Litteratur

 

 

BENGT LINDELL, Processuell preklusion av nya omständigheter eller bevis rörande saken, Norstedts Juridik, 1993, 424 s.

Inledande ord
Bengt Lindells monografi Processuell preklusion av nya omständigheter eller bevis rörande saken har nu ett par år på nacken. Den kommer sannolikt att utgöra standardverket i detta intrikata ämne för lång tid framåt. Det beror inte bara på det överflöd av kunskap som läsaren erbjuds att ta del av utan också — och framför allt — på den skarpsynta analysen av en uppsjö problem på området. Detaljrikedomen är sådan att boken bör vara en fyndgruva för den som vill få synpunkter på besvärliga frågor om de rättsliga följderna av att en part underlåter att i tid i processen belysa alla sidor av den sak han väckt talan om.
    Det är lätt att på de flesta punkter instämma i Lindells åsikter rörande preklusionsfrågorna. Hans syn på dessa är dock inte i alla hänseenden odiskutabel. Inte minst för en domstolspraktiker förefaller det som om han emellanåt är beredd att gå betydligt längre i fråga om användningen av preklusion än vad lagstiftaren avsett och praxis ger belägg för. I det följande skall några sådana spörsmål ventileras. För enkelhetens skull återger jag mina kritiska reflexioner — liksom mina synpunkter i övrigt — i anslutning till Lindells egen avsnittsindelning i boken. På en punkt skall jag mera utförligt belysa olikheterna i våra synsätt, nämligen i fråga om tillämpningen av 50 kap. 25 § 3 st. rättegångsbalken (RB) i mål om underhållsskyldighet. Lindell berör visserligen kortfattat dessa mål i avsnittet 9.7 Byte av ombud m. m. Jag har dock valt att behandla underhållsmålen under den mera näraliggande rubriken 6.2.4. Vad menas med omständighet? Det bör påpekas att lagrumshänvisningar i det följande avser RB, om inte annat anges.

 

1. Inledning
Lindell belyser allra först det mångtydiga ordet ”preklusion” ur processuell synvinkel. Han erinrar om att ordet kan användas i många sammanhang, t. ex. när ett yrkande inte tas upp till prövning enligt 13 kap. 3 §. Bokens pièce de résistance utgörs emellertid av en studie av de regler i RB som behandlar preklusion under rättegången av nya omständigheter och bevis rörande saken, dvs. sådan preklusion som kan ske med stöd av 42 kap. 15 §, 43 kap. 10 §, 50 kap. 25 § 3 st. och 55 kap. 13 §. Preklusion i dessa fall benämner Lindell av praktiska skäl ”s-preklusion” (s:et står för sakbehandling). Termen är en rätt originell nyskapelse; av praktiska skäl används den vid behov även i det följande.
    Det synes vara ett lyckat grepp att belysa s-preklusion i alla instanser i ett sammanhang. De skillnader som finns i rekvisiten för tillämpning av s-preklusionsregler avseende tingsrätt och överinstans ger tillfälle till många stimulerande jämförelser av reglernas innebörd. Deras funktion i

det processuella systemet blir med denna metod bättre tydliggjord än annars vanligen sker.
    Lindell disponerar bokens innehåll i 9 kapitel. Efter det inledande kapitlet om metodproblem m. m. behandlar han i kap. 2 s-preklusionsreglernas förhållande till taleändrings-, rättskrafts- och rättsmedelspreklusion. Han tar i sammanhanget också upp avvisningsbestämmelsen i 35 kap. 7 § samt gör jämförelser mellan preskription och rättskraftspreklusion. Också kap. 3 är av jämförande karaktär. Här uppmärksammas framför allt förhållandet mellan kostnadssanktion och s-preklusion. Härvid presenteras utförligt s-preklusionsreglerna. I kap. 4 görs jämförelser med utländsk rätt på området i ett antal rättsordningar. De nu berörda kapitlen kan sägas utgöra en allmän del av framställningen.
    Bokens kap. 5–9 behandlar uteslutande tillämpningen av s-preklusionsreglerna. I kap. 5 tas upp frågor om sambandet mellan, å ena sidan, stämning och förberedelse och, å andra sidan, s-preklusion. Här kommer Lindell bl. a. in på den materiella processledningens betydelse. I kap. 6 behandlas främst innebörden av vissa centrala rekvisit i preklusionsreglerna. Vidare undersöks reglernas tillämpning vid användandet av olika bevismedel. I kap. 7 behandlas närmare innebörden av principen att åberopandet av ny rättslig kvalifikation och argumentation saknar betydelse från preklusionssynpunkt. Innebörden av rekvisitet ”giltig ursäkt” undersöks i kap. 8. Avslutningsvis (kap. 9) behandlar Lindell preklusionsreglernas tillämpning i några olika situationer (kumulation, taleutbyte, framställandet av genkäromål och kvittningsyrkande, återkallelse av erkännande och medgivande, ombudsbyte, tredjemansinträde m. m.).
    Den höga ambition som präglar boken gäller inte enbart rikedomen på synpunkter och vinklingar beträffande s-preklusionsreglernas plats i regelsystemet. Framställningen innefattar på många punkter en kritisk granskning av både lagstiftarens och domstolarnas vedermödor på området. Varje kapitel avslutas med en från pedagogisk synpunkt nyttig sammanfattning.
    När det gäller dispositionen kan möjligen en eller annan lyfta ögonbrynen inför det faktum att vissa centrala rekvisit i preklusionsreglerna granskas närmare först i kap. 6 (s. 223 ff.). Nu tror jag inte att Lindell menat att man först måste ta sig igenom de föregående 200 sidorna innan man kan tillägna sig innehållet i återstoden. För en jäktad praktiker fyller boken sin mission också som uppslagsverk. Sak- och rättsfallsregister är härvid till stor hjälp. Läsaren behöver alltså inte misströsta utan kan med viss tillförsikt ge sig i kast direkt med det som kan kallas bokens ”speciella del”, låt vara att han då emellanåt kan tvingas till en eller annan tillbakablick i boken för att fullt ut tillgodogöra sig Lindells argumentation.

 

2.4 Avvisning av onödig bevisning
Beträffande turordningen i tillämpningen mellan avvisningsregeln i 35 kap. 7 § och 43 kap. 10 § anlägger Lindell en lätt pragmatisk syn: om det är enklare att bedöma preklusionsfrågan, bör domstolen pröva den

 

före frågan om det rör sig om irrelevant bevisning et vice versa. Eftersom preklusion enligt 43 kap. 10 § inte är så vanlig, torde spörsmålet om turordningen oftare förekomma i överinstans. Är det då lämpligt att följa Lindells rekommendation om en pragmatisk hantering t. ex. i det fallet att en part i hovrätt åberopar ny bevisning som ter sig irrelevant? För egen del har jag svårt att se att så mycket står att vinna med att i det angivna fallet se till domstolens bekvämlighet när det gäller turordningen mellan prövningen enligt 35 kap. 7 § och den enligt 50 kap. 25 § 3 st. Rör det sig om ett bevis som inte erfordras, t. ex. därför att det som skall bevisas är ostridigt, förefaller det inte vara meningsfullt att ge sig in i en bedömning över huvud taget av i vad mån parten har giltig ursäkt för sin underlåtenhet att tidigare åberopa beviset. Och även i det fallet att beviset ”uppenbart skulle bli utan verkan” lär läget för det mesta vara detsamma. Den i 35 kap. 7 § andra meningen beskrivna situationen — att bevisningen kan med avsevärt ringare besvär eller kostnad föras på annat sätt — dyker mera sällan upp i praktiken. Även här synes det dock mest ändamålsenligt att pröva avvisningen enligt 35 kap. 7 § före frågan om s-preklusion.
    Att domstolen regelmässigt förfar på nu beskrivet sätt ligger bäst i linje med rättens processledande funktion (jfr 43 kap. 4 § 2 st. och Gärdes kommentar till RB s. 483). Det synes också mest logiskt att rätten gör klart för sig om ett nytt bevis hör till saken innan den ger sig i kast med spörsmålet om s-preklusion. Rekvisiten i 35 kap. 7 § vållar erfarenhetsmässigt inte heller så stora problem jämfört med vad som ofta är fallet enligt t. ex. 50 kap. 25 § 3 st.
    I detta avsnitt kommer Lindell i ett senare sammanhang in också på frågan vilken betydelse som skall tillmätas det förhållandet att en part underlåter att ange skäl för en begäran om förnyad bevisupptagning (jfr 50 kap. 4 § 3 st.). Med hänvisning till 1989 års reform av reglerna i 35 kap. 13 § 2 st. hävdar Lindell att den nya regleringen innebär att ett bevisföreläggande bör utfärdas om en part begär förnyat förhör med ett vittne men inte motiverar denna begäran. Från strikt formell synpunkt är detta naturligtvis riktigt. I tillämpningen förhåller det sig ofta så att en part utan närmare specificering av bevistema begär omförhör rörande ”samma omständigheter som vid tingsrätten”. Det är inte tillfredsställande att en domstol låter sig nöja med en sådan formulering; förhållandet har påtalats i olika sammanhang. Frågan är dock om det är nödvändigt att i ett sådant läge utfärda ett formligt bevisföreläggande. Ofta kan oklarheten undanröjas genom ett enkelt telefonsamtal med den som begärt omförhöret. Enligt min erfarenhet löser sig för det mesta problemet med bristande motivering på detta informella sätt.
    Hur gör man då om en oklarhet beträffande skälen till omförhör inte låter sig redas ut på ett så enkelt sätt? En utväg är givetvis att då utfärda ett formligt bevisföreläggande för parten. Ytterst är det dock domstolen som enligt 35 kap. 13 § 2 st. har att pröva om omhörande är av betydelse för utredningen. Framgår det inte av handlingarna att så är fallet, bör domstolen inte föranstalta om ny bevisupptagning. Någon direkt sanktion mot parten blir då inte aktuell. Skulle det vid huvudförhandlingen

 

visa sig att omförhör ändå är nödvändigt, bör rättegångskostnadssanktionen i 18 kap. 6 § kunna fylla en funktion.

3.3.2. 42:15
Tingsrätts möjlighet att utfärda ett preklusionsföreläggande enligt 42 kap. 15 § kan gå ut på att parten föreläggs att ”slutligt bestämma sin talan och uppge de bevis han åberopar” (första meningen). Föreläggandet kan således avse partens yrkanden, hans grunder och vilken bevisning han vill åberopa. Om föreläggandet inte följs, får tingsrätten enligt lagrummets andra mening prekludera nya omständigheter och bevis efter det att tiden för yttrande har gått ut. Paragrafen ger däremot inte stöd för att prekludera ett senare framställt, nytt yrkande.
    Lindell menar att innehållet i 42 kap. 15 § är mindre väl genomtänkt (s. 106). Han pekar på att en part kan vilja efter föreläggandefristens utgång precisera sitt yrkande och att det inte behöver innebära att någon ny omständighet eller något nytt bevis åberopas. Därmed skulle — anför Lindell vidare — ”noga taget” andra meningen i lagrummet inte vara tillämplig. Motsvarande kan inträffa om käranden förelagts att precisera sina grunder eller svaranden sina invändningar och efter fristens utgång gör detta utan att åberopa någon ny omständighet, vilket är fallet om enbart den rättsliga kvalifikationen ändras. Även om 42 kap. 15 § enligt ordalydelsen inte omfattar sådana situationer måste den enligt Lindell åtminstone vara avsedd att kunna tillämpas, om käranden vill precisera sitt yrkande efter den utsatta fristens utgång. Också en ny rättslig kvalifikation menar han bör kunna prekluderas. För min del har jag svårt att finna lagbestämmelsen mindre väl genomtänkt. Förarbetena innehåller ett klart ställningstagande för att begränsa preklusionens omfattning till nya grunder och bevis. I prop. 1983/84:78 (s. 36) framhåller chefen för Justitiedepartementet att han finner det angeläget att understryka att nya yrkanden inte berörs. Han hänvisar därvid till detsamma som Rättegångsutredningen i det underliggande betänkandet påpekat (se SOU 1982:26 s. 511), nämligen i första hand till att bestämmelserna i 13 kap. 3 § ger ett tillfredsställande utrymme för att avvisa nya yrkanden från käranden. När det gäller genkäromål och regresstalan påpekar han att vissa skärpningar hade föreslagits av utredningen. Dessa har sedermera vidtagits genom ändring i 14 kap. 7 § (se prop. 1986/87:89 s. 158 f.).
    Mot denna bakgrund finns som jag ser det inte något utrymme de lege lata för att enligt 42 kap. 15 § prekludera ett nytt yrkande från parts sida. Ändamålet med regeln — att koncentrera förberedelsen och motverka illojal processföring — kan möjligen de lege ferenda tala för en lagändring. Härvid är dock att beakta lagstiftarens uttryckta önskan om ”en godtagbar balans mellan intresset av en snabb och billig process och intresset av att rättens avgörande i möjligaste mån blir materiellt riktigt” (se prop. 1983/84:78 s. 35). Med hänsyn till preklusionsregelns karaktär anser jag det vidare mindre lämpligt att extendera dess giltighetsområde till fall av ny rättslig kvalifikation av redan åberopade omständigheter (se även nedan under 7.5).

 

 

3.3.4. 50:25 st. 3
I detta avsnitt berör Lindell under delavsnittet 3.3.4.1 Förbudet mot reformatio in pejus en situation som — även om den är övervägande teoretisk — kan förtjäna en kommentar. Antag att en parts talan bifallits endast till en del av tingsrätten och att käranden under åberopande av samma rättsfakta som tidigare fullföljer med yrkande om helt bifall till sin talan. Skulle nu klaganden av grov vårdslöshet försumma att åberopa alla rättsfakta redan i överklagandet och komplettera åberopandet först vid huvudförhandlingen, löper han enligt Lindell inte bara risken att hovrätten — med tillämpning av 43 kap. 10 § — prekluderar de för sent anförda omständigheterna utan också risken att hovrätten till hans nackdel ändrar den överklagade domen (s. 120). Den ur 17 kap. 3 § härledda principen om förbud mot reformatio in pejus skulle således inte vara utan modifikation. Lindell förklarar detta med att den berörda regeln i 17 kap. 3 § avser parts yrkande och att det krävs att yrkandet framställts i behörig ordning (se 50 kap. 1 och 2 §§); i det diskuterade fallet är det grunden för yrkandet som inte åberopats i behörig ordning.
    Jag har svårt att se vart Lindell vill komma med resonemanget om reformatio in pejus i det beskrivna fallet. Att en klagande på grund av grov vårdslöshet kan löpa risk för preklusion av först vid huvudförhandlingen åberopade omständigheter i den del av målet som fullföljts tycker jag inte är något att invända emot. Men hur den del av målet där klaganden vunnit skulle kunna rivas upp till följd av kärandens eget överklagande förstår jag uppriktigt sagt inte. Jfr beträffande innebörden av principen om reformatio in pejus t. ex. Westberg, Domstols officialprövning, 1989, s. 510 ff.

 

3.3.4.3. Preklusion i mål om mindre värden
Lindell behandlar här den lagändring som skedde per den 1 januari 1988 och som innebar bl. a. att de sex dispensgrunder som fanns enligt den s. k. småmålslagen ersattes med de tre grunder för prövningstillstånd som numera ingår i 49 kap. 14 § (dvs. prejudikatdispens, ändringsdispens och extraordinär dispens). Lagstiftaren uttalade att ändringen inte var avsedd att innebära någon ändring i sak (se prop. 1986/87:89 s. 240 f.) Lindell erinrar om att det i den upphävda regleringen fanns en punkt (p. 2) som direkt tog sikte på det fallet att en part åberopar omständighet eller bevis som inte tidigare förebragts och som sannolikt skulle ha lett till en annan utgång. Den regeln gav enligt Lindell stöd åt en rättstillämpning där det var något svårare att få prövningstillstånd vid åberopande av nytt material än vid en begäran om enbart överprövning av gammalt material, eftersom det för ändringsdispens (p. 6 i den äldre regleringen) bara krävdes att anledning förekommer till ändring i det slut till vilket tingsrätten kommit. Mot denna bakgrund ifrågasätter Lindell (s. 127) lagstiftarens uttalande att någon ändring i sak inte avsetts. Han framhåller avslutningsvis att det med nuvarande regler inte längre finns anledning att göra skillnad mellan det fallet att prövningstillstånd söks och nya omständigheter eller bevis inte åberopas och det fallet att nytt processmaterial åberopas.

 

Lindells slutsats beträffande nuvarande rättsläge är uppenbarligen riktig. Frågan är dock om inte rättstillämpningen redan tidigare svängt under inflytande av NJA 1982 s. 27 (”den preskriberade skulden”). HD intog där en välvillig hållning till åberopandet av nya vittnen i hovrätten och till vad som utgör ”giltig ursäkt” i småmål. Också rekvisitet ”anledning till ändring” gavs en vidsträckt innebörd. Mitt eget intryck är att den av Lindell uppmärksammade skillnaden mellan de olika dispensgrunderna i den äldre regleringen knappast fått så stor betydelse efter 1982 års rättsfall.

 

5.6. Kan förberedelsen göras effektivare?
I detta avsnitt för Lindell — mot bakgrund av att preklusionsreglerna i 42 kap. 15 § och 43 kap. 10 § inte medverkat så mycket till en effektivare förberedelse — ett intressant resonemang om möjligheterna att effektivisera förberedelsen vid tingsrätt. Han tar bl. a. upp frågan om man bör lagreglera begäran om anstånd på grund av förlikningsförhandlingar. En annan möjlighet som han för på tal är att låta en generös anståndsgivning påverka tillämpningen av preklusionsreglerna så att preklusion lättare inträder om upprepade anstånd beviljats. En tredje utväg som han nämner är att sätta ut en tidsfrist för förberedelsen i det enskilda fallet. Han diskuterar också användning av vite i samband med anstånd.
    Lindells överväganden mynnar ut i att ingen av de berörda vägarna egentligen är framkomlig. Han förordar i stället (s. 219) att 42 kap. 22 § upphävs, en regel som idag utsäger att om part vid huvudförhandlingen vill åberopa bevis, som han inte har uppgett under förberedelsen, han omedelbart skall underrätta domstolen och motparten om beviset och vad han vill styrka med det. Regeln ger — menar han — intrycket att en part efter förberedelsens avslutande kan åberopa nya omständigheter och bevis och att det är tveksamt i vad mån preklusionsregeln i 43 kap. 10 § är tillämplig om en part efter det att förberedelsen avslutats enligt 42 kap. 20 § åberopar nya omständigheter eller bevis. Det är riktigt att 43 kap. 10 § inte tillämpas så ofta. En orsak till det kan vara, att det krävs mycket för att slå fast att en part handlar ”i otillbörligt syfte eller av grov vårdslöshet”. Lindells förslag skulle sannolikt medverka till att skapa en bättre processdisciplin.

 

6.2.2. Begreppet förebragts
En förutsättning för preklusion i hovrätt är att den omständighet eller det bevis som åberopas där inte har förebragts — eller ”lagts fram” som det heter i 50 kap. 25 § 3 st. enligt SFS 1994:1034 — i underinstansen. Lindell ställer frågan om det härvid räcker att processmaterialet har införts, t. ex. genom ett omnämnande, vid tingsrätten eller om det krävs ett uttryckligt åberopande av materialet. Hans åsikt att det senare kravet bör upprätthållas synes väl grundad. Det främsta skälet härför är, att parterna annars frestas att redan i första instans för säkerhets skull föra in även processmaterial som inte direkt åberopas för att på så sätt undgå preklusion i högre rätt.

 

Det finns anledning att understryka vad Lindell uttalar i denna del. Även om det i förarbetena inte klart utsagts att ordet ”förebragts” bör ges den av Lindell förespråkade tolkningen, innebär redan det nämnda argumentet ett starkt stöd för denna uppfattning. Också processdisciplinära och kostnadsmässiga skäl talar i samma riktning. Om det skulle räcka att en part någon gång under förberedelsen vid tingsrätten omnämnt ett rättsfaktum för att detta skall anses förebragt, skulle motparten för säkerhets skull nödgas bemöta varje sådant rättsfaktum för att inte löpa risk att förlora målet på grund av underlåtenhet att göra befogade invändningar. Det säger sig självt att detta kan skapa förvirring rörande både rättens processledning och parternas processföring. Rättegången skulle svälla ut och dra ökade kostnader.
    Lindell berör i sammanhanget ett par rättsfall som han menar belyser HDs inställning i fråga om tolkningen av begreppet förebragts, nämligen NJA 1975 s. 502 (”den oförsiktiga fotgängaren”) och 1985 s. 738 (”den missförstådde pizzeriaägaren”). För min del tror jag att Lindell av fallen drar alltför långt gående slutsatser. HDs motiveringar i frågan om tillämpningen av 50 kap. 25 § 3 st. avser inte tydningen av vad som ligger i det nämnda begreppet. Båda fallen gäller för övrigt äldre lydelse av lagrummet och är alltså inte präglade av den skärpta hållning till åberopande av nyttt processmaterial som kommit till uttryck genom 1989 års ändring i bestämmelsen. Det är symptomatiskt att 1975 års fall över huvud inte nämns i senaste upplagan av Welamson, Rättegång VI.
    I 1975 års fall var den främsta prejudikatfrågan en skadeståndsrättslig sådan, nämligen i vad mån jämkning skulle ske av en ej exculperad bilförares skadeståndsskyldighet mot en påkörd fotgängare, som genom eget vållande medverkat till skadan. Frågan om tillämpning av 50 kap. 25 § 3 st. kom upp sedan fotgängaren i hovrätten till stöd för sitt yrkande om ojämkat skadestånd åberopat såväl styrkt vållande på bilförarens sida som strikt ansvar för denne. HD intog ståndpunkten att jämkningsfrågan varit att bedöma ”mot bakgrund av hela trafiksituationen och således med beaktande även av omständigheter som är att hänföra till det sätt på vilket /bilföraren/ vid tillfället förde sin bil”. De av fotgängaren i hovrätten åberopade omständigheterna att bilföraren brustit i uppmärksamhet etc. och därigenom vållat olyckan var enligt HD inte ”av sådan beskaffenhet att på grund av 50 kap. 25 § 3 st. RB hinder mot deras åberopande i hovrätten förelegat”. Däremot avvisade HD det nya påståendet om strikt ansvar.
    Lindell menar att HD tillät åberopande av omständigheter som konstituerade styrkt vållande på bilistens sida, därför att dessa införts i processen vid tingsrätten av fotgängaren — trots att denna part uttryckligen vid huvudförhandlingen där förklarade sig åberopa bara det förhållandet att bilföraren inte kunde anses fri från vållande (dvs. ej vara exculperad). Han kritiserar en sådan rättstillämpning. Enligt min mening ger HDs motivering dock ingen anvisning om att man lagt någon vikt vid frågan om de införda omständigheterna hade ”åberopats” vid tingsrätten eller inte. En annan tydning av fallet är att HD uppfattat fotgängarens ändrade inställning i hovrätten som en ny rättslig kvalifikation av det händelseförlopp som påståtts vid tingsrätten. Och det är uppenbarligen

 

svårt att pröva en fråga om medvållande i en trafikolycka utan att ta hänsyn till det som framkommit om medtrafikantens körsätt.
    Om det skulle ligga något i den av mig gjorda uttydningen av HDs motivering blir det strax svårare att förstå hur HD kom fram till att avvisa påståendet i vadeinlagan att bilföraren stod strikt ansvar för att bilens strålkastare var bristfällig. I denna del kan jag instämma i Lindells kritik av utgången i rättsfallet. Det ligger ju nära till hands att uppfatta påståendet om strikt ansvar som en ny rättslig kvalifikation av de omständigheter som införts redan vid tingsrätten.
    En viktig fråga har hittills förbigåtts: när under processen i första instans skall en omständighet läggas fram för att också anses åberopad där? Det är svårt att ur 1975 års rättsfall läsa ut något klart ställningstagande till frågan från HDs sida. Hävdar man att det inte spelar någon roll när under processen åberopandet skett, hamnar man som förut nämnts i den situationen att en part under handläggningen kan ändra ståndpunkt flera gånger för att sedan i överinstansen återkomma till en omständighet som han kanske uttryckligen har avstått från att åberopa vid tingsrätten. Vill man undvika denna konsekvens står annan lösning inte till buds än att kräva att åberopandet sker i samband med målets slutliga handläggning, dvs. i huvudförhandlingsmål under huvudförhandlingen (se i sammanhanget Boman, Åberopande och åberopsbörda, 1964, s. 12 f.).
    Vad angår NJA 1985 s. 738 hävdar Lindell att HD gjort en felaktig bedömning, eftersom den i hovrätten framförda invändningen avseende 36 § avtalslagen åberopats i ett skriftligt svaromål vid tingsrätten och det därför inte rört sig om någon ny omständighet. Inte heller i detta fall kan jag se att HD sökt göra något uttalande om vad som ligger i begreppet ”förebragts”. Tingsrättens dom har grundats på vad som förekom vid huvudförhandlingen. Vid denna har den nämnda omständigheten inte åberopats. Att den omnämnts i ett skriftligt svaromål har av HD anförts bara som ett led i resonemanget kring frågan om tingsrätten brustit i sin processledning. Som jag ser det har det alltså rört sig om ett nytt rättsfaktum i den mening som avses i 50 kap. 25 § 3 st.

 

6.2.4. Vad menas med omständighet?
I detta avsnitt konstaterar Lindell mot bakgrund av den tidigare framställningen först att även ett moment i ett rättsfaktum kan vara en ny omständighet (s. 232 vid not 24). Han övergår sedan till att diskutera hur en förändrad rättsgrund förhåller sig till åberopandet av en ny omständighet. Slutligen utvecklar han tanken att även individualiseringsmoment bör kunna prekluderas. De frågor Lindell behandlar här hör till de centrala beträffande s-preklusion. Det vill synas som om Lindell är beredd att gå långt för att preklusionsreglerna skall bli effektiva. På ett ställe (s. 240) uttalar han att det förhållandet att dessa regler kan föra med sig resultat som kan te sig stötande eller eljest resultera i att en rättegång blir föga meningsfull är något som gäller generellt vid s-preklusion — uttalandet görs apropå NJA 1987 s. 766 (”de feldaterade fakturorna”) där HD ansåg individuali-

 

seringsmoment inte kunna prekluderas — och att detta är det pris som får betalas för effektiva avvisningsregler.
    Jag är inte säker på att man i rättstillämpningen är beredd att gå så långt i fråga om användningen av s-preklusion som Lindell menar. Vad han uttalar i avsnittet om rättsgrunden och dess betydelse (6.2.4.1) åskådliggör rätt väl skillnaden i synsätt. Han nämner där att det i princip finns två betraktelsesätt som kan anläggas beträffande frågan om en ny omständighet har åberopats. Enligt den första alternativet rör det sig om en ny omständighet om rättsgrunden har förändrats. Det krävs därvid, med hänsyn till principen iura novit curia, att det tillkommit faktiska konkreta omständigheter, vilka förändrar den rättsliga kvalifikationen (den rättsliga grunden). Enligt det andra alternativet föreligger en ny omständighet så fort en ny faktisk omständighet tillkommer, oavsett om rättsgrunden förändras eller ej. Detta senare strängare synsätt är det som enligt Lindell tillämpas i svensk processrätt. Han tillägger att det alternativet stämmer bättre överens med principen iura novit curia än alternativ nr 1. En part behöver ju inte ange rättsgrunden, bara åberopa konkreta rättsfakta.
    På den nu berörda punkten finns sannolikt en diskrepans mellan teori och praktik. Jag föreställer mig att man åtminstone i hovrätterna hittills varit mest benägen att tillämpa en ordning där preklusion sker av sådana nya omständigheter som förändrar rättsgrunden (alternativ nr 1). Detta beror inte bara på praktiska överväganden, såsom att många parter saknar juridiskt ombud; alltför stötande resultat av alternativ nr 2 kan ju undvikas genom en generös tillämpning av rekvisitet ”giltig ursäkt”. Det hänger snarare samman med insikten att det är mycket svårt — för att inte säga ogörligt — att förmå parter att redan i första instans (och där redan under förberedelsen) åberopa allt relevant processmaterial. Tillämpar man 50 kap. 25 § 3 st. enligt alternativ nr 1 kommer man åt de allvarliga processuella försumligheterna. Det väsentliga syftet med s-preklusionen tillgodoses. Man undviker också att parter åsamkas rättsförluster på grund av förbiseenden. Ytterst stärks tilliten till rättsväsendet.
    Låt mig illustrera det nu sagda med en vanlig målkategori i hovrätt, nämligen mål om underhållsskyldighet. Dessa mål sägs ibland visserligen ha en sorts ”indispositiv” karaktär. Ur RB:s synvinkel rör det sig dock om mål där förlikning är tillåten beträffande tvisteföremålet. Reglerna om spreklusion är alltså tillämpliga. En annan sak är att behovet av materiell processledning i denna typ av mål ofta är stort.
    För enkelhetens skull antar vi att ett underhållsberättigat barn vid tingsrätten för talan om underhållsbidrag mot en underhållsskyldig fader. Denne bestrider käromålet under åberopande av bristande ekonomisk förmåga. Detta utvecklar han genom att beskriva sina ekonomiska förhållanden (arbetsinkomst, skatt, reskostnad, bostadskostnad, skulder etc.). Tingsrätten finner av utredningen framgå att mannen har förmåga att betala det yrkade underhållet. I överklagande till hovrätten vidhåller mannen att han saknar betalningsförmåga och åberopar till stöd härför att hans arbetsinkomst är lägre än vad tingsrätten antagit samt att han har högre bostadskostnad och större skulder än som framkommit vid tingsrätten. I andra hand åberopar mannen i hovrätten att

 

barnet inte har behov av hela det yrkade underhållsbidraget, eftersom barnets moder har större inkomster än hon medgett i första instans. Om tills vidare bortses från mannens andrahandsinvändning inställer sig frågan hur man skall klassificera mannens nya påståenden om sina ekonomiska förhållanden. Skall varje del i beskrivningen av ekonomin ses som en särskild ”omständighet” eller skall man se till helheten, dvs. till mannens totala ekonomiska förmåga (jfr grundregeln i 7 kap. 1 § 1 st. föräldrabalken)? Eller skall man möjligen urskilja vissa viktiga moment i en förälders ekonomiska förmåga som mer ägnade att påverka underhållsskyldighetens omfattning än andra faktorer (jfr de i 7 kap. 3 § föräldrabalken särskilt omnämnda förbehållen för vanliga levnadskostnader, bostadskostnad och underhåll till make eller sambo)? Skulle man tillämpa Lindells alternativ nr 2 på fallet skulle varje ny faktisk omständighet kunna drabbas av preklusion. De av mannen i hovrätten åberopade nya förhållandena är alla av beskaffenhet att kunna påverka hans ekonomiska förmåga. De skulle därmed kunna prekluderas oavsett vilken vikt som tillkommer den ena eller den andra omständigheten. Och till samma resultat skulle man komma, om man betrakade mannens ekonomiska förmåga som ett komplext rättsfaktum; Lindell menar nämligen att också moment i ett rättsfaktum kan vara en ny omständighet och därmed underkastade preklusion.
    Parentetiskt skall här påpekas att Lindell i ett annat sammanhang, nämligen i avsnittet 9.7 Byte av ombud m. m. kommer in på mål om underhåll (s. 371). Efter att ha erinrat om möjligheten till jämkning av dom eller avtal om underhåll uttalar Lindell att om en part i en underhållsprocess skulle ha förbisett att åberopa något väsentligt rörande sina ekonomiska förhållanden domstolen inte utan mycket starka skäl bör prekludera. Han anser detta vara självklart om den ekonomiska faktorn skulle öka underhållsskyldigheten och ställer frågan varför den underhållsberättigade skulle bli ekonomiskt lidande av den försumliga processföringen på den underhållsskyldiges sida. För det motsatta fallet menar han följden av preklusion sannolikt skulle bli en ny talan om jämkning, vilket är ett processekonomiskt sämre alternativ än att pröva den nytillkomna omständigheten i det pågående målet.
    Jag ställer mig något frågande till Lindells nu återgivna uttalanden. Varför skulle preklusionsreglerna tillämpas på ett annat sätt i mål om underhåll än i andra dispositiva tvistemål? Att underhållsbidrag har en social skyddsfunktion (jfr s. 371 not 83) är inte något avgörande skäl. Ett motsvarande skyddsintresse kan göra sig gällande i exempelvis mål om skadestånd eller om hyra av bostad. Det kan inte heller vara lämpligt att tillämpa processuella regler olika beträffande parterna på det viset att den som kan sägas ha ett socialt skyddsvärt intresse behandlas förmånligare än motparten. Vad särskilt gäller underhållsmål är det vanligt att den underhållsberättigade har ett rättshjälpsbiträde, medan den underhållsskyldige saknar juridiskt ombud. Enligt min mening finns det bara en anledning att se underhållsmål på ett annat sätt än andra mål, nämligen just det som Lindell inledningsvis erinrar om, dvs. möjligheten att föra en ny talan om jämkning av underhållsbidraget. Detta kan föranleda viss försiktighet vid tillämpning av preklusionsreglerna.

 

Därmed är jag dock tillbaka till den ursprungliga frågan: vad är att beteckna som rättsfaktum i ett mål om underhållsskyldighet? Att karakterisera varje påstådd ändring i en underhållsskyldigs ekonomiska förhållanden som en ny omständighet skulle göra processen i sådana mål otymplig. Om man bortser från sådant som faktiskt inträffat efter tingsrättens dom och därmed inte drabbas av preklusion, är det vanligt att parter i hovrätt gör påståenden om att den underhållsskyldiges situation i det ena eller andra hänseendet varit en annan än tingsrätten antagit. Det av mig skisserade exemplet åskådliggör några typer av sådana nya påståenden. Det ligger som jag ser det närmast till hands att betrakta sådana ändringar som avseende delar i det komplexa rättsfaktum som utgörs av den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga. Rättsfaktum sammanfaller då med rättsgrunden. Så länge denna inte ändras skulle därmed en tillämpning av 50 kap. 25 § 3 st. inte vara aktuell.
    Det skulle kunna synas som om man med det nu sagda lämnar fältet fritt för den underhållsskyldige att i överinstansen föra i en mängd nya fakta utan att riskera någon processuell påföljd. Problemet bör inte överdrivas. Det ankommer på den som hävdar att ett nytt faktum skall påverka processens utgång att styrka detta. Åberopande av ett nytt bevis i överinstansen kan emellertid drabbas av preklusion. Till detta kommer att det finns skäl till en välvillig hållning till åberopande av nya fakta i underhållsmål med hänsyn till risken för en ny talan om jämkning.
    Det finns ytterligare ett skäl till att inta den nu angivna ståndpunkten beträffande åberopande av nya omständigheter i underhållsmål. Det bör föreligga en viss likhet i fråga om vad som avses med rättsfaktum i 50 kap. 25 § 3 st. och det som avses med omständighet i omröstningsreglerna i 16 kap. 2 §. I den senare paragrafens andra stycke heter det i tredje meningen att om det beträffande samma käromål är fråga om flera ”omständigheter, som var för sig är av omedelbar betydelse för utgången”, skall de — om sakens beskaffenhet påkallar det — ställas upp till särskild omröstning. Det är uppenbart att alla de enskilda moment som bildar den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga inte kan utgöra omröstningsteman enligt den bestämmelsen (se vidare Fitger, Rättegångsbalken I, s. 16:6 ff.).
    Den av mannen i mitt exempel gjorda andrahandsinvändningen hade inte framförts tidigare. Den kan alltså bli föremål för preklusion enligt 50 kap. 25 § 3 st.
    Underhållsmål är speciella genom den möjlighet till jämkning som föräldrabalken medger av vad som bestämts i en dom i ämnet. Jämkning enligt 7 kap. 10 § 1 st. föräldrabalken förutsätter dock att ”ändring i förhållandena föranleder det”. Fakta som en part kunnat åberopa redan i den första rättegången kan inte läggas till grund för en jämkningstalan. Någon allmän möjlighet till jämkning står part till buds endast enligt sexårsregeln i paragrafens tredje stycke. Förhållandena i underhållsmål belyser därför i sin mån vilka konsekvenserna kan bli av en tillämpning av Lindells alternativ nr 2.

 

 

6.3.2 Förhör med parter i bevissyfte
Lindell berör här olika situationer då hörande av part i bevissyfte aktualiseras. Han kommer bl. a. in på det fallet att en part vid tingsrätten har hörts i bevissyfte utan sanningsförsäkran och i hovrätten begär förhör under sanningsförsäkran (s. 259). Han påpekar att mot preklusion i ett sådant fall talar att förhör i bevissyfte i 37 kap. betraktas som ett bevismedel oavsett om det sker under sanningsförsäkran eller ej. Det skulle därmed inte röra sig om ett nytt bevis. Denna ståndpunkt — fortsätter Lindell — stämmer med att förhör under sanningsförsäkran 1987 lagreglerades och ställdes upp som ett alternativ till förhör under sanningsförsäkran. Utifrån den ståndpunkten är det frågan om en begäran om en förnyad bevisupptagning som borde avslås enligt 35 kap. 13 § 2 st.
    Det synes mig diskutabelt om fallet bör bedömas på det sätt Lindell föreslår. 1987 års reform innebär att förhör i bevissyfte med part kan ske med eller utan sanningsförsäkran. Enligt 37 kap. gäller olika regler för förhöret beroende på om försäkran avläggs eller ej. Skillnaderna är inte oväsentliga. Av förarbetena (se prop. 1986/87:89 s. 184) framgår att lagstiftaren tänkt sig att förhör under sanningsförsäkran begränsas till omständigheter som är av särskild betydelse i målet; det har även uttryckligen angetts i lagtexten. Mot den bakgrunden finns det fog för att uppfatta förhör med part utan respektive under sanningsförsäkran som två olika bevismedel. Preklusion bör följaktligen kunna ske och någon fråga enligt 35 kap. 13 § 2 st. inte aktualiseras. En så strikt tillämpning av vad som skall förstås med nytt bevis i 50 kap. 25 § 3 st. strider dock måhända mot hur domstolarna vanligen uppfattar situationen i detta fall. En annan möjlighet att se på saken är att här tolka begreppet ”giltig ursäkt” något välvilligare än annars.

 

7.5. Ny rättslig kvalifikation bör kunna prekluderas
Lindell konstaterar inledningsvis i kap. 7 (s. 270) att för tillämpningen av preklusionsreglerna gäller att åberopandet av ny rättslig kvalifikation och argumentation saknar betydelse, dvs. sådan kan inte prekluderas. Hans genomgång av rättsläget är instruktiv och belyser bl. a. vilken funktion principen iura novit curia har. Han nöjer sig dock inte med detta utan pläderar i avsnitt 7.5 för att ny rättslig kvalifikation vissa fall bör kunna prekluderas. Han menar att det problematiska är när parts talan ändrar inriktning som en följd av ny rättslig kvalifikation. Det är där det kan uppkomma olägenheter för domstolen och motparten. Han anför till stöd för sin tes bl. a. HDs ställningstagande i NJA 1987 s. 420 (”oljeutsläppet i Oxelösund”).
    Som jag nämnt tidigare har jag svårt att se att det finns något utrymme för att tolka s-preklusionsreglerna på det sätt Lindell förordar. Att extendera området för tillämpning av processuella regler av förevarande slag synes mig vara betänkligt från rättssäkerhetssynpunkt (jfr även Welamson, Rättegång VI, 3 uppl. 1994, s. 83).

 

Avslutande ord
Det ovanstående åskådliggör en del av de reflexioner man kan göra vid genomläsningen av Lindells bok. Mina anteckningar i marginalen till

 

hans framställning förtar inte på minsta sätt intrycket av att det här rör sig om ett synnerligen väl genomarbetat verk av rättsdogmatisk karaktär. Monografin bör inte bara tilltala inbitna processualister i de tunnare luftlagren utan också vara till stor nytta för praktiker som på ett mera jordnära sätt har att bana sig väg genom rättegångens ofta snåriga bestånd av påståenden, åberopanden och uraktlåtenheter.
Trygve Hellners