Något om avtals eller avtalsvillkors ogiltighet enligt den nya konkurrenslagen

 

 

Av jur. kand. MIKAEL LINDER och jur. kand. JACOB WESTIN

1. Inledning
Den 1 juli 1993 trädde en ny konkurrenslag (1993:20), KL, i kraft.1 Lagen innehåller bl. a. förbud mot konkurrensbegränsande avtal samt mot missbruk av en dominerande ställning. KL innehåller vidare en rad sanktionsmöjligheter mot förfaranden som står i strid med lagen.
    Enligt 6 § KL är således avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Förutom de sanktionsmöjligheter mot förbjudna förfaranden som står till buds enligt KL kan avtal eller avtalsvillkor som står i strid med 6 § KL vara ogiltiga enligt 7 § KL. Ogiltigheten innebär att avtalet eller beslutet inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. En allmän domstol kan alltså inte döma till fullgörelse av avtalet.
    Enligt 19 § KL förbjuds missbruk av en dominerande ställning. Någon motsvarighet till ogiltighetsbestämmelsen i 7 § KL finns dock inte för de fall då part missbrukar sin dominerande ställning.
    Denna artikel avser att översiktligt förklara ogiltighetsbegreppet i KL samt att till viss del belysa EG-rätten och dess praxis.2

 

2. Ogiltighetsbegreppet enligt svensk civilrätt
En följd av den nya KL är sålunda att en avtalspart måste räkna med att den andra avtalsparten, om denne av någon anledning önskar frånträda avtalet, kommer att åberopa ogiltighetsregeln i 7 § KL.3 Det måste därför antas ligga i envar avtalsparts intresse att

 

1 Prop. 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning. 2 Genom Maastricht-avtalet, som trädde i kraft i november 1993, tillkom den Europeiska Unionen. I denna artikel kommer för enkelhetens skull förkortningen EG att användas genomgående för såväl Europeiska Unionen som Europeiska Gemenskapen. Förbudsreglerna i KL är utformade med EG-rättens konkurrensregler som förebild (främst artiklarna 85–86 i Romfördraget). Enär KL materiellt samordnats med Romfördragets regler bör, enligt KL:s förarbeten (prop. s. 21), mycken ledning vid tillämpningen av KL kunna hämtas från EG-domstolens praxis. 3 Så skedde t. ex. i målet 161/84 Pronuptia mot Schillgalis [1986] ECR s. 353, där Schillgalis ingått franchiseavtal med Pronuptia avseende försäljning av bröllopsklän-

vid avtalets slutande noggrant tillse att avtalet inte strider mot förbudet i 6 § KL. För de fall där ogiltighetsregeln trots detta aktualiseras uppstår frågan om ogiltighetens närmare innebörd.

 

2.1 Allmänt om begreppet ogiltighet
Ogiltigheten enligt KL:s bestämmelser följer de allmänna regler för ogiltighet som gäller enligt svensk civilrätt. Såsom ogiltigt betecknas i detta hänseende ett avtal som på grund av att det strider mot en tvingande lagregel inte kan göras gällande enligt sitt innehåll eller med de rättsverkningar den typiskt innefattar. Som ogiltiga har betecknats sådana rättshandlingar som av en eller annan anledning inte medför avsedd rättsverkan. Helt kortfattat skall redogöras för begreppet ogiltighet enligt svensk civilrätt.4 Ett avtal som strider mot vedertagna moralnormer, s. k. pactum turpe, betraktas enligt svensk rättspraxis såsom icke-existerande och är därmed de jure ogiltigt enär dess efterföljd inte kan framtvingas vid domstol.
    Mer intressant för det ämne som behandlas i denna artikel är de fall då avtal strider mot uttryckliga tvingande lagregler. Även om det generellt råder avtalsfrihet finns en rad tvingande inskränkningar på avtalsrättens område. Dessa inskränkningar har främst till syfte att skydda den generellt sett svagare parten. Adlercreutz5 exemplifierar detta genom att hänvisa till lagstiftning på arbetsrättens eller konsumentskyddets områden. Ogiltigheten innebär i dessa fall ofta att de tvingande reglerna träder i det avtalades ställe; avtalet blir gällande med andra rättsverkningar än det innehåller. Antingen kan man se det så att avtalet blir gällande med ändrat innehåll eller så att avtalet delvis ersatts av lagbestämmelsen.
    Centrala regler om rättshandlingars ogiltighet finns i tredje kap. avtalslagen (1915:218).6 I denna lag föreskrivs bl. a. ogiltighet av rättshandlingar som tillkommit genom rättsstridigt tvång. Lagen behandlar även svek och ocker. Vidare anges att en viljeförklaring, som till följd av felskrivning eller annat misstag har fått ett annat

 

ningar m. m. Efter en tid stämde Pronuptia Schillgalis för erläggande av vissa avgifter förknippade med franchiseavtalet varvid Schillgalis vägrade betala under hänvisning att franchiseavtalet stred mot artikel 85.1 och därmed var ogiltigt enligt artikel 85.2. Det kan för övrigt tilläggas att EG-domstolen gjorde bedömningen att franchiseavtal i allmänhet föll utanför förbudet i artikel 85.1 och att Schillgalis därmed var bunden att fullgöra det ingångna avtalet. 4 Mer utförligt om begreppet ogiltighet i svensk civilrätt, se t. ex. Adlercreutz, A., Avtalsrätt I, nionde upplagan, Lund 1989 s. 217 ff. eller Hellner, J., Speciell avtalsrätt II, andra häftet, Stockholm 1993, s. 172 ff. 5 Adlercreutz, op. cit., s. 271 f. 6 Förarbetena till 1993 års KL innehåller inte någon djupare analys av ogiltighetsbegreppet. En sådan återfinns däremot i förarbetena till 1982 års KL (prop. 1981/82:165 s. 234 ff.).

 

innehåll än som har varit avsett, inte är bindande för den som avgett viljeförklaringen, om motparten insåg eller borde ha insett misstaget. Avslutningsvis föreskrivs att en rättshandling inte får göras gällande, om omständigheterna vid dess tillkomst var sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen och den gentemot vilken rättshandlingen företogs måste antas ha haft sådan vetskap. Dessa bestämmelser tar sikte på omständigheterna vid en rättshandlings tillkomst. Rättsverkan är att rättshandlingen förklaras ogiltig. I avtalslagen finns därutöver vissa bestämmelser där rättsverkan är att avtalet helt eller delvis jämkas eller lämnas utan avseende. Dessa bestämmelser återfinns i 36 och 38 §§.

 

2.2 36 § avtalslagen
Generalklausulen i 36 § avtalslagen stadgar att avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt.7 36 § innebär att två alternativa påföljder är möjliga när ett avtalsvillkor bedöms som oskäligt enligt paragrafen, nämligen jämkning eller ogiltighet. En sådan påföljd är möjlig oavsett om oskäligheten hänför sig till villkoret i sig, till omständigheterna vid avtalets tillkomst eller till något annat förhållande. Situationen kan vara den att det är fråga om huruvida ett visst villkor vid tillämpningen i det särskilda fallet skall lämnas obeaktat. Men det kan också gälla att förklara ett villkor vara utan verkan för framtiden. I det senare fallet får generalklausulen användas för att förklara ett avtalsvillkor eller hela avtalet ogiltigt.
    Av förarbetena till 36 § avtalslagen framgår vidare att ”när ett villkor strider mot en tvingande bestämmelse kan den som drabbas härav i många fall få rättelse genom att åberopa en sanktionsbestämmelse som anknyter till den tvingande bestämmelsen. I vissa fall kan ett villkor eller avtal förklaras ogiltigt, medan i andra fall den drabbade kan tillerkännas skadestånd. Det är emellertid inte alltid sådana möjligheter står till buds. Generalklausulen kan då ha en viktig uppgift att fylla genom att ge möjlighet till jämkning av det tvingande villkoret e. d.”

 

 

7 Prop. 1975/76:81. Ett tillägg till den nuvarande lydelsen av 36 § avtalslagen är föreslaget till följd av införlivandet med svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga villkor i konsumentavtal (Ds 1994:29). Det föreslagna tillägget torde dock inte innebära någon förändring avseende de spörsmål som här diskuteras.

 

2.3 36 § avtalslagen och förutsättningsläran
Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll får avtalet, enligt generalklausulen i 36 § avtalslagen, jämkas även i annat avseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Huruvida villkoret har sådan betydelse för avtalet i sin helhet får avgöras med hjälp av den s. k. förutsättningsläran.8 Om en kontrahent påstår att han inte är bunden av ett avtal och stödjer sig på förutsättningsläran, hävdar han i första hand att något faktiskt förhållande har varit en förutsättning för hans handlande. Detta analyseras så att det föreligger en ”viljebegränsning” från hans sida, dvs. han ville ingå avtalet därför att han antog att det förhöll sig eller skulle komma att förhålla sig på ett visst sätt. För att detta skall kunna göras gällande krävs enligt förutsättningsläran att förutsättningen skall ha varit synbar för medkontrahenten, dvs. att denne kunde uppfatta att den fanns. Om så är fallet var förutsättningen väsentlig. Vidare skall förutsättningen visa sig oriktig eller bristande, dvs. felaktig. Slutligen krävs att hänsyn tas till medkontrahenten i så måtto att man bör fråga sig om denne skulle ha gått med på ett villkor motsvarande förutsättningen om detta aktualiserats vid ingåendet av avtalet.

 

2.4 36 § avtalslagen och kopplade avtal
I förarbetena till 36 § avtalslagen tas frågan om s. k. kopplade avtal upp. En avtalspart kan t. ex. ha ingått ett på avtalet grundat sidoavtal med en tredje part. Vidare kan flera avtal vara beroende av varandra utan att direkt vara sammankopplade. Det gäller t. ex. avtal som träffas av detaljhandlare och andra mellanhänder i distributionen. På denna punkt uttalas att man vid tillämpningen av 36 § avtalslagen inte kan bortse från att ett avtal kan påverkas av avtalsförhållanden i ett annat led. Sambandet mellan olika avtal kan vidare ge anledning till en mera vidsträckt tillämpning av bestämmelsen än annars, när det är fråga om avtalsrelationer mellan företag.

 

2.5 38 § avtalslagen I 38 § avtalslagen finns en särskild bestämmelse rörande s. k. konkurrensklausuler. Bestämmelsen innebär att någon för att för-

 

8 Förutsättningsläran är inte lagfäst i svensk rätt, men det står utom tvivel att svenska domstolar tillämpat den som en gällande rättsregel, och sannolikt kommer att göra det även i framtiden. Den version av förutsättningsläran som tillämpats i Sverige under senare år och som beskrivs i denna artikel har utarbetats av den danske rättsvetenskapsmannen Henry Ussing. För mer ingående analys av 36 § avtalslagen och förutsättningsläran, se t. ex. Lehrberg, B., SvJT 1986 s. 249 ff., eller Hellner, J, op. cit., s. 62 f.

 

hindra konkurrens har betingat sig av annan att denne inte skall bedriva verksamhet av visst slag eller ta anställning hos någon som bedriver sådan verksamhet. Den som har gjort utfästelsen är inte bunden därav i den mån utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt.9

 

2.6 Ogiltighetsregeln i 1993 års KL
1953 års konkurrensbegränsningslag10 stadgade vissa förbud, bl. a. mot bruttoprissättning, innebärande att företagare inte fick träffa avtal om priser vid försäljning av sina produkter i senare återförsäljarled. I lagen fanns ingenting stadgat om ogiltighet men eftersom förfarandet var straffbelagt sågs sådana avtal följa den allmänna regeln om att avtal i strid med lag eller goda seder är ogiltiga.
    I förarbetena till 36 § avtalslagen11 framhålls, till följd av den allmänna regeln om lagstridiga avtals ogiltighet, att konkurrensbegränsande avtal som är förbjudna bör — om dispens inte lämnas — behandlas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler. I förarbetena till 1982 års KL drogs därför slutsatsen att en särskild ogiltighetsregel införd i KL inte var nödvändig.
    Av ovan anförda resonemang torde även följa att avtal i strid med 6 § KL sannolikt skulle kunnas förklaras ogiltiga även utan att detta särskilt reglerades. 1993 års KL är emellertid uppbyggd med EG:s konkurrensregler som förebild. I Romfördragets artikel 85.2 återfinns en regel som innebär att avtal i strid med förbudet mot konkurrensbegränsande avtal är ogiltiga. För att följa EG-rätten samt för att skapa klarhet har man därför infört en särskild regel om ogiltighet i 1993 års KL. Regeln återfinns 7 § KL.

 

 

9 Av förarbetena till 1982 års KL (prop. 1981/82:165 s. 238) framgår att bestämmelsen i 38 § avtalslagen ”bl. a. avser specifikt arbetsrättsliga förhållanden och rör motstående partsintressen. Endast medelbart kommer det allmännas intressen under bedömande. Enligt utredningen gäller därför självfallet att möjligheterna att gripa in enligt konkurrenslagstiftningen inte på något sätt binds av 38 § avtalslagen. MD kan sålunda förbjuda en konkurrensklausul som det eventuellt inte varit möjligt att angripa med stöd av 38 § sistnämnda lag.” Det torde inte finnas anledning att anta att denna princip inte skulle kvarstå även under 1993 års KL. Konkurrensklausuler har vid ett antal tillfällen varit föremål för EG-domstolens bedömning ur konkurrensrättslig synvinkel, bl. a. i målet 42/84 Remia och Nutricia mot Kommissionen [1985] ECR s. 2545. EG-domstolen uttalade i detta mål att tre till fem år kunde anses som rimlig tid för konkurrensklausuler. 10 Konkurrensbegränsningslag (1953:603), förbud mot bruttopriser i 2 §. 11 Prop. 1975/76:81 s. 121 f.

 

3. Begreppet ogiltighet i EG:s konkurrensrätt
3.1 Allmänt om artikel85
Ogiltighetsregeln i 7 § KL har således, som omtalats ovan, sin förebild i Romfördragets artikel 85.2. Enligt Romfördragets artikel 85.1 är avtal eller andra förfaranden som snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstater förbjudna. Om ett avtal omfattas av detta förbud kan undantag beviljas enligt artikel 85.3. Det förbjudna förfarandet blir då undantaget från förbudet och är fölaktligen skyddat från ogiltighet. Om undantag inte kan beviljas medför detta att avtalet, delvis eller i sin helhet, blir ogiltigt enligt artikel 85.2.12 Det betraktas då som ogiltigt ab initio, dvs. från tillkomsten,13 och kan således inte göras gällande enligt sitt innehåll. Om en sådan situation uppstår är det svårt att överblicka de konsekvenser som detta för med sig för avtalsparterna.
    EG-domstolen har vid ett antal tillfällen konstaterat att frågan huruvida avtalet blir ogiltigt partiellt eller i sin helhet skall avgöras på nationell nivå. Detta kan således föra med sig att kraven på efterlevnaden av avtal varierar mellan medlemsstaterna vilket i sig är olyckligt.
    Följande rättsfall kan vara av intresse då de behandlar frågan hur ett avtals rättsverkan påverkas vid en konstaterad ogiltighet.

 

3.1.1 Société Technique Minière14
I fallet Société Technique Minière uppkom fråga huruvida ogiltigheten i artikel 85.2 omfattade avtalet i sin helhet eller om ogiltigheten kunde begränsas till en enskild klausul. EG-domstolen framhöll i korthet att en klausul som konstaterats strida mot artikel 85.1 automatiskt blir ogiltig enligt artikel 85.2 och uttalade därvid följande.

 

”[t]he automatic nullity in question only applies to those parts of the agreement affected by the prohibition, or to the agreement as a whole if it appears that those parts are not severable from the agreement itself.”

 

Som framgår av det nyss sagda är det enbart de delar av avtalet som konstituerar den förbjudna konkurrensbegränsningen som blir ogiltiga; resterande delar av avtalet torde därmed kunna fortleva. Exakt hur de klausuler som konstituerar eventuella förbjudna konkurrensbegränsningar skall urskiljas anges inte men en rimlig slut-

 

12 Stenberg, H.; Om konkurrensbegränsande avtal och deras ogiltighet, Nyköping 1974, ägnar i princip hela avhandlingen åt frågan. Se även Wahl, N., Konkurrensförhållanden, Stockholm 1994 s. 162 ff. 13 Målet 48/72 SA Brasserie de Haecht mot makarna Wilkin-Janssen [1973] ECR s. 77. 14 Målet 56/65 Société Technique Minière mot Maschinenbau Ulm [1966] ECR s. 235.

 

sats torde vara att det faller på kommissionen att identifiera dessa.15

 

3.1.2 Ciments et Bétons16
I Ciments et Bétons bekräftades ovan nämnda inställning. Den automatiska ogiltighet som regleras i artikel 85.2 gäller endast de klausuler som konstaterats strida mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i artikel 85.1. Konsekvensen av denna ogiltighet för andra delar av avtalet, eller för agerande som grundar sig på avtalet, och det ekonomiska ansvar som detta för med sig är inte en fråga som skall avgöras med stöd av EG-rätten. Detta ansvar åvilar de nationella domstolarna att ta ställning till med utgångspunkt i den inhemska lagstiftningen.

 

3.2 Allmänt om artikel 86
I Romfördragets artikel 86 förbjuds missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning. Som exempel på sådant missbruk kan nämnas trohetsrabatter eller oskäliga inköps- eller försäljningspriser. Någon uttrycklig ogiltighetsregel för avtal eller avtalsvillkor i strid med förbudet i artikel 86 finns inte. Ogiltigheten som regleras i artikel 85.2 är endast tillämplig på konkurrensbegränsande överenskommelser och samordnade förfaranden som omfattas av det ovan nämnda förbudet i artikel 85.1. Om tillämpandet av en avtalsklausul konstateras stå i strid med förbudet i artikel 86 blir följden därav att missbruket i och för sig förbjuds men avtalsklausulen blir inte automatiskt ogiltig. I doktrinen har emellertid anförts att en köpare som är bunden av t. ex. ett kopplingsförbehåll i strid med artikel 86 utan risk skulle kunna ignorera detta.17 Klausuler som innebär missbruk av dominerande ställning betraktas som verkningslösa med anledning av att artikel 86 har direkt effekt i medlemsstaterna.18 Med direkt effekt menas huvudsakligen att en EG-regel ger upphov till rättigheter och skyldigheter för enskilda.19 De nationella domstolarna har även i dessa fall, där brott mot artikel 86 har konstaterats, att ta ställning till om andra avtalsvillkor

 

15 Detta framgår av målen 56 och 58/64 Consten och Grundig mot Kommissionen [1966] ECR s. 299. Se även Wahl, op cit., s. 168. 16 Målet 319/82 Société de Vente de Ciments et Bétons de l’Est mot Kerpen and Kerpen GmbH [1983] ECR s. 4173. 17 Whish, R. P., Competition Law, tredje upplagan, London 1993, s. 324. 18 Målet 127/73 BRT mot SABAM [1974] ECR s. 51. 19 Spörsmålet angående den exakta innebörden av begreppet ”direkt effekt” har föranlett en omfattande diskussion i doktrinen, se t. ex. Hartley, T. C., The Foundations of
European Community Law, andra upplagan, Oxford 1988, s. 183 ff., samt litteraturförteckning, Ibid s. 218 samt Wahl, op. cit. s. 40 ff.

 

skall jämkas eller om avtalet som helhet skall lämnas utan avseende.20

 

3.3 Slutsats
I de fall ett avtal innehåller en klausul om exempelvis exklusivitet eller speciella försäljningsvillkor i strid med artikel 85.1 och denna klausul inte beviljats undantag enligt artikel 85.3 innebär detta att en del av avtalet förklaras ogiltigt. En sådan partiell ogiltighet kan innebära att avtalet bibehålls, dock utan den ogiltigförklarade klausulen. Berörd part kan följaktligen vara bunden av ett avtal som i sin nya form har ett annat innehåll än vad som ursprungligen förhandlades fram. Avtalet kan konstateras ha erhållit ”slagsida” vilket kan vara nog så allvarligt för avtalsparterna. Detta kan i synnerhet inträffa vid licensavtal för patent eller knowhow.21 Det torde av den anledningen vara lämpligt att det i dylika avtal infogas en klausul som ger vardera parten rättighet att träda ur avtalet i de fall då partiell ogiltighet konstateras. När ett samarbetsavtal har till huvudsakligt syfte att samordna priser eller dela upp marknader torde endast en liten sannolikhet föreligga för att avtalet kan förklaras partiellt ogiltigt. I stället kommer, i normalfallet, hela avtalet att förklaras ogiltigt då dess centrala delar, bestående av prissättning och marknadsdelning, har avlägsnats. I dessa specifika fall är troligen ogiltigheten i sig av mindre betydelse för berörda parter då de förmodligen varit medvetna om att deras agerande har stått i strid med gällande konkurrensregler. Den eventuella risken att drabbas av konkurrensskadeavgift borde i stället ha en avskräckande effekt.
    Avslutningsvis kan frågan ställas huruvida det föreligger någon egentlig skillnad mellan ett avtal, eller del av avtal, som både är förbjudet och ogiltigt eller endast förbjudet. Förutsatt att medlemsstaternas nationella rättssystem föreskriver ogiltighet för rättshandlingar som strider mot något lagstiftat förbud torde artikel 85.2 inte framstå som helt nödvändig. Teoretiskt kan dock tänkas att någon medlemsstats nationella rättssystem inte har några sådana bestämmelser. Endast under sådana omständigheter torde artikel 85.2 kunna fylla en egentlig funktion.

 

 

20 Målet 22/79 Greenwich Film Productions mot SACEM [1979] ECR s. 3275, särskilt s. 3288. 21 Goyder, D. G., EC Competition Law, andra upplagan, Oxford 1993, s. 149 f.

 

4. Ogiltighet till följd av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i 6 § KL
Som tidigare nämnts stadgar 6 § KL ett förbud mot konkurrensbegränsande avtal. Enligt 3 § tredje stycket KL skall vad som sägs i lagen om avtal tillämpas också på beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden av företag.

 

4.1 Avtalsbegreppet enligt 6 § KL
I förarbetena till 6 § KL22 framhålls att ett avtal kan ha formen av inte bara formellt bindande muntliga eller skriftliga överenskommelser mellan två eller flera företag, utan också arrangemang där ett företag gentemot ett annat frivilligt åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden. Även s. k. gentlemens agreements kan höra hit liksom informella muntliga överenskommelser. Med beslut av sammanslutning av företag avses främst beslut av branschföreningar vars stadgar ger möjlighet att påverka företagens agerande på marknaden. Ett samordnat förfarande innebär att två eller flera företag utan avtal, men efter direkta eller indirekta kontakter, tillämpar visst förfarande i samförstånd.

 

4.2 Ogiltighetsregelns tillämpningsområde
I 7 § KL stadgas att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KL är ogiltiga. För att ogiltighetsregeln skall få någon effekt krävs givetvis att det som förklarats ogiltigt på rättslig väg skulle ha kunnat göras gällande till sitt innehåll om ogiltighet inte konstaterats. Ett samordnat förfarande, som inte är grundat på ett avtal, ger således inte upphov till sådana rättsliga verkningar att ogiltighetsregeln i 7 § KL kan bli tillämplig. Motsvarande gäller beslut som inte kan bli rättsligt bindande. Bestämmelsen i 7 § KL har därför betydelse bara när det gäller rättsligt bindande avtal eller beslut.

 

4.3 Ogiltighetens omfattning
Ett rättsligt bindande avtal eller avtalsvillkor i strid med förbudet mot konkurrensbegränsande avtal är således ogiltigt. Av formuleringen i 7 § KL ”avtal eller avtalsvillkor” får slutsatsen dras att ett konkurrensbegränsande avtal inte i samtliga fall blir ogiltigt i sin helhet. För avgörandet huruvida ett konkurrensbegränsande avtal till följd av ogiltighetsbestämmelsen skall förklaras ogiltigt i sin helhet eller endast till viss del finns dock inga givna regler.
    I avtal som genom ett stort antal klausuler reglerar en mängd olika förhållanden mellan avtalsparterna torde endast vissa klausu-

 

22 Prop. 1992/93:56 s. 71.

 

ler vara av konkurrensbegränsande karaktär. I sådana fall där de konkurrensbegränsande klausulerna kan tas bort utan att avtalet därigenom blir omöjligt för parterna att genomföra torde ogiltigheten kunna begränsas till dessa klausuler. Detta spörsmål har, när det gäller ogiltigheten enligt Romfördragets artikel 85.2, diskuterats i EG-domstolen i ett antal mål, bl. a. det ovan omtalade målet Ciments et Bétons.23 I detta mål uttalade domstolen att konsekvensen av vissa klausulers ogiltighet för andra klausuler var en fråga för de nationella domstolarna att lösa med hänvisning till nationella avtalsrättsliga regler. För att nå klarhet i frågan huruvida ett avtal blir ogiltigt i sin helhet eller endast till vissa delar står således ingen ledning att finna i EG-domstolens praxis. Ledning i denna fråga får i stället sökas i den nationella avtalsrätten och dess principer. Vid tillämpning av ogiltighetsregeln i 7 § KL är knäckfrågan att avgöra huruvida de konkurrensbegränsande klausulerna utgör en förutsättning för det specifika avtalet i sin helhet. Någon allmän regel som exakt reglerar när avtal i sin helhet eller endast delar därav blir ogiltiga enligt 7 § KL går således inte att uppställa. För att avgöra detta får i stället hänvisas till den s. k. förutsättningsläran eller den möjlighet till jämkning av avtal som uppställs i generalklausulen i 36 § avtalslagen som beskrivits ovan.

 

5. Ogiltighet till följd av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning i 19 § KL
Ogiltighetsregeln i 7 § KL omfattar enligt sin ordalydelse endast avtal eller avtalsvillkor i strid med förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i 6 § KL. Någon uttrycklig bestämmelse om ogiltighet finns inte i lagen när det gäller avtal eller förfaranden som står i strid med förbudet mot missbruk av en dominerande ställning i 19 § KL. Av ovan omtalade förarbetsuttalande till 36 § avtalslagen24 torde dock slutsatsen kunna dras att sådana avtal eller förfaranden skulle kunna angripas med en civilrättslig ogiltighetstalan.
    För att en ogiltighetsregel skall få någon verkan i fall av missbruk av dominerande ställning krävs att prestation enligt det avtal eller beslut som blir ogiltigt i annat fall skulle kunna ha framtvingats vid domstol. Det som blir ogiltigt måste således ha haft rättsverkan. I sådana fall där missbruket av den dominerande ställningen inte visualiserar sig i något som skulle kunna ha rättslig verkan torde

 

23 Målet 319/82 Société de Vente de Ciments et Bétons de l’Est mot Kerpen and Kerpen GmbH [1983] ECR s. 4173. 24 Ovan under punkt 2.6.

 

det följaktligen inte kunna förklaras ogiltigt, även om förfarandet i sig förbjuds. Det kan emellertid tänkas att många fall av missbruk av dominerande ställning konstituerar sig i någon form av åtagande av en svagare part. Anta t. ex. att en dominerande tillverkare av en viss patenterad typ av spikpistoler ålägger köpare av dessa att även köpa spikar från samma tillverkare (s. k. kopplingsförbehåll). Konkurrensverket fastställer att kopplingsförbehållet utgör missbruk av dominerande ställning. En köpare som är bunden av kopplingsförbehållet bör i detta fall, enligt ovan nämnda förarbetsuttalande, kunna angripa sitt åtagande med en civilrättslig ogiltighetstalan. I dylika fall torde således avtal eller beslut i strid med förbudet mot missbruk av dominerande ställning kunna bli ogiltigförklarade trots avsaknaden i KL av en explicit regel om detta.

 

6. Ogiltighetens betydelse för s. k. kopplade avtal
Att ett avtal som strider mot förbudet i 6 § KL är ogiltigt stadgas uttryckligen i lagen. Implicit torde man, som redovisats ovan, även kunna hävda att avtal som strider mot förbudet i 19 § KL är ogiltiga. Vad får då detta för återverkningar på avtal vars existens bygger på det ogiltiga avtalet (s. k. kopplade avtal)? Rättsläget härvid får sägas vara oklart, i synnerhet vad gäller följden av avtal i strid med förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 19 § KL. Inledningsvis skall dock problematiken med ogiltighetens återverkningar vid avtal som strider mot förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan mellan företag beröras.

 

6.1 Förbud mot konkurrensbegränsande avtal
Det har konstaterats ovan att ett avtal som visar sig strida mot förbudet i 6 § KL blir ogiltigt enligt 7 § KL. Denna ogiltighet kan tänkas få återverkningar på andra avtal som är kopplade till det ogiltiga avtalet.
    Anta t. ex. att A ingår ett avtal med B. A är en sammanslutning av företag som är förbjuden enligt 6 § KL. Efter att avtalet med B ingåtts anmäler företagen inom A sin samverkan, enligt 8 §, för att få undantag från förbudet. Konkurrensverket finner i sin bedömning att skäl för undantag inte föreligger varför anmälan avslås. De avtal som ligger till grund för samverkan inom A blir därför ogiltiga. Detta får i sin tur till följd att B står utan avtalspart. En återverkning av att avtalen inom A förklarades ogiltiga var således att avtalet mellan A och B blev en nullitet.

 

En intressant fråga som uppkommer i ett senare skede är vem B, vid en eventuell skadeståndsprocess, skall kräva på skadestånd. Under antagande att A:s existens grundar sig på det förbjudna avtalet har A i och med Konkurrensverkets beslut upphört att existera. De enskilda subjekt som har deltagit i samverkan inom A torde eventuellt få stå till svars vid ett skadeståndsanspråk. Frågan är dock inte helt okomplicerad.

 

6.2 Förbud mot missbruk av en dominerande ställning
Som diskuterats ovan återfinns i KL ingen uttrycklig bestämmelse om ogiltighet vad gäller avtal eller förfaranden som strider mot förbudet mot missbruk av en dominerande ställning i 19 § KL. Enligt ovan anförda resonemang torde emellertid sådana avtal i vissa fall kunna angripas med en civilrättslig ogiltighetstalan. Det spörsmål som nedan diskuteras är vad som händer med s. k. kopplade avtal.
    Anta t. ex. att A önskar få en viss tjänst utförd under en viss längre tidsperiod. Tjänsten skall upphandlas genom anbudsförfarande. Det dominerande företaget på marknaden, B, inger det förmånligaste anbudet till A. A accepterar varpå avtal sluts mellan parterna. Senare inleder Konkurrensverket en utredning där B anklagas för missbruk av dominerande ställning. Utredningen visar att B:s anbud byggde på en kalkyl där priset gentemot A låg under B:s genomsnittliga rörliga kostnad, dvs. underprissättning. B:s anbud till A innebar således missbruk av dominerande ställning.
    I beslutet i underprissättningsärendet ålägger Konkurrensverket företaget B att upphöra med det förfarande som utgör missbruk av dominerande ställning. Stockholms tingsrätt utdömer konkurrensskadeavgift. Frågan kvarstår i detta läge vad som händer med avtalet mellan A och B i det fall då det visar sig att B:s agerande stod i strid med lagen.
    Avtalet är, i vart fall på kort sikt, förmånligt för A varför det inte är troligt att denne önskar frånträda avtalet. B:s anbud har dock visat sig strida mot KL:s förbud mot missbruk av dominerande ställning varför förutsättningarna för avtalet mellan A och B har förändrats. Rättsläget för avtalet mellan A och B får i ovan omtalade situation beskrivas såsom oklart. Under antagande att avtalet inte är en nullitet trots att anbudet som låg till grund för avtalet byggde på falska premisser och förfarandet i sig förklarats vara i strid med KL måste slutsatsen dras att företag som önskar missbruka sin dominerande ställning kan väga en eventuell konkurrensskadeavgift mot de vinster som uppnås genom förfarandet och därvid helt enkelt

 

göra en affärsmässig bedömning. Om man å andra sidan antar att avtalet mellan A och B på civilrättsliga grunder är en nullitet innebär detta att A står utan avtalspart och att upphandlingen måste göras om. Enligt 33 § KL torde A kunna yrka skadestånd från B. Den senare modellen innebär att dominerande företag inte kan göra en affärsmässig bedömning och väga in eventuella konkurrensskadeavgifter som en kostnad för att slå ut konkurrenter.

 

7. Avslutande anmärkningar
Ett ämne som inte har behandlats i denna artikel är de skadeståndsanspråk från berörda parter som kan bli följden av ett avtal som konstaterats vara ogiltigt. Antagandet att ett flertal komplicerade avtalsförhållanden i framtiden kommer att få bedömas av allmän domstol förefaller inte orimligt. Skadeståndsbeloppen kan bli betydande i de fall kretsen av skadeståndsberättigade är omfattande. Hit hör i princip konkurrerande företag och andra företag i tidigare eller senare säljled om de berörs mer direkt av förfarandet. Även den som inte är företag, men som träffat avtal med ett företag som deltar i ett förbjudet samarbete, kan ha rätt till ersättning för skada som han drabbas av till följd av samarbetet.
    Avslutningsvis kan, vad beträffar ogiltighetsbegreppets inverkan på avtal, inte några slutsatser dras från EG-rätten då denna hänvisar till nationell lagstiftning. Inom det svenska rättsområdet kan vissa konklusioner dras med hjälp av generalklausulen i 36 § avtalslagen samt den s. k. förutsättningsläran.
    Författarna till denna artikel har dock konstaterat att detta inte räcker långt. Rättsläget kan endast klarna genom en ökande rättspraxis. Till dess kommer parter som ingår avtal, som till en del riskerar att bli ogiltigförklarade med stöd av konkurrenslagen, att sväva i ovisshet huruvida avtalet kan fortleva eller ej.