Barnkonventionens skydd för ofödda barn
Inledning
Universitetslektor Per Westman behandlar i en mycket intressant artikel ofödda barns rättigheter huvudsakligen i svensk och engelsk rätt.1 Det finns i detta sammanhang skäl att utveckla diskussionen med den folkrättsliga aspekten.
    Mycket få folkrättsliga regler behandlar barn särskilt, i stället skyddas även barn av regler rörande mänskliga rättigheter. Ofödda barn, eller foster, nämns inte direkt. Ett exempel är FNs Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna2 vari artikel 1 stadgas att ”alla människor äro födda fria och lika i värde och rättigheter”. Ofödda barn nämns inte i instrumentet, även om de torde skyddas indirekt av bestämmelsen i artikel 25 (2) om särskild omvårdnad och hjälp till mödrar och barn. Den internationella konventionen om ekonomiska, sociala, och kulturella rättigheter3 fokuserar sig på skydd av familjen och nämner i artikel 10 (2) att ”särskilt skydd skall lämnas mödrar under skälig tidsperiod före och efter barnsbörd”. Vidare skall enligt artikel 10 (3) ”särskilda åtgärder vidtas till skydd och bistånd för barn och ungdom utan åtskillnad på grund av härkomst eller andra förhållanden”. Den Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter4 är uppbyggd på liknande sätt. Artikel 23(1) stadgar att ”familjen är samhällets naturliga och grundläggande enhet och är berättigad till samhällets och statens skydd” varefter barnets skyddsvärda ställning betonas i artikel 24. Den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna5 stadgar även den rent allmänt att ”envars rätt till livet skall skyddas genom lag”.6 Varken barn eller ofödda barn nämns särskilt i konventionen.
    Sedan 1990 utgör FNs Barnkonvention det viktigaste folkrättsliga instrumentet rörande skydd av barn7 varför denna artikel fortsättningsvis huvudsakligen behandlar Barnkonventionen, dess definition av begreppet barn samt principen om barnets bästa.

 

 

1 Se Westman; Per; Protection of the Unborn Child and the Rights of Parents. Recent developments in Swedish and English Law, SvJT 1993 s. 479–498. 2 GA Res. 217 (III) den 10 december 1948. Rättighetsförklaringen är ingen traktat och utgör därmed inte bindande rättsliga regler ens för de stater vilka i FNs Generalförsamling röstade för dess antagande. De mål och principer den innehåller har dock på flera områden genom staters agerande kommit att bli betraktade som allmän folkrätt. Vissa delar har även befästs genom traktat. 3 GA Res. 2200 A (XXI) den 16 december 1966, 993 UNTS 3. Prop. 1971:125, SÖ 1971:41. 4 GA Res. 2200 A (XXI) den 16 december 1966, 999 UNTS 171. Prop. 1971:125, SÖ 1971:42. 5 Rom den 4 november 1950, ETS 5, 44. Prop. 1952:156, 1964:87. SÖ 1952:35, 1964:10, 1966:34. (Cit. Europakonventionen.) Här bortses dock från området genteknik. 6 Se Europakonventionen artikel 2 (1). 7 The Convention on the Right of the Child, New York den 20 november 1989, (cit. Barnkonventionen). Prop. 1989/90:107, SOU 28, rskr. 350. Regeringen beslutade den 21 juni 1990 att ratificera konventionen och ratifikationsinstrumentet deponerades hos FNs generalsekreterare den 29 juni 1990. Konventionen trädde i kraft den 2 september 1990.

914 Lena Ek SvJT 1993 Barnkonventionens tillkomst
Synen på barn och barns rättigheter har förändrats radikalt under 1900-talet.8 För det första har barn från att ha varit en angelägenhet för den egna familjen enbart, blivit av intresse för det internationella statssamfundet. För det andra har man kommit att förändra sitt synsätt på barn, från att ses som ett bihang till fadern eller familjen, till att betraktas som en individ i sin egen kapacitet. Barnet har blivit en person som har egna rättigheter och rätt att själv föra sin talan.9 Båda dessa förändringar präglar Barnkonventionen.
    Den första överenskommelse mellan stater som utformats för att skydda barn var The Declaration of Geneva, Förklaring om barns rättigheter från 1924.10 Inom det nybildade FN konstaterades att särskilda regler rörande barn behövdes med hänvisning till barns särskilda sårbarhet samt fysiska och psykiska omognad,11 trots att den generella Rättighetsförklaringen redan antagits.12 Trots olika trosinriktningar och motsättningar mellan öst- och västblock13 kunde Förklaring om barnets rättigheter antas 1959.14 Någon folkrättsligt bindande reglering15 för skydd av barn kom dock inte förrän med antagandet av FNs Barnkonvention 1989.16 1924 års språkbruk fokuserades på alla män och kvinnors allmänna plikt att hjälpa barn, reglerna i 1959 års Deklaration är utformades som krav

 

8 Några portalfigurer i den tidigare utvecklingen kan nämnas såsom Ellen Key som med sin bok Barnets århundrade (Albert Bonniers förlag, Stockholm 1900) orsakade våldsam internationell debatt samt likaledes Janusz Korczak med boken Das Recht auf Kindes auf Achtung (Van den Hoeck & Ruprecht, Göttingen 1929) samt Englantyne Jebb som inspirerade till bildandet av Save the Children Fund 1919. 9 Se allmänt van Bueren, Geraldine; Folkeretten og Barns Rettigheter, Mennisker og Rettigheter, Nr 3, Oslo 1988 s. 2 ff. (cit. van Beuren). Veerman, Philip E.; The Rights of the Child and the Changing Image of Childhood, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, The Netherlands 1992, (cit. Veerman.) Jacobsson, Ulla; Ett barns rättigheter, Askild & Kärnekull 1978, se särskilt s. 71–103, (cit. Jacobsson). Lopatka, Adam; Importance of the Convention of the Rights of the Child. Bulletin for Human Rights, Centre for Human Rights, United Nations, New York 1992, (cit. Lopatka). 10 League of nAtions O. J. Spec. Supp. 21 (1924). Texten lanserades av Save the Children Fund i februari 1924 varefter den så småningom antogs av Nationernas Förbunds Generalförsamling Den är inte bindande utan innehåller fem principer till skydd för barn och kom aldrig att få något större rättsligt inflytande. Se vidare van Beuren s. 2, Lopatka s. 61, Veerman s. 156 ff. samt prop. 1989/90:107 s. 4. 11 Se UN doc. E/CN.S/SR.60. Generalsekreterarens memorandum av 19 februari 1951 i E/CN.4/512. E/AC.7/L:24 1950. Official Record of the Economic and Social Council, Fifth Year, Eleventh Session, Supplement No 3 (E/1678, Annex II). E/AC.7/SR:125–128. E/1755. 12 Se UN doc. E/2970/Rev.1, E/CN.4./253/Rev.1, 1–26 april 1956. 13 Se Veerman s. 165 ff. 14 Gen. Ass. Res. 1386 (XIV). 15 Det fanns farhågor att sådan reglering skulle komma att urholka den etablerade Rättighetsförklaringen, se Cantwell, Nigel; Den kommende Konvensjonen om barnets rettigheter: En erfaring i investering. Artikel i Mennisker og Rettigheter, nr 3 1988 s. 7, (cit. Cantwell I). Veerman s. 181 ff. 16 Beträffande förberedelsearbete och vilken roll FNs Kommission för de mänskliga rättigheterna och frivilligorganisationerna spelat, se t. ex. Cantwell, Nigel; Nongovernmental organizations and the United Nations Convention on the Rights of the Child, s. 16 ff. i The Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 91/2, Centre for Human Rights, United Nations, New York, 1991. (Cit. Cantwell II.) UN doc. E/ICEF/1986/CRP.37, 30 april 1986. Se även O’Donell, Daniel; The Convemtion on the Rights of he Child: A challenge for UNICEF, s. 26, The Rights of the Child.

Barnkonventionens skydd för ofödda barn 915

 

 

gentemot stater medan Barnkonventionen präglas av den moderna synen att barn är egna individer.

Barnkonventionens utformning
Konventionen består av tre delar förutom preambeln. Den inledande preambeln har fått en vidlyftig utformning där anledningen till konventionens tillkomst klargörs. Vidare fastslås att de rättigheter som nämns i texten bygger på traditioner från tidigare internationella instrument och på principer i FNs stadga. Efter preambeln följer Del I vilken innehåller artiklarna 1–41. Dessa utgör en rättighetskatalog med uppräkning av vilka rättigheter ett barn har enligt Barnkonventionen.17 Del II, med artiklarna 42–45, innehåller implementeringsregler. Administrativa bestämmelser såsom t. ex. rörande ratifikation (artikel 47) återfinns i den avslutande Del III vilken innehåller artiklarna 46–53.
    Barnkonventionens viktigaste bestämmelse är den grundläggande artikel 3. Där stadgas att varje åtgärd som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall dikteras av hänsyn till principen om barnets bästa.
    Genom Barnkonventionen får barns mänskliga rättigheter en mera enhetlig rättslig utformning. Vissa rättigheter vilka förut återfunnits i andra internationella instrument hänförs nu för första gången uttryckligen även till barn, såsom exempelvis barnets rätt att utöva sin egen kultur enligt artikel 30 och att bevara sin egen identitet i artikel 8. Vidare kodifierar Barnkonventionen regler vilka länge funnits som handläggningsregler i ideella organisationer, som icke eller delvis bindande rekommendationer eller såsom partiellt berörda i specialinstrument av olika slag. Två områden vilka på så sätt nu erhållit grundläggande folkrättslig reglering vad gäller barnets rättigheter är internationella adoptioner i artikel 21 och behandlingen av handikappade barn i artikel 23.
    I konventionen återfinns å ena sidan medborgerliga och politiska rättigheter och å andra sidan ekonomiska sociala och kulturella rättigheter. Metoden för hur konventionsstaterna skall uppfylla konventionens krav skiljer sig åt. De medborgerliga och politiska rättigheterna skall uttryckligen genomföras, såsom exempelvis i artikel 7 (1) där det stadgas att

 

”Barnet skall registreras efter födelsen och skall ha rätt från födelsen till ett namn, rätt att förvärva ett medborgarskap och, så långt det är möjligt, rätt att få vetskap om sina föräldrar och bli omvårdat av dem.”

Man kan jämföra denna formulering med artikel 24 vilken inte behandlar rätt till hälsa, utan ”rätt att åtnjuta bästa uppnåeliga hälsa”. Vidare sägs i artikel 24 (2) ”att konventionsstaterna skall sträva efter att till fullo förverkliga denna rätt.” Sverige och andra stater18 förespråkade en klausul om icke-diskriminering av barn födda utom äktenskapet, men detta förslag vann aldrig

17 Ett barn kan även ha rättigheter enligt andra internationella instrument eller nationell lagstiftning. Ingenting i Barnkonventionen får dock enligt artikel 41 inverka på bestämmelser som går längre i skydd för barn än vad barnkonventionen gör. 18 Se Håkansson, Göran; Barnkonventionen och svensk lagstiftning, s. 3. Föredrag hållet vid Konferensen om utkast till konvention om barnets rättigheter, arrangerad av

916 Lena Ek SvJT 1993 majoritet då det icke stod i överenstämmelse med islamisk rätt.19 Till yttermera visso ansågs andra bestämmelser om förbud mot diskriminering vara tillfyllest även för detta behov.

Barnkonventionens definition av ”barn”
I Barnkonventionen definieras i artikel 1 begreppet ”child” som

 

”every human being below the age of 18 years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier”.20

Definitionen var dock kontroversiell. Olika uppfattning i abortfrågan påverkade staternas inställning. Ursprungstexten21 vilken talar om ett barns skydd från födelseögonblicket, kunde om den drivits igenom, ha medfört att en grupp stater22 haft svårigheter att ratificera det slutliga dokumentet.23 Så lade Malta24 fram ett förslag vari man ville tillfoga orden ”från den tidpunkt det avlats” (from conception) efter ”human being”. Förslaget stöddes rent allmänt av observatören från the Holy See och av Senegal som hade lagt fram ett liknande ändringsförslag.25 Problemet löstes genom formuleringen i vad som blev artikel 6 om barnets rätt till liv.26

1. Konventionsstaterna erkänner att varje barn har en inneboende rätt till livet. 
2. Konventionsstaterna skall till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling.

Dessutom tillåts en viss nationell flexibilitet genom att definitionen slutligen enbart talar om barn som ”varje människa under arton år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet”.27 I stället förklaras i preambeln, med en formulering från Deklarationen om barnets rättigheter, att

 

”barnet på grund av sin fysiska och psykiska omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad, innefattande lämpligt rättsligt skydd, såväl före som efter födelsen”.

 

 

Svenska Röda Korset och Svenska UNICEF-kommittén, Stockholm den 27 oktober 1988. Håkansson påpekar där att även om resultatet ur svensk synpunkt är att beklaga så ”får vi inte förhäva oss. Det var först 1969 som vi införde lika arvsrätt för barn oberoende av om föräldrarna var gifta eller ej”. 19 Se E/CN.4/1989/48 para 721. Flera stater påpekade att man ville diskutera även andra ämnen ytterligare, men ansåg att det kunde äventyra konventionen som helhet och att man därför föredrog att inte återigen öppna en allmän debatt. ”The delegation of the Federal Republic of Germany stated its desire that the discussion on substantive articles of the draft convention would not to be re-opend. However, it expressed its disappointment that nothing more could be done for the protection of an extremely weak group of children, the children born out of Wedlock.” Se även Cantwell I s. 9. 20 Barnkonventionen artikel 1. ”I denna konvention avses med barn varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet.” 21 UN doc. E/CN.4/1349, s. 2. 22 Detta gäller t. ex. Malta, Senegal, och Den heliga stolen vilka hade föreslagit formuleringar med hänsyftning till konceptionsögonblicket. Se UN doc. E/CN./1989/48 paras 76, 77. 23 Jfr UN doc. E/CN.4/L.1542 s. 5–6 där som alternativ talas om konceptionsögonblicket som utgångspunkt för definition av barn. 24 Se E/CN.4/1989/WG.1/WP.9. 25 Se E/CN.4/1989/WG.1/WP.17. 26 Se E/CN.4/1989/48, s. 15 ff. 27 Se Barnkonventionen artikel 1.

Barnkonventionens skydd för ofödda barn 917

 

 

Fostrets rätt till liv per se skyddas dock inte.28 Till yttermera visso skyddas havande kvinnor och kvinnor med barn genom andra folkrättsliga bestämmelser. Även den föreslagna gränsen om arton år blev föremål för diskussion i det att flera stater ansåg den för hög. I stället menade flera delegater att det borde göras skillnad mellan barn och ungdomar varför gränsen fjorton eller femton år borde vara lämpligare.29 Barnkonventionen har ingen artikel till särskilt skydd för barn under ockupation eller apartheid. Dessa barns rättigheter anses i stället skyddas genom de allmänna rättigheter vilka nämns i konventionen.30 Även åldersgränsen 18 år var föremål för en del diskussion. Kuwaits företrädare yrkade att gränsen 18 år måtte strykas i texten.31 Representanten från Nepal yrkade att åldersgränsen i stället måtte sättas till 16 år då de fattigare länderna

 

”who may not be able to shoulder the burdens imposed by this convention for children up to 18 years of age.”32

Delegaten menade att de rikare länderna självständigt kunde välja att uppfylla konventionens krav upp till en högre åldersgräns. Majoriteten valde ändå att hålla fast vid åldersgränsen 18 år, dock med den ändringen att ”to the age of 18” byttes mot ”below the age of 18” på förslag av Japan.33 Även möjligheten att genom nationell lagstiftning fastställa myndighetsåldern till under 18 år har kritiserats, då formuleringen ansågs medföra alltför stora möjligheter för stater att på så sätt undandra stora grupper barn från konventionens verkningsområde.34 I den proposition som förelades den svenska Riksdagen med förslag om att ratificera Barnkonventionen yttrade föredragande statsråd mot bakgrund av ett påpekande i DOs remissvar att UtlL (1989:529) byggde på ett familjebegrepp innefattande man, hustru och ogifta barn under 16 år, att:

 

”artikeln (1, förf.s anm.) inte innebär att man i all nationell lagstiftning rörande barn och ungdomar måste ha en åldersgräns av 18 år. Det är endast beträffande de rättigheter som behandlas i konventionen som man har att utgå ifrån att dessa rättigheter avser alla personer under 18 år.”35

Principen om barnets bästa
Vid alla beslut som rör barn skall beslutsfattaren enligt artikel 3(1) ta hänsyn till principen om barnets bästa.36 Innehållet i principen har

28 Se diskussion Alston, Philip; The Legal Framework of the Convention on the Rights of the Child. Bulletin for Human Rights, United Naions, New York 1992, s. 3. 29 Se UN doc. E/CN.4/L.1542 para. 32. Kuweit och Nepal lämnade förslag med denna inriktning, se UN doc. E/CN.4/1989/48 paras 81, 82. 30 Se Ksentini, Fatma-Zhora; The Convention on the Rights of the Child: norms for protection and an instrument of co-operation for the survival, development and wellbeing of the child, s. 48, The Rights of the Child. 31 Se E/CN.4/1989/48 s. 16. 32 Se E/CN.4/1989/48 s. 16. 33 Se E/CN.4/1989/48 s. 16. 34 Se Cantwell I s. 9. 35 Se prop. 1989/90:107 s. 29. 36 Även principen om barns särskilt skyddsvärda ställning rör skydd av barn, men diskuteras inte i detta arbete då den i flertalet instrument berör enbart barn vilka fötts med liv.

918 Lena Ek SvJT 1993 kritiserats för att vara för oklart och löst formulerat.37 Det är dock svårt att se hur en regel som stadgar att ett visst synsätt skall anläggas vid lösning av problem rörande barn, skulle kunna utformas på ett annat sätt. Konventionstexten klargör inte vad som menas med barnets bästa. Venezuelas representant påpekade vid slutmötet med ECOSOC att termen ”barnets bästa” är ett subjektivt uttryck och att underlåta att ytterligare specificera eller förklara dess innehåll

 

”would mean leaving the interpretation of the ”best interests of the child” to the judgement of the person, institution or organization applying the rule.”38

För att i någon mån minska de negativa effekterna föreslog Venezuela därför att innebörden skulle vara barnets bästa i en allmän mening, med andra ord fysisk, mental, andlig, moralisk och social utveckling. I den efterföljande debatten ställde sig övriga deltagare negativa till förslaget varför detta drogs tillbaka.
    I det underliggande förslaget från FNs Kommissionen för de mänskliga rättigheterna till ECOSOC39 föreslogs en formulering med innebörden att principen om barnets bästa alltid skulle vara den viktigaste faktorn vid beslut rörande barn.

 

”the best interest of the child shall be the primary consideration.”

 

Allmänt noterades att det fanns tillfällen då andra intressen såsom rättvisa eller intressen för samhället som helhet, var lika viktiga eller t. o. m. viktigare. Canadas representant föreslog därför att ordet ”the” skulle bytas mot den vagare formuleringen ”a” vilket också blev ECOSOCs beslut.
    Vid de flesta tillfällen utgör det bästa för barnet att även någon annan persons intresse berörs, t. ex. föräldrars intresse av att hålla samman familjen. Oftast sammanfaller dock vad som är bäst för barnet med vad föräldrarna vill. De stater vilka anslutit sig till Barnkonventionen har enligt artikel 5 åtagit sig ”att respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar” eller de personer vilka är i föräldrars ställe. Om det vid något tillfälle skulle inträffa att barn och föräldrar, eller någon annan person, har motstridiga intressen är det dock barnets rätt som skall prioriteras.40 Trots ovan redovisade oklarheter råder inget tvivel om att konventionens artikel 3(1) utgör en viktig rättsregel som bidragit till att förändra synen på barn och barnets roll inom de folkrättsliga skyddsreglerna, särskilt i kombination med konventionens övriga regler.
    Principen om barnets bästa berörs för svensk del i den proposition vilken föregick ratificeringen av Barnkonventionen. I denna sägs att

 

”svensk rätt rörande barn och ungdomar utgår från principen om barnets bästa.”41

Vidare påpekas att

 

 

37 Se Alston s. 8. 38 E/CN.4/1989/48 para. 120. 39 Se E/CN.4/1989/48 para. 121–125. 40 Se Lopatka s. 59 ff. 41 Se prop. 1989/90:107 s. 32.

Barnkonventionens skydd för ofödda barn 919

 

 

”Principen är förankrad i grundlagen genom bestämmelserna i 1 kap. 2 § regeringsformen om att det grundläggande målet för den offentliga verksamheten skulle vara den enskildes välfärd i olika avseenden. Det åligger därvid det allmänna att särskilt verka för social omsorg och trygghet och för en god levnadsmiljö.”42

Att formulera innehållet i principen om barnets bästa är en vansklig uppgift. I förarbetena till FBs 6 kap. utgår man från barnets rättigheter och menar att den lösning som bäst tillgodoser dessa rättigheter är till barnets bästa.43 Man kan även jämföra med de grundläggande rättigheterna för barn i svensk rätt, vilka återfinns i grundlagen och särskilt i FB 6 kap. 1 §.44 Där sägs att

 

”Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.”

Enligt föredragande statsråd bör vidare dessa rättigheter ses som en allmängiltig norm och får

 

”på de olika tillämpningsområden som det kan vara fråga om naturligtvis kompletteras med de särskilda aspekter som områdets karaktär påkallar.”

Med detta följer också enligt statsrådet att det är den allmänna inriktningen i lagstiftning och praxis som är avgörande och inte den direkta ordalydelsen.45 Dock framgår klart att statsrådet menar att principen om barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Tillämpningen av principen är inte bara en lagstiftningsfråga, utan också

 

”en fråga om tillämpningen av lagstiftningen och praktiskt handlande över huvud taget.”46

Barnkonventionen och ofödda barn
De rättigheter och skyldigheter som anges i Barnkonventionen knyts som en följd av definitionen av termen ”barn” till det födda barnet och aktualiseras i födelseögonblicket. Barnkonventionen behandlar inte rättigheter för ofödda barn. Däremot gynnas självklart ett foster i flertalet fall av regler vilka skyddar en havande kvinna. Inte ens den vidsträckta principen om barnets bästa är direkt applicerbar på det ofödda barnet eller fostret.
    I Barnkonventionens preambel hänvisas dock till 1959 års deklaration vari sägs att

 

”barnet på grund av sin fysiska och psykiska omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad, innefattande lämpligt rättsligt skydd, såväl före som efter födelsen”.

Det kan möjligen diskuteras mot bakgrund av preambelns formulering om det går att hävda att en stat har förpliktelse att ge barn före födelsen särskilt skydd och särskild omvårdnad. Hur ett sådant skydd skall vara

42 Se prop. 1989/90:107 s. 32. 43 Se prop. 1989/90:107 s. 32. 44 Se vidare SOU 1976:63 samt Jacobsson s. 14 ff. 45 Se prop. 1989/90:107 s. 33. 46 Se prop. 1989/90:107 s. 31.

920 Lena Ek SvJT 1993 beskaffat eller vari det skall bestå regleras inte i Barnkonventionen eller något annat för Sveriges del bindande internationellt instrument.

Barnkonventionens betydelse
Vilken roll kan man då räkna med att Barnkonventionen kommer att spela? Det har sagts47 att Barnkonventionen skiljer sig från andra konventioner som behandlar mänskliga rättigheter i det att deltagande stater och internationella organisationer bemödat sig om att sammanföra regler från flera rättsområden samt haft som en klar målsättning att utforma implementeringen på ett effektivt sätt.48 Professor Lopatka påpekar den stora betydelse som konventionen kommer att få, inte bara för stater, utan även för internationella organisationer, vilka nu kommer att få en rättslig grund att basera sina krav på, och att utforma och samordna sin verksamhet efter.

 

”The Convention will be an effective instrument not only in the hands of the States but also of the international organizations such as UNESCO, ILO, as well as the ICRC, The High Commissioner for Refugees and such organizations as UNICEF. The Convention will be also a standard for non-governmental organizations in their efforts for improvement of the children's situation, as well as for the national social organizations.”49

Till Barnkonventionen knyts således stora förhoppningar. Konventionen kan bli ett verkningsfullt instrument för att förbättra barns villkor. Det finns dock flera orosmoment. Trots att utvecklingsländer såsom t. ex Bangladesh, Senegal och Venezuela deltog aktivt i utformningen av textförslaget menar många att den styrande arbetsgruppen till övervägande del bestod av utvecklade stater.50 Kommer utvecklingsländerna att engagera sig i genomförandet av en reglering som upplevs vara norddominerad? Det kan ibland var svårt att definiera kulturella skillnader i en lagtext, men ett tydligt exempel är familjebegreppet. Barnkonventionen arbetar utifrån tanken att ”familj” är detsamma som den svenska kärnfamiljen. Definitionen har betydelse vid t. ex. familjeåterförening för flyktingbarn eller omhändertagande och vårdnad om ensamma barn. I ett syd-etno-centriskt perspektiv är ”familj” ett väsentligt utvidgat begrepp där kanske flera mödrar, ett stort antal kusiner och ingifta personer ingår.
    Mot bakgrund av bl. a. kulturella skillnader kommer därför med all sannolikhet Barnkonventionen att tolkas olika i olika stater. Det slutliga resultatet kommer därigenom att bli beroende av hur den i artikel 43 stadgade Kommittén för barnets rättigheter lyckas med sitt arbete. Några starka implementeringsmekanismer, såsom t. ex. en domstol, finns ju inte inbyggda i konventionens system.
    Barnkonventionen har, främst genom att sammanföra och förtydliga barns rättigheter, fört den folkrättsliga rättsutvecklingen framåt. Trots detta finns några punkter där man misslyckats. Det gäller exempelvis regler om barnsoldater i artikel 38 (3). Ett annat exempel är rätt till

 

47 Se t. ex. Alston s. 1. 48 Hur implementeringsreglerna utformats eller hur de fungerar behandlas inte i denna artikel. 49 Ibid. Lopatka speach From Declaration to Convention. 50 Se t. ex. Cantwell I s. 9.

Barnkonventionens skydd för ofödda barn 921

 

 

utbildning där arbetsgruppens ordförande professor Adam Lopatka påpekat att

 

”The Working Group — elaborating the Draft — made efforts to guarantee in the Convention at least such extensive rights of the child as those embodied in other international instruments. Yet, it was not always possible, regarding e. g. the right to education/art.15/.”51

När det gäller den kontroversiella frågan om ofödda barns rättigheter har Barnkonventionen och dess skapare som ovan redovisats valt att inte beröra frågan alls. Det finns i nuvarande skede inte några som helst tecken på politisk enighet mellan staterna om att utforma nya regler för ofödda barn. Här finns dock flera områden som pockar på sin lösning. Det kan gälla rätten till abort aktualiserad av krisen i det forna Jugoslavien och det faktum att våldtäkt av kvinnor används som en metod i krigföringen. Det gäller den nya genteknologien där nu mänskliga embryon klonats för första gången. Det kan även avse etniska och rättsliga frågor i samband med vården av för tidigt födda barn.
    Thomas Hammarberg menar att det inte räcker att ställa stater till ansvar utan att politiker måste börja tänka i termer av barns rättigheter.

 

”We want the politicians to begin to take an interest. We ask them to take full responsibility for the consequences on children of their political acts. In fact, we believe these consequences, when exposed, sometimes are convincing arguments for a change of policy.”52

I propositionen till den svenska Riksdagen yttrade föredragande statsråd

 

”Genom konventionen ger världssamfundet uttryck för sin syn på världens barn och fastslår på ett stort antal områden en gemensam standard när det gäller barns rättigheter. Genom konventionen klargörs på ett tydligare sätt än tidigare att barn har egna rättigheter som det är staternas skyldighet att respektera och förverkliga.”53

En expert från FNs Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities har sagt att

 

”The Convention on the Rights of the Child is one of those rare legal texts that revert to that futuristic vision and reaffirm the link established by the Charter between future generations and human rights.”54

Vid bedömningen av tyngden hos varje folkrättslig regel (liksom för den delen varje nationell rättsregel) kommer ofrånkomligen en punkt där bedömaren tvingas konstatera att slutresultatet är beroende av den politiska viljan. Om världens ledare vill, finns i Barnkonventionen ett rättsligt

51 Se Lopatka, Adam; From Declaration to Convention. Speach held at a seminar arranged by Rädda Barnen and the Swedish UNICEF Committe on The UN Draft Convention on the Rights of the Child, Stockholm, October 1988. 52 Hammarberg, Thomas; The UN Convention on the Rights of the Child-and How to Make it Work. The Benigno Aquino Human Rights Lecture 1989. Law School, Yale University. (Hammarberg är f. d. generalsekreterare för Rädda Barnen och medlem av den i Barnkonventionen stadgade internationella kommitté vilken övervakar staternas efterlevnad av konventionens regler.) 53 Se prop. 1989/90:107 s. 19. 54 Se Ksentini, Fatma-Zhora; The Convention on the Rights of the Child: norms for protection and an instrument of co-operation for the survival, development and wellbeing of the child, s. 43, The Rights of the Child.

922 Lena Ek SvJT 1993 instrument som kan användas som hävstång för att skydda och förbättra barns rättigheter.
Lena Ek