Skiljeförfarande för att lösa internationella affärstvister — reflektioner inför sekelskiftet
Londondomstolen för internationellt skiljeförfarande (London Court of International Arbitration) hade som tema för firandet av sitt hundraårsjubileum i London den 21 och 22 september 1993 valt: The Internationalization of International Arbitration. Under en och en halv dags föreläsningar och diskussioner gjordes tillbakablickar på de senaste hundra årens utveckling, diskuterades aktuella problem och ställdes prognoser för de kommande hundra åren — ett ambitiöst företag! Men det var också en kräsen publik som samlats, listan på de ca hundrasextio deltagarna från alla världens hörn utgjorde en ”Who’s who in International Arbitration”.
Föredragen och diskussionsinläggen berörde skiljedomsmässighet (arbitrabilité), processuella aspekter på skiljeförfarandet, internationellt privaträttsliga problem, verkställighet av skiljedomar, skiljedomsinstitutionernas roll, affärsmännens och företagens syn på skiljeförfarande, UNCITRAL:s modellag och behovet av ytterligare reformer. Nedan görs ett axplock bland de frågor jag bedömt vara av särskilt intresse för svenska läsare.
EG:s konkurrensrätt och skiljeförfaranden
Sverige har ansökt om medlemskap i den europeiska gemenskapen, numera, efter ikraftträdandet av Maastrichtavtalet, Europeiska Unionen. Tidpunkten då Sverige kan upptas till medlem ligger förmodligen ett par år framåt i tiden, men en dag kommer EU-rätten att bli direkt tillämplig lag även för svenska domare och för skiljemän som sitter i Sverige. Den sedan 1 juli 1993 i kraft varande konkurrenslagen (SFS 1993:20) har i stora drag anammat Romfördragets materiella bestämmelser även om de organ som i Sverige skall övervaka konkurrensrätten har en annan struktur. EU:s konkurrensrätt har därmed redan nu blivit en faktor till vilken i Sverige verkande skiljemän på ett mer påtagligt, för att inte säga mer påträngande sätt än tidigare, måste ta hänsyn. EUrättens ”ordre public”-stadganden kommer att kasta sin skugga över internationella skiljeförfaranden som äger rum i Sverige, även om parterna avtalat om tillämpning av en främmande materiell lag. I Sverige sittande skiljemän kommer i ökad utsträckning få räkna med rättsliga invändningar grundande på EU-rätten, kanske främst av två slag: att ett avtal som ligger till grund för en tvist är ogiltigt med hänsyn till Romfördragets (eller, tills vidare, Konkurrenslagens) bestämmelser, eller att skiljemännen är obehöriga att pröva vissa frågor, t. ex. inom konkurrensrättens område, för vars lösande domstol, Konkurrensverket, EUkommissionen eller EU-domstolen har exklusiv jurisdiktion.
Vissa konkurrensrättsliga frågor, såsom avtals ogiltighet och skadeståndsskyldighet på grund av överträdelse av konkurrensrätten, anses — åtminstone utomlands — kunna bli föremål för skiljeförfarande (Professor Laurence Idot, punkt 48 i rapport till av Institute of International Business Law and Practice, Paris, ordnat seminarium, 18–19 oktober 1990, publicerat under titeln Competition and Arbitration Law, ICC publication nummer 480/3. Både europeisk och amerikansk rättspraxis be-
SvJT 1994 Skiljeförfarande för att lösa internationella affärstvister 578
kräftar detta, i USA kom det definitiva genombrottet i internationella skiljeförfaranden med det så kallade Mitsubishimålet (1985) Yearbook
Commercial Arbitration, vol. XI (1986), s. 555–566; kommenterat av Sigvard Jarvin i SvJT 1986 s. 156. Skiljemän anses däremot inte ha behörighet att tillämpa det sanktionssystem som återfinns i EU-rättens olika stadganden såsom artiklar 85 och 86 och Rådsförordning nr 17. Sålunda torde endast behöriga EU-organ kunna förelägga och utdöma viten, utfärda negativattest och förelägga parter att upphöra med det konkurrensbegränsande förhållandet. Inte heller torde skiljemän kunna meddela så kallade gruppundantag. Däremot anses de vara behöriga att avgöra huruvida ett samordnat förfarande faller under ett redan meddelat gruppundantag.
För att få råd i frågor rörande tolkningen av Romfördragets konkurrensrätt kan, enligt Romfördraget, nationella domstolar inom Unionen vända sig till EU-domstolen med en begäran om tolkningsbeskedet. Dr Jur. Allan Philip, Köpenhamn, framhöll vid konferensen att EU-domstolens doktrin i Nordsee-fallet (Nordsee Deutsche Hochseefischerei mot Rederei
Mond 1982, ECR 1095. Europadomstolen mål nr. 102 181, sammanfattning i Yearbook Commercial Arbitration, vol. VIII (1983), s. 183) inte är tillfredsställande. Enligt denna doktrin äger inte en skiljenämnd rätt att ställa tolkningsfrågor till EU-domstolen i spörsmål rörande konkurrensrätt. Om inte redan idag en skiljenämnd kan uppdra åt en nationell domstol att ställa en sådan fråga till EU-domstolen för skiljenämndens räkning, borde enligt Philip sådan möjlighet snarast införas. Förslaget är värt att granska närmare, vilket tyvärr inte ägde rum under seminariet; om EU-domstolen fick inblick i de rättsfrågor med anknytning till Romfördraget som skiljenämnder har att ta ställning till skulle EU-organens nuvarande misstänksamma hållning gentemot skiljeförfarande kanske mjukas upp. För det senaste bidraget i debatten, se Frank-Bernd Weigand: ”Evading EC competition law by resorting to arbitration?”, i 9 Arbitration International nr 3, s. 249.
Delocalization
Professor Pierre Mayer, Paris, sammanfattade vad som hänt på senare år vad beträffar parters möjlighet att vid handläggning av internationella affärstvister undvika domstolar. Affärsmän och företag önskar i allt större utsträckning att varken domstolarna i deras eget land eller i motpartens land skall intervenera eller att den egna lagen eller lagen i motpartens land skall tillämpas då tvist uppstår. De förlägger därför skiljeförfarandet till ett tredje land vars lagstiftning och praxis gör det möjligt för de tvistande parterna att hålla sin tvist utanför domstols kontroll och övervakning. Denna s. k. ”delocalization” kan förstärkas med valet av lex mercatoria som tillämplig materiell lag, ett regelsystem som få domstolar torde vara benägna att vilja tillämpa (Advokaten Gillis Wetter, Stockholm, har i en bokrecension kritiskt granskat denna rättsfigur, se SvJT 1985 s. 156, 159). Parternas val av skiljeort faller därvid oftast på England och Schweiz, i vilka länder det går att uttryckligen avtala bort möjlighet för part att hänskjuta en fråga under eller efter skiljeförfarandet till lokal domstol, och till Belgien där lokal domstols inblandning är automatiskt
SvJT 1994 Skiljeförfarande för att lösa internationella affärstvister 579
utesluten även utan parters avtal, om ingen av parterna är belgisk (Sigvard Jarvin: Parts möjlighet att avtalsvägen utesluta klander av skiljedom i Belgien, England, Frankrike och Schweiz, Svensk och Internationell
Skiljedom 1989, s. 27, Årsskrift Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut). Efter högsta domstolens avgörande i det s. k. Ugandamålet (för en redogörelse för detta mål, se Kaj Hobér i Svensk och Internationell Skiljedom 1989, s. 9) borde även Sverige kunna räknas till den grupp länder som kan bli intressant för parter som önskar ett ”delocalized” skiljeförfarande (min anmärkning).
Processualisering
Dr Werner Melis, ordförande för Wiens skiljedomsinstitut, tog upp framväxten av lokala och regionala skiljedomsinstitut och dessa organs inbördes konkurrens. Skiljeförfarandet var enligt Melis tidigare ”a service to the business society” men har nu blivit ”a business of its own”. Skiljeförfarandet är inte heller längre en konst, dundrade han med hänvisning till rubriken på den festskrift som tillägnades professor Berthold Goldman för några år sedan: ”The Art of Arbitration”. Användarna av skiljeförfarandet ställer och kommer i framtiden att ställa allt större krav på de organ som organiserar skiljeförfaranden.
Den part som förlorar ett skiljemål har två möjligheter att förhindra att skiljedomen blir gällande mot honom. Han kan antingen motsätta sig erkännande och/eller verkställighet av skiljedomen i det land där han har tillgångar och där den vinnande parten söker erkännande eller verkställighet, eller han kan försöka få skiljedomen undanröjd i det land där den meddelades. Eftersom den förlorande parten i skiljeförfarande har allt mindre möjligheter att motsätta sig verkställighet av skiljedomen dels på grund av att de flesta länder som deltar i världshandeln anslutit sig till New York-konventionen 1958, dels därför att parterna träffat s. k. undantagsavtal som utesluter lokal domstols kompetens att ta upp klandertalan, har skiljedomsproceduren hårdnat. Parterna i skiljeförfaranden visar allt mer en tendens att försvåra och komplicera skiljeprocessen för att försöka förhala meddelandet av en skiljedom som de har anledning tro skall gå dem emot. Det internationella skiljeförfarandet riskerar därför att bli allt mer rättegångsliknande, dvs. processuellt i negativ bemärkelse. Skiljemännen blir därmed också allt mer benägna att tillämpa de procedurregler som används i nationella domstolar för att undgå risken att begå fel som kan ligga till grund för klander av skiljedomen.
Melis’ domedagsprofetia fick ett ganska kallsinnigt mottagande bland åhörarna som ansåg utvecklingen naturlig och oundviklig. För tvistande affärsmän från samma land står både domstol och skiljeförfarande till buds, parterna kan välja vilket forum som passar dem bäst. Annorlunda är det på det internationella planet, här utgör nationell domstol inget verkligt alternativ till skiljeförfarandet. Advokaten Jean-Louis Delvolve, Paris, gick under sitt anförande på samma linje: för internationella affärstvister finns inget naturligt domstolsforum, parter som väljer skiljeförfarande undviker inte därför en domstol. Skiljeförfarandet tar således inte mål bort från domstolarna; det tidigare i Frankrike negativa synsät-
SvJT 1994 Skiljeförfarande för att lösa internationella affärstvister 580
tet på skiljeförfarandet som ett undantag från och misstroende mot domstols jurisdiktion är på väg att försvinna. Intemationellt skiljeförfarande har blivit den ”naturliga” vägen att lösa internationella affärstvister så länge det saknas en internationell domstol för sådana tvister. Varför skulle då — sedan part väl fattat beslut att skiljedomsvägen processa om en sak — parten inte utnyttja hela den arsenal han är van vid att utnyttja inför domstol? Från att möjligen ha varit som cricket, ett spel för gentlemän i Londondomstolens barndom, är det internationella skiljeförfarandet idag på god väg att bli en spegelbild av domstolsprocedurerna såsom man känner till dem i kontinentala Europa och i den anglosaxiska världen under utvecklandet av nya processuella grepp (t. ex. speciellt expertförfarande och référé arbitral).Det finns också en växande kritik mot det internationella skiljeförfarandet därför att det blivit alltför formalistiskt, alltför tidsödande och alltför kostsamt. Den konkurrens som finns mellan skiljedomsinstituten kan förhoppningsvis leda till utvecklandet av nya produkter som tillfredsställer användarnas förväntningar på säkerhet, snabbhet och pris.
Lagvalsfrågor
Melis avslutade sitt anförande med frågan om vilken betydelse den internationella privaträtten kommer att ha i framtida skiljeförfaranden och framförde åsikten att lagvalsproblem kommer att få minskat intresse. Dels därför att skiljemännen inför val av tillämplig lag, då parterna inte själva avtalat därom, allt oftare tillämpar la voie directedvs. förbigår val av kollisionsnorm som hjälpmedel för att hitta den tillämpliga materiella lagen och istället väljer den senare direkt med hänsyn till föreliggande anknytningsfakta, dels därför att normer och rättsregler inom internationell handel blir allt mer likartade till sitt materiella innehåll; vi kommer att få alltfler konventioner av den typ som den internationella köplagskonventionen från 1980 (Wienkonventionen) utgör exempel på.
Tendenser i utvecklingen av antalet skiljemål
Advokaten Gillis Wetter redogjorde för målutvecklingen inom det internationella skiljeförfarandet. På grund av skiljeförfarandets konfidentiella natur är det mycket svårt att få säkra uppgifter om antalet skiljeklausuler som skrivs in i avtal och om antalet tvister som går till skiljedom. Detta gäller särskilt s. k. ad hoc mål. Skiljedomsinstitutionerna för statistik över målen; deras beredvillighet att lämna ut statistiska uppgifter varierar dock avsevärt.
Wetter hävdade att det är en allmän uppfattning att antalet tillfällen då skiljeklausuler skrivs in i affärskontrakt ökar, att internationella skiljeförfaranden därför är en tillväxtsektor och att detta är förorsakat av ökande internationell handel och ökat förtroende för skiljeprocessen som ett bättre sätt att lösa tvister än tillgängliga domstolsalternativ. Emellertid finns det inga säkra bevis för denna allmänna uppfattning.
De skiljedomsinstitutioner som erbjuder sina tjänster på den internationella marknaden uppvisar en hög grad av variation i avseende på storlek, ålder, renommé, tjänsteutbud, assistans och erfarenhet.
SvJT 1994 Skiljeförfarande för att lösa internationella affärstvister 581
Kostnaderna är i allmänhet också relaterade till produkten. Somliga institutioner utövar ledning och en nära kontroll av skiljeförfarandet under dess olika skeden; exempel härpå utgör ICC:s Internationella Skiljedomstol, American Arbitration Association (AAA) och Londondomstolen. Andra institutioner begränsar sig till att assistera parterna i skiljeförfarandets inledningsskede, i första hand genom att utse skiljemän och se till att förfarandet kommer igång. Exempel på institutioner av detta slag är Stockholms Handelskammares Skiljedomstinstitut, Hong Kongs Skiljedomscenter, Wiens Internationella Skiljedomscenter. Olikheterna mellan institutionerna minskar inte, varje institution har i huvudsak behållit sin struktur och sitt speciella tjänsteutbud. Storleken på och komplexiteten hos de mål som hänskjuts till skiljeförfarande enligt de olika institutionernas regler varierar också kraftigt; vid en läsning av antalet mål i tabellen nedan bör detta hållas i minnet.
De av Wetter tillfrågade skiljedomsinstitutionerna hade lämnat följande uppgifter om sig själva.
Inregistrerade ansökningar om skiljeförfarande
1990 1991 1992 1993 ( 6 månader)
AAA 224 319 252 131 Vancouver 30 47 40 11 Helsingfors 50 46 43 32 Hong Kong 54 94 185 ingen uppgift ICC 365 333 337 180 Oslo 1 4 3 1 Stockholm 35 62 63 52 Wien 42 62 70 41 Zürich inga uppgifter
Pågående skiljemål
1990-12-31 1991-12-31 1992-12-31 1993-06-30
AAA ingen uppgift ingen uppgift ingen uppgift 234 Vancouver inga uppgifter Helsingfors inga uppgifter Hong Kong inga uppgifter ICC ingen uppgift ingen uppgift747 737 Oslo 0 2 4 1 Stockholm ingen uppgift ingen uppgift ingen uppgift 52 Wien ingen uppgift ingen uppgift65 70 Zürich inga uppgifter
Av de siffror som han fått drog Wetter följande slutsats: antalet skiljemål är försvinnande litet mot bakgrund av de enorma belopp som internationell handel och investeringar utgör, antalet transnationella kontrakt som ingås och omfattningen av nationella domstolsförfaranden. Av materialet drog han vidare den slutsatsen att de skiljedomsinstitutioner som erbjuder ett långt drivet administrerat skiljeförfarande har ett stadigt antal mål som inte ändras nämnvärt från år till år, (ICC, American Arbitration Association). De institutioner vars målbalans ökat kraftigt är
SvJT 1994 Skiljeförfarande för att lösa internationella affärstvister 582
Hong Kong, Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, Wiens Skiljedomscenter. Beträffande Hong Kong förklaras utvecklingen antagligen av den snabba ekonomiska expansion som äger rum i den delen av världen. För Stockholms del kan den kraftiga ökningen förklaras av ett stort antal mål av ”inkassokaraktär”, där den ena parten är en tidigare sovjetisk enhet eller dess efterträdare, eller ett kinesiskt företag; det återstår att se om denna tillväxttendens är ett tillfälligt fenomen eller inte. Beträffande Wien kunde Wetter inte peka på någon direkt orsak annat än institutionens inneboende kvalité. Skiljedomscentret i Vancouver, Kanada lockade till sig ett antal mål i samband med att Kanada antog UNCITRAL:s modellag som det första landet i världen och provinsen British Columbia inrättade ett skiljedomsinstitut. Internationella mål lyser emellertid med sin frånvaro, majoriteten av målen är nationella. Den förhoppning som uttrycktes vid grundandet av Vancouvercentret, nämligen att dra till sig skiljeförfaranden från länder kring Stilla Oceanen, har därför kommit på skam; Hong Kong tycks ha tagit över den rollen.
Internationell verkställighetsdomstol
Arrangören hade anförtrott åt advokat Howard Holtzmann, Washington, och Judge Stephen Schwebel att blicka in i nästa sekel. Holtzmann tjänstgör sedan ca tio år i Haag där han utsetts av Förenta Staternas regering att vara en av de tre amerikanska skiljemännen i The Iran/US claims tribunal (denna skiljedomstol presenterades av Gillis Wetter i SvJT 1982 s. 193). Schwebel var tidigare juridisk rådgivare till amerikanska utrikesdepartementet och är för närvarande USA:s ledamot i internationella domstolen i Haag. Både Holtzmann och Schwebel har lång och bred erfarenhet av internationella skiljeförfaranden. Deras förslag, som mottogs med blandade känslor, baserades på följande överväganden.
De grunder för att vägra erkännande och verkställighet av skiljedomar som anges i artikel V i New York-konventionen av 1958 tillämpas olika av nationella domstolar i det åttiotal länder som anslutit sig till New Yorkkonventionen. Tolkningen och tillämpningen varierar från land till land och det saknas en övergripande och enhetlig norm eller tolkningsregel. Det finns därför en påtaglig risk att nationella domstolar är benägna att favorisera medborgare och företag från det egna landet som förlorat ett skiljemål i synnerhet då parten är den egna staten eller ett statligt organ. Lokala domstolars inflytande på tolkningen och tillämpningen bör därför undanröjas och alla frågor beträffande vilka invändningar som är välgrundade i konventionens mening i framtiden överlämnas åt ett nytt organ, den Intemationella Domstolen för Erkännande och Verkställighet av Skiljedomar. Inte nog med det, den nya domstolen skall även vara exklusivt forum för att undanröja domar, vilket idag är en uppgift för lokal domstol på orten för skiljeförfarandet.
Enligt Holtzmanns och Schwebels förslag skall, sedan den Internationella Domstolen för Erkännande och Verkställighet av Skiljedomar sagt sitt, verkställighet genomföras av respektive exekutiva myndighet i varje land utan att någon särskild ytterligare order behöver inhämtas från
SvJT 1994 Skiljeförfarande för att lösa internationella affärstvister 583
lokal domstol. De senare skall ställas helt utanför erkännande- och verkställighetsproceduren. Även den grund i artikel V i New York-konventionen som medger att domstol vägrar erkännande eller verkställighet av skiljedom baserat på invändningen att skiljedomen strider mot ordre public i verkställighetslandet, skall hanteras av den nya Internationella Domstolen som därvid skall tillämpa internationell ordre public, således ej ordre public sådan den definieras i varje medlemsland. Genom de enhetliga normer som blir ett resultat av den nya domstolens praxis kommer verkställigheten att bli bättre förutsebar än den är idag.
Holtzmann föreslog att domstolen får namnet ”The International Court of Arbitral Awards”.
Schwebel beskrev den tilltänkta domstolens organisation. Antalet ledamöter skall vara elva eller femton och komma från de olika juridiska system som finns representerade i världen och samtidigt återspegla olika länders inflytande på världshandeln. FN:s säkerhetsråd kunde stå som förebild härvidlag, eller andra FN-organ som ILO. I synnerhet de länder och områden i världen i vilka verkställighet av utländska skiljedomar idag stöter på svårigheter måste vara representerade i den nya domstolen. Varje ledamot skall ha ett mandat på femton år som icke kan förnyas. Domstolen får icke granska skiljedomarna i materiellt hänseende utan enbart yttra sig i förhållande till de i artikel V i New York-konventionen angivna grunderna. Den nya domstolens jurisdiktion skall vara exklusiv dvs. ingen nationell domstol i ett konventionsland skall därefter få ta upp talan om invändning mot erkännande eller verkställighet av skiljedom.
Debatten vittnade till en början om en viss entusiasm hos många deltagare inför förslaget men vartefter som diskussionen fortskred blev inställningen mer skeptisk. Det är i synnerhet ordre public-problematiken, att den nya domstolen skall avgöra vad som är internationell ordre public, som ansågs ha föga chanser att bli accepterad, i synnerhet i utvecklings- och statshandelsländer.
Avslutningsvis några ord om festföremålet vars historia går tillbaka till den 5 april 1883 då The Court of Common Council of the City of London uppdrog åt en kommitté att sätta upp en skiljedomstol. Sedan den första skiljedomslagstiftningen, The Arbitration Act 1889, sett dagens ljus kunde skiljedomsorganet konstitueras vilket fick namnet The London Chamber of Arbitration. Invigningen ägde rum den 23 november 1892. I början av 1900-talet ändrades namnet till The London Court of Arbitration och det nuvarande namnet The London Court of International Arbitration antogs 1986. Från att under en lång period ha styrts av en kommitté bestående av representanter från The Corporation of London, Londons handelskammare och The Chartered Institute of Arbitrators bolagiserades domstolen och är numera ett ”Company Limited by guarantee” vars styrelse har anknytning till de tre nyssnämnda organen. En del av styrelsemedlemmarna utses av The Bar Council (rättegångsadvo-
katernas samfund) och The Law Society (dito beträffande solicitors, rådgivande advokater).
För drygt tio år sedan påbörjades den omfattande internationalisering av Londondomstolen som vi ser resultatet av idag. Reglerna finns nu tillgängliga på franska, tyska, spanska och ryska, skiljeförfaranden behöver inte äga rum i London utan kan äga rum var som helst i synnerhet på platser med vilka Londondomstolen har samarbetsavtal. Londondomstolen har upprättat s. k. users councils, ett för Europa, ett för Nordamerika, ett för Asien och ett för Afrika i vilka enskilda personer och företag kan bli medlemmar. Ambitionen att göra Londondomstolen mer acceptabel internationellt framgick med önskvärd tydlighet då det meddelades att nuvarande ordföranden Sir Michael Kerr skall ersättas på ordförandeposten av Professor Karl-Heinz Böckstiegel, Köln.
Det är vanskligt att yttra sig över huruvida satsningen på internationalisering lyckats. Londondomstolen lämnar inte uppgift på utvecklingen av antalet mål (uppgifterna uppges ha förstörts vid en brand i arkivet). Londondomstolen torde ha långt kvar till den måltillströmning som Internationella handelskammarens skiljedomstol har liksom dess internationella anseende. Londondomstolens image är utanför den anglosaxiska världen i mångas tycke alltjämt för brittisk; detta avspeglar sig i praktiken — om än ej i reglema — i de fall skiljemännen eller ombuden är engelska. Möjligen är det så att Londondomstolen dras över samma kam som staden London då staden diskuteras som plats för skiljeförfarande: tvånget, om det alltjämt är ett tvång, även för utländska parter att gå via en solicitor för att anlita en barrister fördyrar ombudskostnaderna utan att erbjuda någon motsvarande fördel om parten företräds av sitt ordinarie ombud från hemlandet och denne kan kommunicera på engelska med barristern; tidsutdräkten som uppkommer därigenom att allt material måste föredras muntligen även om det finns skriftligen dokumenterat (John F. Crawford and Reid L. Feldman: American perceptions of London as a situs for international commercial arbitration, Arbitration International vol. 2 No 3, 1986 p. 232). Ett tredje skäl brukar anföras av kollegor med skandinavisk och kontinentaleuropeisk bakgrund: engelska skiljemäns ovilja att ta initiativ till förlikning mellan parterna, vilket engelsmännen anser ligga utanför skiljemannauppdraget. Kontinentaleuropeiska jurister och parter liksom de som kommer från länder utanför Europa vilka har en kontinental rättstradition (mellanöstern, latinamerika, tidigare franska Afrika) kan förväntas ställa stora förhoppningar på den nye tyske ordföranden härvidlag för att denne skall internationalisera Londondomstolen.
Sigvard Jarvin