Skotten vid Berlinmuren

Folkrättsliga problem i samband med tyska domstolars bedömning av östtyska gränsvakters handlande

 

 

Av jur. kand. ANNE TRYGG

1. Inledning
Berlinmuren föll den 10 november 1989. Under 28 år hade den hindrat östtyskar att ta sig till Västtyskland över den öppna gränsen i Berlin. Vid muren med tillhörande taggtråd, betongstolpar, vakttorn och under en period även automatiska skjutanordningar sköts 216 personer till döds.1 Knappt ett år efter murens fall var den tyska återföreningen ett faktum; den 3 oktober 1990 trädde Föreningsfördraget (der Einigungsvertrag) i kraft. I och med detta gick DDR (Deutsche Demokratische Republik) in i BRD (Bundesrepublik Deutschland), vars grundlag blev gällande även i före detta DDR.2 Jag kommer i artikeln att behandla de rättegångar som efter sammanslagningen togs upp i tyska domstolar, där gränssoldater ställdes till svars för att ha skjutit flyktingar vid gränsen. Samtliga utslag är fällande. Förutom de viktiga folkrättsliga frågor rättegångarna ger upphov till, aktualiseras frågor av principiell betydelse i såväl allmän rättslära som straffrätt. Av utrymmesskäl ägnas dock merparten av artikeln åt de folkrättsliga frågeställningar som mer eller mindre kommer till uttryck i de olika instanserna. Den högsta instansen, Bundesgerichtshof (BGH), för ett resonemang som är intressant även ur ett svenskt perspektiv. BGH tillämpar en mycket långtgående tolkning av principen om fördragsenlig tolkning. Denna princip kommer tydligt till uttryck i NJA 1992 s. 532.3 BGH går ytterligare ett steg längre än HD angående tillämpningen av principen om fördragsenlig tolkning. Domstolen ändrar med retroaktiv verkan tolkningen av en friskrivningsklausul för gräns-

 

1 Filmer Schwan, Opfer der Mauer, 1991 s. 10, 323. 2 Weiss, Archiv des öffentlichen Rechts 116.1991.1 s. 635–636. 3 Justitierådet Lind yttrar i anslutning till domen, att det är en vedertagen uppfattning att internationella överenskommelser som Sverige tillträder inte därigenom blir direkt tillämpliga. Detta är ett uttryck för det dualistiska synsätt Sverige företräder och som innebär att en ratificerad traktat på ett eller annat sätt måste omvandlas till inomstatlig rätt för att bli direkt tillämplig. Vidare yttrar Lind, att domstolarna vid tillämpningen av svensk lag emellertid har att tolka lagen på det sätt som bäst överensstämmer med en av Sverige ratificerad konvention, så långt det överhuvudtaget är möjligt. I detta mål tog HD i sin bedömning hänsyn till artikel 6 Europakonventionen och till flera avgöranden i Europadomstolen.

656 Anne Trygg SvJT 1995 vakterna, med hänvisning till en ratificerad konvention utan direkt verkan. Enligt den nya, med konventionen överensstämmande tolkningen, kan vakterna fällas till ansvar.
    Artikeln kommer nedan att behandla två domar från Landesgericht (LG) Berlin och en dom från BGH, vilken varit prejudicerande i ett senare fall. Tyngdpunkten ligger på de folkrättsliga frågeställningarna, men för förståelsen av domarna kommer även några andra punkter att tas upp. I anslutning till domarna följer en genomgång av gällande internationell rätt och avslutningsvis behandlas problemen kring retroaktiviteten.
    Kritiken mot domarna rör främst det faktum att domstolarna retroaktivt har straffbelagt en gärning. Grund för bestraffning kan varken hämtas från tillämplig DDR-rätt eller från för DDR bindande internationell rätt.

 

2. DDR:s gränslagstiftning
Före 1982 reglerades gränsvakternas användande av skjutvapen endast genom interna anvisningar och tjänsteföreskrifter från försvars- och inrikesministeriet. Den 25 mars 1982 stiftades DDR:s gränslag, vilken var den första lagen på området. Den viktigaste paragrafen är § 27 Grenzgesetz (GrenzG), som måste läsas tillsammans med § 213 Strafgesetzbuch/DDR (StGB/DDR).

 

§ 27(1) anger att användande av skjutvapen är den yttersta åtgärden när det gäller bruk av våld mot personer. Skjutvapnet får endast användas i sådana fall då den kroppsliga inverkan med eller utan hjälpmedel inte har haft någon framgång eller uppenbarligen inte utlovar någon framgång. Användande av skjutvapen tillåts endast då målet inte uppnås genom vapeninverkan mot saker eller djur. § 27(2) anger att ”Användande av skjutvapen är rättfärdigat för att förhindra ett omedelbart förestående utförande av ett brott eller genomförandet av ett påbörjat brott som efter omständigheterna ter sig som en straffbar gärning. Det är också rättfärdigat för att gripa en person som är starkt misstänkt för att ha begått ett brott”. § 27(3) anger att skjutvapeninsats alltid måste tillkännages av ett tillrop eller avlossandet av ett varningsskott ”såvida inte en omedelbart förestående fara kan förhindras eller undanröjas endast genom användandet av riktade skott”. § 27(4) anger att man inte får skjuta på personer ”som till det yttre förefaller vara barn”.

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 657 § 27(5) anger att ”Människoliv skall skonas så långt det är möjligt vid användande av skjutvapen. Under beaktande av nödvändiga säkerhetsåtgärder skall skadade ges första hjälpen”.4

§ 27(2) är den klausul som friskriver soldaterna och som i de olika domstolsutslagen är mest omdiskuterad tillsammans med § 27(1) och (5) som båda ger uttryck för en proportionalitetsprincip. § 213 StGB/DDR i sin tur anger att en olaglig gränsöverträdelse endast skall betraktas som en straffbar gärning i svåra fall. I § 213(3) sägs att ett svårt fall föreligger framför allt när

 

1. Gärningen utsätter människors liv eller hälsa för fara.
2. Gärningen utförs under medförande av vapen eller medelst användande av farliga medel eller metoder.
3. Gärningen genomförs med särskild intensitet.
4. Gärningen utförs medelst urkundsförfalskning, användande av falska dokument eller missbruk av urkund eller genom användande av ett gömställe.
5. Gärningen begås tillsammans med någon annan.
6. Gärningsmannen redan tidigare straffats för olaga gränsöverträdelse.5

Enligt en kommentar till DDR:s straffrätt betyder ”särskild intensitet” ett genomförande på ett betydande fysiskt sätt. DDR:s Högsta Domstol tillsammans med riksåklagarmyndigheten angav att genomsimmande av större vattendrag var ett sådant fall. Enligt Högsta Domstolen i DDR var § 213(3) även tillämplig vid byggande och användande av luftfarkoster, båtar, dykredskap, i förhand genomförd konditionsträning och när särskild mental ansträngning krävdes.6 Vad gäller användande av farliga medel och metoder angav DDR:s Högsta Domstol och riksåklagarmyndigheten att användande av klätterutrustning för att övervinna gränssäkringsanläggningar räknades som ett svårt fall.7 Uppräkningen ovan visar att det knappt fanns något sätt att fly på utan att det räknades som ett svårt fall och alltså var en straffbar gärning där det var tillåtet att använda skjutvapen enligt § 27 GrenzG.
    Utöver lagen styrde även det politiska systemet gränsvakternas handlande. Vid utbildningen fick soldaterna lära sig tumregeln att ”den flyende skall skjutas hellre än att flykten lyckas”. Kärnsatsen som alltid upprepades vid samlingen, ”die Vergatterung”, som man hade före varje insats, var att ”gränsöverskridanden i inget fall får inträffa. Personer som kränker gränsen skall bringas att stanna

4 A. a. s. 179; Arnold/Kühl, Juristische Schulung 32.1992.12 s. 994. 5 Polakiewicz, Europäische Grundrechte Zeitschrift 19.1992 9/10 s. 179. 6 Arnold/Kühl, Juristische Schulung 32.1992.12 s. 994. 7BGH Urteil 3 November 1992-5 StR 370/922, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes 39:1 s. 9.

 

658 Anne Trygg SvJT 1995 eller förintas”.8 Begreppet ”förintas” kan i detta sammanhang endast förstås som ett riktat skott avsett att döda. DDR:s ledare Erich Honnecker uttryckte dessutom vid ett sammanträde den 3 maj 1974 att ”skjutvapen precis som förut måste användas hänsynslöst vid försök att överträda gränsen och de kamrater som med framgång har använt skjutvapnet skall belönas för detta”.9 Faktum är att soldaterna belönades på olika sätt och att det inte har påträffats något fall där en gränsvakt som dödat en flyende har ställts inför rätta.10

 

3. Domstolsavgöranden
I de fall jag behandlar har man bedömt handlingarnas straffbarhet enligt DDR-rätt. Man har kommit fram till att gränsvakternas agerande har stridit mot lagen och har slutligen dömt vakterna efter BRD-rätt, då straffet för dråp har varit mildare enligt denna än enligt DDR-rätten.11 Under frågan om handlandet strider mot internationell rätt, behandlar domstolarna framför allt två olika punkter. Den första är om det finns någon sedvanerätt som förbjuder gränsvakternas ingripanden och den andra om det finns någon traktat som är bindande för DDR.

 

3.1 LG Berlin; dom från 20 januari 1992
I Landesgericht (LG) Berlins dom från den 20 januari 199212 blev två av fyra tilltalade dömda. Den 5 februari 1989 klockan 23.30 klättrade Ch Gueffroy och Ch Gaudian över den bakre skyddsmuren med hjälp av ”rövarstege”13 och änterhake, varpå de forcerade gränssignalstaketet som utlöste både akustiskt och optiskt larm. När de höll på att springa mot det sista gränshindret, ett tre meter högt metallnätstängsel, kom det första vaktparet Schmett/ Kühnpast till platsen. De ropade ”Halt! Stanna!” men blev inte åtlydda. Från minst 100 meters håll sköt Schmett 6 enkelskott mot de flyendes fötter och sedan sköt Kühnpast två skottsalvor med sin kulsprutepistol. Vaktparet Schmidt/Heinrich hade under tiden kommit nio meter ifrån Gueffroy och Gaudian. Schmidt drog sin

8 A. a. s. 11. 9 Polakiewicz, Europäische Grundrechte Zeitschrift 19.1992 9/10 s. 185. 10 BGH Urteil 3 November 1992-5 StR 370/922, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes 39:1 s. 11. 11 De paragrafer som tillämpas av domstolarna är artikel 315 I EGStGB (Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch), som tillkommit genom Föreningsfördraget, och § 2 StGB. Den förra anger att gärningsortens rätt skall tillämpas i de här fallen och den senare att BRD-rätt endast tillämpas då den är den mildare rätten. 12 LG Berlin Urteil 20 Januar 1992-(523) 2 Js 48/90 (9/91), Juristen Zeitung 13/1992 s. 691. 13 En person klättrar genom att sätta sin ena fot i en annan persons händer.

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 659 pistol och skrek till Heinrich ”Skjut då!”, varpå denne med sin kulsprutepistol sköt tre enkelskott mot Gueffroy. Han siktade först mot fötterna och sedan mot överkroppen. Det sista skottet dödade Gueffroy. Gaudian träffades i foten av ett skott. LG Berlin dömde Heinrich för dråp till fängelse i tre år och sex månader. Kühnpast dömdes villkorligt för försök till dråp till fängelse i två år. Schmidt och Schmett friades. Domstolen anser i sin dom, att ”det finns ett rättens kärnområde, som enligt allmänhetens rättsmedvetande inte får antastas av varken lag eller en handling av en överhet”. LG Berlin följer ett utslag från BGH från 1952 där det sägs att en order att deportera judar skall lämnas utan avseende då den strider mot det rättens kärnområde som finns i alla kulturfolks rättsmedvetande. Domstolen anser att en sådan friskrivningsklausul som § 27 GrenzG utgör, inte kan hindra en bestraffning enligt tysk rätt och att en rättsordning som tillåter att man skjuter ned människor som endast vill lämna sin stat utan tillåtelse, inte skall beaktas. Slutsatsen är att DDR-rätten i det här fallet sätts ur spel på grund av högre stående naturrättsliga principer. En diskussion om internationell rätt är i sammanhanget helt överflödig, eftersom de principer som tas upp, enligt domstolen står över all annan rätt.

 

3.2 LG Berlin; dom från 5 februari 1992
De tilltalade W och H hade satts in i 33:e gränsregementets 2:a gränskompani efter sex månaders utbildning. Under natten från 30 november till 1 december 1984 var de i patrulltjänst och skulle under vaktavlösningen bemanna vakttornet vid Schillerstraße i Berlin-Pankow. Där försökte den 20-årige M Sch att fly till Västberlin den 1 december 1984. Omkring kl 3.10 klättrade han upp på den bakre skyddsmuren, upptäcktes då gränslarmet utlöstes, blev uppmanad att stanna av den tilltalade W, reagerade inte utan sprang vidare till gränsmuren. Den tilltalade W sköt därpå skottsalvor över honom för att få honom att stanna. M Sch nådde fram till gränsmuren och klättrade upp på den 4 meter långa medhavda stegen. För att förhindra flykten siktade den tilltalade H från ett avstånd på ca 110 m på den flyendes vader och avfyrade flera skottsalvor. Samtidigt sköt den tilltalade W från ett avstånd på ca 150 m med automateld på den flyendes ben. Denne blev träffad i vänster knä av ett skott från den tilltalade H och i ryggen av ett skott från den tilltalade W, gled av stegen, blev liggande på marken utan att röra sig

 

660 Anne Trygg SvJT 1995 och dog på grund av skadorna i ryggen några timmar senare på ett sjukhus.14 I det här fallet konstaterar LG Berlin att DDR-rätten är tillämplig. Domstolen anser dock med hänsyn till proportionalitetsprincipen i § 27 GrenzG, att de tilltalades handlande inte täcktes av paragrafen. Vakterna borde ha skjutit med punkteld mot benen och inte med automateld. Domstolen anger även att ett brott mot internationell rätt inte är begånget. Dödsskjutningarna strider enligt LG Berlin inte mot någon jus cogens norm15 och kan inte heller jämföras med de brott mot mänskligheten som kom upp i Nürnbergrättegångarna. Angående den Internationella Konventionen för Medborgerliga och Politiska Rättigheter (IKMPR) anger domstolen att den visserligen ratificerats av DDR den 2 november 1973, men att den aldrig omvandlats till inomstatlig rätt av DDR:s Volkskammer. En sådan omvandling krävdes enligt artikel 51 i DDR:s författning och var även i enlighet med de övriga socialistiska staternas dualistiska konception. Detta innebär att konventionen inte har någon direkt inverkan på DDR:s rätt.

 

3.3 BGH; dom från 3 november 1992
Den sist avkunnade av LG Berlins domar tas upp först i BGH. Denna dom från 3 november 199216 följs sedan i det andra avgörandet angående Schmett/Kühnpast och Schmidt /Heinrich från 25 mars 199317. BGH utgår ifrån att offrets handlande passar in under § 213 StGB/DDR. Vidare anger domstolen att formuleringen i § 27 GrenzG tillåter en tolkning som innebär att man får skjuta någon i

14 LG Berlin Urteil vom 5 Februar 1992-(518) 2 Js 63/90 KLs (57/91), Neue Justiz 9/1992 s. 419. 15 Wienkonventionen om Traktaträtt artikel 53, International Law Material 8:679–735, 1969; Yearbook of International Law Commission 1966 II s. 247 f. och Brownlie, Principles of Public International Law, 4:e uppl. 1990 s. 561 f. Se även nedan sektion 5.2. Här bör nämnas att LG Berlin tar hjälp av olika traktater för att visa exempel på jus cogens. Domstolen undersöker om DDR:s utreselagstiftning strider mot rätten till utresefrihet och om denna rätt har status av grundläggande mänsklig rättighet eller inte. Artikel 6 nr 3 IKMPR räknas upp som exempel på en jus cogens norm, men underligt nog diskuteras aldrig möjligheten att dödandet vid gränsen skulle vara godtyckligt dödande enligt denna artikel. Det förefaller som om domstolen har glömt att det är individer som står inför rätta och inte staten DDR. Det utmärkande för de få fall som räknas som jus cogens är inte att de medför individuellt ansvar, utan att de accepteras av världssamfundet som helhet och inte kan avtalas bort. De allra flesta normer som räknas som jus cogens medför visserligen individuellt ansvar, men det är inget kriterium för jus cogens. Domstolen borde i stället för att undersöka brott mot någon jus cogens norm, ha ställt sig frågan om ett brott under internationell rätt är begånget. Därmed hade man markerat att det här är frågan om att fastställa eventuellt individuellt ansvar och inte statsansvar. 16 BGH Urteil 3 November 1992-5 StR 370/922, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes 39:1 s. 1. 17 BGH Urteil 25 März 1993-5 StR 418/92, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes 39:4 s. 168.

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 661 vissa fall. För att få vägledning om vilka dessa fall är undersöks de stående order som gällde. Av dessa framgår att flyktingen hellre skulle skjutas än flykten lyckas. Domstolens slutsats är att vakterna anses ha handlat i enlighet med DDR:s praxis, som tillät skott med automateld utan föregående varningsskott för att hinna förhindra en flykt.
    BGH går vidare i sitt resonemang med en diskussion som omfattar den internationella rätten på området. Till en början avfärdar domstolen någon likhet mellan nationalsocialismens massmord och dödsskjutningarna vid DDR-gränsen. BGH hänvisar dock inte till Nürnbergrättegångarna, utan till den praxis tyska domstolar skapade efter andra världskriget.18 Frågan om brott mot mänskligheten tas inte vidare upp. BGH inriktar sig istället på olika traktater som man anser fungerar som måttstockar på om brott mot mänskliga rättigheter föreligger eller inte.
    LG Berlin avfärdar tillämpligheten av Internationella Konventionen för Medborgerliga och Politiska Rättigheter med två meningar. BGH däremot tar fasta på traktatens artiklar 6 och 12, rätten till liv respektive rätten till utresefrihet. Även BGH konstaterar att DDR ratificerat men inte omvandlat traktaten till inomstatlig rätt och fastställer att detta inte ändrar på det faktum att DDR är folkrättsligt bundet av traktaten. BGH lämnar frågan öppen om man på grund av traktatens speciella innehåll kan härleda rättsliga skyldigheter och rättigheter för medborgarna gentemot staten redan i och med ratifikationen.
    BGH undersöker därpå om det råder motsättning mellan DDR:s gränslagstiftning och artiklarna 12 och 6 IKMPR. Artikel 12 IKMPR kan enligt punkt 3 endast åsidosättas genom lag om det är nödvändigt bland annat för att skydda den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen. BGH anser dock att DDR:s lagstiftning stred mot artikel 12 IKMPR och motiverar detta med att man inte endast undantagsvis utan som regel förbjöd DDR-medborgarna att lämna landet. Domstolen är medveten om att även andra länder inskränker sina medborgares utresefrihet och att det inom FN finns meningsskiljaktigheter mellan U-länder som vill förhindra att intelligentian utvandrar och de västeuropeiska medlemsländerna som värnar om en i möjligaste mån oinskränkt utvandringsfrihet. Domstolen anser dock att gränslagstiftningen i DDR var extra hård då tyskarna i DDR hade ett särskilt motiv för sin önskan att passera gränsen till Västtyskland; de tillhörde samma nation som människorna på andra sidan gränsen och var förbundna med dem både genom släktskap och genom andra personliga relationer.

18 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes 3 s. 225, 232; 6 s. 132, 198 f.

 

662 Anne Trygg SvJT 1995 BGH anser att DDR:s inrättning av mur, taggtråd, dödslinjer och order att skjuta strider mot artikel 6 IKMPR, som anger att ingen godtyckligt får berövas sitt liv. Domstolen påpekar att begreppet ”godtyckligt” visserligen inte blivit riktigt klarlagt men att andra staters rättspraxis visar en tendens att inskränka dödandet till fall då andras liv svävar i fara. Man hänvisar även till människorättsutskottets allmänna kommentar om artikel 6, där sägs att lagen strikt måste kontrollera och begränsa de fall där statliga organ kan beröva en människa dennes liv.19 Slutligen anger domstolen att gränsen för godtycke är överskriden då skjutvapenanvändningen tjänar till att avskräcka andra från att olovandes korsa gränsen, vilket enligt domstolen uppenbarligen var ett av målen med gränsvakternas stående order.
    Efter att ha klarlagt att DDR:s gränslagstiftning stred mot både artikel 6 och 12 IKMPR säger domstolen att man omöjligen kan tolka § 27 GrenzG och § 213 StGB/DDR på samma vida sätt som gjordes i DDR:s statspraxis. Man menar att friskrivningsklausulen i § 27 GrenzG redan från början inte hade någon giltighet i den tolkning förhållandena vid gränsen visade. Paragrafen skall inte ha någon verkan eftersom DDR skulle ha tolkat friskrivningsklausulen restriktivt. Härefter ställer sig BGH frågan om § 27 GrenzG kunde ha tolkats så att man undvek att kränka artiklarna 6 och 12 IKMPR. För att göra en sådan tolkning tar man hjälp av artikel 89 punkt 2 samt artikel 30 i DDR:s författning. Enligt artikel 89 punkt 2 fick inga föreskrifter strida mot författningen. Enligt artikel 30 var DDR-medborgarnas personlighet och frihet oantastbara och inskränkningar endast tillåtna då de var motiverade i samband med straffbara handlingar eller vård. Enligt artikel 30 punkt 2 fick rättigheterna endast inskränkas om det var tillåtet enligt lag och oundgängligt. Rätten till liv och rätten att inte bli skadad var inte uttryckligen nämnda i författningen. BGH anser dock att artikel 30 i DDR:s författning, redan med hänsyn till artikel 6 IKMPR, utan tvivel inneslöt skydd för livet då den deklarerade personlighetens oantastbarhet.
    Domstolen menar att en tolkning av § 27 GrenzG i enlighet med artiklarna 6 och 12 IKMPR kan stödjas på den proportionalitetsprincip som kommer till uttryck i artikel 30 punkt 2 i DDR:s författning. BGH anser att man kan anta att proportionalitetsprincipen, så som den enligt domstolen gällde i DDR, kränktes då man enligt § 213 StGB/DDR bedömde en person som klättrade över muren med hjälp av en stege som brottsling. Domstolen anser att även ordvalet i § 27 GrenzG lämnar utrymme för en tolkning i

19 United Nations General Assembly Records A/40 1982 s. 93.

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 663 överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. § 27 GrenzG skulle då tolkas så att gränssoldaten visserligen fick använda vapnet för förhindrandet av en flykt i de fall som räknas upp; proportionalitetsprincipen skulle dock sätta gränsen där man med avsikt att döda besköt en obeväpnad och inte heller annars för andra människors liv eller hälsa farlig person. Domstolens slutsats är att de tilltalades handlande inte täcks av § 27 GrenzG enligt denna tolkning.
    BGH har alltså först konstaterat att formuleringen i § 27 GrenzG tillåter gränsvakternas skott vid gränsen och att även DDR:s praxis talar för en sådan tolkning. Domstolen anser så att denna tolkning inte är korrekt, utan att den bör överensstämma med artiklarna 6 och 12 IKMPR. Tolkningen av § 27 GrenzG i ny tappning kan enligt BGH stödjas på en proportionalitetsprincip i DDR:s författning som anger att rätten till personlighet och frihet endast får inskränkas om det är oundgängligt. Enligt denna nya ”korrekta” tolkning av § 27 GrenzG har gränsvakterna handlat felaktigt, varför de döms villkorligt till ungdomsstraff i ett år och sex månader respektive fängelse i ett år och nio månader.

 

4. Brott mot mänskligheten och Nürnbergprincipen
Folkrätten rör framför allt förhållandet mellan stater, även om det på senare tid har givits något mer utrymme för individer och organisationer.20 Vid Nürnbergrättegångarna efter andra världskrigets slut, ställdes för första gången i folkrättens historia individer inför rätta och straffades av ett internationellt juridiskt organ, i enlighet med internationell rätt.21 Den 8 augusti 1945 undertecknade de allierade staterna en överenskommelse om åtal och bestraffande av de europeiska axelmakternas svåraste krigsförbrytare. I överenskommelsen instiftades den internationella Militära Domstolen som forum och samtidigt ratificerades domstolens stadga.22 Artikel 6 definierar brott för vilka individuellt ansvar skall råda. De som här är av intresse anges i punkt 3;

 

Brott mot mänskligheten: det vill säga, mord, utrotning, förslavning, deportering och andra omänskliga handlingar begångna mot vilken civil befolkning som helst före eller under kriget; eller avrättningar på politiska, rasistiska eller religiösa grunder i utförandet av eller i anslutning till vilket brott som helst som är inom domstolens jurisdiktion vare sig det strider mot lagen i det landet där det förövades eller inte.23

 

20 Partsch i Bernhardt, Encyclopedia of Public International Law, vol. 8 1985 s. 317. 21 Ginsburgs/Kudriavtsev, ”The Nuremberg Trial and International Law”, 1990 s. 101. 22 A. a. s. 5. 23 A. a. s. 104.

 

664 Anne Trygg SvJT 1995 FN:s Generalförsamling bekräftade i resolution 95(I) principerna i Nürnbergdomstolens stadga24 och artikel 6 i stadgan representerar numer internationell rätt.25 För att kunna döma de gränsvakter i DDR som skjutit flyktingar för brott mot internationell rätt krävs att man kan konstatera att de begått ett brott mot mänskligheten. Frågan är då om dödsskjutningar av flyktingar över gränsen kan jämföras och likställas med mord, utrotning, förslavning eller andra omänskliga handlingar, avrättningar på politiska, rasistiska eller religiösa grunder. Ingen av domstolarna har kommit fram till att så är fallet.
    Det finns ingen praxis utöver Nürnbergrättegångarna och domarna från den motsvarande Militära Domstolen i Tokyo,26 vilket gör det svårare att överhuvudtaget påvisa någon sedvanerätt. Nürnbergdomstolen har dock för första gången sedan andra världskriget fått sina efterföljare i två tribunaler för allvarliga brott mot mänskligheten begångna i f. d. Jugoslavien27 och i Rwanda28. Det återstår att se vad rättegångarna i dessa tribunaler leder till.29 Det är svårt att dra direkta paralleller mellan DDR:s gränsincidenter och de övergrepp mot framför allt judar som skedde under nazismen på 30- och 40-talet, varför jag får ansluta mig till domstolarnas uppfattning att brott mot mänskligheten inte har begåtts. Därmed har den enda möjligheten att på sedvanerättslig grund döma de tilltalade för brott mot internationell rätt uttömts.

 

5. Internationella Konventionen för Medborgerliga och Politiska Rättigheter (IKMPR)
Av domarna framgår att DDR ratificerade IKMPR den 2 november 1973, men att traktaten aldrig omvandlades till inomstatlig rätt. I ingen av domarna från LG Berlin tillämpades IKMPR, medan BGH tolkade östtysk rätt i enlighet med traktaten.

 

24 General Assembly Resolution 95 (1), I.1946–48. 25 Ginsburgs/Kudriavtsev, ”The Nuremberg Trial and International Law”, 1990 s. 198– 199; Brownlie, Principles of Public International Law, 4:e uppl. 1990 s. 562; Dolfe, UD Informerar, 1994:3 s. 10 jämfört med s. 21, observera dock att Jugoslavien-Tribunalens stadga ej innefattar gärningar före väpnad konflikt. Brott mot mänskligheten enligt Nürnbergdomstolens stadga, kan numer bestraffas även om det inte har samband med krig och oavsett offrets nationalitet; se Ferencz i Bernhardt, Encyclopedia of Public International Law, vol. 8 1985 s. 108. 26 Polakiewicz, Europäische Grundrechte Zeitschrift 19.1992 9/10 s. 182. 27 Jugoslavien-tribunalens stadga återfinns i en rapport från FN:s generalsekreterare till säkerhetsrådet daterad 24 maj 1994, § 101.27. Se även säkerhetsrådets resolution 827 daterad 25 maj 1994 och generalförsamlingens resolution 47/121 no 49(A/47/49). 28 Säkerhetsrådets resolution 955 daterad 8 november 1994. 29 FN:s Folkrättskommission har nyligen lämnat ett förslag till en stadga för en permanent internationell brottmålsdomstol. Se härför UN:s Report of the International Law Commission, General Assembly Official Records (A/49/10).

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 665 5.1 Strider handlandet vid gränsen mot artikel 6 och artikel 12?
Artikel 6 punkt 1 IKMPR lyder:

 

Varje människa har en inneboende rätt till livet. Denna rätt skall skyddas genom lag. Ingen skall godtyckligt berövas sitt liv.

 

I människorättskommitténs allmänna kommentar till artikel 6 sägs att rätten till liv inte skall tolkas restriktivt. Vidare anser kommittén att stater måste (should) förhindra godtyckligt dödande utfört av de egna säkerhetsstyrkorna, och anger att lagen strikt måste kontrollera och begränsa de omständigheter då en person kan berövas livet av sådana myndigheter.30 En definition av begreppet ”godtyckligt” har ännu inte utarbetats. Människorättskommittén har beskrivit dödandet som godtyckligt om det varit avsiktligt, skett utan varning och utan att offren fått en chans att ge sig och om användandet av våld inte stått i proportion till kraven på lagtillämpningen. Jörg Polakiewicz menar att uppfattningen att ingrepp i rätten till liv endast skulle vara tillåtna för att skydda andra människors liv inte har fått någon genomslagskraft.31 Jag har redan tidigare nämnt att BGH kom fram till motsatt uppfattning.32 Kommittén har fastställt brott mot artikel 6 IKMPR endast i fall då en stat har gjort sig skyldig till handlingar som varit förbjudna även enligt den nationella lagen eller när polisens skjutvapeninsats praktiskt taget kunde likställas med en exekution. Som exempel på det sistnämnda nämns Suárez de Guerrero-fallet.33 I samband med efterspaningarna av kidnapparna till en ambassadör sköt medlemmar ur den Columbianska polisen sju personer. Med hänvisning till en lagstadga från 1978 friade högsta domstolen de inblandade polisbefälen. Lagen rättfärdigade alla handlingar polisen företog sig under en operation som gick ut på att förhindra brotten utpressning och kidnappning. De sju offren hade skjutits avsiktligt och utan varning, varför kommittén kom fram till att brott mot artikel 6 IKMPR hade begåtts, och att lagen måste ändras. Kommittén ansåg att det inte fanns bevis för att ”polisingripandet hade varit nödvändigt för eget skydd eller för skydd av andra eller att det var nödvändigt för att gripa personerna i fråga eller för att förhindra deras flykt”. Även Europeiska Människorättskonventionen (EMRK) ger uttryck för att det skulle vara tillåtet att dödligt skada någon som flyr för att undkomma ett regelrätt gripande. Artikel 2 anger att berövande av livet till följd av våld som varit absolut nödvändigt för att verkställa laglig arrestering, inte strider mot

 

30 United Nations General Assembly Records A/40 1982 s. 93. 31 Polakiewicz, Europäische Grundrechte Zeitschrift 19.1992 9/10 s. 182. 32 Se ovan sektion 3.3. 33 UN Doc CCPR/C/OP/1 (1985), s. 112.

 

666 Anne Trygg SvJT 1995 rätten till liv.34 Kraven på våldsanvändning är olika ställda i de båda artiklarna. På grund av människorättskommitténs uttalande i Guerrero-fallet och även vad som sagts i litteraturen,35 är det dock rimligt att anta att artikel 6 IKMPR tillåter användande av skjutvapen med dödlig utgång om det är nödvändigt för att gripa personerna i fråga eller för att förhindra deras flykt.36 Strider då gränsvakternas handlande mot artikel 6 IKMPR? I Guerrero-fallet behandlas frågan dels utifrån soldaternas handlande, dels utifrån lagen i sig. Problemet kan även här ses från två håll. Antingen kan det diskuteras huruvida hela verksamheten, inberäknat automatiska skjutanordningar, vid DDR:s gräns stred mot artikel 6, eller kan man inrikta sig på enskilda soldaters handlande. Eftersom jag i artikeln undersöker de enskilda gränsvakternas domar är det ur det senare perspektivet jag behandlar frågan. Var det nödvändigt att använda skjutvapen med dödlig utgång för att förhindra Michael Schmidts och Chris Gueffroys flykt? Vad gäller Michael Schmidt var han endast några sekunder ifrån friheten. Han hade redan börjat klättra uppför stegen som stod lutad mot gränsmuren, det sista hindret. Skotten som dödade honom avfyrades på 110 respektive 150 meters håll och var riktade mot benen. Han blev varnad innan man började skjuta. Jag anser att gränsvakternas handlande inte kan betecknas som godtyckligt dödande i enlighet med artikel 6 IKMPR. I Guerrero-fallet gömde sig säkerhetspolisen inne i ett hus och sköt utan förvarning ned de misstänkta personerna vartefter de kom in, utan att ge dem en chans att ge sig. I det här fallet var Michael Schmidt inte endast misstänkt, utan han upptäcktes när han höll på att begå ett brott mot DDR:s lag. Han varnades och fick en chans att ge sig. Gränsvakternas handlande stod även i proportion till kraven på tillämpningen av lagen så som den tolkades i DDR:s praxis.37 Enligt denna tilläts skott med automateld utan föregående varningsskott för att förhindra flykt och det ansågs bättre att flyktingen dödades än att flykten lyckades. I Gueffroys fall var saken annorlunda. Han blev tillsammans med Gaudian beskjuten från nio meters håll. Eftersom jag inte känner till de exakta förhållanden som rådde, kan jag inte heller avgöra

 

34 SÖ 1966:34. 35 Nowak, CCPR Commentary, 1993 s. 111; Robertson, Human Rights in the World, 1972 s. 89; Dinstein i Henkin, The International Bill of Rights, 1981 s. 118 f.; Polakiewicz, Europäische Grundrechte Zeitschrift 19.1992 9/10 s. 183. 36 Enligt Nowak är det, med hänsyn till kommitténs uttalande att rätten till liv måste tolkas restriktivt, tveksamt om man kan säga att de fall i artikel 6 där en stat tillåts beröva sina medborgare livet ”går långt utöver” de som anges i artikel 2(II); Nowak, CCPR Commentary, 1993 s. 111. 37 Jämför UN Doc CCPR/C/OP/1 (1985)§ 13.3.

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 667 om skotten var nödvändiga för förhindrandet av flykten/gripandet. Om det fanns ett hinder mellan gränsvakterna och de flyende, eller om de var i begrepp att kasta sig över det sista hindret, bedöms skjutvapenanvändningen snarare som nödvändig jämfört med om så inte var fallet. Vad som inte var nödvändigt i det här fallet var att sikta mot överkroppen. Då enkelskott visade sig otillräckliga hade Heinrich i stället kunnat ge automateld mot benen, varvid han hade kunnat skjuta med större träffsannolikhet. Även Heinrichs handlande stod dock i proportion till kraven på tillämpningen av lagen. Heinrichs handlande kan inte heller jämföras med handlandet i Guerrero-fallet i övrigt. Offret varnades, varningsskott sköts, det var inte en misstänkt brottsling utan en brottsling enligt DDR:s lag som besköts och han fick en chans att ge sig. Brott mot artikel 6 föreligger i Heinrichs fall endast om det visar sig att användandet av skjutvapnet inte var nödvändigt för att förhindra flykten.
    Det är med mycket mindre tvekan man kan diskutera huruvida den sammantagna gränslagstiftningen stred mot artikel 6, rätten till liv. Människorättskommittén sade i sin allmänna kommentar att det krävs att stater vidtar positiva åtgärder för att skydda rätten till liv.38 Installerandet av automatiska skjutanordningar utefter gränsen är snarare en negativ åtgärd och strider i högsta grad mot artikel 6 IKMPR, då dessa inte frågar utan skjuter mot allt utan urskillning.
    Resultatet av en undersökning av människorättskommittén skulle troligtvis bli att en lagändring krävdes men att gränsvakterna inte blev bestraffade. I några andra fall där människorättskommittén krävt att individers skuld skulle undersökas och de skyldiga straffas, handlade det om mord och tortyr; fall där gärningsmännens handlande i sig utgjorde brott mot artikel 6. I fallet december-morden i Surinam39 blev 15 personer ur oppositionen bortförda och mördade. Kommittén fann att staten var skyldig att undersöka dödsfallen, ställa de skyldiga till svars och ge de anhöriga kompensation. I Rubio-fallet40 blev en person arresterad och torterad och den militära polisen hotade döda hans föräldrar om han inte undertecknade en bekännelse. Föräldrarnas lik påträffades någon vecka senare. Kommittén krävde här att ansvarigheten för morden skulle undersökas noggrant och effektivt. I Barbatofallet41 släpptes inte en fånge efter att ha fullgjort sitt 8-åriga fängelsestraff. Fem månader senare kallades hans mor till militär-

38 United Nations General Assembly Records A/40 1982 s. 93. 39 UN Doc A/40/40 s. 187. 40 A. a. s. 190. 41 A. a. s. 124.

 

668 Anne Trygg SvJT 1995 sjukhuset för att identifiera hans döda kropp. Dödsförklaringen var att han hade begått självmord genom att skära sig med ett rakblad. Kommittén kom fram till att staten var skyldig att vidta effektiva åtgärder för att fastställa omständigheterna kring hans död och dessutom kompensera familjen.
    Artikel 12 punkt 2 och 3 IKMPR lyder:

 

2. Envar äger frihet att lämna vilket land som helst, däribland sitt eget.
3. Ovannämnda rättigheter må icke underkastas andra inskränkningar än sådana, som stadgas i lag och är nödvändiga för att skydda den nationella säkerheten, den allmänna ordningen (ordre public), den allmänna hälsovården eller sedligheten eller andra personers fri- och rättigheter samt är förenliga med övriga i denna konvention inskrivna rättigheter.42

DDR ansåg att inskränkningarna i utresefriheten var berättigade för att skydda nationens säkerhet och den allmänna ordningen.43 Dessa inskränkningar i utresefriheten som erbjuds i artikel 12 punkt 3 skall dock tolkas restriktivt. Ingående undersökningar av DDR:s förvaltningspraxis och rättsläge vad gäller utresefriheten visar att praxis vid tillståndsförfarandet vid utresa inte var i överensstämmelse med de krav som ställs i artikel 12 IKMPR.44

 

5.2 Var IKMPR bindande för DDR-medborgarna?
Jag har kommit fram till att det är osäkert om gränsvakternas handlande stred mot artikel 6, även om DDR:s gränslagstiftning så som den tolkades i praxis troligtvis gjorde det. Vidare stämde DDR:s praxis inte med kraven som var angivna i artikel 12. Frågan är nu om de enskilda soldaterna kan dömas för brott mot IKMPR. DDR hade ratificerat traktaten och staten som sådan var folkrättsligt bunden av den, men redan av sektion 3.3 framgår att folkrätten framför allt rör förhållandet mellan stater. Artikel 2 IKMPR anger att varje stat som är bunden av traktaten är skyldig att se till att rättigheterna i den respekteras, försäkras alla individer inom statens territorium och ställs under statens jurisdiktion. Detta gjorde DDR uppenbarligen inte. Enligt den dualistiska läran, vilken DDR företrädde, krävs åtgärder av den lagstiftande församlingen för att folkrätt skall accepteras såsom inomstatlig rätt, då de betraktas som helt skilda, av varandra oberoende rättssystem.45 Eftersom DDR:s Volkskammer inte hade godkänt IKMPR var bestämmelserna i traktaten inte heller gällande direkt för medborgarna, varför man inte kan döma gränsvakterna med stöd av den. Det är tydligt att BGH

 

42 SÖ 1971:42. 43 UN Doc A/33/40 [1978] s 26ff; Bruns, Deutschland-Archiv 17:3 1984. 44 Polakiewicz, Europäische Grundrechte Zeitschrift 19.1992 9/10 s. 186. 45 Strömberg/Melander, ”Folkrätt”, 4:e uppl. 1989 s. 18. Se även ovan sektionerna 1 och 3.2.

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 669 kommit till samma slutsats då domstolen inte direkt tillämpar IKMPR, utan så som jag beskrivit i sektion 3.3 nöjer sig med att tolka § 27 GrenzG i enlighet med traktaten.
    Här bör även nämnas ett intressant inlägg i debatten av Hobe och Tietje.46 De anser att rätten till liv utgör en jus cogens norm, det vill säga en tvingande allmän folkrättsnorm som är erkänd av det internationella statssamfundet som helhet och från vilken ingen avvikelse är tillåten.47 Rätten till liv är dock inte absolut, utan begränsas enligt Hobe och Tietje av vissa kriterier. En minsta gemensam nämnare för att ett brott skall anses vara begånget är, enligt författarna, att dödandet skett godtyckligt. Hobe och Tietje anser vidare att ett dödande är godtyckligt om det sker under omständigheter som visar sig utgöra brott mot folkrätten, nämligen om de strider mot någon av föreskrifterna i IKMPR. Hobe och Tietje kommer så fram till att § 27 GrenzG, så som den tillämpades i praktiken, stred mot artikel 12 IKMPR, rätten till rörelsefrihet. Slutsatsen är att gränsvakternas skott mot flyktingar betraktas som brott mot jus cogens normen rätten till liv. Detta innebär enligt Hobe och Tietje att § 27 GrenzG betraktas som en nullitet, varför gränssoldaterna kan dömas enligt DDR-rättens regler för mord.
    Resonemanget är som sagt intressant, men kan kritiseras på flera punkter. Ett problem är att det är mycket svårt att bevisa en jus cogens norms existens. Det är endast några få regler som kan sägas ha denna status, varav den klaraste är förbudet mot aggression.48 Det har diskuterats om rätten till liv är en jus cogens norm,49 men det är inte detsamma som att världssamfundet som helhet har accepterat och erkänt det. Jag anser att Hobes och Tietjes resonemang är värdefullt i en diskussion de lege ferenda. Rättsläget beträffande rätten till liv såsom varandes en jus cogens norm är dock för osäkert för att man skall kunna döma gränsvakterna till ansvar för att ha brutit mot den.
    Utöver diskussionen om jus cogens normens existens är jag kritisk till definitionen av godtyckligt dödande. Att säga att ett dödande är godtyckligt om det innehåller element som strider mot någon regel i IKMPR, är att upphöja regler i IKMPR till en högre status än de i själva verket har. I det här fallet strider § 27 GrenzG mot artikel 12 IKMPR. Rätten till rörelsefrihet kan inte ens betrak-

 

46 Hobe och Tietje, Archiv des Völkerrechts 32.1994.1 s. 131–148. 47 Wienkonventionen om Traktaträtt artikel 53, International Law Material 8:679–735, 1969. Se även ovan sektion 3.2. 48 Akehurst, A Modern Introduction to International Law, 6:e uppl. 1987 s. 41. 49 Nowak, CCPR Commentary, 1993 s. 105; Hannikainen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law, 1988 s. 514–520.

 

670 Anne Trygg SvJT 1995 tas som sedvanerätt och ändå betyder ett brott mot denna att dödandet ses som godtyckligt och att därmed, enligt Hobe och Tietje, en jus cogens norm är kränkt. Än mer absurt blir resonemanget om dödandet går till på ett sådant sätt att inte ens människorättskommittén skulle bedöma det som godtyckligt enligt artikel 6 IKMPR, men det sker under omständigheter som strider mot någon regel i IKMPR. Om dödandet alltså är en följd av våld som varit nödvändigt, eller till och med absolut nödvändigt för att gripa berörda personer eller förhindra deras flykt, är det enligt Hobes och Tietjes resonemang ändå brott mot en jus cogens norm om det sker i strid med artikel 12 IKMPR som inte ens utgör sedvanerätt. Detta skulle betyda, att det var oväsentligt hur dödandet gått till och att det relevanta i stället blev varför. Det är dock upp till varje stat att själv avgöra vad som är förbjudet enligt landets lag och vad som inte är det, så länge det inte strider mot någon för staten bindande folkrättslig regel. I den mån dödandet är en följd av ett brott som faller inom statens jurisdiktion, är frågan ”varför” någon dödats därför förfelad. Det som bör besvaras är istället hur dödandet gått till.
    Eftersom Hobe och Tietje förutsätter att rätten till liv är en jus cogens norm, är en diskussion huruvida regeln faller in under sedvanerätten eller inte överflödig. Jag tänker ändå ta upp detta. Jag anser att det är tveksamt om rätten till liv ens kan ses som en del av den internationella sedvanerätten. Även om så vore fallet så skulle det endast träffa staten DDR och inte de enskilda gränssoldaterna.

 

6. Retroaktivitet
Efter fyra fällande domar ställer man sig frågan om inte domstolarna i efterhand skapat rätt som inte fanns då handlingarna begicks. Jag har redan nämnt att några gränsvakter aldrig blev bestraffade i DDR. De olika domstolarna har löst retroaktivitetsproblemet på olika sätt. Artikel 103 st. 2 Grundgesetz anger att en gärning endast kan bestraffas om straffbarheten var reglerad i lag vid tiden för gärningen. I den första domen, som bygger på naturrätt, är slutsatsen att § 27 GrenzG är en nullitet. Domstolen anger att rättssatsen om nulliteten skulle försvinna ut i tomma intet om man ansåg att det förelåg en kränkning av retroaktivitetsförbudet. Domstolen påpekar dessutom att Bundesverfassungsgericht uttryckligen har betonat att grundsatsen för den materiella rättvisan skall värderas högre än grundsatsen för rättssäkerheten i de fall det här är fråga om.
    Retroaktivitetsproblemet kommer av naturliga skäl aldrig upp i LG Berlin:s dom från 5 februari, eftersom domstolen erkänner den

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 671 gällande rätten och även anser sig tillämpa den. Det är framför allt i BGH:s dom som retroaktivitetsfrågan kan diskuteras. Efter att domstolen har kommit fram till att § 27 GrenzG och § 213 StGB/DDR, med stöd av proportionalitetsprincipen i artikel 30 st. 2, kan tolkas på ett människorättsvänligt sätt, diskuteras retroaktivitesfrågan. Till en början säger domstolen att det finns skäl för uppfattningen att retroaktivitetsförbudet i artikel 103 st. 2 Grundgesetz inte hindrar en bestraffning, eftersom handlingen var straffbar enligt den ”korrekt” tolkade rätten då gärningen begicks. Därefter säger man dock att man måste se hur rätten vid tillfället för gärningen skall förstås. Om man bedömer rättsläget utifrån de faktiska maktförhållandena, kan retroaktivitetsförbudet förhindra en bestraffning. Ett gränsdragningsproblem uppstår då enligt domstolen. När skall man till förmån för soldaterna säga att bestraffningen inte var lagfäst? De åsikter som kom fram i Nürnbergprocessen, nämligen tillåtligheten av retroaktiv bestraffning, har inte övertagits av senare tysk rättskipning. Vad gäller artikel 7 EMRK50 och artikel 15 IKMPR, som båda innehåller förbud mot retroaktiv bestraffning, säger domstolen att BRD i fråga om artikel 7 st. 2 har gjort förbehållet att artikeln endast skall gälla inom gränserna för artikel 103 st. 2 Grundgesetz. Något sådant förbehåll har inte gjorts i förhållande till artikel 15 IKMPR, men artikel 103 st. 2 Grundgesetz går enligt domstolen före såsom varande grundlagsrätt. Efter att ha fastställt hur artikel 103 st. 2 Grundgesetz skall tillämpas, kommer domstolen fram till att även en friskrivningsklausul omfattas av retroaktivitetsförbudet, men att klausulen kan bortses ifrån om den strider mot överordnade normer.
    Den springande punkten för retroaktivitetsförbudets tillämpning är, enligt BGH, om bestraffningen var reglerad i lag innan gärningen begicks. Domstolen anser sig vid en sådan bedömning inte rent faktiskt bunden av den tolkning som vid gärningstillfället kom till uttryck i statspraxis. BGH anser att om rätten som gällde vid gärningstillfället kunde tolkas i en människorättsvänlig anda, så är det denna tolkning som skall ses som den rätt som var reglerad i lag vid gärningstillfället. Tolkningen skulle ske inom gränsen för lagens ordalydelse och i ljuset av författningen så att den motsvarade DDR:s folkrättsliga förbindelser vad gäller mänskliga rättigheter. BGH:s slutsats är att bestraffningen var reglerad i lag även om det inte framgick av det, enligt domstolen, felaktiga sätt lagen tolkades på i DDR. Domstolen anger så att retroaktivitetsförbudet skall skydda de tilltalade från godtycke och även skydda det förtroende för lagens fortlevnad den tilltalade hade vid tiden för gär-

50 SÖ 1966:34.

 

672 Anne Trygg SvJT 1995 ningen. Enligt domstolen är dock inte förväntningen att rätten även i fortsättningen skall erkänna en människorättsstridig friskrivningsklausul skyddsvärd. BGH anser att det inte är fråga om godtycke om den tilltalade blir bedömd på samma sätt som han, med en korrekt tolkning av rätten, skulle ha blivit redan vid gärningstillfället. Frågan är om en lagtolkning kan upphävas och ersättas av en ny i efterhand.
    Artikel 15 st. 1 IKMPR lyder:

 

Ingen må fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet, som vid den tid då den begicks ej utgjorde ett brott enligt inhemsk eller internationell rätt. Ej heller må högre straff utmätas än som var tillämpligt vid den tid då den brottsliga gärningen begicks. Om efter brottets begående ny lag stiftas som föreskriver ett lindrigare straff, skall den skyldige komma i åtnjutande härav.51

Artikel 7 EMRK lyder:

 

1. Ingen må fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet, som vid tidpunkten för dess begående icke utgjorde ett brott enligt inhemsk eller internationell rätt. Ej heller må högre straff utmätas än som var tillämpligt vid tidpunkten för den brottsliga gärningens begående. 2. Förevarande artikel skall icke hindra rannsakning och bestraffning av den som gjort sig skyldig till en handling eller underlåtenhet, som vid tidpunkten för dess begående var brottslig enligt de allmänna rättsprinciper, som erkännas av civiliserade stater.52

Jag anser att BGH borde tagit större hänsyn till EMRK och artikel 15 IKMPR i sin bedömning av retroaktiviteten. Artikel 7 st. 2 EMRK har ingen relevans i det här fallet, varför BRD:s förbehåll är betydelselöst. Retroaktivitetsförbuden i artikel 7 st. 1 och i artikel 15 IKMPR är fortfarande bindande för BRD. Bundesverfassungsgericht har som uppgift att se till att BRD inte görs internationellt ansvarigt för att statens domstolar felaktigt tillämpar eller inte respekterar internationell rätt.53 Samma domstol betonar att EMRKs innehåll och utvecklingsläge skall beaktas inom ramen för tolkning av grundlagen.54 I den Europeiska Människorättskommissionens praxis kommer grundsatsen ”nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege” till uttryck såsom varande en grundläggande norm för skyddet av friheten. Retroaktivitetsförbudet skall tjäna rättens förutsebarhet och garantera den för en rättsstat grundläggande rättssäkerheten. Som en följd av detta gäller retroaktivitetsförbudet inte endast för lagstiftaren utan även för rättsväsendet. Enligt kommissionens praxis förbjuds helt allmänt ändringar i rätt-

 

51 SÖ 1971:42. 52 SÖ 1966:34. 53 Frowein i Jacobs, ”The effect of Treaties in Domestic Law”, 1987 s. 60. 54 Polakiewicz, Europäische Grundrechte Zeitschrift 19.1992 9/10 s. 188.

 

SvJT 1995 Skotten vid Berlinmuren 673 skipningen till nackdel för den tilltalade om därmed ”en handling som dittills inte varit straffbar får en brottslig karaktär eller om definitionen på befintliga brottsliga handlingar utvidgas på ett sådant sätt att de omfattar faktum som dittills inte utgjort brott”.55 I Jugoslavientribunalens stadga har man varit noga med att respektera principen ”nullum crimen sine lege”, då Nürnbergrättegångarna ibland har kritiserats för att man använde retroaktiv lagstiftning.56 Detta understryker vikten av ett förbud mot retroaktiv strafflagstiftning. Enligt min mening har BGH genom att ändra tolkningen på en lag, gjort att en handling som tidigare inte varit straffbar fått en brottslig karaktär. Att säga att en tolkning inte omfattas av retroaktivitetsförbudet är lika absurt som att säga att själva lagen inte omfattas. Rättssäkerheten kräver att gränsvakternas handlingar bedöms på samma vis idag som då de begicks. BGH kan inte smyga förbi retroaktivitetsproblemet genom att hävda att straffbarheten enligt BGH:s tolkning var lagligen reglerad då gränsincidenterna inträffade. Domstolen bryter i praktiken mot både artikel 103 st. 2 Grundgesetz och artikel 7 EMRK och artikel 15 IKMPR.

 

7. Sammanfattning
I artikeln har jag framför allt undersökt hur gränsvakternas skott mot flyktingar kan bedömas enligt internationell rätt. Liksom de olika domstolarna har jag kommit fram till att skotten vid gränsen inte kan jämföras med de nationalsocialistiska förbytelser som bestraffades i Nürnbergrättegångarna. Det betyder att gränsincidenterna inte kan ses som brott mot mänskligheten, vilket innebär att den enda möjligheten att döma de tilltalade på sedvanerättslig grund är utesluten. Den möjlighet som återstår är att bedöma handlingarna enligt någon traktat som DDR ratificerat. Till buds står IKMPR, men det är med stöd av människorättskommitténs praxis och doktrinen tveksamt om gränsvakternas handlande vid gränsen kan sägas utgöra brott mot rätten till liv. Även om gränsincidenterna skulle vara ett brott mot artikel 12, rätten till rörelsefrihet, så är inte IKMPR omvandlad till inomstatlig rätt och gäller följaktligen inte för DDR:s medborgare. Om man, som BGH, ändå vill döma gränsvakterna utgör retroaktivitetsförbudet ett hinder. Faktum kvarstår att gränsvakterna handlade i enlighet med lagen och att senare döma dem, på vilka vägar det än görs, innebär ett brott mot retroaktivitetsförbudet och ett hot mot rättssäkerheten.

55 European Commission of Human Rights, Decisions and Reports, E 10505/83 (4.3 1985), DR 41, 178(181); E 8710/79 (7.5 1982), DR 28, 77(81); E 8490/79 (12.3 1981), DR 22, 140(142). 56 Dolfe, UD Informerar, 1994:3 s. 10.

 

674 Anne Trygg SvJT 1995 För mig framstår det som om en stat överför sina ideal på en annan. Likt Joachim Herrmann kan man fråga sig om gränsvakterna hade behövt vara rädda för att bli bestraffade för skotten vid gränsen om DDR hade överlevt öppnandet av gränsen och gränslagen idag officiellt hade tolkats i en människorättsvänlig anda.57 Jag tror inte det. Jag får den uppfattningen att samtliga domstolar målmedvetet sökt uppnå de resultat de till sist kommit fram till. Framför allt BGH:s resultat ter sig konstruerat. En indikation på att det är moraliska överväganden som varit avgörande för de fällande domarna är att knappast någon av de flyktingar som skjutit gränsvakter vid flykten har dömts i BRD.58 Jag ser ingen väg att med juridiska medel komma till rätta med de moraliska problem dödsskjutningarna ställer oss inför.
    Avslutningsvis kan anmärkas att sju personer ur DDR:s ledning nu står åtalade för dråp, medverkan till dråp och försök till dråp för dödsskjutningarna vid muren. Tre års arbete har lett fram till åtalen och man räknar med att rättegångarna skall komma igång under hösten 1995. Erich Honnecker själv ställdes inför rätta 1992. Rättegången ställdes dock in på grund av hans dåliga hälsa och han dog i maj 1994.59

57 Herrmann, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1993.3 s. 120. 58 Filmer/Schwan, ”Opfer der Mauer”, 1991 s. 271. 59 Helsingin Sanomat, 10 januari 1995.