Aktuell debatt

 

 

Internationellt tvingande civilrättsregler, fastighetsförmedling och konsumenter — några reflexioner
1. Inledning
I Svensk Juristtidning 1995 s. 1 ff. har professor Michael Bogdan på ett intresseväckande sätt analyserat 3 § i den föreslagna nya fastighetsmäklarlagen (prop. 1994/95:14).1 Enligt denna tillämpas bestämmelserna i fastighetsmäklarlagen oavsett var fastigheten är belägen, om en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige. Bogdan kritiserar bestämmelsen som svårtolkad och ogenomtänkt och finner inte heller propositionsuttalandena bidra med någon klarhet. Enligt Bogdans uppfattning kan bestämmelsen tolkas på minst tre olika sätt.
    Bestämmelsen ställer på sin spets en säregen utlandsanknuten problematik, som numera har aktualitet inom i princip alla rättsområden där de interna reglerna har ett socialt skyddsändamål: hur förhåller sig dessa regler till internationella relationer? Problematiken har dock föga uppmärksammats i svensk doktrin, fastän den i olika sammanhang givit lagstiftaren uppenbara problem. Eftersom jag inte i alla hänseenden delar Bogdans slutsatser, finner jag det motiverat med följande reflexioner. Jag betraktar inte heller den föreslagna bestämmelsen som så misslyckad som Bogdan gör.

 

2. Bakgrundsproblematiken
Civilrätten och den internationella privaträtten har traditionellt i Sverige levt var sitt liv. En förklaring till denna åtminstone formella ”särlevnad” är att reglerna avsett skilda typer av rättsfrågor, i betydelsen ”interna”, respektive ”utlandsanknutna”.2 Civilrätten har alltid stått i förgrunden som den i Sverige normalt tillämpliga regleringen och har i jämförelse med den internationella privaträtten varit föremål för febril lagstiftningsaktivitet. Den internationella privaträtten med de utlandsanknutna fallen som objekt har utgjort ett undantag, en särreglering. Lagstiftningen på detta område är i många hänseenden bristfällig och har dessutom ofta fått släpa efter den utveckling som skett inom civilrätten.
    Till särlevnaden har bidragit att också regelstrukturerna på de båda områdena har varit mycket olika. Den internationella privaträtten har mest handlat om valet av tillämplig rättsordning.3 De lagfästa och (i stor utsträckning) praxisskapade reglernas uppgift har varit att ange enligt

1 Bogdan, Fastighetsmäklare och svensk internationell konsumenträtt. SvJT 1995, s. 1– 6. Liksom Bogdan begränsar jag framställningen till de privaträttsliga aspekterna. 2 Det rör sig dock i båda fallen om huvudsakligen nationella regler, låt vara att de internationellt privaträttsliga reglerna i större utsträckning haft en konventionsbakgrund. Som nationella regler avses de svenska internationellt privaträttsliga reglerna ge uttryck för svenska värderingar i de utlandsanknutna fallen. 3 Härutöver är det fråga om domstolens (eller annan rättstillämpande myndighets) internationella behörighet och om verkan av utländska avgöranden i det egna landet. Fastän dessa processrättsliga spörsmål har stor praktisk relevans, har den internationella privaträtten i snäv bemärkelse traditionellt handlat om lagval. Detta inlägg går inte utöver lagvalsproblematiken.

SvJT 1995 Internationellt tvingande civilrättsregler 375 vilken stats lag en fråga med utlandsanknytning skall bedömas (=lagvalsregel eller kollisionsregel). Vad utgången sedan blir enligt den som tillämplig angivna lagen har saknat relevans bortsett från situationer, där det traditionella ordre public-förbehållet kunnat tillämpas: Om utländsk rätt skall tillämpas i en tvist vid svensk domstol och domstolen finner den leda till ett resultat, som skulle strida mot grunderna i den svenska rättsordningen, har den under åberopande av svensk ordre public kunnat helt eller delvis sättas åt sidan. Det råder enighet om att ordre publicförbehållet skall tillämpas restriktivt.
    Civilrättens och den internationella privaträttens särlevnad har emellertid blivit allt mer ohållbar. En viktig orsak är att indispositiva regler avseende skydd till rättsförhållandets s. k. svagare part har blivit allt vanligare på tidigare dispositivt reglerade områden. Lagstiftaren hos oss och i utlandet har kommit till insikt om att det internationellt privaträttsliga lagvalssystemet i utlandsanknutna fall kan omintetgöra syftet bakom tvingande civilrättsliga regler. Enligt lagvalsreglerna kan nämligen ett rättsförhållande vara att bedöma enligt utländsk rätt i Sverige, fastän det också finns stark anknytning till vårt eget land. Den utländska lagen kan sakna ett skydd motsvarande det som svenska tvingande regler avser att åstadkomma.
    Ett antal motåtgärder har börjat vidtas. Man kan hävda att det rör sig å ena sidan om den materiella rättens (civilrätten) internationalisering, å andra sidan om den internationella privaträttens materialisering. Likadana tendenser är i varierande grad synliga inom i princip hela den industrialiserade västvärlden.

 

3. Civilrättens internationalisering respektive den internationella privaträttens materialisering
När civilrättslig skyddslagstiftning numera i allt större utsträckning utformas med hänsyn tagen också till utlandsanknutna fall är det fråga om civilrättens internationalisering. Ett exempel är 3 § i lagen (1991:351) om handelsagentur. Enligt denna får en bestämmelse, som enligt lagen inte får åsidosättas till nackdel för agenten, inte heller åsidosättas till nackdel för denne genom ett avtal om att främmande lag skall tillämpas på rättsförhållandet, om rättsförhållandet annars skulle bedömas enligt denna lag.4 Ett annat exempel är den av Bogdan nu kritiserade bestämmelsen i 3 § i förslaget till fastighetsmäklarlag: ”Bestämmelserna i denna lag tillämpas oavsett var fastigheten är belägen, om en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige.” Det rör sig i stället om den internationella privaträttens materialisering, när i en renodlat internationellt privaträttslig författning undantag görs till förmån för tillämpning av forumstatens lag i syfte att säkra en viss utgång. Lagen (1990:272) om vissa internationella frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden innehåller flera sådana undantag.5 Ett exempel är lagens 9 § enligt vilken äktenskapsbalkens bestämmelser om förfogande över makars gemensamma bostad och bohag och om en

 

4 Om bestämmelsens tolkning, se prop. 1990/91:63, särskilt s. 54–55. 5 Se närmare Jänterä-Jareborg, Egendomsförhållanden i internationella äktenskap, SvJT 1994, s. 450–453.

 

376 Maarit Jänterä-Jareborg SvJT 1995 makes rätt att vid bodelning överta sådan egendom skall alltid tillämpas, om bostaden och bohaget finns i Sverige. Bestämmelsen innebär en åtminstone principiellt viktig begränsning av lagens huvudregel, som ger makarna rätt att själva välja tillämplig lag för den äktenskapliga förmögenheten. När ett socialt skyddsintresse är inblandat slår den moderna internationella privaträtten vakt om slutresultatet. Den internationella privaträtten har således blivit mer än en ”blind” rättsordningsselektiv lokaliseringsmetod, såsom den tidigare kunde uppfattas. I mångt och mycket sammanfaller civilrättens internationalisering med den internationella privaträttens materialisering. Syftet är i många hänseenden detsamma. Det kan mer eller mindre vara fråga om en slump om regleringen införs i en civilrättsförfattning eller i en internationellt privaträttslig lag. Man kan som exempel jämföra 13 § i lagen (1993:645) om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal med den nyss återgivna bestämmelsen i 3 § lagen om handelsagentur. ”Om en tvist om försäkringsavtal handläggs vid svensk domstol, skall utan hinder av bestämmelserna i denna lag sådana svenska bestämmelser tillämpas som inte får åsidosättas oavsett vilken stats lag som i övrigt är tillämplig på avtalet.” Sakligt sett torde det inte vara fråga om någon större skillnad mellan dessa bestämmelser. Båda har dessutom sitt ursprung i EG:s regelverk.6 Den senare handlar dock mera diffust om internationellt tvingande svenska regler som alltid skall tillämpas, utan att ange vilka dessa regler är. Deras identifiering kan därför medföra problem i rättstillämpningen, till vilken den närmare bestämningen överlämnats.1

4. Internationellt tvingande svenska regler — karakteristika och terminologi
Ett ”rent” internationellt privaträttsligt lagvalssystem utgår från att den lag som lagvalsreglerna i domstolslandets lag (eller som parternas överenskommelse om tillämplig lag) utpekar som tillämplig används i ”sin helhet”, dvs. beträffande såväl de dispositiva som de indispositiva privaträttsliga bestämmelserna i denna lag. Om utländsk rätt anges som tillämplig, får normalt även de indispositiva reglerna i forumstatens lag ge vika. Den senare utvecklingen har emellertid inneburit att allt fler avsteg görs från grundsatsen att varje rättsförhållande bör bedömas enhetligt enligt en viss stats lag.
    Det är exempelvis numera allmänt erkänt att vissa civilrättsbestämmelser i forumstatens lag kan vara till den grad tvingande att de skall tillämpas, oavsett om rättsförhållandet i övrigt lyder under en annan stats lag. Det är normalt fråga om regler med en uttalat social skyddskaraktär. Dessa regler opererar oavhängigt från lagvalsreglerna, varför de i den internationella diskussionen ofta kallats för omedelbart tillämpliga reg-

 

6 Den omedelbara förebilden för bestämmelsen i 3 § handelsagenturlagen anges dock vara en liknande dansk regel. Se närmare prop. 1990/91:63, s. 24–26. Den svenska regelns utformning avviker dock en hel del från 1 § i den danska lov om handelsagenter nr. 272 af 2. maj 1990. Se närmare Philip, EU-IP, 2. udgave, 1994, s. 159–161. 1 I propositionen anges det röra sig endast om en särskild grupp tvingande svenska bestämmelser. ”Frågan får besvaras särskilt för varje regel efter en bedömning med hänsyn till regelns syfte och karaktär”, preciseras det. Se prop. 1992/93:222, s. 49–50. Jfr 3 § i handelsagenturlagen, där fråga är om alla indispositiva bestämmelser i den lagen till agentens skydd.

 

SvJT 1995 Internationellt tvingande civilrättsregler 377 ler efter franskans ”règles d’application immédiate”.2 Ett annat (synonymt använt) uttryck är internationellt tvingande regler. Med detta uttryck vill man markera existensen av sådana indispositiva regler, som direkt omfattar även utlandsanknutna fall och som inte kan åsidosättas av en lagvalsregel, inte ens om parterna avtalat om tillämplig lag. Dessa regler är med andra ord internationellt tvingande. De skall tillämpas parallellt med den lag som lagvalsregeln/parternas avtal utpekat som tillämplig. Denna parallella tillämpning förutsätter ofta att vissa regler i den utländska lagen sätts åt sidan och ”ersätts” av de inhemska internationellt tvingande reglerna.
    Bogdan föredrar i sammanhanget uttrycket ”ordre public-regler” och förklarar att det normalt rör sig om svenska bestämmelser vilka är känsliga ur ordre public-synvinkel, eftersom de är avsedda att skydda rättsförhållandets svagare part.3 Jag finner detta uttryck mindre lyckat inte minst av hänsyn till den förvirring som lätt uppstår i förhållande till de väletablerade ordre public-stadgandena i svensk rätt.4 De sist nämnda avser fall där man får vägra att tillämpa en utländsk rättsregel (eller erkänna ett utländskt avgörande), när detta skulle leda till ett resultat som strider mot grunderna i svensk rättsordning. I praktiken krävs det mycket starka skäl för att svensk domstol under åberopande av ordre public-förbehållet skulle vägra tillämpa utländsk rätt respektive erkänna ett utländskt avgörande. Omedelbart tillämpliga (internationellt tvingande) regler synes däremot vara i tilltagande.
    Som universitetslärare i ämnet internationell privaträtt får man ständigt uppmana studenterna till större tydlighet, eftersom dessa numera blandar det ena med det andra och allt blir en stor, diffus svensk ordre public. Utrymmet för tillämpning av utländsk rätt riskerar att krympa till det minimala. Även om man anser att det rör sig om olika former eller funktioner av ”ordre public”, sammanfaller dessa inte med varandra.5 Använder man i stället uttryck som omedelbart tillämpliga regler eller internationellt tvingande bestämmelser undviker man förvirringen.
    Det antyddes ovan kunna vara svårt att identifiera, vilka regler som är internationellt tvingande. Svensk civilrättslagstiftning är i regel allmänt formulerad och lämnar öppet hur den förhåller sig till utlandsanknutna fall. Stundom har dock viss vägledning givits i lagförarbeten. I 1973 års proposition till lagen om anställningsskydd, exempelvis, konstaterades att ”lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i prin-

 

2 Se närmare Jänterä-Jareborg, Partsautonomi och efterlevande makes rättsställning. En internationellt-privaträttslig studie, 1989, s. 240–247. 3 Bogdan, SvJT 1995, s. 5–6. I något äldre svensk doktrin talade Eek om ”absoluta regler” i lex fori. Se Eek, Lagkonflikter i tvistemål. Metod och material i svensk internationell privaträtt, 1972, s. 265–270 och Lagkonflikter i tvistemål II. Regelsystemet i svensk internationell privaträtt, 1978, s. 107. 4 Det finns ett antal lagfästa ordre public-stadganden i svensk internationellt privaträttslig lagstiftning. Se t. ex. 6 § i lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker och 15 § i lagen (1990:272) om vissa internationella frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden. Ordre public-förbehållet anses dock gälla som en allmän rättsprincip även utan stöd i lag. 5 Se närmare Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt. Fjärde upplagan, 1992, s. 78–79 och Jänterä-Jareborg, Partsautonomi och efterlevande makes rättsställning. En internationellt-privaträttslig studie, 1989, s. 240–241.

 

378 Maarit Jänterä-Jareborg SvJT 1995 cip allt arbete som utföres i landet blir underkastat lagen”.6 Detta uttalande torde kunna tolkas som avseende att lagens bestämmelser om anställningsskydd gäller allt arbete i Sverige även om anställningsavtalet enligt de internationellt privaträttsliga lagvalsreglerna skulle vara underkastat utländsk lag. I övrigt har identifieringen lämnats till rättstillämpningen och doktrinen.7 Problemen har tilltagit i och med att det börjat godtas att även utländska regler kan vara internationellt tvingande på så sätt att det finns anledning för en främmande stats domstol att beakta dem.8 Svensk domstol kan således komma att stå inför den svåra uppgiften att avgöra vilka regler i en utländsk lag som bör tillämpas på grund av deras internationellt tvingande karaktär, fastän rättsförhållandet enligt den tillämpliga lagvalsregeln (alt. parternas lagvalsavtal) inte är underkastat den statens lag.9 Om inte lagstiftaren i reglernas ursprungsstat givit klart besked om reglernas tillämplighet i internationella förhållanden, hur skall en främmande stats domstol kunna ta ställning till det? Vidare: om dörren i Sverige öppnas för tillämpning av internationellt tvingande regler i en tredje stats lag, borde det väl ligga i svenskt intresse att också motsvarande svenska regler respekteras i utlandet. Tydlig vägledning i samband med reglernas utarbetande kan vara nödvändig.

 

5. NJA 1991 s. 43 som utgångspunkt
Som en föregångare till 3 § i förslaget nämns HDs avgörande i NJA 1991 s. 43.10 Tvisten gällde en svensk fastighetsköpares rätt till skadestånd på grund av bristerna vid förmedlingen av en fastighet belägen i Spanien genom ett svenskt fastighetsmäklarbolag. I detta mål aktualiserades en

6 Prop. 1973:129, s. 229. Se också propositionen om konsumentförsäkringslag, prop. 1979/80:9, s. 98, där följande står att läsa: ”Frågan om vilket lands lag som skall tillämpas får lösas enligt allmänna rättsgrundsatser. De principer som annars tillämpas på försäkringsavtal behöver emellertid inte nödvändigtvis gälla även konsumentförsäkringar. Starka skäl talar nämligen för att tvingande regler som avser att skydda konsumentintressen kan tillämpas i fall då svenska konsumenters rätt berörs. Av lagreglernas tvingande karaktär torde vidare följa att ett villkor i försäkringsavtalet om att ett visst lands lag skall tillämpas inte i och för sig kan tillmätas någon avgörande betydelse för lagvalsfrågan ...”. 7 Se t. ex. prop. 1992/93:222, s. 50: ”Vilka regler som faller in i denna kategori beror uteslutande på svensk rätt. Några uttryckliga lagbestämmelser härom finns inte. Inte heller finns det några avgöranden i rättspraxis som kan ge vägledning. Frågan får besvaras särskilt för varje regel efter en bedömning med hänsyn till regelns syfte och karaktär.” Uttalandet avser den ovan i avsnitt 3 citerade bestämmelsen i 13 § lagen (1993:645) om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal. 8 Se t. ex. 7 art. 1 st. i EG-konventionen om tillämplig lag för kontraktsrättsliga förpliktelser, nedan avsnitt 7. 9 Hittills har man i svensk rätt försökt komma undan problemet. Vid införande av EGdirektiven om livförsäkring och skadeförsäkring genom lagen (1993:645) om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal tog man avstånd från den i direktiven öppnade möjligheten att införa regler om rätt för domstolen att vid sidan av avtalsstatutet beakta internationellt tvingande regler i främmande länders lagar. Fastän ordalydelsen i lagens 10 § skulle kunna tänkas innebära ett snävare tillämpningsområde, avser bestämmelsen alla indispositiva regler i lagen och i den stat som avtalet har ”sin reella anknytning” till och inte bara den begränsade kategorin av internationellt tvingande regler. Se prop. 1992/93:222, s. 25–26 och s. 47. Det finns anledning att på nytt ta ställning till saken eftersom Sveriges tillträde till EG-konventionen om tillämplig lag för kontraktsrättsliga förpliktelser är för närvarande aktuellt. Se nedan avsnitt 7. 10 Se prop. 1994/95:14, s. 16–17.

 

SvJT 1995 Internationellt tvingande civilrättsregler 379 ”lagvalsfråga” på två olika plan och i två olika bemärkelser. För det första var det fråga om vilket lands lag som skulle tillämpas, dvs. den sedvanliga internationellt privaträttsliga frågan. För det andra, sedan svensk lag funnits vara styrande, gällde det att fastställa vilka svenska regler som var att tillämpa.
    I den förra delen är avgörandet i linje med en serie tidigare avgöranden. Parterna hade i målet varit överens om tillämpning av svensk lag, en överenskommelse som godtogs av samtliga rättsinstanser. HD motiverade detta med att det rörde sig om en fråga varom parterna enligt intern svensk lag kan träffa avtal. ”Rättsförhållandet mellan parterna — vilket har stark anknytning till Sverige — bör redan på grund av överenskommelsen bedömas enligt svensk lag”, angav HD bland annat.
    Samma sorts motivering har använts av HD i ett antal tidigare avgöranden.11 Nytt var endast det lilla tillägget ”redan” (på grund av överenskommelsen). Man kan naturligtvis spekulera över huruvida detta hade någon saklig betydelse för valet av svensk lag som tillämplig.12 Med hänsyn till meningsskiljaktigheterna parterna emellan rörande i vilken egenskap det svenska fastighetsmäklarbolagets anställda hade agerat i affären, kan man vidare förstås rent principiellt ifrågasätta att HD i sin dom godtar parternas lagvalsöverenskommelse innan den tagit ställning till vilken sorts rättsförhållande det rörde sig om.13 Dessa aspekter får lämnas därhän. Sedan HD kommit fram till att bolagets representanter agerat i egenskap av fastighetsmäklare (vilket de själva bestred), kom målet att handla om huruvida lagen (1984:81) om fastighetsmäklare kunde gälla när fastigheten var belägen utomlands. Målets rubrik tyder på att detta av HD uppfattats som tvistens huvudfråga.14 På ett intresseväckande och i svensk rättspraxis sällsynt sätt blev det således fråga om intern svensk lagstiftnings geografiska tillämpningsområde. Att fastighetens läge utomlands vållade särskilt huvudbry är kanske inte så förvånande med hänsyn till vilken betydelse situsorten kunnat spela i fastighetsrättsliga frågor.
    HDs uttalande rörande denna fråga citeras i propositionen: ”Lagen om fastighetsmäklare är varken enligt sin ordalydelse eller på grund av sin konstruktion begränsad till att gälla enbart förmedling av fastighet i Sverige. Av motiven till lagen framgår inte heller att en sådan begränsning varit avsedd. Med hänsyn härtill bör lagens regler om förhållandet mellan parterna tillämpas även på förmedling av fastighet utomlands.”

 

11 Se NJA 1977 s. 92, NJA 1978 s. 590 och NJA 1987 s. 815. 12 Jfr Kleineman som påpekar att HD ”så att säga helgarderat de eventuella ipproblem som kunnat aktualiseras genom att dels fastslå att rättsförhållandet mellan parterna har ’stark anknytning till Sverige’, dels erinra om att det enligt anteckning i tingsrättens dom framgår att parterna skulle vara ’överens om att svensk rätt skulle tillämpas på förhållandet mellan dem’”. Kleineman, JT 1990-91, s. 674. Sådana här ”dubbla kriterier” har åberopats av HD också i andra internationellt privaträttsliga mål. 13 Avgörande enligt svensk rättspraxis för godtagande av en lagvalsöverenskommelse har varit att det enligt intern svensk rätt rör sig om en dispositiv fråga. Förmodligen har det betraktats som så självklart att den ifrågavarande tvisten är dispositiv, att den logiska ordningen i motiveringen blivit mindre viktig. 14 ”Lagen (1984:81) om fastighetsmäklare är tillämplig på förmedling av fastighet utomlands beträffande förhållandet mellan parterna”, löd rubriken.

 

380 Maarit Jänterä-Jareborg SvJT 1995 Hade lagen i stället tolkats restriktivt hade rättsförhållandet varit att bedöma enligt mer allmänna svenska regler.
    Jämförs 3 § i förslaget med HDs uttalande synes det röra sig om en precisering av HDs ställningstagande. Preciseringen måste betraktas som motiverad med hänsyn till hur internationell fastighetsförmedlingen blivit till sin karaktär. I propositionen anges osäkerhet råda om lagens tillämplighet i de utlandsanknutna fallen, exempelvis när i Sverige registrerade mäklare förmedlar utomlands belägna fastigheter till svenska konsumenter eller när mäklare med verksamhet utomlands bedriver förmedlingsverksamhet också i Sverige. Därför finns det anledning att i den nya lagen ”uttryckligt fastställa mäklarlagens tillämplighetsområde i geografiskt hänseende”, anges det.15

6. Hur skall 3 § i förslaget till fastighetsmäklarlag uppfattas?
Den fråga, som Bogdan i sin kritik inriktar sig på är följande: När är den föreslagna nya fastighetsmäklarlagen överhuvudtaget avsedd att äga tillämplighet i internationella förhållanden? I ett utlandsanknutet fall måste nämligen frågan om tillämplig rättsordning alltid lösas innan tvisten kan prövas. Den som inte är road av hjärngymnastik ropar, kanske, irriterat: ”När en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige! Det framgår ju uttryckligen av förslagets 3 §!” Den i den internationella privaträttens metod mer bevandrade är dock inte tillfredsställd med svaret. Det finns därför anledning att seriöst studera de olika tolkningsmöjligheter som Bogdan serverat oss.

 

6.1 Som en lagvalsregel?
En möjlighet är enligt Bogdan att uppfatta regeln som en kollisionsregel, dvs. en internationellt privaträttslig lagvalsregel. Innebörden skulle då vara att ”alla mäklaravtal skall vara underkastade svensk rätt om en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige”.16 Uppfattad på detta sätt skulle bestämmelsen enligt Bogdan komma i konflikt med 1980 års EG-konvention om tillämplig lag för kontraktsrättsliga förpliktelser, som Sverige som ny medlemsstat i EU förväntas tillträda.17 I propositionen har förhållandet mellan förslagets 3 § och från EG härstammande internationellt privaträttsliga konventioner överlämnats till rättstillämpningen.18

 

15 Prop. 1994/95:14, s. 17. 16 Bogdan SvJT 1995, s. 4. 17 För en beskrivning av konventionen, se Bogdan, TfR 1982, s. 1–49. 18 Se prop. 1994/95:14, s. 18. Det är främst fråga om Luganokonventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (1988), dess parallellkonvention Brysselkonventionen (1968) samt konventionen om tillämplig lag för kontraktsrättsliga förpliktelser (1980, den s. k. Romkonventionen eller EG:s kontraktsrättsliga lagvalskonvention). Luganokonventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1992:794) med anledning av Sveriges tillträde till Luganokonventionen. Lugano- och Brysselkonventionerna innehåller särskilda behörighetsregler för konsumenttvister. I Romkonventionen regleras konsumentavtal dels genom en särskild bestämmelse avsedda för vissa konsumentavtal (art. 5), dels genom konventionens allmänna lagvalsregler.

 

SvJT 1995 Internationellt tvingande civilrättsregler 381 Mot denna tolkning kan bland annat anföras att om 3 § var avsedd som en internationellt privaträttslig lagvalsregel, skulle den vara ovanligt ensidigt och ofullständigt utformad. I själva verket har regeln fått en utformning som gör att en sådan klassificering är utesluten. Den anger ju endast när fastighetsmäklarlagen är tillämplig, dvs. en viss svensk författning! De internationellt privaträttsliga lagvalsreglerna anger däremot alltid tillämplig rättsordning, dvs. vilken stats lag som skall användas, även om man ofta för enkelhets skull talar om ”tillämplig lag” i ett utlandsanknutet fall.
    Som illustration kan den föreslagna bestämmelsen jämföras med lagvalsreglerna i 3 och 4 §§ lagen (1964:628) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker (IKL). ”Köparen och säljaren äga genom uttrycklig bestämmelse överenskomma att lagen i visst land skall tillämpas på köpet ... .” (3 § IKL) ”Föreligger icke sådan överenskommelse som avses i 3 §, tillämpas lagen i det land där säljaren har sitt hemvist ... . Lagen i det land där köparen har sitt hemvist ... skall dock tillämpas, såframt säljaren eller hans representant mottager beställningen i detta land. ... .” (4 § IKL) Som ett annat, till synes mer liknande exempel kan anges bestämmelsen i 2 § 1 st. lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption: ”Ansökan om adoption prövas enligt svensk lag.” I det första fallet är det fråga om s. k. tvåsidiga lagvalsregler, med vilket avses att de kan hänvisa till såväl inhemsk som utländsk rätt.19 I det andra exemplet rör det sig om en s. k. ensidig lagvalsregel som är så utformad, att den endast kan leda till tillämpningen av svensk rätt. I båda fallen hänvisas emellertid generellt till en viss rättsordning, utan att vissa regler där särskilt utpekas. Det bör också påpekas att det ingenstans står att läsa i propositionen att 3 § avsetts som en internationellt privaträttslig lagvalsregel. Ser man dessutom till det sammanhang där det citerade och för utformningen av 3 § viktiga uttalandet fälldes av HD i NJA 1991 s. 43 — dvs. först när HD kommit fram till att svensk lag var tillämplig i målet — saknar denna tolkning enligt min mening allt fog.

 

6.2 Som en rent civilrättslig regel?
Anses det i stället röra sig om en ”rent civilrättslig regel” förutsätter dess tillämplighet enligt Bogdan att svensk lag är tillämplig på uppdraget enligt de svenska internationellt privaträttsliga kollisionsreglerna. Bestämmelsen begränsar sig då till ”att bland svenska civilrättsliga regler utpeka de regler som skall användas”.20

 

19 Dessa regler är i överensstämmelse med den s. k. likhetsgrundsatsen i internationell privaträtt: Lagvalsreglerna hänvisar under likartade omständigheter till såväl utländsk som inhemsk rätt. Forumstatens lag prioriteras inte vid lagvalet. Likhetsgrundsatsen har varit väletablerad i svensk internationell privaträtt och avvikelser från den har ansetts kräva goda skäl, vilka naturligtvis bör anges i lagförarbeten. Se närmare om likhetsgrundsatsen i svensk rätt, Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt. Fjärde upplagan, 1992, s. 38. 20 Bogdan, SvJT 1995, s. 3–4.

 

382 Maarit Jänterä-Jareborg SvJT 1995 För denna tolkning talar enligt min mening att HDs ovan nämnda uttalande avsåg just en sådan situation där det gällde att välja mellan olika svenska regler, sedan svensk rätt funnits vara tillämplig på tvisten.
    I motsats till Bogdan är jag dock benägen att här också se en s. k. avgränsningsregel.21 Den föreslagna lagen avser i första hand att ställa upp regler till skydd för konsumenter. Rimligt när det gäller skyddslagstiftning är att lagstiftaren i första hand vill komma åt de rättsförhållanden som utspelas i det egna landet. Svensk lag kan emellertid vara tillämplig på mäklaruppdraget, fastän fastigheten är belägen utomlands och mäklarens uppdrag i väsentliga hänseenden utförts där, exempelvis därför att parterna av någon anledning avtalat om svensk lags tillämpning.22 Är det fråga om en civilrättslig avgränsningsregel skulle en sådan situation falla utanför den föreslagna lagen.23 Man kan naturligtvis argumentera för eller emot huruvida en sådan lösning är motiverad, exempelvis när konsumenten har sitt hemvist i Sverige. Faktum torde ändock vara att det sociala skyddsintresse, som lagen avser att slå vakt om, väger mindre tungt i ett sådant fall än när förmedlingen i väsentliga delar äger rum i Sverige.24

6.3 Som en internationellt tvingande (omedelbart tillämplig) bestämmelse?
En tredje möjlighet är enligt Bogdan att 3 § varken är en civilrättslig regel, som aktualiseras när svensk rätt är tillämplig, eller en internationellt privaträttslig kollisionsregel, ”utan att den snarare bör uppfattas som en s. k. ordre public-regel vilken aktualiseras när rättsförhållandet är underkastat utländsk rätt”.25 ”Tolkas lagförslagets 3 § på detta sätt blir det alltså de sedvanliga kollisionsreglerna som bestämmer vilken rättsordning som skall tillämpas på mäklaruppdraget, men fastighetsmäklarlagens tvingande skyddsregler skall slå igenom till konsumentens fördel om denna rättsordning är utländsk och en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige”, skriver Bogdan.26 Själv finner Bogdan denna tolkning vara den rättspolitiskt bäst motiverade, inte minst av hänsyn till EG-konventionens (om tillämplig lag för kontraktsrättsliga förpliktelser) 7 art. 2 st.: ”Nothing in this Convention

 

21 Jfr Bogdan, SvJT 1995, s. 6: ”Bestämmelsen bör däremot inte uppfattas som en gränsdragningsregel inom den svenska civilrätten ... ; det finns ju ingen rimlig anledning varför fastighetsmäklarlagens civilrättsliga regler inte borde användas även när ingen väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige men svensk rätt av någon anledning likväl är tillämplig på uppdraget.” 22 I svensk internationell privaträtt anses partsautonomi, dvs. parternas rätt att avtala om tillämplig rättsordning, gälla inom den internationella obligationsrättens område. NJA 1991 s. 43 stöder uppfattningen att den gäller på det nu aktuella området. 23 Se också prop. 1994/95:14, s. 63–64, där det påpekas att från lagens tillämpningsområde undantas sådana fall där förmedlingsuppdraget har en svag anknytning till Sverige. 24 När detta väsentlighetskriterium är uppfyllt, se prop. 1994/95:14, s. 17–18 och s. 63–64. 25 Bogdan, SvJT 1995, s. 5. 26 Bogdan, SvJT 1995, s. 6. Av betydelse i sammanhanget är förslagets 4 §: ”Om inte annat anges i det följande, får bestämmelserna i denna lag inte frångås till nackdel för en konsument som köper en fastighet huvudsakligen för enskilt bruk eller som säljer en fastighet som han har innehaft huvudsakligen för enskilt bruk.”

 

SvJT 1995 Internationellt tvingande civilrättsregler 383 shall restrict the application of the rules of the law of the forum in a situation where they are mandatory irrespective of the law otherwise applicable to the contract.” Av ovan angivna skäl (avsnitt 4) ogillar jag uttrycket ”ordre publicregel” i fråga om tvingande bestämmelser avsedda att tillämpas på internationella rättsförhållanden utan lagvalsreglernas förmedling, såsom enligt 7 art. 2 st. EG-konventionen. Men bortsett från olika terminologiska preferenser, anser jag mycket tala för Bogdans uppfattning. Enligt min mening är bestämmelsen väl lämpad som en svensk internationellt tvingande regel och också motiverad som sådan. Under där angivna förutsättningar förpliktar den svensk domstol, oavsett enligt vilken stats lag mäklaruppdraget enligt de internationellt privaträttsliga reglerna skall bedömas.27 Enligt min mening kan dock bestämmelsen ses både som en (internationaliserad) civilrättsregel och som en internationellt tvingande regel. Dessa olika funktioner utesluter inte varandra. Följden av regelns tillämpning kan i det ena fallet bli att konsumenten i Sverige inte får åberopa fastighetsmäklarlagens tvingande skyddsregler, fastän mäklaruppdraget skulle vara underkastat svensk lag (se ovan avsnitt 6.2). Då opererar regeln som en civilrättslig avgränsningsnorm. I det andra fallet, däremot, får konsumenten tillgodoräkna sig mäklarlagens skydd, fastän en utländsk lag är tillämplig enligt de internationellt privaträttsliga lagvalsreglerna. I detta fall slår den föreslagna regeln igenom som en ”internationellt tvingande” skyddsregel. Önskvärt är naturligtvis att regeln förtydligas så att ingen tvekan kan råda om avsikten.

 

7. Avslutning
Den materiella rättens ”internationalisering” respektive den internationella privaträttens ”materialisering” väcker nya och svåra frågor. Det kanske tydligaste exemplet är trenden att godta att vissa tvingande regler skall kunna operera oavsett internationellt privaträttsliga lagvalsregler. Det accepteras numera allmänt att den egna statens lag kan innehålla sådana regler som förpliktar det egna landets domstolar. EG:s kontraktsrättsliga lagvalskonvention ger inte möjlighet för en konventionsstat att reservera sig mot den ovan citerade bestämmelsen i 7 art. 2 st. Ingen konventionsstat torde heller ha något intresse av en sådan möjlighet.
    Mer problematisk är uppfattningen att motsvarande regler i en främmande stats lag kan vara att beakta av domstolen, fastän den lagen i övrigt inte är tillämplig. Frågan regleras i EG-konventionens 7 art. 1 st.: ”When applying under this Convention the law of a country, effect may be given to the mandatory rules of the law of another country with which the situation has a close connection, if and insofar as, under the law of the latter country, those rules must be applied whatever the law applicable to the contract. In considering whether to give effect to these mandatory rules, regard shall be had to their nature and purpose and to

 

27 I gällande svensk internationell privaträtt saknas det lagfästa regler rörande tillämplig lag för fastighetsförmedling. NJA 1991 s. 43 stöder uppfattningen att en viss lagvalsfrihet råder på området. Hur valet av tillämplig rättsordning skall bedömas i avsaknad av en lagvalsöverenskommelse förblir ovisst.

 

384 Maarit Jänterä-Jareborg SvJT 1995 the consequences of their application or non-application.” Denna fråga är betydligt mer kontroversiell. Därför har konventionsstaterna givits möjlighet att reservera sig mot bestämmelsen.
    Även om man i grunden skulle tycka illa om denna utveckling, som ställer förhållandet mellan vissa civilrättsregler och internationellt privaträttsliga regler på sin spets och som komplicerar lagvalet i internationella rättsförhållanden, har den kommit för att stanna. Utvecklingen ställer nya krav på lagstiftningsarbetet. Enligt min mening är exempelvis de ovan i avsnitt 3 citerade bestämmelserna i lagen om handelsagentur respektive lagen om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal svårtolkade.28 Också vissa i lagförarbeten ”gömda” ställningstaganden rörande svensk skyddslagstiftnings tillämplighet i internationella förhållanden väcker fler frågor än de ger svar på.29 I jämförelse med dessa exempel betraktar jag inte den kritiserade bestämmelsen i förslaget till ny fastighetsmäklarlag som mer problematisk. Även med den nuvarande utformningen torde den kunna uppfylla sitt syfte i rättslivet. Att det skulle röra sig om en internationellt privaträttslig lagvalsregel måste nämligen anses vara uteslutet.
    I det uppkomna läget behövs doktrinens insatser både i rent upplysande syfte men också för att hindra att tåget spårar ur.30 Bogdans artikel bör därför betraktas som ett viktigt bidrag till diskussionen av den pågående utvecklingen.
Maarit Jänterä-Jareborg

 

28 Lagstiftningsarbetet har naturligtvis inte underlättats av att regleringarna har sitt ursprung i svårtolkade EG-direktiv. 29 Se exempelvis uttalandena i prop. 1973:129, s. 229 och prop. 1979/80:9, s. 98, ovan i avsnitt 4. 30 Det bör påpekas att hithörande frågor länge livligt diskuterats i den kontinentaleuropeiska litteraturen.