Upphovsrättens utveckling i EGdomstolens praxis

— från Deutsche Grammophon till Magill

 

Av jur. kand. JOANNA TILLBERG

1. Inledning
Åren 1985–1995 pågick en tvist som involverade det numera kända bolaget Magill och tre TV-bolag: British Broadcasting Corporation (BBC) och Independent Broadcasting Authority (IBA) i England samt Radio Telefis Eiremann Authority (RTE) på Irland. Dessa TVbolag publicerade själva eller genom andra bolag en TV- och radiobilaga för sina egna program på veckobasis.1 Alla TV-program var tillgängliga en eller två dagar i förväg i dagstidningarna. Det fanns dock ingen TV-guide som publicerade alla program en vecka i förväg. Ett bolag vid namn Magill TV Guide Ltd (nedan Magill) ville publicera en sådan guide, men TV-listorna var skyddade som litterära verk i både England och Irland och Magill fick inte tillgång till den information som var nödvändig för att kunna publicera en sådan guide.2 På grund av det upphovsrättsliga skyddet avslogs hans begäran i den nationella domstolen. Magill vände sig då till Europakommissionen, som till skillnad från den nationella domstolen ansåg att bolagen genom att vägra ge Magill tillgång till denna information hade missbrukat sin dominerande ställning vilket är förbjudet enligt artikel 86 i Unionsfördraget. Enligt kommissionen var bolagen därför tvingade att meddela licens.3 EGs Första instansrätt kom till samma beslut 1991 i tre separata avgöranden.4 Två av bolagen överklagade. Den 6 april i år kom EG-domstolens avgörande som konfirmerade de tidigare besluten.5

 

 

1 BBC publicerar sin TV-guide genom BBC Enterprises Ltd, IBA låter Independent Television Publications Ltd (ITP) publicera sin TV-guide medan RTE själv publicerar sin. 2 I övriga medlemsländer är sådana verk ej upphovsrättsligt skyddade. I engelsk och irländsk lagstiftning är varje originell prestation, dvs. som inte är en efterbildning, skyddad av upphovsrätt. 3 Kommissionens beslut nr 89/205/EEG. (IV/31.851 Magill TV Guide mot ITP, BBC och RTE av den 21 december 1988, OJ 1989 L78/43). 4 Rättsfall T-69-89, Radio Telefis Eireman mot Kommissionen (1991) ECR II 485, T 70/89, British Broadcasting Corporation mot Kommissionen (1991) ECR II 535 och T 76/89, Independent Television Publications Ltd mot Kommissionen (1991) ECR II 575. 5 Rättsfall 241 & 242/91 RTE och ITP mot Kommissionen (1995)(Magill).

2. Upphovsrätten i EU
Upphovsrätten i EU är intressant i tre avseenden:

 

— i relation till reglerna om fri rörlighet för varor och tjänster, artiklarna 30–36 och artikel 59 i Unionsfördraget, — i relation till konkurrensreglerna, artiklarna 85 och 86 i Unionsfördraget, och — vad gäller harmoniseringsåtgärder på området.

 

Upphovsrätten har inte varit föremål för mycket lagstiftning i Gemenskapen. Direktiv har trätt i kraft först på 1990-talet, så det är Domstolen som i stor utsträckning har stått för rättsutvecklingen inom detta område. Idag finns det dock ett större intresse av att harmonisera de nationella upphovsrättslagarna. Detta beror delvis på att upphovsrätten på senare tid visat sig vara ekonomiskt mycket intressant på grund av den teknologiska utvecklingen. Fyra direktiv har idag antagits och ytterligare ett direktiv är föreslaget.

 

3. Bakgrund
En immaterialrätt betraktas som en nationell och en exklusiv rättighet. Så länge som harmoniseringsåtgärder inom EU saknas, bestämmer medlemsländernas respektive lagstiftare vad som skall åtnjuta immaterialrättsligt skydd. Till en början var det därför oklart i vilken utsträckning immaterialrätt och speciellt upphovsrätten föll under Domstolens jurisdiktion. Artikel 30 stadgar att kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna. Artikel 36, som medger undantag från denna artikel, säger bl. a. att förbuden i artikel 30 inte skall hindra sådana förbud eller restriktioner som skall skydda immateriell äganderätt såvida de inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Artikel 222 förklarar vidare att Unionsfördraget inte i något hänseende skall ingripa i medlemsstaternas egendomsordning, dvs. i deras äganderättsliga bestämmelser.
    Domstolen slog fast att även om existensen av en immateriell äganderätt föll under de enskilda medlemsstaternas jurisdiktion, så kunde själva utövandet av densamma underkastas EG-fördraget om detta inskränkte grundläggande principer i Gemenskapen, såsom den fria rörligheten av varor, tjänster eller den fria konkurrensen. Denna distinktion mellan existens och utövande av en immateriell äganderätt har sedan legat till grund för den följande utvecklingen. Fall som berörde upphovsrätt behandlades på samma sätt som övriga industriella och kommersiella rättigheter, men det var

 

inte förrän år 1980 i fallet 55 och 57/80 Musik-Vertrieb Membran mot
GEMA6 som Domstolen direkt uttalade att det inte fanns någon anledning att skilja dessa rättigheter åt under artikel 36, även om upphovsrätten är mer komplex i och med att den omfattar både ekonomiska och ideella rättigheter. Utgångspunkten är alltså att alla immaterialrätter behandlas lika enligt Fördraget.
    Till en början avgjordes immaterialrättstvister med hjälp av konkurrensreglerna. En anledning till detta är förmodligen att förbuden i artikel 30 inte trädde i kraft förrän 1968 respektive 1970. Medan konkurrensreglerna reglerar beteende av enskilda parter behandlar artiklarna 30–36 statliga åtgärder. Bestämmelserna har således olika tillämpningsområden. Sedan 1970 har dock de flesta upphovsrättsliga tvister avgjorts med artiklarna 30 och 36 som bas, även om konkurrensreglerna nu återigen tillämpas i större utsträckning.

 

4. Upphovsrätt och kommersiell rätt (artiklarna 30, 36 och 59)
a) Konsumtion av rättigheter
Enligt artikel 177 i Fördraget kan EG-domstolen lämna ett förhandsbesked till dom om en fråga refereras från en nationell domstol i ett pågående fall. Domstolen har ingen möjlighet att svara på hypotetiska frågor eller att tolka nationella fakta i målet utan kan bara ta upp EG-rättsliga frågor. Fallet går sedan tillbaka till den nationella domstolen och avgörs där. En tysk domstol refererade 1970, i fallet 78/70 Deutsche Grammophon mot Metro,7 en fråga till EG-domstolen om ett tyskt bolag som producerade skivor kunde förlita sig på sin exklusiva spridningsrätt och därigenom förbjuda importen till Tyskland av skivor som bolaget självt hade försett sitt franska dotterbolag med. Domstolen konstaterade att produkter som är satta på en annan marknad än hemmamarknaden av rättighetsinnehavaren eller med hans samtycke inte kan förvägras import till hemmamarknaden, oberoende av om varan satts på hemmamarknaden eller ej. Denna doktrin, konsumtionen av rättigheter, känd i de flesta medlemsländernas lagstiftning, har använts flitigt av Domstolen även i patent- och varumärkesfall. Den största skillnaden är att doktrinen nu fått ett annat tillämpningsområde.
    I ett annat upphovsrättsfall, Musik-Vertrieb mot GEMA,8 uppkom frågan om man kunde ta ut extra royalties när en produkt importerades. Domstolen förklarade att konsumtionen av rättigheter inne-

 

6 (1981) ECR 147. 7 (1971) ECR 487. 8 Se fotnot 6.

 

bar att handeln inte får hindras på något sätt. Extra avgifter får alltså inte tas ut även om ersättningen inte är densamma i de olika medlemsstaterna. Domstolen uttalade att upphovsrättsinnehavaren kan planera i vilket land han först skall marknadsföra sin produkt och då välja det land som ger bäst utdelning.

 

b) Konsumtion av rättigheter?
I andra tvister har man inte lika enkelt kunnat avgöra om rättigheter blivit konsumerade eller ej. Ett av dessa fall var 158/86 Warner
Brothers mot Christiansen.9 Warner Brothers producerade filmen ”Never Say Never Again” och sålde sedan rättigheterna för videoproduktion till Danmark. Christiansen åkte till England och köpte en kopia av filmen. Han åkte sedan tillbaka till Danmark för att hyra ut den i den videobutik han ägde. Christiansen hade lagligen köpt kopian och lagligen importerat den till Danmark. Frågan var om rättigheterna till kassetten var konsumerade. I England fanns inget förbud mot att hyra ut filmen, men det fanns det däremot i Danmark. Rättigheten att hyra ut en film var inte konsumerad enbart genom att filmen hade blivit såld, utan endast när uthyrningen var auktoriserad. Domstolen konstaterade att en rättighet som denna, som inte var diskriminerande och inte kunde anses vara ett förtäckt handelshinder, skulle bli helt värdelös om man inte kunde förlita sig på den och man skulle inte kunna garantera ersättningen om uthyrningen inte var kontrollerad. Kopian kunde därför bli importerad till Danmark men uthyrningen av densamma blev stoppad. Detta kan anses vara otillfredsställande för en fri marknad, då man kunde förlita sig på en rätt i Danmark som inte var möjlig i England. Ett direktiv har blivit antaget som numera reglerar uthyrnings- och utlåningsrättigheter inom EU.10 Direktivet trädde i kraft den 1 juli 1994.
    I ett annat intrikat fall 341/87 EMI mot Patricia Import11 uppkom en liknande fråga. Skivbolaget EMI hade sålt rätten till exemplarframställning och rätten till spridning av vissa grammofonskivor av Cliff Richard till EMI i Tyskland och till två andra bolag i Danmark. De två sistnämnda bolagen sålde i Tyskland dessa verk som kom från ett tredje bolag i Danmark. Detta danska bolag hade inget tillstånd från EMI men kunde lagligen mångfaldiga grammofonskivorna på grund av att skyddstiden i Danmark hade gått ut. Det hade däremot inte skyddstiden i Tyskland. Kunde då dessa danskt producerade verk importeras till Tyskland eller ej? Denna situation

9 (1988) ECR 2605. 10 Direktiv 92/100/EEG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter. 11 (1989) ECR 79.

 

är olik den i Deutsche Grammophon. Konsumtionen av rättigheter gäller bara de produkter som blivit lagligt satta på marknaden, av rättighetshavaren eller med hans tillstånd. Rätten till mångfaldigande faller utanför. Importen till Tyskland kunde därför stoppas i det här fallet på grund av att verken fortfarande var skyddade där, även om det inte fanns något motsvarande skydd i tillverkningslandet Danmark. Ett direktiv som harmoniserar skyddstiderna i de olika medlemsländerna antogs efter denna tvist och trädde i kraft den 1 juli 1995.12 Rättsfallet 62/79 Coditel mot Ciné Vog Films13 involverar sändning av en film per kabel. Även om det handlar om en film, dvs. en produkt, så sänds den här per kabel och betraktas då som en tjänst enligt artikel 59 i unionsfördraget. Ett belgiskt bolag, Ciné Vog Films, hade fått den exklusiva rätten att visa filmen ”Le Boucher” på TV och bio i Belgien i sju år. En motvarande rätt hade sålts till Tyskland. När filmen visades på bio i Belgien visades den på TV i Tyskland. Coditel, ett annat belgiskt bolag, hade möjligheten att ta upp filmen på TV i Tyskland, överförde den sedan till Belgien och visade den för sina abonnenter i Belgien innan filmen hade visats på TV i Belgien av Ciné Vog. Var Ciné Vogs rättigheter till filmen konsumerade? Även om artikel 59 inte har ett motsvarande undantag till friheten att tillhandahålla tjänster som artikel 30 har i artikel 36 vad gäller den fria rörelsen av varor, så har Domstolen slagit fast att även tjänsters fria rörelse kan komma på undantag på grund av utövandet av en upphovsrätt. Domstolen poängterade att medgivande från Ciné Vog saknades och slog fast att Coditel hade gjort intrång i Ciné Vogs upphovsrätt. Att visa en film kan på sätt och vis betraktas som ekvivalent med att sätta varan på marknaden, men konsumtionen gäller bara försäljning, visning konsumerar alltså ej rättigheterna till filmen. Kommissionen hotade efter det här beslutet med ett direktiv som innehöll möjligheten till tvångslicens, men resultatet blev ett direktiv som reglerar satellit- och kabelsändningar utan denna möjlighet.14 Direktivet trädde i kraft den 1 januari 1995.
    För att rättigheterna skall konsumeras måste det finnas ett medgivande, om rättighetsinnehavaren inte själv sätter varan på marknaden. Medgivandet skall enligt Domstolen vara uttryckligt15 och

 

12 Direktiv 93/98/EEG om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter. 13 (1980) ECR 881 (Coditel I). 14 Direktiv 93/83/EEG om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel. 15 Se rättsfall C-9/93 Internationale Heiztechnic mot Ideal-Standard. Dom från den 22 juni 1994.

 

avgett frivilligt. En tvångslicens är således inte ett medgivande som konsumerar några rättigheter.16 I framtiden kan det bli svårare att avgöra om ett medgivande avgetts eller ej. Datorprogram skyddas numera upphovsrättsligt. Får man använda information som ligger i en öppen fil? Frågan är också om komplicerade förhållanden kring ett medgivande kan avgöras av Domstolen eftersom detta helt och hållet kan bestå av nationella fakta. Ett medgivande är ingen EG-rättslig term även om det är en viktig del för konsumtionsprincipen. Principen om konsumtion av rättigheter är utvecklad av Domstolen och det var först i och med Direktivet om rättsligt skydd av dataprogram som denna doktrin reglerades.17 De tre ovan nämnda fallen visar gränserna till principen om konsumtionen av rättigheter inom EU. Men hur vet man vad som är skyddsvärt och vad som inte är skyddsvärt? Vad har Domstolen ställt upp för ytterligare regler? Artikel 36 medger undantag från den fria rörligheten så länge detta inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begränsning av handeln mellan staterna. Domstolens avgöranden har givit denna formulering en klarare innebörd.

 

c) Upphovsrättens grundinnehåll
Domstolen uttalade i fallet Deutsche Grammophon mot Metro18 att undantag från den fria rörligheten enligt artikel 36 var berättigat så länge det var för att skydda det speciella grundinnehåll19 som formar en upphovsrätt. Domstolen nämnde dock inte vilka rättigheter som var skyddsvärda. Dessa grundrättigheter formar själva kärnan av en upphovsrätt och skall enligt Domstolen inte omfattas av Maastrichtfördraget. Det är definierat vilka rättigheter som omfattas vad gäller varumärken och patent men däremot inte i relation till upphovsrätten.
    De exklusiva grundrättigheterna för en patenthavare, för att han över huvud taget skall få belöning för sitt skapande, är att han skall ha den exklusiva rätten att använda sitt patent och att sätta det på marknaden för första gången, antingen själv eller genom licens till tredje part, likväl som rätten att kunna motsätta sig intrång i sitt

 

16 Se rättsfall 19/84 Pharmon mot Hoechst (1985) ECR 2281. 17 Direktiv 92/250/EEG om det rättsliga skyddet av dataprogram. Direktivet trädde i kraft den 1 januari 1993 och har nu implementerats av alla medlemsstater. 18 Se fotnot 7. 19 Domstolen benämner detta som ”the specific subject matter of copyright”. Den svenska översättningen av denna lokution i rättsfallet Magill är ”den upphovsrättsliga särprägeln”. Denna översättning ger ingen klar bild av uttryckets innebörd. Upphovsrättens grundinnehåll eller grundrättigheter är en mera passande översättning. Professor Marianne Levin använder termen grundinnehåll, NIR 1993 s. 1 ff. (9).

 

patent. Varumärkens grundrättigheter skall garantera att rättighetsinnehavaren har den exklusiva rätten att använda sitt varumärke, i syfte att få sätta det på marknaden för första gången, och att han kan skydda sig gentemot konkurrenter som vill dra nytta av hans status och rykte genom att olagligt använda hans varumärke.
    Även om en liknande definition av de upphovsrättsliga grundrättigheterna inte har uppställts, så kan man genom praxis få en någorlunda god bild av vad Domstolen inkluderar i denna definition och man kan sluta sig till att bland dessa grundrättigheter finns: rätten att sätta varan på marknaden för första gången,20 rätten till mångfaldigande21 och visningsrätten.22

d) Upphovsrättens speciella föremål
Domstolen talar även om upphovsrättens speciella föremål eller dess grundidé.23 I rättsfallet Magill uttalade Domstolen att upphovsrättens speciella föremål innefattade en ekonomisk rätt, som skulle belönas för den skapande prestation man åstadkommit och en ideell rätt.
    Domstolen laborerar således med olika termer: upphovsrättens grundrättigheter och dess speciella föremål. Oftast nämns bara en av termerna i rättsfallen och frågan är om Domstolen menat att särskilja den från början, att de skulle ha olika tillämpningsområde eller att man skall kunna inskränka vissa rättigheter men inte andra. Grundrättigheterna har betraktats som absoluta, med undantag för ett par varumärkesfall som på sin tid ansågs vara lika kontroversiella som Magill.24 Dessa fall handlar om parallellimport, ommärkning och ompaketering av läkemedel och Domstolen medgav här att grundrättigheterna kunde bli inskränkta i vissa situationer i vissa speciella fall så länge man skyddade dess grundidé, vilket vid den tiden var att garantera dess ursprung. Idag anser Domstolen att varumärkets grundidé är en kvalitetsmärkning för konsumenterna.
    Båda termerna, upphovsrättens grundrättigheter och dess speciella föremål, användes i rättsfallet Magill och skillnaden mellan dessa två var viktig.

 

 

20 Denna rätt är en del av spridningsrätten. Spridningsrätten konsumeras dock inte förrän efter det att varan satts på marknaden. 21 Se fall 158/86 Warner Brothers mot Christiansen, paragraf 13. 22 Se fall 262/81 Coditel mot Ciné Vog Films, paragraf 8. 23 Domstolens uttyck är ”the essential function of a copyright”. 24 Ett av dessa var fallet 102/77 Hoffman-la-Roche mot Centrafarm (1978) ECR 1139.

 

5. Upphovsrätt och konkurrensrätt
Genom det exklusiva skydd som en immaterialrätt åtnjuter, är den i sig ett lagligt konkurrenshinder. Utövandet av denna exklusiva rättighet kan dock komma i konflikt med den fria konkurrensen och därigenom de uppställda förbuden i artiklarna 85 och 86.

 

a) Artikel 85
Enligt artikel 85 är alla avtal mellan företag, beslut eller samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan staterna och som har till syfte eller resultat att hindra, snedvrida eller begränsa handeln mellan staterna oförenliga med den gemensamma marknaden och förbjudna. Licensavtal är det vanligaste sättet genom vilket man kommersiellt exploaterar en upphovsrätt. I fallet 262/81
Coditel mot Ciné Vog25 uppkom frågan om ett exklusivt licensavtal för en film var oförenligt med artikel 85. Domstolen såg till själva idén med filmindustrin och dess marknad och menade att den inte i sig hade till syfte att hindra konkurrensen. Ett exklusivt licensavtal är alltså inte som sådant förbjudet enligt artikel 85, men beroende på det sätt avtalet används kan det bli föremål för förbuden uppställda i denna artikel. På grund av att licensavtal är så viktiga för en immaterialrättsinnehavare skall tvångslicens undvikas. Detta följer av internationella konventioner, men även av domstolens praxis.

 

b) Artikel 86
Missbruk av ett företag som har en dominerande ställning på marknaden är förbjudet enligt artikel 86, såvida detta kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Utgångspunkten när man diskuterar artikel 86 i relation till en immateriell äganderätt är att innehav av en sådan rätt i sig inte utgör en dominerande ställning. För att vara dominerande skall vederbörande kunna hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, vilken bestäms av Europakommissionen eller av Domstolen. Har man väl en dominerande ställning på en marknad måste man även missbruka denna genom att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen för att artikel 86 skall vara tillämplig.
    I rättsfallet Magill ansåg Domstolen att bolagen hade missbrukat sin dominerande ställning genom att inte ge licens till Magill. Genom att ITP, som producerade TV-guiden av IBAs program, och RTE, de bolag som överklagade, hade den exklusiva rätten till mångfaldigande och spridning av TV-listorna så var det möjligt för dessa att försäkra sig ett monopol på marknaden. Domstolen uttalade att bolagen var dominerande både på marknaden för de listor

 

25 (1982) ECR 3381 (Coditel II).

 

där programmen tecknades och på marknaden för de tidningar i vilka dessa program publicerades. Programlistorna var en del av den huvudsakliga marknaden för deras aktivitet medan tidningarna i vilka dessa publicerades betraktades som en sidomarknad. På grund av att veckolistorna innehöll olika program, var de inte substituerbara och varje bolags veckolista ansågs forma en egen marknad. TV-guiderna formade sedan i sin tur var sin marknad. Domstolen hävdade att bolagen använde sin upphovsrätt till listorna med information för att försäkra sig ett monopol på sidomarknaden. En tredje part, som Magill, som ville publicera en mer omfattande veckoöversikt behövde informationen om programmen och var därför ekonomiskt beroende av ägarna till upphovsrätten, som genom att inte ge Magill detta råmaterial kunde utesluta all effektiv konkurrens på marknaden. Det här uppfyller kravet för en dominerande ställning enligt artikel 86. Domstolen förlitade sig på tidigare rättsavgöranden för att komma fram till sitt beslut att bolagen hade missbrukat denna dominerande ställning.
    Ett av de fall som var mycket viktigt för utgången i fallet Magill var rättsfallet 238/87 Volvo mot Veng26 som handlade om mönsterskyddade reservdelar till bilar. Veng hade ansökt om licens, men Volvo ville inte ha Veng som sin licenstagare. Frågan var om Volvo kunde vägra Veng tillgång till det skyddade mönstret. Inga andra reservdelar var substituerbara, reservdelarna formade en egen marknad. Domstolen förklarade att den exklusiva rätten till mångfaldigande var en av grundrättigheterna och att vägra licensiera dessa reservdelar var därför i sig inte ett missbruk av en dominerande ställning. Endast när speciella omständigheter förelåg kunde rätten att vägra att meddela licens vara ett missbruk enligt artikel 86. I Volvo-fallet menade Domstolen att det var ett missbruk 1) när man utan motivering upphörde med att förse reparationsverkstäder med reservdelar, 2) när priset för reservdelarna var oskäligt högt, eller 3)när rättighetsinnehavaren bestämde sig för att inte längre producera reservdelar till en modell som fortfarande fanns ute på marknaden.
    Domstolen ansåg att en tvångslicens skulle beröva rättighetshavaren substansen av hans rätt och att Volvo vägrade meddela Veng licens utan att motivera sitt beslut ansågs inte som ett missbruk. Även om den exklusiva rätten till mångfaldigande, och däri rätten att ge licens, är en av grundrättigheterna som skall ligga utanför Domstolens jurisdiktion så kunde denna rätt inte skyddas i rättsfallet Magill. Domstolen ansåg att uteslutande av all konkurrens på

 

26 (1988) ECR 6211. Se även rättsfall 53/87 Circa mot Regie nationale des usines Renault (1988) ECR 6039.

 

marknaden enbart för att säkra sitt eget monopol var ett beteende som gick utöver det som var nödvändigt för att skydda själva grundidén av en upphovsrätt.
    Enligt Första instansrättens avgörande i Magillfallet var vägran att utfärda licens likartad det förhållandet att utan motivering sluta förse reparatörer med reservdelar. Att upphöra med produktionen av reservdelar till en modell som fortfarande fanns på marknaden liknade även den situationen att vägra en ny produkt tillgång till marknaden.
    Den danska generaladvokaten Gulmann inledde sitt 120-sidiga förslag till dom i Magillfallet med att Domstolen hade fått i uppgift att avgöra om det var möjligt att inskränka grundrättigheterna på basis av konkurrensreglerna. Genom det tredje exemplet i fallet Volvo ansåg han att domstolen hade gjort detta möjligt. Beslutet att upphöra med produktionen av delar till en modell som fortfarande fanns i cirkulation berörde den exklusiva rätten till mångfaldigande och härigenom hade Domstolen banat väg för att grundrättigheterna kunde bli inskränkta. De andra två situationerna berörde inte själva utövandet av immaterialrätten. Speciella omständigheter förelåg när en ny produkt skulle sättas på marknaden och rättighetshavaren inte själv kunde producera denna produkt, t. ex. för att produktion därav förutsatte en licens. Gulmann menade att Magills TV-guide inte var någon ny produkt utan denna guide var alltför lik de existerande veckoguiderna. Även han kommer alltså fram till att det är möjligt att inskränka grundrättigheterna, men att sådana förutsättningar inte förelåg i detta fall och Första instansrättens dom borde därför upphävas. Domstolen i sin tur förlitade sig på Första instansrättens avgörande. Generaladvokatens förslag lämnades mer eller mindre åt sidan. Domstolen jämförde däremot inte fallen Volvo och Magill på samma sätt som Första instansrätten gjort, säkerligen på grund av all den kritik som denna fått för sin bedömning.27 Domstolen refererade bara till Volvo och uttalade att under speciella omständigheter kunde licensvägran vara ett missbruk av en dominerande ställning. Att förhindra att en ny produkt, som skulle konkurrera med TV-bolagens produkter, fick tillträde till marknaden och dessutom eventuellt tillfredsställde ett konsumentbehov, att utan motivering vägra meddela licens och därigenom utesluta all effektiv konkurrens var enligt Domstolen ett missbruk.

 

 

27 Se t. ex. Reindl, A, ”The Magic of Magill: TV Program Guides as a Limit of Copyright Law?”, IIC Vol. 24 No. 1/1993, s. 60 ff.

 

6. Bernkonventionen och Magill
RTE, det irländska bolaget, framhöll att det inte var möjligt att utfärda tvångslicens på grund av artikel 9(2) i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, som garanterar den exklusiva rätten till exemplarframställning. Domstolen uttalade däremot att även om alla medlemsstater hade ratificerat konventionen, så var den inte ratificerad av EU och därigenom inte tillämplig. Domstolen förklarade att England och Irland redan hade tillträtt konventionen när de gick med i Gemenskapen och artikel 234 är då tillämplig. Enligt denna artikel, som gäller avtal slutna innan Romfördraget trädde i kraft, eller innan en medlemsstat tillträtt, gäller inte relationer mellan medlemsstater såvida inte ett tredje land är inblandat. Bernkonventionen är alltså i vissa fall inte tillämplig mellan medlemsstater.
    Domstolen uttalade vidare att Paristexten av Bernkonventionen som ändrade artikel 9(2) ratificerades av England först efter dess tillträde till Gemenskapen och har ännu inte blivit ratificerad av Irland. Bestämmelsen förbjuder i princip upphovsrättsliga tvångslicenser. Konventioner som tillträds när man redan är medlem av Gemenskapen utan att detta sker enligt proceduren i artikel 236 kan inte påverka en bestämmelse i Unionsfördraget.
    Rådet har dock utfärdat en resolution där alla medlemsstater skulle åta sig att ratificera Bernkonventionen före den 1 januari 1995.28 Direktiv utfärdade på området har Bernkonventionen som ett minimiskydd. Hur går detta ihop med Magill? Och hur går EUs åtagande vad gäller GATTs (numera WTO) TRIPS-avtal,29 att efterkomma reglerna i Bernkonventionen, ihop med beslutet i Magill? Dessa var i och för sig antagna efter det att målet anhängiggjorts men Domstolen borde inte så lättvindigt avfärda konventionen. Varför göra detta när konventionen ligger till grund för så många beslut? Det skall bli intressant att se hur Domstolen kommer att angripa fall i framtiden när parter åberopar Bernkonventionen.

 

7. Kommentar
Enligt det omdebatterade beslutet i Magill kan en vägran att meddela licens av ett upphovsrättslig skyddat verk vara ett missbruk av en dominerande ställning.
    Enligt fallet Warner Brothers ingår rätten till mångfaldigande i upphovsrättens grundinnehåll. Skyddet av denna rätt är ett berätti-

28 Resolution om ökat skydd för upphovsrätt och närstående rättigheter (92/C 138/019). 29 ”Agreeement on Trade-related Aspects on Intellectual Property Rights Including Trade in Counterfeit.”

 

gat undantag från den fria rörligheten av varor. Då grundrättigheterna inte kan inskränkas enligt de kommersiella reglerna övergav Domstolen dessa i Magill till förmån för konkurrensreglerna. I Magill inskränktes således denna rättighet genom konkurrensregeln i artikel 86. I Volvo, det fall som låg till grund för beslutet i Magill, räknade Domstolen upp speciella omständigheter som kunde innebära ett missbruk av en dominerande ställning men konstaterade samtidigt att en vägran att meddela licens i sig inte var ett missbruk. I Magill gjorde domstolen ingen motsvarande uppräkning men ansåg att bolagens licensvägran involverade speciella omständigheter som föranledde ett missbruk. Domstolen konstaterade att även om rätten till mångfaldigande är exklusiv och tillhör grundrättigheterna, så kan denna ensamrätt inte skyddas, när man ser till detaljer i varje specifikt fall och det är uppenbart att ensamrätten utövas på ett sätt som tydligt går emot målen i artikel 86.30 Genom detta uttalande har en exklusiv rätt satts på undantag medan artikel 86 fått ett allt större tillämpningsområde. Domstolen respekterar här inte nationella bestämmelser och verkar knappt ta någon hänsyn till att en upphovsrätt, som skall åtnjuta speciellt skydd, finns med i bilden. I de situationer som uppräknas i fallet Volvo ser man ett klart missbruk, vilket inte är lika klart i Magill. Domstolen bevisar att bolagen har en dominerande ställning på marknaden,31 men missbruk av denna förklaras genom generella uttalanden där dock konsumentbehovet är en starkt bidragande faktor. Det kan ifrågasättas om de krav på tydlighet och uppenbarhet som efterfrågas av Domstolen är uppfyllda.
    Domstolen åtnjuter en mycket stor handlingsfrihet. Den är ej bunden av sina tidigare avgöranden men förlitar sig på dessa för att motivera sina beslut. Vi vet inte om Domstolen kommer att ge fallet en snäv tolkning eller en extensiv tolkning. Vissa anser att domslutet innebär en revolution medan andra förutsåg utgången av fallet och menar att det är så speciellt så att det inte kommer att få några speciella konsekvenser för framtida mål. Det är därför möjligt att fallet kommer att betraktas som ett undantag i Domstolens jurisprudens på grund av sin ovanliga karaktär. Det största problemet med fallet är förmodligen att varken Europakommissionen eller Domstolarna i grunden ansåg att de TV-listor det var fråga om skulle åtnjuta den upphovsrätt som blir följden av

 

30 Paragraf 28. 31 Marknadsuppdelnigen har blivit starkt ifrågasatt. Se Smith, J., ”Television Guides: The European Court Doesn’t Know ’There’s So Much In It’”, (1992) 3 ECLR s. 135.

 

de engelska och de irländska förutsättningarna.32 I ljuset av ett sådant antagande kan Domstolens avgörande ses som ännu en harmoniseringsåtgärd. Domen fick utgöra medlet för att tjäna detta utstakade mål.

 

32 Som nämnts tidigare är kravet för att ett verk skall vara upphovsrättsligt skyddat mycket lägre i England och Irland än i de övriga EU-länderna.