom EG-rätten. Domstolen har snarare, genom en realistisk tillämpning i det speciella fallet, utvecklat en egen prejudikatsdoktrin.15 Goyder tycks instämma i denna uppfattning.16 Av en delvis annan uppfattning är dock Steiner, vars uppfattning är att domstolen tveklöst har närmat sig rule of reason-begreppet, även om det aldrig direkt har uttalats. Detta beror, enligt Steiner, delvis på domaren professor Joliet som gjort sig känd som förespråkare för rule of reason-begreppet. Man

9 T. ex. Mål 262/81 Coditel mot Ciné Vog Films SA (nr 2) [1982] ECR s. 3381, mål 42/84 Remia BV och Verenigde Bedrijven Nutricia mot kommissionen [1985] ECR s. 2545. 10 R. P. Whish, Op. cit., s. 236 ff. 11 Mål 42/84 [1985] ECR s. 2545. 12 Mål 56/65 [1966] ECR s. 235. 13 Mål 258/78 [1982] ECR s. 2015. 14 Mål 26/76 Metro mot kommissionen (nr 1) [1977] ECR s. 1875. Detta beslut fastställdes med vissa justeringar i målet 75/84 Metro mot kommissionen (nr 2) [1986] ECR s. 3021. 15 R. P. Whish, Op. cit., s. 236. 16 D. G. Goyder, EC Competition Law, andra upplagan, Oxford 1993, s. 117 f.

SvJT 1993 Bedömning av konkurrensbegränsning 897 skall dock ha klart för sig att artikel 85.3 medför att tillämpningsområdet för rule of reason-begreppet är begränsat. Ett förfarande som tycks falla under 85.1 bör först prövas enligt 85.3 innan det kan bli aktuellt med en rule of reason-bedömning.17

4. Kvalitativa aspekter i EG-rätten (rättsfallsanalyser)
Hur man än bedömer jämförbarheten med den amerikanska antitrustlagstiftningens rule of reason-begrepp står det helt klart att EGdomstolen i sina domar har gjort pragmatiska bedömningar av begreppet ”konkurrensbegränsningar” under artikel 85.1 när det ansetts vara skäligt. Man har härvidlag tagit hänsyn till kvalitativa aspekter. I det följande kommer ett antal av dessa rättsfall att analyseras.

 

4.1 ”Objektivt nödvändiga” klausuler
4.1.1 Remia och Nutricia mot kommissionen18
Remia-fallet berörde frågan huruvida konkurrensklausuler per se
faller under förbudet i artikel 85.1. Nutricia ägde företaget Remia som tillverkade såser. När Nutricia skulle sälja Remia ingicks ett avtal som bl. a. innehöll en tioårig konkurrensklausul av innebörd att Nutricia inte skulle bedriva med Remia konkurrerande verksamhet. Nutricia hävdade senare att klausulen var ogiltig eftersom den stred mot artikel 85.1.
    Kommissionen gjorde följande analys, vilken senare godtogs av domstolen: Konkurrensklausuler faller inte under förbudet i artikel 85.1 om de ej löper på längre tid än vad som är nödvändigt för säljaren för att fullgöra affärstransaktionen och överföra hela det kommersiella värdet. Man tog härvidlag hänsyn till hur konkurrenssituationen skulle se ut om inte konkurrensklausulen fanns. Enligt domstolen skulle en företagsöverlåtelse utan konkurrensklausul oftast leda till att säljaren omgående startade ny liknande verksamhet och med lätthet återtog sina forna kunder. Mot bl. a. denna bakgrund ansågs konkurrensklausuler vara både en nödvändig och naturlig del av en affärsuppgörelse. I detta fall ansågs dock tio år vara väl lång tid.19

4.1.2 Pronuptia de Paris GmbH mot Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis20

 

17 J. Steiner, Textbook on EEC Law, London 1988, s. 111. 18 Mål 42/84 [1985] ECR s. 2545. 19 EG-domstolen talade obiter dicta om tre till fem år som rimlig tid för konkurrensklausuler. 20 Mål 161/84 [1986] ECR s. 353 Pronuptia-målet banade för övrigt väg för det gruppundantag för franchiseavtal som antagits för svenskt vidkommande som SFS 1993:79.

898 Jacob Westin och Mikael Linder SvJT 1993 Schillgalis bedrev försäljning av bröllopsklänningar på franchisebasis av Pronuptia. När hon skulle betala vissa avgifter hävdade hon att hela franchiseavtalet stred mot artikel 85.1. Enligt franchiseavtalet hade franchisegivaren, Pronuptia, givit Schillgalis ensamrätt till namnet ”Pronuptia de Paris” för vissa delar av Tyskland, samt åtagit sig att inte bedriva försäljning eller leverera till någon tredje part i området.
    I sitt beslut tog domstolen upp frågan huruvida ett franchiseavtal som det aktuella per se kunde begränsa konkurrensen. Frågan besvarades negativt. I stället fastslog domstolen att dylika avtal har fördelar för båda parter och möjliggör att nya marknader öppnas och affärskoncept sprider sig över gränserna. Domstolen bedömde att franchiseavtal i normalfallet föll utanför förbudet i artikel 85.1.

 

4.2 Hänsynstagande till den kommersiella risken
4.2.1 Société Technique Minière mot Maschinenbau Ulm21
Detta fall var, som omtalats ovan, det första där EG-domstolen
gjorde en s. k. realistisk ekonomisk bedömning i stället för en per se-bedömning. Omständigheterna var i korthet följande: Ett franskt bolag, STM, hade avtalat med ett tyskt dito, Maschinenbau Ulm, att med ensamrätt sälja det sistnämnda bolagets maskiner i Frankrike. I avtalet ingick även att STM inte skulle sälja maskiner av andra märken. Senare önskade STM komma ur avtalet och hävdade därför att ensamrätten stred mot artikel 85.1.
    Domstolen gjorde följande bedömning: En klausul om ensamrätt i ett avtal stred inte per se mot artikel 85.1. Ensamrätten i detta fall var inte absolut, och inga hinder för parallellimport förelåg. Vidare gjordes bedömningen att en ensamrättsklausul i vissa fall var nödvändig för att en eventuell importör skulle våga satsa på en produkt. Att inte bevilja ensamrätt bedömdes således leda till att ingen import kom till stånd överhuvudtaget, och därmed skulle marknaden förbli statisk, vilket i sin tur skulle få till följd att varken marknaden eller konkurrensen utvecklades. Följande ur domstolens beslut är värt att citeras ordagrant:

 


The competition in question must be understood within the actual context in which it would occur in the absence of the agreement in dispute. In particular it may be doubted whether there is an interference with competition if the said agreement seems really necessary for the penetration of a new area by an undertaking. Therefore, in order to decide whether an agreement containing a clause ’granting an exclusive right of sale’ is to be considered as prohibited by reason of its object or of its effect, it is appropriate to take into account in particular the nature and quantity, limited or otherwise, of the products covered by the

 

21 Mål 56/65 [1966] ECR s. 235.

SvJT 1993 Bedömning av konkurrensbegränsning 899 agreement, the position and importance of the grantor and the concessionaire on the market for the products concerned, the isolated nature of the disputed agreement or, alternatively, its position in a series of agreements, the severity of the clauses intended to protect the exclusive dealership or, alternatively, the opportunities allowed for other commercial competitors in the same products by way of parallel reexportation and importation.22

4.2.2 Brasserie de Haecht mot Wilkin (nr 1)23
I detta mål visade domstolen att principen från STM-fallet var
gångbar, dvs. att man i bedömningen enligt artikel 85.1 skall ta hänsyn till vilken ekonomisk effekt den omtalade konkurrensbegränsningen får. Omständigheterna var i korthet följande: För att kunna starta en bar avtalade en person med ett bryggeri om ett fördelaktigt lån. Ett av villkoren för lånet var att bryggeriet ensamt skulle få leverera alla alkoholhaltiga drycker till baren under en 15års period. Senare mottog barägaren leveranser från ett annat bryggeri, och bröt således mot avtalet. Barägaren hävdade att även om just hans ensamleveransavtal inte hade märkbar effekt, var detta ett system som vanligen tillämpades på den belgiska marknaden och därför begränsade konkurrensen i strid med artikel 85.1.
    Domstolen ansåg att ett enskilt ensamleveransavtal inte till sin natur stred mot artikel 85.1, men att det kunde göra det om en ekonomisk analys visade att flera liknande avtal tillsammans resulterade i en konkurrensbegränsning med märkbar effekt.

 

4.2.3 LC Nungesser KG mot kommissionen (Maize Seed)24
Detta fall, som berörts ovan, rörde en exklusiv licens att producera
en ny typ av majsfrön. I korthet hade det franska nationella jordbruksforskningsorganet INRA givit den tyske medborgaren Eisele ensamrätt för tillverkning och försäljning på den tyska marknaden. Eisele överförde senare rättigheterna på sitt bolag Nungesser. Kommissionen avslog Eiseles anmälan för undantag enligt artikel 85.3, vilket överklagades till domstolen.
    Domstolen gick främst in för att bedöma huruvida den av INRA meddelade ensamrätten per se stred mot artikel 85.1. Domstolen gjorde härvidlag en distinktion mellan dels öppna exklusivlicenser, vilka innebär att licensgivaren endast förbinder sig att inte meddela licens till annan inom området samt att inte själv konkurrera, dels skyddade exklusivlicenser vilka innebär att parterna vidtar åtgärder för att hindra alla former av konkurrens, såsom t. ex. parallellimport. Vad gäller öppna exklusivlicenser fastslog domsto-

22 Ibid s. 250. 23 Mål 23/67 [1967] ECR s. 407. 24 Mål 258/78 [1982] ECR s. 2015.

900 Jacob Westin och Mikael Linder SvJT 1993 len att sådana kunde uppmuntra teknisk utveckling samt utvecklandet av nya marknader. Ett per se-förbud av sådana exklusivlicenser skulle således snarast motverka gemenskapens målsättning att sprida varor och uppfinningar till nya marknader. Domstolen fann således att öppna exklusivlicenser i detta fall inte per se innebar ett brott mot förbudet i 85.1. Domen innehåller bl. a. följande punkter:

 

57 In fact, in the case of a licence of breeders’ rights over hybrid maize seeds newly developed in one member state, an undertaking established in another member State which was not certain that it would not encounter competition from other licensees for the territory granted to it, or from the owner of the right himself, might be deterred from accepting the risk of cultivating and marketing that product; such a result would be damaging to the dissemination of a new technology and would prejudice competition in the community between the new product and similar existing products.

 

58 Having regard to the specific nature of the products in question, the court concludes that, in a case such as the present, the grant of an open exclusive licence, that is to say a licence which does not affect the position of third parties such as parallel importers and licensees for other territories, is not in itself incompatible with Article 85 (1) of the Treaty.

 

4.3 Selektiva återförsäljaravtal
4.3.1 Metro mot kommissionen (nr 1)25
Metro var en s. k. Cash & Carry butik med en affärsidé om stora
lokaler för både försäljning och lager, samt minimal personalstyrka, för att på det sättet nedbringa varors pris mot kund på bekostnad av service. Metro önskade sälja SABA:s hemelektronik. SABA vägrade att leverera, eftersom man hade ett system för selektiv återförsäljning. SABA hade främst två kriterier för att välja återförsäljare: tekniskt och kommersiellt. Det tekniska, eller kvalitativa, kriteriet omfattade vissa krav angående bl. a. affärslokaler, utbildad personal etc. Det kommersiella kriteriet omfattade främst ett åtagande från återförsäljaren att hålla viss volym dels i fråga om försäljning, dels i fråga om lagerhållning. Enligt SABA levde inte Metro upp till dessa krav.
    Domstolen fann att även om SABA:s prissättning mot kund var något rigid var priset inte det enda konkurrensmedlet. I synnerhet vad gällde t. ex. exklusivare hemelektronik styrdes kundernas efterfrågan av en mängd andra önskemål. Vad gäller frågan om det selektiva systemet överhuvudtaget föll under förbudet i artikel 85.1 konstaterade domstolen bl. a. följande:

 

 

25 Mål 26/76 [1977] ECR s. 1875.

SvJT 1993 Bedömning av konkurrensbegränsning 901 For specialist wholesalers and retailers the desire to maintain a certain price level, which corresponds to the desire to preserve, in the interest of the consumers, the possibility of the continued existence of this channel of distribution in conjunction with new methods of distribution based on a different type of competition policy, forms one of the objectives which may be pursued without necessarily falling under the prohibition contained in Article 85(1) and, if it does fall thereunder, either wholly or in part, coming within the framework of Article 85(3).

 

Enligt domstolen skulle således, på kvalitativa grundvalar, ”enkla” selektiva återförsäljningssystem styrda av objektiva kriterier falla utanför artikel 85.1.

4.4 Kommentar
Trots att Romfördraget ger möjlighet till undantag enligt artikel 85.3 har således domstolen i bl. a. de ovan refererade fallen visat att man ej ställer sig främmande för att göra en kvalitativ avvägning av vad som egentligen skall falla under förbudet i artikel 85.1.
Denna relativt fria tolkning av artikel 85 ligger i linje med EGdomstolens pragmatiska lagtillämpning, och torde få till följd att reductio in absurdum undviks på konkurrensrättens område.

 


5. Något om tillämpningen av kvalitativa aspekter i svensk konkurrensrätt
En av orsakerna till att man använder sig av det kvalitativa begreppet inom EG-rätten är det tidskrävande momentet i att söka undantag. Då kommissionen har begränsade resurser kan endast ett fåtal ansökningar om undantag beviljas varje år. Handläggningen blir mer effektiv om den undersökta samarbetsformen i stället kan konstateras falla utanför lagstiftningen med anledning av sina kvalitéer.
    Enligt den svenska konkurrenslagstiftningen skall ansökan om undantag vanligtvis handläggas inom tre månader (13 § KL). Detta torde i praktiken innebära att berörda parter får besked relativt omgående. Då ambitionen finns att respektera de tidsgränser som är fastställda bör EG:s ovannämnda tidsutdräkt ej kunna användas som argument när stöd söks i kvalitativa resonemang.
    Vad som däremot är mer intressant att lyfta fram i detta sammanhang är följande två argument:

 

5.1 Ändringar i avtalet
Vid beviljande av undantag måste parterna i flertalet fall ändra delar i avtalet för att uppfylla de fyra kriterier som enligt 8 § KL krävs för att undantag skall kunna beviljas, dvs. avtalet skall förbättra produktion eller distribution eller främja tekniskt eller

902 Jacob Westin och Mikael Linder SvJT 1993 ekonomiskt framåtskridande, ge konsumenten en skälig andel av vinsten som därigenom uppnås, begränsningen måste vara nödvändig för att uppnå målen i det förstnämnda villkoret samt det måste föreligga en fortsatt konkurrens på marknaden för de produkter som omfattas av avtalet. Då det kan vara svårt att uppnå en lämplig balans mellan parterna kan detta i vissa fall resultera i att samarbetet uteblir vilket inte nödvändigtvis behöver vara den bästa lösningen. Alternativet för Konkurrensverket är då att konstatera att avtalet faller utanför 6 § KL med anledning av dess kvalitativa fördelar. Denna bedömning bör självfallet göras från fall till fall och omfatta en jämförelse mellan hur konkurrensen på den relevanta marknaden påverkas med ett samarbetsavtal respektive utan ett sådant.
    Anta t. ex. att företaget A vill lansera en helt ny produkttyp och då tar hjälp av en återförsäljare. Den sistnämnde tar dock en viss risk, både kommersiellt och finansiellt, bl. a. därför att A ställer mycket höga krav vid marknadsföring och försäljning av produkten. Som motprestation begär återförsäljaren att erhålla exklusiv rätt att sälja de produkter som berörs av avtalet. Då detta exklusivavtal, som ej faller under gruppundantaget,26 kan strida mot 6 § KL anmäler företagen avtalet för beviljande av undantag. De fyra ovannämnda kriterierna måste då vara uppfyllda för att Konkurrensverket skall kunna bifalla anmälan. I detta fall konstateras att exklusiviteten måste lyftas ur avtalet för att undantag skall kunna beviljas. Därigenom bereds plats för andra aktörer som är villiga att sälja denna produkt på marknaden. Då företaget A har exklusiviteten som ett absolut krav finner man det lämpligare att dra sig ur samarbetet än att vidta denna förändring.
    I denna situation bör, enligt vår uppfattning, en objektiv bedömning av konkurrenssituationen i övrigt på den relevanta marknaden göras. Om det då kan fastställas att det skapas bättre förutsättningar för en effektivare konkurrenssituation på den berörda produktmarknaden, trots företaget A:s krav på exklusivitet, kan detta samarbetsavtal konstateras innefatta sådana kvalitativa inslag att det inte faller under konkurrenslagens tillämpningsområde.

 

5.2 Ej möjlighet till undantag
I de fall då undantag inte torde kunna beviljas för samarbete som omfattar en alltför stor del av den relevanta marknaden bör det i vissa fall vara möjligt att ta hänsyn till de kvalitativa aspekterna. Detta pragmatiska synsätt är en nödvändighet främst mot

 

26 Förordning om gruppundantag enligt 17 § KL för ensamåterförsäljaravtal (SFS 1993:72).

SvJT 1993 Bedömning av konkurrensbegränsning 903 bakgrund av att det på den svenska marknaden existerar samarbetsformer som är unika för Sverige. Det kan därför vara svårt att finna vägledning i EG:s praxis. Associationsformen ekonomisk förening27 är t. ex. en samarbetsform som det i vissa fall kan läggas kvalitativa aspekter på. Föreningen skall ha till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom ekonomisk verksamhet. I vissa delar av Sverige kan samarbetsformen helt dominera den relevanta marknaden inom en specifik bransch trots det låga antalet anslutna medlemmar. Förutsatt att en strikt legalistisk syn appliceras på denna konstruktion kommer den i flertalet fall att vara förbjuden enligt 6 § KL. Ett alternativ för de anslutna medlemmarna kan då vara att ombilda den ekonomiska föreningen till ett aktiebolag. Därigenom faller ”samarbetet” utanför konkurrenslagstiftningen då det sker inom en ekonomisk enhet. Det kan finnas vissa effektivitetsvinster med denna utveckling. Nackdelen kan dock vara att dessa fusioner till större bolag leder till att vissa branscher cementeras, dvs. antalet konkurrerande företag blir färre.

 

6. Avslutande kommentarer
Den främsta orsaken till EG:s restriktiva hållning vad beträffar den amerikanska antitrustlagstiftningens rule of reason är den möjlighet att bevilja undantag som ges i artikel 85.3. Det kan dock även bero på storleken på de samarbetsformer som kommissionen har att ta ställning till. Om samarbetet sträcker sig över ett flertal länder samt omfattar en antal mycket stora företag med hög omsättning torde det vara svårare att finna kvalitativa fördelar. Mot denna bakgrund är EG:s praxis inom detta område relativt sparsam.
    Man kan för svenskt vidkommande fråga sig i vilken utsträckning det kvalitativa resonemanget kommer att användas. Att direkt tillämpa EG:s praxis på området kan medföra vissa svårigheter, då det övergripande målet för EG-domstolen är att bidra till att utveckla EG:s inre marknad. Just med detta övergripande mål i åtanke har EG-domstolen utnyttjat möjligheten att göra en kvalitativ bedömning när skäl för undantag enligt artikel 85.3 saknats.28 Vid tillämpningen av de svenska konkurrensreglerna saknas detta övergripande mål.
    En annan stor skillnad vad gäller tillämpningen av EG-reglerna och de svenska reglerna är att tillämpningen av de sistnämnda berör relativt små företag. Via ett pragmatiskt och kvalitativt synsätt torde man i vissa fall kunna bidra till att små och medelstora före-

 

27 Lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar. 28 T. ex. mål 56/65 STM mot Maschinenbau Ulm [1966] ECR s. 235.

904 Jacob Westin och Mikael Linder SvJT 1993 tag stärker sin konkurrenskraft. Det torde även vara lättare att argumentera för denna lösning i de fall då den relevanta marknaden är relativt liten och samarbetet sker mellan små företag, dock inte tillräckligt små för att falla under det svenska bagatellundantaget.29 De kvalitativa aspekterna bör dock endast i undantagsfall, och då det av olika orsaker inte är praktiskt möjligt att bevilja undantag, ingå i bedömningen av ett visst samarbetsavtal. Ur ren rättssäkerhetsaspekt torde det vara lämpligare att bevilja undantag eftersom det finns en riklig EG-praxis som till stora delar kommer att vara vägledande för den svenska konkurrensrättsliga utvecklingen.
    Då den trots allt relativt sparsamma praxis angående kvalitativa resonemang som återfinns inom EG-rätten har skapats under närmare 30 år bör man inte, vid tillämpningen av konkurrenslagstiftningen, tänja på rule of reason-begreppet i ett alltför skyndsamt tempo. Icke desto mindre ser dock författarna till denna artikel i dagsläget ett antal branscher där man vid bedömning av samverkan enligt 6 § KL bör väga in kvalitativa aspekter mot bakgrund av den speciella struktur som återfinns inom dessa områden. Alternativet, vid ett förbud, skulle annars vara att fusionera de idag samarbetande företagen. Strukturen inom dessa områden skulle därigenom få en mer statisk karaktär samt möjligheten till nyetablering försvåras. Detta torde vara mindre önskvärt, inte minst ur samhällsekonomisk synvinkel.

29 Konkurrensverkets författningssamling 1993:2.