Det tredje riket inför rättshistorien

En litteraturöversikt

 

 

Av professor KJELL Å MODÉER

1. Inledning
I ett ofta citerat arbete framhöll den tyske rättshistorikern Heinrich
Mitteis år 1947 — när återstoden av Det tredje riket endast var aska och ruiner — med då närmast patetisk idealism att ämnet rättshistoria, rätt uppfattat, var historien om vägen till frihet och om medvetande härom.1 Det tillhör den rättshistoriska forskningens viktiga uppgifter i en rättsstat att upptäcka och reagera mot objektivitetens svagheter. De tyska rättshistorikerna har under de senaste tiofemton åren ställts inför de vetenskapliga frågeställningarnas värde- och metodproblem. Den tyska återföreningen har visat att dessa problem har många facetter. Bearbetandet av det förflutna (Bewältigung der Vergangenheit) har skett i etapper och i med olika förtecken i de båda tyska staterna.2 När den nationalsocialistiska perioden i tysk nutidshistoria blivit föremål för forskarnas intresse, har den vetenskapliga objektiviteten, dess gränser och möjligheter, länge framstått som ett uppenbart problem. Frågor om vad som kan betraktas som ”rätt och orätt” förutsätter ett moraliskt ställningstagande och ett personligt engagemang.
    Normalt brukar de omedvetet subjektiva aspekterna successivt klinga av genom att tidsavståndet till den undersökta tiden ökar; det brukar bidraga till en objektiviserande distans till forskningsföremålet. Beträffande den nationalsocialistiska tiden i Tyskland har det dock inte blivit lättare med åren, snarare tvärtom. Forskningen om nationalsocialistisk rätt ger fortfarande anledning till moraliska ställningstaganden, vilka också relateras till ett subjektivt igenkännande. Gårdagens makabra situation känns aktuell också idag.
    Martin Broszat, som under många år var direktor för Institutet för nutidshistoria i München, talar om att ”nationalsocialismens histo-

 

1 Heinrich Mitteis, Von Lebenswert der Rechtsgeschichte, Weimar 1947, s. 83. 2 Härom bl. a. Rainer Schröder, Die Bewältigung des Dritten Reiches durch die Rechtsgeschichte. — I: Heinz Mohnhaupt (Utg.), Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten. Beispiele, Parallelen, Positionen, Ius Commune, Sonderhefte 53, Frankfurt/M., s. 604 ff.; Jutta Limbach, Das Erbe einer totalitären Parteidiktatur im Lichte des Rechtsstaats. — I: Margarete Fabricius-Brand u. Bertram Börner, 2. Alternativer Juristentag. Dokumentation, Nomos Baden-Baden 1992, 7 ff.

risering” har blivit en plaidoyer för en ”moralisk sensibilisering”. Han talar om ett spänningsförhållande mellan tre krafter: insikten, viljan att förstå och den kritiska distansen. Det uppstår ett dilemma vare sig man tror att man kan placera sig i en ”moralisk, alltför enkel totaldistansering” eller att man kan fly till positionen att ”amoraliskt endast förstå”.3 Framställningarna rörande rättsförhållandena under Det tredje riket har mycket påtagligt blivit ett sätt att uttrycka vår tids rättskultur i förhållande till en annan. Från början präglades framställningarna av en antites-kultur; skildringarna framstod i svart och vitt. Som denna översikt vill visa har med tidsavståndet alltmer gråtoner tonat fram i vår bild av tidsperioden.

 

2. ”Det är fortfarande för tidigt att tala om nationalsocialismen”4
I mars 1980 arrangerade Institutet för tidshistoria i München ett seminarium, som ville stimulera rättshistorikerna i Tyskland att utforska de nationalsocialistiska rättsförhållandena.5 Det seminariet utgjorde vändpunkten i den vetenskapliga och forskningspolitiska synen på dessa frågor.
    De nationalsocialistiska rättsförhållandena har under nu snart fem decennier skildrats som ett historiskt fenomen utifrån helt skilda förutsättningar. En av de första reaktionerna från jurister efter krigsåren kom från professor Fritz von Hippel, som uttryckte både avsky och varning;6 andra juristers ställningstaganden präglades av ett närmast oundvikligt självrättfärdigande.7 Det fanns jurister, som varit yrkesverksamma under krigsåren, och som tjänstgjorde i den unga Förbundsrepubliken, som kände ett behov att göra upp med sitt skuldmedvetna förflutna.8 Efterkrigsgeneratio-

 

3 Martin Broszat: Grenzen der Wertneutralität in der Zeitgeschichtsforschung: Der Historiker und der Nationalsozialismus. I: H. Graml och K. D. Henke (Utg.): Nach Hitler. Der schwierige Umgang mit unserer Geschichte, 1986, s. 112. — Om Broszat se nekrologer i Vierteljahrshefte für Zeitgeschichte 38 (1990), s. 7 ff. 4 ”Über den Nationalsozialismus zu sprechen ist es noch nicht an der Zeit”. G. Dahm,
Deutsches Recht, 1951, s. 332. — Jfr M. Stolleis (1989), s. 3. 5Institut für Zeitgeschichte (Utg.), NS-Recht in historischer Perspektive. Kolloquien des Instituts für Zeitgeschichte, Wien, München 1981. 6 Fritz von Hippel, Die nationalsozialistische Herrschaftsordnung als Warnung und Lehre, Tübingen 1946; Dens., Die Perversion von Rechtsordnungen, Tübingen 1955. 7 Ett av många exempel på rättfärdigande jurister var domaren i Reichsgericht och senare i Bundesgerichtshof Fritz Hartung, som utgav sina memoarer med den avslöjande titeln ”Jurist unter vier Reichen”, Köln, Berlin, Bonn, München 1971. — Jfr Klaus-Detlev Godau-Schüttke, Ich habe nur dem Recht gedient. Die ”Renazifierung” der Schleswig-Holsteinischen Justiz nach 1945, Nomos Verlagsges. Baden-Baden 1993, s. 207. 8Hubert Schorn, Der Richter im Dritten Reich, Frankfurt am Main 1959, har just en sådan försvarstendens med slutsatser, som kan ifrågasättas. Schorn, Landgerichtpräsident i Bonn, blev under kriget på grund av sin kristna övertygelse förföljd och tvångspensionerad. De uppgifter han sammanställde från 250 motståndsdomare har emellertid kritiserats, då han okritiskt medtagit dokument, som uppenbart tillkommit

 

nen av tyska rättshistoriker yttrade sig däremot icke i något fall om rättsförhållandena under den nationalsocialistiska tiden.9 Det fanns anledningar härtill. En stor grupp rättshistoriker, de flesta romanister, hade emigrerat. En av dem, österrikaren Paul Koschaker, kom i sitt empatiska anslag för den romerska rätten, Europa und das römische Recht, 1947 att behandla nationalsocialisternas fientlighet mot den romerska rätten. En annan grupp, germanisterna och författningshistorikerna, av vilka några fortfarande är i livet, hade mer eller mindre engagerat sig för den dåvarande regimen. De kände av naturliga skäl ingen anledning att ta upp detta tema.10 Den yngre juristgeneration, som började sin verksamma karriär efter kriget, och som aldrig hade upplevt Tredje riket som yrkesjurister, kände å andra sidan ingen anledning att behandla ett tema, som hade tabubelagts av en äldre generation, och som de varken av kollegiala eller ”mänskliga” hänsyn fann anledning att ta upp. Fram till mitten av 1960-talet fanns ingen önskan bland rättshistorikerna att kritiskt granska det nära förflutna. Rättshistorikerna teg. I andra humanistiska discipliner bearbetades en nationalsocialistisk tematik.11 En juridisk nutidshistoria ansågs däremot inte tillhöra rättshistorien. Fortfarande 1988 var denna uppfattning omstridd. När tübingenprofessorn Knut Wolfgang Nörr avslutade en monografi om Weimarrepublikens privaträttshistoria betraktade han demonstrativt Det tredje riket som en parentes, eller i princip som ett ”tomrum”.12 Han företrädde således den minst två decennier efter krigsslutet förhärskande katastrofteorien. Enligt denna beskrevs den nationalsocialistiska perioden i den tyska historien som en katastrofal parentes. Den avlöste den demokratiska Weimarrepubliken genom maktövertagandet i januari 1933, och den ersattes genom ”Stunde Null” i maj 1945 av en ny rättsstatlig ordning.
    För de tongivande juristerna i den unga Förbundsrepubliken var detta en bekväm och till synes konfliktfri inställning. De gjorde boskillnad mellan de onda människorna och det stora flertalet,

 

för att företes i samband med ett denazifieringsförfarande. Jfr Theo Rasehorn, Justizkritik in der Weimarer Republik, 1985, s. 16. 9 Michael Stolleis, Die Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Umrisse eines wissenschaftlichen Themas. I: M. Stolleis och D. Simon (utg.) Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Beiträge zur Geschichte einer Disziplin, J. C. B. Mohr, Tübingen 1989, s. 2 10 Helmut Fangmann, Die Restauration der herschenden Staatsrechtswissenschaft nach 1945. — I:Udo Reifner (utg.), Das Recht des Unrechtsstaates. Arbeitsrecht und Staatsrechtswissenschaften im Faschismus, Frankfurt/M., New York 1981, s. 211. 11 Michael Stolleis, Die Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus (1989), s. 2. 12 Knut Wolfgang Nörr, Zwischen den Mühlsteinen, Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, 1988, s. 244.

 

som egentligen inte hade tagit del.13 Med ett sådant synsätt band man samman demokratiska och rättsstatliga ideal, även om många av juristerna under den mellanliggande perioden hade varit försvurna åt helt andra ideal. Franz Wieacker tillhörde de som sökte motivera sitt ställningstagande.14 Endast några få såg en rättspolitisk uppgift i att söka väcka juristerna till insikt om exemplets makt.15 Först genom en ny generation forskare kunde synen på förhållandena ändras. I mitten av 1960-talet kom också nyfikenheten och uppgörelsen med det förgångna till uttryck. Den första studentgenerationen utan egna upplevelser från krigsåren gjorde sin entré. Den yngre generationen ville distansera sig från den äldre, dock inte genom att anklaga utan genom att markera. De unga kände inte något ansvar och någon skuld för det som inträffat under Tredje riket. Samtidigt innebar det inledningen till en intensifierad diskurs och forskning om den nationalsocialistiska eran. Ett antal s. k. ”Ringvorlesungen” med denna tematik ägde rum vid ett antal västtyska universitet. I München hölls redan 1966 en serie föreläsningar av universitetsprofessorer om ”Det tyska universitetet i Det tredje riket”.16 Juristen bland föreläsarna var Wolfgang Kunkel, en av efterkrigstidens mest framstående professorer i romersk rätt. Han hade under Weimarrepubliken verkat som docent och professor i Freiburg i Breisgau, mellan åren 1929–36 var han professor i Göttingen, 1936–1943 i Bonn och därefter verkade han tolv år i Heidelberg, innan han 1956 kom till München. Han såg sig själv i den pågående reningsprocessen inte som ett vittne utan som en medanklagad.17 Även om hans andliga blick under de mörka åren skymdes av både bitterhet och hopp, hade också han i viss utsträckning fått anpassa sig och uttala uppfattningar, som stred mot hans övertygelse. Ofta nog hade han också måst tiga mot sin övertygelse. Det var en självkritisk nykter analys,

 

13 Detta synsätt hos Hubert Schorn, Der Richter im Dritten Reich. Geschichte und Dokumente, Frankfurt/M. 1956. 14 Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2 uppl. Vandenhoeck & Ruprecht in Göttingen 1967, s. 514 f. (Fotnot 2). — En utförlig redogörelse för Wieackers förhållningssätt till nationalsocialismen ger Okko Behrends, Franz Wieacker 5.8.1908– 17.2.1994, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Rom. Abteilung 1995, vol. 112, s. XIII ff. 15Jfr dock H. Hofmann, Legitimität gegen Legalität. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, Neuwied und Berlin 1964. — Jfr också den föga uppmärksammade avhandlingen Werner Johe, Die gleichgeschaltete Justiz. Organisation des Rechtswesens und Politisierung der Rechtsprechung 1933–1945 dargestellt am Beispiel des Oberlandesgerichts Hamburg, Frankfurt/M. 1967 (Nachdruck 1983). 16Die deutsche Universität im Dritten Reich. Acht Beiträge. R. Piper & Co Verlag, München 1966. 17Wolfgang Kunkel, Der Professor im Dritten Reich. — I: fotnot 16, A. a., s. 103 ff.

 

fylld av skuld, självrannsakan och uppgivenhet inför den då rådande situationen.
    Kunkels föredrag tillhörde de sista mer manifesta ”vittnesutsagorna”. Två gedigna habilitationsavhandlingar följde, vars unga författare icke satte sig till doms över den äldre juristgenerationen, utan istället med källkritiska metoder analyserade rättstillämpning och idéklimat under Det tredje riket. Den första banbrytande avhandlingen om dessa rättsförhållanden var Bernd Rüthers ”Die unbegrentzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus”.18Den behandlade Riksdomstolen i Leipzig och dess tolkning av den nationalsocialistiska rätten och dess lagar. Boken upprörde många som ”hade hoppats att man ur det framtida medvetandet skulle kunna förtränga denna mörka epok i den tyska rättens och rättsvetenskapens historia”.19 Den andra var Michael Stolleis’ habilitationsarbete i München ”Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht”.20 Båda dessa arbeten var banbrytande och inspirerade till ett antal doktorsavhandlingar i ämnen rörande denna tematik. I stort lämnades emellertid NStiden obearbetad under hela 1970-talet.21 Vid Institutet för nutidshistoria i München inleddes i början av 1970-talet ett större projekt ”Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus” under ledning av den förutvarande presidenten i Bundesgerichtshof Hermann Weinkauff. Till projektet knöts personer från rättsväsendet med ett förflutet i den behandlade tidsperioden. Det bidrog till att projektet, medvetet eller omedvetet, kom att präglas av en exkulperande och rättfärdigande tendens. Weinkauff publicerade redan i det första bandet en sammanfattande överblick av de nationalsocialistiska rättsförhållandena ur ett historiskt perspektiv, innan de enskilda delundersökningarna förelåg.22 Ytterligare problem tillkom. Ett manuskript författat av Erich Schwinge om krigsdomstolarnas verksamhet förordades av Weinkauff, men förkastades av Martin Broszat, som inträdde som ny direktor i institutet 1972. Schwinges manuskript ansågs vara ”apologetiskt”, och det präglades av ”en bestämd social grupp, nämligen skrået av före detta militärjurister och deras anakronistiska behov av rättfärdigande”. Konflikten inom projektet blev offentlig och fördes även i

18 1968 (2 uppl. 1973). 19 Bernd Rüthers, A. a. (Taschenbuchsauflage 1973), förordet. 20Münchener Universitätsschriften. Juristische Fakultät. Abhandl. zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung. Band 15, Schweitzer Verlag, Berlin 1974. 21 I DDR utkom Friedrich Karl Kaul, Geschichte des Reichsgerichts, Bd. 4 (1933–1945), västtysk upplaga Glashütten im Taunus 1971. Kaul, som utgick från den i DDR förhärskande faschismteorin kritiserade kraftigt NS-tidens domare. (Härom Rainer Schröder, Bewältigung des Dritten Reiches…, s. 620 f.). 22 Hermann Weinkauff, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, Bd. 1, Stuttgart 1968.

 

dagspressen. Den var ett uttryck för hur infekterad dessa rättshistoriska forskningsproblem fortfarande var under 1970-talet.23 Projektet avbröts. Det resulterade endast i en torso. Utöver Weinkauffs arbete utkom av trycket endast två volymer.24 Det Weinkauffska projektet levde endast vidare i Lothar Gruchmanns arbete om justitieministern Franz Gürtners era vid Riksjustitieministeriet i Berlin. Detta arbete publicerades först 1988.25 När Michael Stolleis i början av 1980-talet i en lexikonartikel sammanfattade den dittillsvarande forskningen om ”Nationalsozialistisches Recht”,26 var forskningen över detta tema fortfarande begränsad och överblickbar och begreppsbilden var entydig.
    Med det inledningsvis nämnda seminariet i München 1980 ville Institutet för nutidshistoria göra ett nytt avstamp i den rättshistoriska forskningen. Trots att alla de forskare, som hade ett förflutet i Tredje riket, då lämnat sina tjänster och aktiva karriärer, stod det klart, att personliga frågeställningar fortfarande dominerade forskningen. Det fanns dock vid denna tid något nytt i angreppssättet: Pluralismen i valet av frågeställningar och värderingar hade lett till nya teorier och metoder. Seminariet avfärdade slutgiltigt katastrofteorin. Den hade haft sina företrädare i den äldre generationen och dess försök att rättfärdiga utförda gärningar. Öppet tillstod man nu, att det hade funnits och fanns idéhistoriska sammanhang och krafter, som inte enbart hade sitt upphov i den nationalsocialistiska perioden. Sambanden med rättsförhållandena under Weimarrepubliken aktualiserade frågan om den rättshistoriska kontinuiteten. Kontinuitetsteorin stod i tur att prövas av forskningen. En sådan teori förutsatte en ny, mer nyanserad definition av begreppet nationalsocialistisk rätt. Det ansågs i det närmaste omöjligt att kunna bestämma det specifika i denna rätt genom att begränsa forskningen till de tolv år som Det tredje riket varade.

 

23 Konflikten mellan Broszat och Schwinge är utförligt redovisad i Erich Schwinge, Verfälschung und Wahrheit. Das Bild der Wehrmachtsgerichtsbarkeit, Hohenrain Verl. 1988, s. 22 ff. — Denna bild har i stora stycken kunnat korrigeras: Manfred
Messerschmidt/Fritz Wüllner, Die Wehrmachtsjustiz im Dienste des Nationalsozialismus, Zerstörung einer Legende. Baden-B aden 1987. — Jfr Michael Stolleis, Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Suhrkamp Taschenbuch, Frankfurt/M. 1994, s. 32. 24 Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus. Bd 2. Rudolf Echterhölter, Das öffentliche Recht im nationalsozialistischen Staat, Stuttgart 1970; Bd 3. Walter Wagner,
Der Volksgerichtshof, Stuttgart 1974, 2 uppl. (Oldenbourg Verlag, München) 1990. 25 Lothar Gruchmann, Justiz im Dritten Reich 1933 — 1940. Anpassung und Unterwerfung in der Ära Gürtner. [Quellen und Darstellungen zur Zeitgeschichte. Hrsg. vom Institut für Zeitgeschichte. Bd. 28] München 1988. 26 Michael Stolleis, [Art.], Nationalsozialistisches Recht, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 3, Berlin 1984, sp. 873–892. — I överarbetad version publicerad i M. Stolleis, Recht im Unrecht (1994), s. 7 ff.

 

Seminariet kunde också fastslå nutidshistorikerns dilemma i form av den klassiska konflikten mellan forskningens självklara krav på objektivitet och forskarens oundvikliga subjektivitet. Professor Hans Hattenhauer i Kiel formulerade den rättshistoriske forskarens dilemma: ”Tvivlet på den egna objektiviteten, misstron mot den egna förståelsen kommer ännu en tid att följa forskningarna. Denna ständiga medvetenhet om historisk otillgänglighet är ett offer som all nutidshistorisk forskning får bära med sig och samtidigt är det en del av vårt folks bidrag till det förflutna.”27 Seminariet i München var emellertid blott en första ansats. Det första vetenskapliga symposiet kring dessa frågor ägde rum i Berlin 1982.28 Den rättshistoriska forskningen på detta område har därefter under de senaste 10–15 åren varit mycket intensiv och resultatrik. I dag har nära nog alla tyska rättshistoriker av rang någon gång under tidsperioden givit sitt bidrag till denna forskning. Det har legitimerat den nutidshistoriska forskningen och gett den en position, som var otänkbar för ett par decennier sedan. En viktig anledning härtill var den s. k. Historikerstriden 1986, i vilken många av nutidshistorikerna och politologerna deltog — däremot inte direkt rättshistorikerna. I historikerstriden underblåstes kontinuitetsteorin, bl. a. av berlinprofessorn Ernst Nolte, som konstaterade, att den uppenbara bristen i litteraturen om nationalsocialismen var att den inte beaktade — eller måhända inte ville tillgodogöra sig — det faktum, att allt det som nationalsocialisterna senare gjorde, med ett enda undantag, nämligen den exempellösa tekniken att gasa ihjäl människor, redan finns beskrivet i en omfångsrik litteratur från början av seklet.29 Frankfurtfilosofen Jürgen Habermas frågade kritiskt, varför inte historikerna 1986 med ett retrospektivt perspektiv på de gångna 40 åren, försökte skapa sig ett eget perspektiv på vad som hände under Det tredje riket. Ett sådant erbjöd dessutom den hermeneutiska förmånen, att forskarna skulle kunna positionera sig i förhållande till kvarlevorna från de direkt delaktiga parterna, väga dem mot varandra och därur ge de efterlevande ny kunskap.30

 

27Hans Hattenhauer, Vorwort, I:NS-Recht in historischer Perspektive, s. 10. 28 Hubert Rottleuthner (utg.), Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus. Vorträge aus der Tagung der Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) in der Bundesrepublik Deutschland vom 11. und 12. Oktober 1982 in Berlin (West), Wiesbaden 1983. 29Ernst Nolte, I: Frankfurter Allgemeine Zeitung 6.6. 1986., Omtryckt i: ”Historikerstreit”, Serie Piper 1987, s. 62. 30Jürgen Habermas: Eine Art Schadensabwicklung. Die apologetischen Tendenzen in der deutschen Zeitgeschichtsschreibung. I: ”Historikerstreit”, Serie Piper 1987, s. 64.

 

Framför allt under under 1980-talets senare del förekom en omfattande rättshistorisk diskurs kring juristerna och tredje riket. Ett viktigt mål blev nu att engagera den unga tredje generationen. Vid flera universitet hölls än en gång föreläsningsserier, s. k. ”Ringvorlesungen”, i Frankfurt/M., Göttingen, Münster, Kiel och Hannover.31 I de juridiska tidskrifterna var temat också länge tabubelagt eller behandlades apologetiskt. Endast den starkt kritiska vänsterliberala tidskriften ”Kritische Justiz” torgförde redan från starten 1968 en extremt kritisk rättspolitisk debatt som fortsatt fram till idag. Först 1986 publicerades i den traditionsrika rättshistoriska Savigny-tidskriften en uppsats med NS-tematik.32 I stället har det under senare år varit de två yngsta rättshistoriska tidskrifterna ”Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte” och ”Rechtshistorisches Journal” som har präglat debatten. Det är också symptomatiskt för debattklimatet att det för första gången vid de tyska rättshistorikerdagarna i Bielefeld 1988 förekom en session om nationalsocialistisk rätt. Det kunde ske först sedan efterkrigstidens rättshistoriker med ett förflutet i Det tredje riket hade lämnat scenen och inte längre deltog på dessa officiella möten. Det ger en indikation om både den kvardröjande påverkan som den äldre generationen haft på forskarsamhället och på den position som denna rättshistoriska samtidsforskning först under senare år fått i Förbundsrepubliken.
    Det har således under det senaste decenniet skett en markant attitydförändring till det nära förflutna, till den nutida rättshistorien. En anledning till detta kan vara just den omständigheten, att juristerna inte tidigare beaktat sin egen, näraliggande historia. När det nu sker frågar sig många varför rättsvetenskapsmän och praktiserande jurister så länge har förtryckt dessa frågor. På senare tid har frågan mindre handlat om historisk medvetenhet och mer om politik och moral: Hur umgås egentligen juristerna med sitt förflutna? Den tyska återföreningens konsekvenser på rättslivets område har på nytt aktualiserat frågan om relationen mellan gårdagen och idag. Det mörka kapitlet i Tysklands moderna historia

 

31 Göttingen: Ralf Dreier och Wolfgang Sellert (Utg.): Recht und Justiz im ”Dritten Reich”, Suhrkamp Taschenbuch 1989; Frankfurt: Bernhard Diestelkamp och Michael
Stolleis (Utg.): Justizalltag im Dritten Reich. Fischer Taschenbuchsverlag 1988; Hannover: Justiz und Nationalsozialismus. (Utg. av) Niedersächsisches Zentrale für politische Bindung, 1985 ; Kiel: F. J. Säcker (Utg.), Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus, 1992; Münster: P. Salje (Utg.), Recht und Unrecht in Nationalsozialismus, 1985. 32 Joachim Rückert, Das ”gesunde Volksempfinden” — eine Erbschaft Savignys? Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (ZRG), Germ. Abt. 1986, vol. 103, s. 199 ff.

 

har av skilda skäl mörklagts.33 Har således tidigare skilda former av emotioner och motiv hindrat en analys av Det tredje riket, så har — sedan dessa övervunnits — exemplet DDR på nytt aktualiserat objektivitetskriteriet i rättshistorieskrivningen. En ny litteratur är här redan identifierbar.34 Vid Johann-Wolfgang-Goethe-Universität i Frankfurt/M. inrättades 1993 en professur i juridikens nutidshistoria (”Juristische Zeitgeschichte”), finansierad av Volkswagenstiftung. Professuren lockade ett antal sökande, som alla fick i uppgift att i ett kort program presentera sin syn på vilka forskningsuppgifter detta nya ämne innehöll. Dessa programförklaringar har tryckts och utgör i sig ett intressant tidsdokument tillkommet några år efter historikerstriden om Det tredje riket och tre år efter den tyska återföreningen.35 I förordet betonar utgivaren Michael Stolleis den utomordentligt viktiga roll som nutidshistorien har kommit att spela i Tyskland. De nazistiska och socialistiska diktaturerna med sina polisstater har ersatts av en rättsstat. Förhållandet till raserandet av dessa båda diktaturer har präglats både av ”Last und Lust”. Belastningen till nazitiden gjorde att man först på 1980-talet kände sig redo att vetenskapligt behandla de tolv år som Hitlers 1000-åriga rike varade. Glädjen över att muren föll och därmed också den socialialistiska arbetar- och bondestaten bidrog å andra sidan till att man i dag känner sig beredd att utvärdera vad som utspelades i de nya förbundsländerna under de senaste 40 åren.
    En sådan professur kan spela en profylaktisk roll. Den kan bidraga till att vaccinera en ny ung generation mot diktaturernas rättsperversion. Skildringar av Nazityskland har fram till 1980-talet i hög grad präglats av teckningar i svart och vitt, gott och ont, skuld respektive oskuld. Idag finns emellertid en medvetenhet om att kategoriseringar och schabloniseringar måste ersättas av mer nyanserade och differentierade framställningar.

 

33Härom även Bernd Rüthers: Carl Schmitt im Dritten Reich. Wissenschaft als ZeitgeistVerstärkung, Beck 1989, s. 11. 34 T. ex. Jörn Eckert (Utg.) Die Babelsberger Konferenz vom 2–3 April 1958. Rechtshistorisches Kolloquium 13–16 Februar 1992, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Nomos Verlagsgesellshaft, Baden-Baden 1993. — Im Namen des Volkes. Über die Justiz im Staat der SED. Ausstellung des Bundesministerium der Justiz, [Utställningskatalog i 2 bd.] Forum Verlag Leipzig 1994. — Inga Markowits, Die Abwicklung. Ein Tagebuch zum Ende der DDR-Justiz. C. H. Beck, München 1993. — Heinz
Mohnhaupt [Utg.], Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten (1988–1990]. Beispiele, Parallellen, Positionen. Ius Commune, Sonderheft 53, Vittorio Klostermann, Frankfurt/M. 1991. — Hubert Rottleuthner (m. fl.), Steuerung der Justiz in der DDR. Einflußnahme der Politik auf Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte, Bundesanzeiger Verlagsges. Köln 1994. 35 Michael Stolleis (Hrsg.), Juristische Zeitgeschichte — Ein neues Fach? Nomos Verlagsgesellschaft, Baden- Baden 1993.

 

Det finns flera skäl till att framhålla det nya ämnet juridisk nutidshistoria. Mer än någonsin krävs orsaksforskning om hur ofrihet och diktaturer uppkommer och utvecklas. Vidare föreligger i dag ett särskilt behov av en länk mellan nutid och dåtid. I denna uppgift ligger måhända också en dröm om att rättshistorien igen, om än i mindre omfattning än under 1800-talet, skall få spela en rättspolitisk roll. Ett tredje skäl är att detta ämne skapar ett legitimt forskningsområde för rättshistorien. Det finns de som vill hävda att rättshistoriens område sträcker sig fram till idag. Det gäller möjligen för ett rättssystem som likt det anglo-amerikanska bygger på prejudikat. I den tyska Savignytidskriften betraktade man fram till för ett tiotal år sedan år 1900 som ett avstamp mot historien bakåt. I dag finns anledning att flytta den tidsgränsen åtskilliga decennier framåt.
    Juristernas behov av nutidsrättshistoria är således ett sätt att legitimera rättshistoriens plats inom det rättsvetenskapliga paradigmet. Samtidigt finns det de som vill markera att detta ämne tillhör historievetenskaperna — nutidshistorien därutöver också till socialvetenskaperna. För de flesta är just de tyska nationella rättsfrågorna viktiga men det finns också de som framhåller det europeiska perspektivet.36 Ämnet juridisk nutidshistoria identifieras alltså som mer politiskt än dogmatiskt. Det visar på konflikterna inom vetenskapssamhället, på samspelet såväl mellan närhet och distans (kontinuiteten bakåt), som mellan det genuint rättsliga och det rättspolitiska.

 

3. Universiteten och nationalsocialistisk rättsideologi
3.1 Finns det en nationalsocialistisk rättsideologi?
De gjorda undersökningarna om rättsförhållandena i Tyskland 1933–45 visar oss hur rätten kan förlora sin primära funktion att åstadkomma och säkra rättssäkerheten i samhället. Rätten kan urarta, ”entarten”, till ett verktyg för den statliga terrorn. En perverterad rättsordning kräver nämligen inte bara ett statligt terrorsystem med en skrupelfri makthavare. Den förutsätter också att det sättes i verket av fogliga, till det politiska systemet anpassningsbara jurister. Juristernas roll i det totalitära samhället har blivit föremål för genomgång i ett par populärvetenskapliga framställningar, som utgivits med tydlig adress till dagens praktiserande jurister i Förbundsrepubliken. Bernd Rüthers ”Entartetes Recht. Rechtslehren und
Kronjuristen im Dritten Reich”37 och Ingo Müllers ensidigt kritiska och

 

36 Reiner Schulze, Juristische Zeitgeschichte. I: Michael Stolleis [Utg.], Juristische Zeitgeschichte — Ein neues Fach?, 53 ff. 37 München 1988.

 

mer rättspolitiskt än vetenskapligt färgade arbete ”Furchtbare
Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz”.38 Båda arbetena har utkommit i nya upplagor de senaste åren; Müllers arbete har också utkommit i engelsk översättning.39 Rüthers ser tre syften med sin bok. För det första vill han ge dagens jurister en inblick i den nationalsocialistiska rättens verkliga utvecklingsprocess, och visa vilka tänkesätt, vilket handlingsutrymme och under vilket handlingstryck juristerna i Tyskland verkade efter 1933. Vilka juridiska tankefigurer och instrument var det som påverkade omtolkningen av rätten i Tredje riket fram till den totala rasistiska rättsperversionen? Den andra frågan Rüthers ställer är: Hur var detta möjligt? Vad tänkte professorerna och domarna efter 1933, när de tillämpade den ”folkliga rättsförnyelsen” (völkische Rechtserneuerung) med dess från början raspolitiska och antisemistiska ansats och inriktning. Rüthers framhåller, att dessa frågor utgör temats subjektiva, personliga aspekt. Det går inte att fälla moraliska förkastelsedomar över alla som var delaktiga. Däremot finns det yrkestypiska företeelser, som kan identifieras. Därför är det viktigt att åskådliggöra de situationer i vilka juristerna som individer befann sig, samt att visa vilka juridiska och ideologiska argument som legitimeras, och som formar strategierna för en rättsordnings omvärdering till den totala rättsperversionen.
    Den tredje frågan är den kanske mest brännande. Den utgår från förmågan att i axiom generalisera de då vunna erfarenheterna och insikterna för dagens och morgondagens jurister. Den bittra slutsatsen Rüthers drar är, att all erfarenhet visar, att rättsperversionen i etablerade ”orättsystem” endast med svårighet kan förhindras med rättsliga institutioner, dvs. genom domstolar och juridiska fakulteter. Historien visar däremot, att juristernas motstånd har reella chanser till framgång under en uppbyggnadsperiod av rättsstatsvidriga och demokratifientliga strategier. Möjlighet till påverkan föreligger således endast så länge som det totalitära politiska systemet inte är etablerat. En annan förutsättning är en funktionsduglig ”liberal rättsstat”. Det visar förhållandena i Tyskland före och efter maktövertagandet 1933. Det rättspolitiska målet med framställningen blir därför, att varje juristgeneration, som bekänner sig till den frihetsdyrkande demokratiska grundordningen, också lär sig sitt yrkes politiska dimension och också utnyttjar de metodiska instrument som

 

38 München 1987. 39 Ingo Müller, Hitler’s justice. The Courts of the Third Reich, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1991.

 

föreligger för att försvara författningen. Rüthers bok är således inte enbart en rättsideologisk och rättshistorisk framställning, den är också i hög grad en rättspolitiskt färgad lärobok. Det gäller i än högre grad beträffande Ingo Müllers bok, som inte bygger på egna forskningar, utan mer har sökt att draga de rättspolitiska konsekvenserna ur den rättshistoriska forskningens resultat.
    Ingo Müllers titel ”Fruktansvärda jurister” är hämtad från det pejorativ som dramatikern Rolf Hochhuth hade använt mot ministerpresidenten i Baden-Würtemberg och förutvarande försvarsministern och domaren Hans Karl Filbinger mot bakgrund av några domar denne avkunnat först under Det tredje riket och sedan i Förbundsrepubliken. Filbinger stämde Hochhuth för förtal, men Hochhuth frikändes och Filbinger fick avgå. Filbinger sade under rättegången att ”det som en gång varit rätt kan inte i dag vara orätt” — ett uttalande som visade att han ingenting lärt av det förgångna, och som också visade hur efterkrigstidens tyska domarkår var bundna till ett kulturarv som gick tillbaka till Weimarrepubliken.40 Både Rüthers och Müller framhåller provokativt i sina rättspolitiskt starkt färgade arbeten, att de under Tredje riket tillämpade rättsteoretiska och metodologiska instrumenten fortfarande till helt övervägande del användes i Förbundsrepubliken, delvis under samma, delvis under nya etiketter. Det mest skrämmande är, som Rüthers påpekar, den omständigheten att rättsvetenskapen och rättsväsendet aldrig efter 1945 i någon nämnvärd utsträckning kritiskt har reflekterat över den extremt varierade användbarheten i juristernas instrumentarium. De insikter och erfarenheter, som kan låta sig utvinnas ur historien om rätten och rättsvetenskapen i nationalsocialismen, och som kan nyttjas i juristernas framtida praktiska arbete i en liberal författningsstat, har hittills endast sparsamt visat sig. Framför allt har de inte funnit sin väg som undervisningslitteratur till universiteten. ”Här återstår mycket att göra!”41 Historiens uppgift, att lära av historien för framtiden, är fortfarande långt ifrån infriad.
    Hans Frank framhöll 1933 vid tillkomsten av Akademien för tysk rätt ”Kampen mot den främmande rätten”. Den s. k. formalrätten, dvs. den romerska rätten och dess utlöpare fram till pandekträtten, var något helt främmande för den tyska rätt, som den medeltida Sachsenspiegels skapare Eike von Repgow nedtecknat. Ursprungligen fanns endast ”rättens kungörande av prästerlig karaktär”. Von Repgow var ”den siste store prästerlige kungöraren av urgermansk

 

40 Ingo Müller, A. a. (1987), s. 13. 41 Bernd Rüthers , A. a. (1988), s. 15.

 

rättsinstinkt”. Efter honom var det enbart förfall. ”Mellan Eike von Repgow och Adolf Hitler befinner sig rätten i kris”.42

 

3.2 Universiteten och de juridiska fakulteterna
Det viktiga och angelägna budskap, som professor Wolfgang Kunkel förmedlade i sitt föredrag 1968, var att många av hans kolleger anpassade sig och mer eller mindre spelade med i det politiska spelet.
    Men det fanns också exempel på juristprofessorer, som vägrade att anpassa sig. De var till en början var trogna och lojala, men de såg gränserna för sitt politiska engagemang. Rüthers nämner två av många exempel:43Erik Wolf, välkänd professor i straffrätt och kyrkorätt samt rättsfilosof i Freiburg, författare bl. a. till det ofta citerade arbetet ”Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte”, utsågs efter maktövertagandet av rektorn och filosofiprofessorn Martin Heidegger till dekan. Wolf författade två programmatiska skrifter med för honom belastande titlar: ”Richtiges Recht im nationalsozialistischen Staate” och ”Das Rechtsideal des nationalsocialistischen Staates”.
Från 1937 distanserade han sig emellertid i såväl skrift som föreläsningar klart från regimen.
    Också rättsfilosofen Carl August Emge tillhörde dem, som till en början ställde upp riktlinjer för en ny rättsfilosofi, ”Ideen zu einer Philosophie des Führers”; han tog senare klart ställning mot regimen.
    Rättshistorikern Eugen Wohlhaupter i Kiel är ett tredje exempel.44 Han tillhörde dem som vägrade att acceptera den nya ordningen, och som därför också blev anklagad och genom åren förföljd av regimen. Han utsattes för trakasserier och förhör för att han var en troende katolik. Han förebråddes för att han var kristen, för att han i föreläsningar uttalade sig för judars beskydd, för att han i sina kyrkorättsliga föreläsningar hade betecknat påven som den katolska kyrkans ledare (Führer), för att han var ungkarl, för att han inte var ”någon Führer-natur” etc. etc.45 För honom hjälpte inte att han var medlem i det nationalsocialistiska partiet (NSDAP). På grund av sin katolska tro fick han aldrig någon ordinarie professur, ej heller någon plats vid Akademien för tysk rätt. Han fick möjlighet att före sin död framlägga sina synpunkter för denazifieringskomissionen och han skrev också sina memoarer,

 

42 Dietmar Willoweit, Deutsche Rechtsgeschichte und ”nationalsozialistische Weltanschauung”: das Beispiel Hans Frank. I: M. Stolleis och D. Simon (Utg.) Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Beiträge zur Geschichte einer Disziplin, J. C. B. Mohr, Tübingen 1989, s. 30 f. 43 Bernd Rüthers, A. a. (1988), s. 20. 44 Hans Hattenhauer, Rechtswissenschaft im NS-Staat. Der Fall Eugen Wohlhaupter, Heidelberg 1987. 45 Hattenhauer, A. a., s. 24 f.

 

”Vom tätigen Leben. Bilder der Erinnerung”, i vilka han bl. a. beskriver en tiodagars studieresa 1938 med Kiel-universitetet till Sverige.46 Han avskedades av den brittiska militärregeringen i juli 1945, vilket tog honom mycket hårt och han dog i december 1946 utan att ha blivit rehabiliterad varken politiskt eller yrkesmässigt. Först efter sin död återinsattes han retroaktivt i sin tjänst.
    En helt annan anknytning till partiet hade en annan representant för den s. k. ”Kielskolan”, Karl August Eckhardt. Han tillhörde den generation född runt sekelskiftet 1900 som med våra ögon sett på ett både naivt och aningslöst sätt ställde sig till partiets förfogande.47 Partiet var en språngbräda i karriären, men samtidigt medförde konkurrensen bland de många karriäristerna i Berlin oväntade nederlag. Eckhardt fick också av partiet flera förtroendeuppdrag. Ett var att utge tidskriften ”Deutsche Rechtswissenschaft”, vars första nummer utkom 1936. Redan påföljande år stötte han på patrull och fick lämna sin befattning vid ministeriet i Berlin. En anledning härtill var att han författat en nekrolog över sin judiske kollega Max Pappenheim. Under krigsåren tjänade han vid fronten, slutligen i Normandie där han kom i fångenskap hos de allierade. Efter krigsslutet entledigades han från sin professur, och tillbringade resten av sitt liv som ”ein Außenseiter” fram till sin död 1979. I mer än tre decennier ägnade han sig helt åt forskning, utfrusen och utan någon egentlig möjlighet till dialog med forskarvärlden.
    Den politiska spänningen inom de juridiska fakulteterna skapade ett kusligt klimat, som präglades av en sällsam blandning av ”folklig begeistring, karriärsökande och orolig anpassning”.48 I Frankfurt kom den mot judarna riktade yrkesförbudslagen 1933 att så ändra det andliga och moraliska klimatet att större delen av fakulteten lämnade sina tjänster.49 Ett stort antal judiska juristprofessorer tvingades emigrera.50 Den juridiska fakulteten i

 

46 Hans Hattenhauer [Utg.], Rechtswissenschaft im NS-Staat. Der Fall Eugen Wohlhaupter, Müller, Heidelberg 1987. — Resan gick främst till Lund, Uppsala och Stockholm, där ”wir . . . auf der Reichskanzlei durch einen ausgezeichneten Vortrag des Dozenten Dr. Fahlboek in die herrschaftliche und genossenschaftliche Elemente so glücklich vereinigende schwedische Staatsverfassung eingeführt worden waren.” Hattenhauer, A. a., s. 114. 47 En längre nekrolog om honom av Hermann Nehlsen i ZRG, Germ. Abt. (104) 1987, s. 497 ff. — Jfr även Hermann Krause, Karl August Eckhardt. — I: Deutsches Archiv für Erforschung des Mittelalters, 35 Jahrgang (1979), s. 3 ff. 48 BerndRüthers, A. a. (1988), s. 21. 49 Bernhard Diestelkamp, Zur Geschichte de Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Johann Wolfgang Goethe Universität zu Frankfurt am Main. I: B.Diestelkamp och
M.Stolleis (Utg.), Juristen an der Universität Frankfurt am Main, Nomos Verlagsges. Baden-Baden 1989, s. 20 ff. 50 Beträffande de rättsvetenskapsmän som emigrerade till USA och deras livsöden pågår för närvarande ett forskningsprojekt i Hannover under ledning av professor Joachim Rückert.

 

Heidelberg förlorade exempelvisunder dessa år åtta professorer, bland dem Gerhard Anschütz,51 Walter Jellinek, Ernst Levy och Gustav Radbruch,52 De flesta emigrerade men återvände efter kriget till Heidelberg.53 Under nazitiden uppsattes klara politiska mål för rättsvetenskapen. Kusliga exempel på den politiska indoktrineringen finns i de gemenskapsläger, ”Gemeinschaftslager”, för unga rättsvetenskapsmän, som anordnades i Kiel-Kitzeberg 1935 med rättshistorikern Karl August Eckhardt, då professor i Berlin, som sammankallande. Deltagare var en grupp unga docenter och doktorer (Habili–tanden). Lägrens syfte var att hos deltagarna skapa en gemensam grundinställning i alla avgörande rättsfrågor, att bearbeta dessa frågor och söka genomföra dem i forskning och undervisning.54 Det var således ett sätt att söka förnya rättsuppfattningen med hjälp av en elitstyrka bestående av trogna, politiskt övertygade, professorer och docenter.55

Lägrets placering i Kiel-Kitzeberg markerade anknytningen till juridiska fakulteten i Kiel, som efter maktövertagandet mycket snabbt ändrade sammansättning. Av de tidigare ämnesföreträdarna kvarstod endast en. Kiel var ett exempel på ett totalt genompolitiserat universitet. Tillsammans med de juridiska fakulteterna i Breslau och Königberg hade Kiel utsetts att vara en politisk stödtrupp. Ledamöterna i denna stödtruppsfakultet i Kiel (die Kieler Schule) stod naturligt nog nära de politiskt-ideologiska mål som de unga juristerna utsattes för i lägret i Kitzeberg. Bland de handplockade referendarerna återfinner vi flera av efterkrigstidens mest namnkunniga juristprofessorer, som hade utvalts i konkurrens för att utveckla den ”bästa” rättsteorin för den nya regimen. Men, som Rüthers framhåller, anledningen till varför de hamnat där behövde inte entydigt bero på deras politiska förhållningssätt.

51 Gerhard Anschütz, Aus meinem Leben. Utg. och inledning av Walther Pauly, Ius commune, Sonderheft 59, Frankfurt/M. 1993. 52 Erik Wolff, Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4 uppl., Tübingen 1963, s. 713 ff. 53Arno Weckbecker, Nationalsozialistische Verfolgung Heidelberger Hochschullehrer aus rassischen und politischen Gründen. — I: Karin Buselmeier m. fl. (Utg.), Auch eine Geschichte der Universität Heidelberg, 1985, s. 283. 54 ”...in kameradschaftlicher Zusammenarbeit mit ihnen nach einen klaren Linie in unserem Kampf um eine, von nationalsozialistischem Geist getragene deutsche Rechtswissenschaft zu suchen.” K. A. Eckhardt citerad från Bernd Rüthers , A. a., (1988), s. 41. 55 Denna typ av läger anordnades åren 1933–35 också för blivande domare. Detta Gemeinschaftslager Hans Kerrl i Jüterbog blev emellertid starkt kritiserat: ”Referendarerna blev i lägret övervägande kroppsligt drillade på militärt manér, i stället för att skolas i för folket betydelsefulla frågor”. Lothar Gruchmann, Justiz im Dritten Reich, s. 303 ff.

 

Läran om att det inte fanns några individuella medborgerliga fri- och rättigheter och att de var oförenliga med den nationalsocialistiska rättsuppfattningen var ett av Kieler-skolans ofta förekommande och omtyckta temata. Det behandlades också ofta vid lägret i Kitzeberg där kielprofessorn Ernst Rudolf Hubers författningsteser ofta citerades:56 ”Särskilt individens frihetsrätter är inte förenbara med den folkliga rättens princip. Det finns inte någon personlig, inom- eller utomstatlig frihet för den enskilde, som staten måste respektera.” Kiel-skolan fick dock aldrig den förebildliga ställning som universitetets rektor hade förutsett. Den vittrade sönder efter några år. Ledamöterna fick andra tjänster, och inre tvistigheter splittrade enhetstanken. Som Rüthers framhåller visar emellertid Kiel-skolan och lägret i Kitzeberg hur en hel juridisk fakultet utan något egentligt motstånd ställde sig till förfogande för en ideologisering och politisering av vetenskapen. Detta var dock ett fenomen i tiden. Mot bakgrund av Weimarrepublikens torftiga andliga och materiellt orienterade klimat hade åtskilliga intellektuella kommit att hänge sig åt en ny irrationalism inom vilken myter om ras och ledarskap fick florera.57 I detta andliga klimat kom den traditionella formen för juristsammankomster, de tyska juristdagarna, att förvandlas till propagandamöten. Vid mötet 1936 i Leipzig marscherade enligt beslut från högsta ort alla deltagarna upp framför Riksdomstolen, på vars fasad en transparent bar texten: ”Führerns vilja är folkets lag”. Berlinolympiadens propagandistiska politiska manifestationer hade sin motsvarighet också bland juristerna.
    Exemplen på tyska rättshistorikers elegi kan mångfaldigas. Åtskilliga av de rättshistoriker som behandlade tysk rätt, de s. k. germanisterna, såg i den nya regimen en möjlighet att med hjälp av historiska argument få möjlighet att anförtros rättspolitiska uppgifter. Ett annat exempel på dessa rättshistoriker är Justus Wilhelm Hedemann, professor i Jena 1909–1936 och Berlin 1936–1946.58 Han var aldrig ledamot av NSDAP, däremot kom han på skilda sätt att visa sin samhörighet med regimen. Den första publikationen Hedemann utgav efter maktövertagandet 1933 var det kända arbetet ”Flykten in i generalklausulerna. En fara för rätt och stat.”59 I

 

56 Bernd Rüthers , A. a., (1988), s. 43. 57 Bernd Rüthers , A. a., (1988), s. 45 f. 58 Heinz Mohnhaupt, Justus Wilhelm Hedemann als Rechtshistoriker und Zivilrechtler vor und während der Epoche des Nationalsozialismus. I: Michael Stolleis och Dieter Simon [Utg.], Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Tübingen 1989, s. 107 ff. — Framställningen om Hedemann bygger på denna uppsats. 59 Justus Wilhelm Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr für Recht und Staat, Tübingen 1933. — Om generalklasulernas tillämpning, se senast: Fritjof

 

detta arbete som Hedemann skrev 1932 varnade han i skarpa ordalag för generalklausulerna, som han ansåg vara ett maktinstrument omöjligt att kontrollera. Han förutsåg i dem en katastrof för rättsordningen. För honom var detta en ödesfråga. Varningen kom emellertid för sent. Generalklausulerna blev just det instrument Hitler önskade för att genomföra den nationalsocialistiska rättsordningen. Hedemanns arbete kritiserades av den nya regimen, och — han anpassade sig.
    Generalklausulerna hade enligt Hedemann fyra funktioner: Kulturfunktionen, som gjorde det möjligt att utan intervention från lagstiftaren ta hänsyn till alla förändringar; ofullständighetsfunktionen tillät genom generalklausulen utfyllande av alla luckor i lagen; rättighetsfunktionen möjliggjorde det för rättstillämparen att vara mer anpassningsbar och rättvis och den rättsskapande funktionen, som angav förutsättningarna för skapande av ny rätt. Samtliga dessa funktioner gjorde generalklausulerna till grundläggande instrument för den nationalsocialistiska rätten, vilket inte minst Carl Schmitt underströk. ”Just dessa allmänna föreskrifter skapar den nya rättens s. k. elasticitet.” Hedemanns fara hade förverkligats 1937. Men då varnade inte Hedemann längre. I stället hade han anpassat sig till systemet, och hans insatser lovordades.60 ”Och nu marscherar denne andlige vandrare och soldat till sina nya tyska positioner. Sättet för hans antågande är ett mästerverk. Från djupaste filosofiska grund strävar han efter fattningsbara enskilda problem; förhållandet mellan domare och lag, rättssäkerhetstemat, växelspelet mellan statisk och dynamisk rätt, de alltmer ljusa och strålande generalklausulerna drar sig till oss.” De problem han hade sett fem år tidigare fanns inte längre. Tvärtom förespråkade han nu generalklausuler i lagstiftningen. Denna anpassning till det politiska systemet såg han som en viktig uppgift för rättsvetenskapsmannen. Företrädare för vetenskapen skulle möta den nya tiden ”med aktivitet”, dvs. de skulle legitimera det nya systemet genom att på ett fritt sätt visa på förbindelserna mellan det historiskt förflutna och den nationalsocialistiska vardagen. Han suggererade både sig själv och läsarna med historisk kontinuitet och normalitet. De historiska parallellerna haltade. Det fanns inga paralleller till ”Führer”-principen i rättshistorien. Hedemann kom också att delta i lagstiftningsarbetet. Också där visade han hur han förletts ur sin position som vetenskapsman. Den totala omvärderingen av rätten, dess instrument och funktionella förändring

 

Björner, Die Bedeutung der Generalklauseln für die Umgestaltung der Rechtsordnung in der nationalsozialistischen Zeit, Peter Lang, Frankfurt/M, 1989. 60 Hedemann i förordet till L. Dikow, Die Neugestaltung des Deutschen Bürgerlichen Rechts (1937), cit. av Heinz Mohnhaupt, A. a., s. 143.

 

gjorde det efter hand allt svårare för honom att hämta argument och exempel för att förklara och rättfärdiga den nya staten och dess rättssystem.61 Efter kriget blev Hedemann förtidspensionerad. Det var ett beslut som tog honom hårt. Genom ett flitigt författarskap sökte denne engagerade akademiske lärare kompensera sin besvikelse. Någon apologi eller kommentar till sin mjuka hållning till polisstaten förmådde han dock aldrig uttala.
    Ett sätt att visa uppskattning för den i efterkrigstiden politiskt isolerade, enskilde rättshistoriske forskaren var att tillägna vederbörande en festskrift.62 Hedemann erhöll två festskrifter, en första under Det tredje riket 1938 och en andra 1958. I den senare, som överlämnades till 80-årsdagen hade tolv författare förenat sig i en lojal hyllning för hans insatser i ”rättvisans tjänst”. Också Karl August Eckhardt fick en festskrift 1961. I den deltog inga jurister. Många hade tillfrågats, lika många hade avböjt. Alla festskriftsbidragen berörde hans hembygds historia. Om något visade denna ”hyllning” hur en nationalsocialistisk rättsvetenskapsman i efterkrigstiden totalt isolerats av vetenskapssamhället.63

 

3.3 Carl Schmitt-litteraturen
Statsrättsläraren Carl Schmitt är å andra sidan det mest eklatanta beviset på en rättsteoretiker som även under efterkrigstiden lyckades bibehålla sin ställning som intellektuell. Han tillhörde de få professorer som efter 1945 inte fick någon lärostol, men det var åtskilliga som trots detta vallfärdade till honom för samtal. Han erhöll anmärkningsvärt nog tre festskrifter 1953, 1959 och 1968, och när han avled i april 1985 dominerade de positiva omdömena i nekrologerna.64 Schmitts samröre med nationalsocialismen däremot uteblev i kommentarerna.65 Schmitt var en av de mest uttalade karriäristerna i NS-hierarkien. Han var en utpräglad opportunist, som trodde att han ”med förnyad retorik skulle kunna gripa tag i en i grunden oförändrad situation”. Problemet för honom var att han inte insåg att maktövertagandet innebar ett brott i historien som inte lät sig påverkas av kunskaper i statsrätt. ”Det hämnades att hans kunskaper om för-

 

61 Heinz Mohnhaupt, A. a., (1989), s. 153. 62 Heinz Mohnhaupt, Rechtsgeschichte und Recht in Festschriften für Rechtshistoriker und Juristen zwischen 1930–1961. Zur Auswertung einer Literaturgattung. — I: Joachim
Rückert o. Dietmar Willoweit (Utg.), Die deutsche Rechtsgeschichte in der NS-Zeit, Mohr Tübingen 1995, s. 139 ff. 63 Heinz Mohnhaupt, A. a. (1995), s. 173. 64 Bernd Rüthers, A. a. (1988), s. 102. 65 Günter Maschke, Der Tod des Carl Schmitt. Apologie und Polemik, Wien 1987.

 

fattningen var större än hans människokännedom.”66 Rüthers påpekar att när han började utge ”Deutsche Juristenzeitung”, hyllade han i första numret i augusti 1934 i devota termer Führern för dennes ingripande i Röhm-affären. I detta mordattentat dödades ett par av Carl Schmitts vänner. Rüthers misstänker, att det var för att rädda sitt eget skinn han intog denna helt skrupelfria inställning. ”Der Führer schützt das Recht.” — Ledaren skyddar rätten! De följande åren markerade han också att han var redo att gå över lik för att få lära känna mordapparaten inifrån. Han chockerade genom att leda antisemitiska kampanjer mot ansedda kolleger. Men SS såg i Carl Schmitt en farlig opportunist, med ambitioner att vid Franz Gürtners avgång som justitieminister bli statssekreterare under Hans Frank. De angrep Schmitt i sin tidning ”Schwarze Korps” och efter en kampanj mot honom blev resultatet att han i december 1936 fick lämna alla sina politiska uppdrag inklusive redaktörskapet för Juristtidningen och han återgick till sin lärostol i Berlin. Ledamotskapet i Akademien för tysk rätt bibehöll han, men i övrigt blev han bortmanövrerad av SS. Hans karriär som ”Kronjurist” var till ända.67 Både Schmitts biograf Paul Noack och Rüthers har försökt att ge en mer allsidig bild av Carl Schmitt än den som kommit till uttryck i födelsedagsartiklar, festskrifter och nekrologer. Rüthers är noga med att betona att det finns åtskilliga arbeten av Schmitt som fortfarande måste betraktas vara av hög vetenskaplig nivå. Men, menar han, Schmitts förbehållslösa insats för legitimeringen och stabiliseringen av Hitlerregimen efter 1933 utgör inte någon betydelselös randepisod i hans biografi. Hans publikationsiver var också stor under dessa år. Från det han blev medlem av partiet i maj 1933 till slutet av 1936, skrev han 40 artiklar, dvs. en propagandistisk artikel i månaden. Antalet artiklar var aldrig fler, innehållet aldrig torftigare än under denna period.
    Själv såg Schmitt sin existens från 1937 som en ”inre emigration”; hans yttre och inre liv tog skilda vägar. Han ställdes naturligt nog också till ansvar för sitt försvar av regimen efter 1945. I ett par skrifter försvarade han sitt handlande. När situationen i hans ögon blev fullständigt abnorm och ”ingen utomstående kunde skydda honom mot den inre terrorn”, så fick han själv sätta gränserna för sin lojalitet: ”Plikten att släppa löst ett inbördeskrig, att driva sabotage och att bli martyr har sina gränser.” Rüthers

 

66 Paul Noack, Carl Schmitt. Eine Biographie, Frankfurt/M. 1993, s. 308. 67 Paul Noack, Carl Schmitt. Eine Biographie, Frankfurt/M. 1993, s. 200 ff.

 

kommenterade, att det mindre handlar om ett martyrskap än om svårförståeliga verbala excesser.68 Efter kriget levde Carl Schmitt i 40 år i sin födelseort Plettenberg. Huset där han bodde döpte han till San Casciano efter den ort i vilken Machiavelli levde i exil! Det var en benämning som antydde både en antidemokratisk och en elitär livssyn.
    Han kallades till förhör i samband med Nürnbergprocessen 1947, men han frigavs efter några veckor. Han upprepade, att allt vad han hade gjort, hade han gjort som rättsvetenskapsman. Gruppen kring Schmitt såg NS-regimen som den oundgängliga basen för dess vetenskapliga verksamhet. ”Det var för mig en tribun, någon annan hade jag inte!”, framhöll han.
    Exemplet Carl Schmitt är särskilt angeläget att framhålla. Hans livsöde kännetecknades av den farliga vägen för varje rättsvetenskapsman och varje aktivt verksam jurist i en totalitär stat. Den Carl Schmitt-renässans som Tyskland upplevt under åren efter hans död är måhända ett exempel på forskningens nyfikenhet inför det oförklarliga, det mystiska. Noack avslutar sin biografi om den komplicerade Carl Schmitt med att avslöja vad han ser som hemligheten: ”Hans fascination har ett namn: Det är argumentationens estetik, som kännetecknar honom mer än något annat. Begrepp och definitioner är i allmänhet abstrakta. Carl Schmitts begrepp är emellertid inte abstrakta — det är i begrepp inpackade myter. Och det finns mening bakom.”69 En omfattande Carl Schmitt-litteratur har de senaste åren kommit ut i Tyskland och hans arbeten utges i nya upplagor.70 Hans tankar har uppenbarligen, som hans biografer framhåller, fortfarande lyskraft.71

 

3.4 Akademien för tysk rätt — ett misslyckat försök till pseudoautonomi
Den dåvarande bayerske justitieministern Hans Frank samlade i juni 1933 några universitetsprofessorer och praktiker för att konstituera en Akademi för tysk rätt. Frank uttalade själv målet för en sådan akademi: ”Det föreligger ett trängande statspolitiskt behov av en organisation, som känner sig kallad att förnya den tyska rätten i överensstämmelse med nationalsocialistisk världsåskådning efter de stränga vetenskapliga metodernas grundsatser.”

 

68 Bernd Rüthers, A. a. (1988), s. 155. 69 Paul Noack, A. a. (1993), s. 311. 70 T. ex. Bernd Rüthers, Carl Schmitt im Dritten Reich. Wissenschaft als ZeitgeistVerstärkung, Verlag C. H. Beck München 1989. 71Senast: Göran Dahl, Carl Schmitt — vän eller fiende? Tvärsnitt nr 3:1995, s. 14 ff.

 

Samtliga juridiska fakulteter förutsattes ansluta sig till akademien, som skulle vara en samlingspunkt — med motsvarigheter i utlandet — för vetenskapliga konferenser. Genom att utforska skilda delar av rätten och näringslivet skulle man stödja en analys och en nygestaltning av rätten. Man förutsatte att närheten till fakulteterna skulle medföra att de vetenskapliga förberedelserna för en studiereform skedde inom ramen för akademiens verksamhet.
    Genom en bayersk lag i september 1933 fick akademien offentligrättslig status med säte i München. Vid den tyska juristdagen i Leipzig i början av oktober samma år proklamerades akademien högtidligt i närvaro av riksjustitieministern Gürtner, den preussiske justitieministern Hans Kerrl, statssekreteraren Roland Freisler och samtliga dekaner vid de tyska juridiska och samhällsvetenskapliga fakulteterna. I högstämda retoriska tal förutskickades akademien få en viktig ställning i den förnyelse av den tyska rätten som förutsågs genom den nya regimen. Teori och praktikens män skulle förenas. Franks egentliga syfte med akademien var att få inflytande på lagstiftningen. Han har själv berört denna fråga i sina i rannsakningshäktet i Nürnberg författade memoarer, där han beklagade ”färmiteten i de snabbt fabricerade ögonblickslagar” som präglade den Hitlerska normgivningen.72 Här ville han bidraga till ett ”tillfrisknande” genom att förslagen till rikslagar skulle bedömas i rättsakademien av jurister och andra fackmän. Denna förklaring låter dock närmast som en efterkonstruktion. Det handlade mera om en Franks kamp om sin maktställning än en kamp om rätten. Han lyckades också att få ledarna i riksjustitieministeriet och det preussiska justitieministeriet med i akademien.73 Det är dock klart, att Gürtner var långt ifrån förtjust över de initiativ Frank tagit med sin akademi. I det arbete som inletts att bygga upp ”Hitlers rättsstat” såg Frank en uppgift för akademien. Utan varje form av partipolitiska inskränkningar skulle rekryteringen till akademien ske från alla områden för rätts- och handelspolitik, oavsett vilket partipolitiskt läger dess ledamöter en gång hade tillhört.
    Från 1934 utgav Akademien också en tidskrift ”Zeitschrift der Akademie für das deutsche Recht” som snart blev ett omfångsrikt organ. När Carl Schmitt 1936 slutade som utgivare av ”Deutsche Juristen Zeitung” övertog akademien ansvaret även för denna tidskrift. Från och med 1939 utgav Akademien också en kvartalstidskrift ”Deutsche

 

72 Hans Frank, Im Angesicht des Galgens, München-Gräfelfink 1953. 73 Hans-Rainer Pichinot, Die Akademie für deutsches Recht — Aufbau und Entwicklung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft des Dritten Reichs, Diss. Kiel 1981.

 

Rechtswissenschaft”, som utkom från 1935 med Karl August Eckhardt som redaktör. Verksamheten vid Akademien för tysk rätt har under senare år tydliggjorts genom att många av de lagförslag, som utarbetades där har utgivits under ledning av professor Werner Schubert i Kiel.74 Redan efter ett år blev Hans Franks akademi en riksangelägenhet genom en rikslag. Det kom i hög grad att försvaga hans position, framför allt genom att akademien därigenom direkt underställdes Riksjustitieministeriet i Berlin. Det var också en konsekvens av att detta ministerumt erhållit ett övergripande ansvar för rättsfrågorna i riket. Frank manövrerades därmed ut från den centrala ställning han hade önskat sig. Han utsågs till minister utan portfölj men hans inflytande på lagstiftningen, som han sett som den stora och viktiga uppgiften med Akademien, var därigenom borta. Akademiens säte flyttades också från München till Berlin, där den fick ståndsmässiga lokaler.
    Akademien manifesterade sig också regelbundet som ett propagandainstrument för den nationalsocialistiska regimen och dess lagstiftning. I augusti 1935 stod akademien som värd i Berlin för den 11. internationella penitentiärkonferensen, och utnyttjade detta tillfälle för viktiga politiska utspel mot Moskva och för raslagstiftningen. Det föranledde åtskilliga av de tillresta internationella deltagarna, bl. a. Sonja Branting-Westerståhl från Stockholm att reagera mot det sätt kongressen missbrukades för propagandistiska ändamål. Den svenska delegationen fick vid återkomsten till Sverige också utstå den svenska pressens kritik och skärseld för att den deltagit i denna politiska manifestation.75 Nürnberglagarna tillkom 1935 utan att Akademien överhuvudtaget tillfrågades, vilket naturligtvis gjorde Frank missmodig. Just genom att dessa raslagar konkret omsatte den nationalsocialistiska rätten i lagtext, och att Hitler funnit sitt departement fullt kapabelt utföra detta arbete utan hjälp från akademien måste ha varit ett

 

74 Akademie für Deutsches Recht 1933–1945. Protokolle der Ausschüsse. Hrsg. von Werner Schubert, Werner Schmid, Jürgen Regge, Berlin 1986--1990. 1. Ausschuß für Aktienrecht. Hrsg. und mit einer Einleitung versehen von W. Schubert, 1986.; 2. Ausschuß für G.m.b.h.-Recht. Hrsg. u. mit e. Einl. versehen von W. Schubert, 1986.; 3,1. Volksgesetzbuch. Teilentwürfe, Arbeitsberichte u. sonstige Materialien. Hrsg. von W. Schubert 1988; 3,2. Familienrechts-ausschuß. Unterausschuß für Eheliches Güterrecht. Hrg. von W.
Schubert 1989.; 3,3. Ausschuß für Personen-, Vereins- und Schuldrecht 1934–1936. Mietrecht. Recht der Leistungsstörungen. Sicherungsübereignung, Eigentumsvorbehalt u. Sicherungszession. Luftverschollenheit, Hrsg. von W. Schubert 1990; 3,6. Ausschüsse für Fahrnisrecht und Besitzrecht, Hrsg. von W. Schubert, W. Schmid o. J. Regge, Berlin 1994. 4. Ausschuß für Genossenschaftsrecht. Hrsg. zusammen mit Entwurf des Reichsjustizministeriums von 1938–39 zu einem Genossenschaftsgesetz u. mit einer Einleitung versehen von W. Schubert, 1989. 75 ” … det hela förblir ett av mitt livs obehagligaste minnen av svenskt medlöperi.” — Torsten Eriksson, Politik och kriminalpolitik, Stockholm 1977, s. 66 ff.

 

svårt slag för Frank. Redan därigenom stod klart att han inte var den utvalde att svara för den nationalsocialistiska rättspolitiken.76 Riksjustitieministeriet behövde inte Akademien för detta ändamål.
    Frank upplevde således sina gyllene år fram till utnämningen till minister. Därefter upplevde han bakom den yttre fasaden åtskilliga motgångar. Utåt sett var Akademien framgångsrik. År 1939 färdigställdes i München ”Den tyska rättens hus” i vilket akademien flyttade in i maj 1939. I ett patetiskt tal vid husets invigning sade Frank: ”Uppgiften för detta hus är att stå till tjänst för det nationalsocialistiska rättsidealet. Adolf Hitlers nationalsocialistiska rike vill inte vara något godtyckligt, rättslöst fört våldsregemente. Det förverkligar istället den urgermanska tanken, att sann statsmakt bygger på rättsfriden och den rättsligt utjämnade medborgerliga livsordningen.” Vad Frank åsyftade var den ”Volksgesetzbuch”, som han ville skapa inom ramen för Akademien.77 I denna skulle samtliga rättsnormer som var av betydelse för den enskildes levnadsbana regleras. Före krigsutbrottet hade en första del, ”Buch 1”, producerats. Mer blev det aldrig.
    Frank hade med den nya lagboken (”Volksgesetzbuch ”) hoppats återvinna Hitlers välvilliga förtroende, men så blev det inte. Det Frank i sina memoarer kallade ”Rättvisans härbärge” lär Hitler ha kommenterat: ”— Denna oppositionsbod skall jag snart låta riva ner.” Strax efter krigsutbrottet 1939 fick Frank också uppdraget att vara generalguvernör i Polen, vilket naturligtvis medförde att han endast på avstånd kunde följa och leda verksamheten i akademien. Det blev Hedemann som fick uppdraget att föra arbetet med ”folklagboken” vidare. Hans kodifikationsideal var Code civil. Hedemann angav historiska argument för att en europeisk kodifikationstradition med kontinuitet skulle fullföljas i den nya lagboken. För sådana argument mötte han nturligt nog föga förståelse hos partiledningen. De var både orealistiska och främmande. Även när kriget gick mot sitt slut och planerna på en lagbok verkade hopplöst orealistiska föreslog Hedemann att lagboken skulle få en ”europeisk accent och en social inriktning”.78 Våren 1942 föll Frank emellertid obönhörligt i onåd hos Hitler. På Krolloperan i Berlin höll Hitler sitt beryktade tal den 26 april 1942 i vilket han bad riksdagen om mandat och ”uttrycklig bekräftelse” på att han innehade den lagliga rätten att kassera domstolarnas domar, om han ansåg att vederbörande inte hade uppfyllt sina

76 Hans-Rainer Pichinot, A. a., s. 63 o 150. 77 Hans Hattenhauer, Das NS-Volksgesetzbuch. — I: Arno Buschmann m.fl. [Utg.], Festschrift für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag 28. Juli 1983, Bielefeld 1983, s. 255 ff. 78 Heinz Mohnhaupt, A. a. (1989), s. 154 ff.

 

plikter mot staten. I det totala krigets Tyskland gällde enbart plikter, framhöll han. Riksdagen gav Hitler denna bekräftelse. Führern kunde nu som ”Oberste Gerichtsherr” vid behov avsätta varje domare i riket. Principen om domarnas oavhängighet gällde inte längre i Hitlers Tyskland.
    Hitlers tal, som gav uttryck för en allmän fientlighet mot juristerna, blev för mycket för Frank. Han hade försvurit sig åt ”rättens idé” och höll på sommaren 1942 fyra tal vid universiteten i Berlin, München och Heidelberg samt vid vetenskapsakademien i Wien. I dessa protesterade han emot förolämpningen av domstolsjuristerna och rättsväsendet och talade sig varm för domarens oavhängighet.79 Med dessa sina uttalanden skrev han emellertid sin egen dom. Hitler avsatte honom från alla uppdrag med undantag av generalguvernörskapet i Polen.80 Sammanfattningsvis fick alltså Akademien, bortsett från sin framgångsrika verksamhet som propagandainstitution, aldrig den position som Frank förutsett för sitt stora livsprojekt. Dess internationella profil gynnades av att han lyckades ge verksamheten en elitär prägel. Sedan Frank lämnat presidentstolen försjönk akademien, liksom rättslivet i övrigt under krigsåren, till betydelselöshet.
    Akademien för tysk rätt framstår som ett intressant exempel på en NS-institution som tog som sin uppgift att förverkliga statens rättsideal, men vars teoretiska ansatser inte passade den pragmatiske diktatorn. Samtidigt framstår Akademien som en elegi över rättsvetenskapens politiska förfall.

 

4. Lagstiftningens nya mål: Avsked från BGB
Arbetet för en ny nationalsocialistisk kodifikation, en folklagbok, utfördes således av ett antal rättsvetenskapsmän vid Akademien för tysk rätt under Det tredje rikets sex sista år. Varken från Hitlers eller från riksjustitieministeriets sida var denna kodifikation något prioriterat projekt.81 Akademien fick en alltmer undanskymd position i riksjustitieministeriets skugga och vid krigsslutet i maj 1945 efterlämnade det storvulna kodifikationsprojektet ett kuvert med 220 sidor.
    Lagstiftningen på civilrättens område ökade emellertid kraftigt under dessa år. Under tiden från BGB:s ikraftträdande och fram till Hitlers maktövertagande hade endast 29 §§ i lagen ändrats. Under Det tredje riket blev nästan tio gånger så många paragrafer

 

79 Dietmar Willoweit, Das völkische Recht und der SS-Staat. Die Reden des Hans Frank vom Sommer 1942. — I: Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte (ZNR), Bd 16, Nr 3, 1994, s. 272 ff. 80 Hans-Rainer Pichinot, A. a. (1981), s. 135 f. 81 Hans Hattenhauer, A. a. (1983), s. 269 ff.

 

föremål för ändringar. De stora förändringarna skedde emellertid med ny lagstiftning vid sidan av BGB. Riksarvegårdslagen 1933, aktielagstiftningen 1937 och prisstoppsförordningen är inte bara exempel härpå. De visar också att gränserna mellan gränserna mellan civilrätt och offentlig rätt hade förskjutits till den senares förmån. Den genomgripande förändringen på civilrättens område skedde dock inte, som redan framhållits, genom lagstiftning utan genom en ny tolkning av befintliga rättsregler.82 Riksjustitieministeriet i Berlin spelade däremot en central roll för lagstiftningen i Det tredje riket. Med en stark ledare och ett försummat parlament övertogs lagstiftningen i stor utsträckning av den verkställande makten. Makten överfördes från Riksdagen till fackministerierna.
    När Justitieministeriet i Bonn firade sitt 100-årsjubileum 1977 utkom en minnesskrift ”Vom Reichjustizamt zum Bundesministerium der Justiz”83 i vilken Hans Hattenhauer tecknade den hundraåriga utvecklingen och gjorde några viktiga nedslag, bl. a. i Weimartidens rättsförhållanden.
    Hattenhauer visar, att många av de rättspolitiska problem som fick sin dramatiska lösning under Hitlerregimen hade sin bakgrund och utvecklades under Weimarrepubliken. Riksjustitieministeriet i Berlin betraktades som präglat av jurister medan det preussiska mer ansågs som en politisk institution. Det var en viktig omständighet för professor Gustav Radbruch, när han i början av 1920-talet vid ett par tillfällen valde att gå in som minister. Riksministeriet ansågs vara präglat av ”saklighet”, av lagstiftningsteknisk kompetens.84 Weimarrepubliken medförde emellertid dramatiska ändringar i detta avseende. De ständigt växlande majoriteterna i riksdagen medförde en politisering och ryckighet i de tidigare väl inkörda parlamentariska rutinerna.
    Konflikter uppstod med Riksdomstolen i Leipzig, som vägrade att följa lagstiftaren och utvecklade sin egen rättspraxis. Kritik uppstod mot domstolarna, och i denna kritik framhölls domarens oavhängighet. Den formulerades som huvudsakligen en fråga för domarens vilja och personlighet.85

 

82 Gerhard Otte, Die zivilrechtliche Gesetzgebung im Dritten Reich, NJW (41) 1988, s. 2836 ff. 83 Bundesanzeiger Verlagsges. GmbH. 84 Gustav Radbruch, Der innere Weg. Aufriß meines Lebens. Göttingen 1961 cit. av Hans Hattenhauer, A. a. (1977), s. 46. 85 Hans Hattenhauer, A. a. (1977), s. 57.

 

4.2 Franz Gürtner — den nationalsocialistiska rättens moderator
Riksjustitieministeriets period under Det tredje riket har fått en ingående och noggrann skildring i Lothar Gruchmanns omfattande monografi ”Justiz im Dritten Reich 1933–1940. Anpassung und Unterwerfung in der Ära Gürtner”.86 Gruchmanns arbete har blivit ett standardarbete för den som vill studera rättsförhållandena i Tyskland under 1930-talet. Det är skrivet med engagemang, ”med viljan att med största möjliga objektivitet och med den kunskap som krävs för att kunna analysera det mångtydiga källmaterialet, som skenbart framstår som entydigt”.87 Gruchmanns arbete är en imponerande både juridisk och rättspolitisk biografi som beskriver den nationalkonservative ämbetsmannen Franz Gürtner, justitieminister under Hitler med förflutet i den bayerska politiken och juristkarriären, bl. a. justitieminister i Bayern i två omgångar under Weimarrepubliken. Gruchmanns arbete har samtidigt blivit något av en ”Ehrenrettung”för det ovan nämnda Weinkauffska projektet.
    När Hitler valde den nationalkonservative Gürtner till justitieminister framför den partitrogne Hans Frank, så var det dels för att han inte fann någon bättre när han sökte skilja agnarna från vetet, dels för att han inte ville misstänkliggöra justitieministeriet för en alltför nazistisk framtoning. Ingen annan av de aktörer, som senare trädde fram, till exempel Hans Kerrl och Roland Freisler, hade då den auktoritet som krävdes för posten. ”Freisler är ju i hela sin art en bolsjevik”, sade Hitler och alluderade därvid på hans förflutna på den politiska vänsterflanken. Gürtner stod med ena foten i den liberala rättsstatens ideal, han identifierade sig med rättsstaten som ett uttryck för statsorganens lagenliga handlande och med de oavhängiga domstolarna. I ett tal inför Akademien för tysk rätt 1934 framhöll han: ”Domarens oavhängighet är för oss tyskar så oskiljbart förenad med vår rättsstatsuppfattning att varje diskussion om dess fortsatta bestånd är överflödigt.”88 Å andra sidan var frågorna om lagbundenhet och domaroavhängighet inte några absoluta begrepp. De fick inte ifrågasätta de ”nationella intressena”. Hitlers ståndpunkter och avgörande fick alltid företräde. ”Endast så länge som Hitlers beslut inte entydigt eller genom deras aktuelle förmedlare verkade ’förfärgat’, så länge sökte han att för rätten rädda vad som räddas kunde.” 89 Gruchmann ger dock en bild av Gürtner, som inte är utan mänsklig sympati. Den konservative nationalisten, fackmannajuris-

 

86 Quellen und Darstellungen zur Zeitgeschichte, Bd 28. München, Oldenbourg 1988. 87 Michael Stolleis, ”Anpassung und Unterwerfung” — Die Justiz in der Ära Gürtner (1933–1940). [Misz.] Historische Zeitschrift, Bd 249 (1989), s. 112. 88 Lothar Gruchmann, A. a., s. 69. 89 Lothar Gruchmann, A. a., s. 69.

 

ten, och den duktige ministern trodde något naivt, att det kanske kunde lyckas för honom att genom några inledande eftergifter inrikta arbetet mot en auktoritär nationell rättsstat, och därefter genomföra reformer, som ett splittrat parlament kunde anta för att därigenom ”skydda sig mot något sämre”. Det var emellertid bedrägliga förhoppningar. Gürtner dog i medvetande om att alla ansträngningar hade varit förgäves. Domstolarna accepterades endast om de var ”Rättsvårdens pansartrupper” (Roland Freislers formulering).
    Av Gruchmanns framställning framstår Gürtner som en djupt olycklig man, som såg rättsväsendets förfall på flera områden (bl. a. attackerna mot de judiska advokaterna och eutanasiaktionen) utan att kunna påverka det. Han yttrade resignerat i juni 1940 att han hellre skulle vilja vara den siste Amtsdomaren i Bayern än på sin post. Han avled efter en kort tids sjukdom den 28 januari 1941 — uppenbart olycklig över de eklatanta bevis på omöjligheten för honom att upprätthålla justitiedepartementet som en rättslig kulturinstitution.90 Gruchmanns presentation av Gürtner är ännu ett exempel på dessa otaliga paradoxer och komplexa konflikter mellan aktör och politik som tiden innehöll. Han var den godmodige bayraren, som älskade kammarmusik och orgelspel, och som av den judiske advokaten Julius Fliess efter kriget karakteriserades som en man, som utstrålade ”inre förnämhet och mänsklig godhet, djup kärlek till rättvisa och varmhjärtig mänsklighet”. Gürtner var varken antisemit eller rasfanatiker. Han var dessutom ingen ”kampnatur”, vilket hans statssekreterare, höken Rothenberger naturligtvis beklagade.
    Gruchmann koncentrerar sig i sin framställning på det straffrättsliga lagstiftningsområdet. (Gerhard Otte har skrivit om familjerätt, rasrätten och Volksgesetzbuch.) På detta område förbereddes inom justitiedepartementet en stor reform, som Hitler dock vägrade att genomföra 1939. Han var inte beredd ”att låta binda rörelsens politiska dynamik genom slutna kodifikationer.” Hitlers recept var istället att genom en rad av mindre ändringar och en därtill anpassad domarkader komma fram till bättre resultat än genom en lagstiftning, som gjorde anspråk på att vara den slutgiltiga.91

 

 

90 Lothar Gruchmann, A. a., s. 81 ff. 91 Michael Stolleis, ”Anpassung und Unterwerfung” — Die Justiz in der Ära Gürtner (1933–1940), [Misz.] Historische Zeitschrift, Bd 249 (1989), s. 110 f.

 

5. Domarna och rättstillämpningen
5.1 Bristen på domarförebilder under Weimarrepubliken
Weimarrepubliken blev för domarna en främmande statsform. Den konservativa domarkåren förblev i stor utsträckning till sin mentalitet monarkister. I dessa domares ögon förlorade ämbetsmannabilden status.92 Det republikanska domarförbundet var ett signifikant uttryck för den reaktion som växte fram mot denna inställning inom domarkåren, och som samtidigt utgjorde ett uttryck för det bristande förtroende för rättsväsendet som fanns i Weimarrepubliken. Det republikanska domarförbundets tidning ”Die Justiz” utkom från oktober 1925 till april 1933. Denna tidning skulle söka återvinna detta förtroende, och den ställde upp ett program för ”rättsväsendets förnyelse”. ”Den nya tiden vill ha nya jurister” avslutades den programmatiska inledningen.93 Det var ett organ som lade tonvikten på straffrätt och statsrätt. ”Die Justiz” skrev alltså ur ett helt annat perspektiv än det som den etablerade ”Deutsche Richter Zeitung” och domarna i Riksdomstolen i Leipzig företrädde. De två tidningarna blev ständiga konkurrenter och där den senare kände sig ansvarig för domarnas ethos i vilhelminsk tappning.94 Endast enstaka domare i Riksdomstolen skrev i ”Die Justiz”. Ernst Sontag redovisade i uppsatsen ”Leipzig och Riksdomstolen” en svidande uppgörelse med ”den provinsiella domstolen i provinsen”. Han föreslog att domstolen borde flytta till Berlin!95 ”Die Justiz” var i första hand en kulturtidskrift. Rasehorn beklagar, att denna tidskrift inte har funnit sin efterträdare i Förbundsrepubliken. Ingen av de vänsterorienterade juridiska tidskrifterna kan sägas vara av motsvarande kaliber som ”Die Justiz”. Rasehorn avslutar: ”Skulle inte en sådan utrustad tidskrift hos en juristprofession som är tre gånger så stark som den under Weimarrepubliken finna tillräckligt med författare och läsare, så vore det ett indicium på slutet på rättskulturen. Skulle en sådan publikation ha framgång så kommer rättsväsendets förgångna att bli framtiden för den rättskulturella problemframställningen.”96

 

92 Hans Hattenhauer, Zum Beamtenleitbild des 20. Jahrhunderts. I: NS-Recht in historischer Perspektive. [Kolloquien des Instituts für Zeitgeschichte], Oldenbourg Verlag München 1981, s. 109 ff. 93 Theo Rasehorn, Justizkritik in der Weimarer Republik, 1985, s. 28. 94 Om dessa domarideal se även Norbert Hempel, Richterleitbilder in der Weimarer Republik, Frankfurt/M 1978. 95 Theo Rasehorn, A. a., s.118. 96 Theo Rasehorn, A. a., s. 224.

 

5.2 Domarnas anpassning under Det tredje riket
Redan i Hermann Weinkauffs projekt lämnade Albrecht Wagner en presentation av domstolsorganisationen samt de förfarande- och rättstillämpningsprinciper, som förändrats i den nationalsocialistiska staten.97 Wagner framhöll, att vid krigsslutet återstod inte mycket av den processordning, som förelåg när perioden började. Hitlers ovan nämnda tal i Krolloperan i Berlin den 26 april 1942 med dess kraftiga utspel mot domarna var, menade Wagner, ett utslag för att många domare, trots allt, hade förblivit trogna mot de rättsstatliga grundsatserna. Kampen mot Hitler var dock förgäves. Domare, som ställde sig i motstånd ersattes av en nationalsocialist.98 Även om Wagner inte försvarar krigsgenerationens domare, är framställningen transparent. Analysen uteblir. När man läser texten idag, undrar man om Wagner var rädd för att något mer skulle komma att förklaras om analysen blev djupare.
    På motsvarande sätt hävdade man i andra arbeten att civilrätten, genom dess starka påverkan från den romerska rätten, blev obefläckad av den nationalsocialistiska smittan. Dessa 50- och 60-talsmyter har forskningen numera slagit hål på. Rainer Schröder, har i arbetet ”...aber im Zivilrecht sind die Richter standhaft geblieben” Die
Urteile des OLG Celle aus dem Dritten Reich, (Nomos, Baden-Baden 1988) skildrat det inre sociala klimatet vid Oberlandesgericht i Celle. Också här utbröt den s. k. Titaniceffekten, dvs. antalet processer blev successivt färre, och förtroendet för domstolarna minskade, när man inte längre kunde veta om domstolarna utgjorde ett kontrollorgan för maktutövningen. Vidare arbetade man med tesen om den s. k. normaliteten. Alla normala tvistemål behandlades på samma sätt som tidigare under Weimarrepubliken.
     Om emellertid domstolarnas tvistemålsverksamhet ses som en funktion för att försvara mänskliga rättigheter mot ideologiskt motiverade övergrepp från stat, partiorganisationer eller tredje man, så visar domböckerna en annan bild. Generalklausulen blev som ovan redovisats det instrument regimen använde för att anpassa rättstillämpningen efter det rådande rättspolitiska klimatet.
    I ”Juristische Wochenschrift” fick domarna mycket enkla tumregler för hur de skulle döma i tvistemål: ”Besluta raskt som en Führer, besluta klart som en Führer, så att även den underlägsne parten har känslan, att här kommer rätt att skipas.” Carl Schmitt skrev mer förfinade, raffinerade regler: ”Nya riktlinjer för rättspraxis”. Den

97 Albrecht Wagner, Die Umgestaltung der Gerichtsverfassung und des Verfahrens- und Richterrechts im nationalsozialistischen Staat. I: Hermann Weinkauff (Utg.), Die deutsche Justiz und des Nationalsozialismus, Del 1, Stuttgart 1968, s. 191–366. 98 Walter Wagner, A. a., s. 365.

 

fjärde av fem löd: ”För användningen och handhavandet av generalklausulerna är nationalsocialismens grundsatser omedelbart och uteslutande avgörande.”99 Principen om domarnas oavhängighet blev inte en författningsprincip utan en ordningsprincip, ”ett ändamålsenligt institut i uppbyggnaden av nationalsocialistisk rätt”.100 Enligt liberal rättsteori var stat och rätt skilda begrepp. Så var det inte i Führerns Tyskland. Därför var det meningslöst att göra någon skillnad mellan domarens ställning som statsorgan och rättstillämpare och hans ställning i förhållande till statsledningen. ”Stat och rätt är inga självändamål, utan de tjänar varandra genomgående för ett högre syfte; skyddet av det nationella livet.”101 Politiseringen av domstolarna var inte enbart ett fenomen, som fann sitt uttryck i justitieminister Otto Thieracks s. k. domarbrev under de sista krigsåren.102Det finns, som Gruchmann kunnat visa, ett stort antal symptom på rättsförfallet från början av Det tredje riket och som i sina till synes anspråkslösa former ansågs som relativt normala. ”Politiska påtryckningar har alltid funnit en kanal att inför domarens ögon klargöra vad man förväntar sig av honom utan att formellt antasta hans oavhängighet.”103 Ett annat mätinstrument för att visa på kontaktytorna mellan domarkåren och de politiska instanserna är de rapporter eller lägesbeskrivningar som presidenterna i överrätterna (Oberlandesgerichte) inlämnade till justitiedepartementet. Dessa berättelser har undersökts och givit motsvarande intressanta resultat.104 Också den högsta instansen för politiska brott, ”Folkdomstolen” (Volksgerichtshof,) och dess verksamhet är alltså beskriven av Walter
Wagner i en omfattande monografi, tillkommen inom ramen för Weinkauffs projekt. Den visar relationen mellan domstolen och det politiska klimatet. Folkdomstolen var en politisk domstol, som skulle ge uttryck för de politiska åsikterna genom sin praxis av politiska brott. Folkdomstolen var en skapelse av det nationalsocialistiska systemet. Genom att tillägga denna domstol uppgifter som regimen inte längre ansåg sig vilja anförtro det allmänna domstols-

 

99 Bernd Rüthers, A. a. (1988), s. 21. 100 Dieter Simon, Waren die NS-Richter ”unabhängige Richter” im Sinne des § 1 GVG? I: Diestelkamp–Stolleis (Utg.), Justizalltag im Dritten Reich, s. 14. 101 Heinrich Henkel, Die Unabhängigkeit des Richters in ihrem neuen Sinngehalt, Hamburg 1934, s. 21. 102 Heinz Boberach (Utg.) Richterbriefe. Dokumente zur Beeinflussung der deutschen Rechtsprechung 1942–1944, [Schriften des Bundesarchivs 21], Harald Boldt Verlag, Boppard a. Rh. 1975 . 103 Michael Stolleis, A. a., H. Z. Bd 249, s. 111. 104 Hans Michelberger, Berichte aus der Justiz des Dritten Reiches. Die Lageberichte der Oberlandesgerichtspräsidenten von 1940–45 unter vergleichender Heranziehung der Lageberichte der Generalstaatsanwälte, Pfaffenweiler 1989.

 

systemet, blev detta organ egentligen inte en domstol — även om de tilldelades yttre former likartade med riksdomstolen i Leipzig. Folkdomstolen måste alltså skiljas från domstolarna i övrigt.105

 

5.3 Domarnas motstånd
Rüthers slår fast, att om domare skall kunna göra något motstånd i en totalitär stat måste det ske innan orättssystemet har etablerats. Efter ett ”maktövertagande” föreligger inte några egentliga möjligheter att i etablerade totalitära system påverka ett systemskifte och att göra domarkåren till ett centrum för ett politiskt motstånd.106 År 1935 uttalade NS-ledningen att ”[d]en tyska rättsvården kan vara stolt över, att den är den första delen av statsmakten i Det tredje riket, som i sin personalpolitik har genomfört enhetsgrundsatsen om rörelse, folk och stat i hela riket och för alla tjänstemannagrupper.” Detta var ett felaktigt uttalande. Rüthers visar, att det fanns ett icke obetydligt antal domare och åklagare, som i sin rättsutövning tog avstånd från den totala ideologiseringen, och när de så kunde, i sina avgöranden gav uttryck härför. Allt skedde dock inom ramen för den etablerade rättskulturen. I riksarbetsdomstolen kom denna motståndstendens att kamoufleras av flitiga citat ur partiprogrammet och genom ett nitiskt betonande av den nationalsocialistiska rättsåskådningen.
    Den systemfientliga rättstillämpningen visar således på gränserna för domarnas motstånd i en etablerad orättsstat. Utåt sett kan den motståndsivrige domaren i en dylik stat egentligen endast välja mellan att anpassa sig till systemet eller att lämna sin tjänst. Att genom domarkårens motstånd påverka en systemförändring är en utsiktslös utopi. Till och med en kollektiv tjänstevägran skulle medföra avsättning från tjänsten.
    Juristerna under NS-perioden har utpekats som särskilt klandervärda. Ingo Müller har också benämnt sin bok om dessa jurister ”Furchtbare Juristen”.
    Rüthers är emellertid skeptisk till denna form av generalisering. Han menar, att det i det offentliga medvetandet ställs betydligt högre och strängare krav på moraliska förhållningssätt i tider av politisk förvillelse. Till de faktorer domaren eller rättsvetenskapsmannen har att beakta när han eller hon beslutar sig för att lämna sin tjänst på grund av viljan att markera sin distans till den politiska regimen hör också en så konkret omständighet som att han måste

 

105 Walter Wagner, A. a., Bd 2, s. 863. 106 Bernd Rüthers, A. a.(1988), s. 225.

 

kunna försörja sin familj. Av de drygt 14 000 domarna under NSperioden var det endast några få som tog konsekvenserna av sin oavhängighet och lämnade domarbänken, exempelvis Martin Gauger och Lothar Kreyßig.107 Den mera generella förkastelsedom över hela juristkåren kan man alltså endast göra inom ramen för en generell dom över hela borgerligheten och dess tongivande skikt.
    Rüthers bok vänder sig uppenbart i första hand till en yngre generation för att ge insikter om vad som hände, men också vilka lärdomar för framtiden vi kan dra. Hans slutsats är att vi i betydligt större utsträckning än hittills måste beakta de yrkesetiska frågorna i den juridiska utbildningen. En kunskap vi fått från NS-tiden är: Varje domare måste veta, att och i vilken omfattning han/hon är beredd att blankt verkställa lagliga värderingar, och än mer genom att bidraga till rättstillämpningens utveckling bli en bärare (handhavare) av rättspolitiska funktioner i olika politiska system.
    En sådan bedömning, framhåller Rüthers, är av fundamental betydelse för hela den samlade juridiska verksamheten, för rättsteorin och den juridiska metodläran.
    Vidare måste juristerna erkänna sitt förhållande till det värdesystem som rättsordningen omfattar och se det som ett kärnproblem för deras yrke. Det finns ingen opolitisk, neutral, etiskt värdefri jurisprudens. Värdefri rätt är bokstavligt talat värdelös .
    Hans bok vill uppmuntra till att ett rikhaltigt erfarenhets- och läromedelsmaterial tages fram i den juridiska utbildningen, där de båda politiska systemskiftena i Tyskland 1918–19 och 1945–49 är lika värdefulla som utgångspunkter för att förstå betydelsen av vad som sker när de politiska maktlagren och de rättsliga grundföreställningarna förändras och lagarna och förordningarna består.

 

6. Advokaterna
Genom advokatförordningen 1878, den sjätte av de s. k. riksjustislagarna, lades den viktiga principen om det fria advokatyrket, ”den fria advokaturen” fast. Oavhängighetsprincipen ledde till en markant ökning av antalet advokater i Tyskland, från 4 091 år 1880, till 12 297 år 1913 och 17 373 år 1930. Den numerära utvecklingen medförde att advokatyrket för många framstod som ett proletariat. De advokater som tjänade mest närde en växande oro för en social deklassificering av advokatyrket. Nationalsocialisterna krävde i riks-

 

107 Ralph Angermund, Deutsche Richterschaft 1919–1945, Krisenerfahrung, Illusion, politische Rechtsprechung, Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt/M. 1990, s. 7 f. — Om Kreyßig: Helmut Kramer, Lothar Kreyßig (1898–1986). Richter und Christ im Widerstand. I: Streitbare Juristen. Eine andere Tradition, Nomos Verlagsgesellschaft BadenBaden 1988, s. 342 ff.

 

dagen införande av numerus clausus, dvs. ett begränsat antal antagna. Det tyska advokatsamfundet var av samma uppfattning. Den 4 december 1932 uttalade sig samfundets representantskap med stor majoritet för införande av numerus clausus, och det ingav också en hemställan till riksjustitieministern om införande av en nödförordning, som under tre år skulle förvägra nya advokater tillträde och därefter införa ett system med numerus clausus. Att advokatsamfundet själv hemställde om denna åtgärd visar, att det var berett att överge den fria advokaturen. Istället antog advokaterna uppgiften att ”tjäna vid rätten”. Stefan König beskriver i sitt arbete ”Vom Dienst am Recht” advokaternas uppgift som försvarare i brottmål under NS-tiden.108 Vid tidpunkten för Hitlers maktövertagande befann sig således det tyska advokatväsendet i en djup ekonomisk och social kris. Ledamöterna såg sin situation socialt hotad, och i brottmålen blev de ständigt påminda om den auktoritära justis domare och åklagare utövade mot dem. Nationalsocialisterna såg det som en viktig uppgift att försvaga advokaternas roll i de politiska processerna. Hitler hade själv bittra erfarenheter som han ville revanchera. Strategin blev att utnyttja den inre splittring som fanns inom advokatkåren. Under Weimarrepubliken var en relativt stor andel av de advokaterna judar. Ledande advokater klagade över det ”överflöd” som det ”judiska elementet” hade medfört. Åtgärderna från Hitlers sida riktade sig därför först mot de judiska advokaterna. Redan i mars 1933 förekom lynchartade aktioner mot judiska advokater. I Köln stormades domstolsbyggnaden och judiska advokater sattes i en sopbil och kördes runt i stan. Genom ett antal lagar förvandlades det tyska advokatväsendet från att ha varit ett organ för rättstillämpningen till att bli rättens tjänare (”Dienst am Recht”).
    Den politiska autonomien övergavs utan något större motstånd från advokaterna själva. Tvärtom kom advokatkåren genom dess önskemål om inskränkningar vid antagandet till advokatyrket att underlätta för nationalsocialisterna att vidtaga åtgärder mot de judiska advokaterna. Det fanns advokater som hälsade den nya utvecklingen med tillfredsställelse, några deltog aktivt i förändringen, men generellt sett såg man i advokatkretsar med reservation på händelserna, dock utan att någon fann det risken värt att ingripa. För försvarsadvokaterna blev situationen alltmer politiskt kringskuren. Redan 1937 skärpte dåvarande statssekreteraren i riksjustitieministeriet Roland Freisler det formulär som den

 

108Stefan König, Vom Dienst am Recht. Rechtsanwälte als Strafverteidiger im Nationalsozialismus, Walter de Gruyter Berlin 1987.

 

nyinrättade ”Riksadvokatkammaren” i varje fall skulle ingiva, då en försvarsadvokat skulle utses för att uppträda inför folkdomstolen för politiska brott, Volksgerichtshof. I detta yttrande skulle kammaren ange om advokaten på grund av vederbörandes ”personlighet och yrkesuppfattning kunde anförtros uppgiften som försvarare i de mål som lyder under Volksgerichtshofs domvärjo”.109 Under krigsåren skärptes kraven ytterligare. De tilltalade efter 20-juli-attentatet 1944 fick inte själva välja sina försvarare. De tilldelades advokater från en särskild lista officiella försvarare, som uppställdes efter rekommendationer från advokatkamrarna. På samma sätt som domarna under de sista krigsåren hos justitiedepartementet genom s. k. domarbrev fick anmäla sina domar för godkännande och erhålla departementets accept, tillskrev också advokaterna departementet för att få sina åtgärder godkända. Advokatväsendets kris fordrade att departementet tillsåg att advokaterna iakttog den rätta avvägningen mellan den enskildes intressen och ”folkgemenskapens” behov. Departementet förklarade sig beredd att lämna hjälp och stöd i sådana avvägningar, dock utan att direkt ge några anvisningar. Enbart i ett svar på ett sådant advokatbrev utfärdades fjorton råd och exempel. Advokatbreven visar på slutstadiet av advokatväsendets förfall. I dessa fall handlade det om advokater, som av rädsla, opportunism och i något fall av övertygelse, underlät att inom ramen för det tillåtna agera för sina klienter. Det fanns till och med de som bemödade sig om ”att överträffa åklagaren i hans åtal”. 110 Handlar det tyska advokatväsendet under Det tredje riket om den fria advokaturens förfall och undergång, kan det samtidigt också identifieras med de judiska advokaternas motsvarande öde. Under de senaste fem åren har i massmedia och i fackpress alltfler judiska advokaters tragiska levnadsöden dragits fram i ljuset. Tillman Krach har just framhållit denna parallell och identitet mellan den fria advokaturen och de judiska advokaterna i Preussen såväl beträffande betydelse som förfall.111 Det fria advokatyrket innebar nämligen för många judar en chans till en akademisk karriär. Tillgången till statstjänster krävde kristen tro, men detta krav ställdes inte på advokaterna. Redan på 1880-talet hördes dock antisemitiska röster som såg det ökande antalet judiska advokater som ett hot: ”Tidigare, när advokaterna utsågs av statliga myndigheter, trodde man att därigenom ha en garanti för att de såg advokatyrket som en helig plikt att högakta rätten. Nu, genom

109 Stefan König, A. a., s. 138 f. 110 Stefan König, A. a., s. 235 f. 111 Tillman Krach, Jüdische Rechtsanwälte in Preußen. Bedeutung und Zerstörung der freien Advokatur, Verlag C. H. Beck.München 1991.

 

införandet av den fria advokaturen, har man lämnat ut detta yrke till judarna, och därigenom har man också kommit till den övertygelsen, att detta yrke numera helt och hållet skall behandlas efter köpmannasynpunkter, som en affär.”112 Beteckningen advokat fick negativ klang. Klichén ”jüdische Advokaten” blev en motbild till ”deutsche Rechtsanwälte”.
    Weimarförfattningen innebar att alla, oavsett religionstillhörighet, hade tillgång till statliga tjänster. För domar- och åklagaryrkena kom denna garanti inte att innebära några större förändringar. 1919 fanns i Preussen 288 domare och 18 åklagare, och 2 208 advokater. Under Weimarrepubliken reducerades domarkåren, vilket fick allt fler jurister att välja advokatyrket. Vid maktövertagandet var en tredjedel av den preussiska advokatkåren (3 370) och hälften av alla vid Kammergericht antagna advokater (1 879) var ”icke arier” (Nichtarier), ett oprecist begrepp som inte nödvändigtvis innebar tillhörighet till judisk församling.113 Den lag av den 10 april 1933, som reglerade rätten till medlemskap i advokatkåren och som förbjöd judiska advokater, hade ett undantag. Ett privilegium utfärdades för de judiska advokater, som redan före den 1 augusti 1914 hade varit ledamöter, som varit ”Frontkämpar” eller som var fäder eller söner till under kriget fallna soldater. Vid kungörandet av den nya lagstiftningen slogs fast att denna lag tog över de beslut och åtgärder som träffades av justitieförvaltningen i de olika länderna. I realiteten innebar det en kontroll av i vilken utsträckning de tyska domarna följde lagstiftaren i Berlin. I flera länder däribland Preussen fördröjdes verkställigheten av beslutet. Också vid riksdomstolen i Leipzig fick lagen inte några omedelbara negativa konsekvenser för de judiska advokaterna.
    Från april 1934 inskränktes de judiska advokaternas uppgifter till verksamhet vid sidan av domstolarna som rättskonsulenter. En av de många berlinadvokater som upplevde mellankrigstidens alltmer hårdnande klimat för de judiska advokaterna var Ludvig Bendix (1877–1954). Hans son, Reinhard Bendix, har i självbiografin Von
Berlin nach Berkeley. Deutsch-jüdische Identitäten beskrivit sin fars önskan att assimileras i den tyska kulturen. Ludvig uteslöts ur advokatkammaren i Berlin 1933, men han vägrade att ge upp sin position, och skrev därför ett brev till sina klienter i vilket han förklarade att han visserligen hade fått uppge sin verksamhet som advokat, men att han önskade fortsätta. ”Jag känner mig emellertid genom en livslång praktisk och teoretisk sysselsättning med tysk

 

112 Tillman Krach, A. a., s. 27. 113 Tillman Krach, A. a., s. 38.

 

rätt så nära knuten till den tyska rätten, att jag redan av detta inre ideella skäl måste fortsätta min verksamhet inom de ramar som nu gällande lagar uppställer.” Han hoppades på sina klienters förtroende och att de i den uppkomna situationen var honom trogen. ”Genom min 26-åriga verksamhet har jag vunnit en sådan sak- och personkännedom att jag också vid valet av ett lämpligt processombud kan lämna värdefulla tjänster.”114 Brevet resulterade i en domstolsprövning. Advokatkammaren i Berlin väckte talan mot sin tidigare medlem för otillåten marknadsföring. Endast med svårighet fick han en advokat att föra hans talan inför domstolen. Juridiskt uppstod frågan om han genom denna skrivelse hade gjort sig skyldig till straff enligt marknadsrätten. Han blev frikänd och kunde fram till juli 1935 fortsätta med denna verksamhet, därefter var han knäckt. Efter närmre två år i koncentrationsläger förvisades han ur riket 1937. Snaran hade successivt dragits åt. Vid NSDAP-kongressen i Nürnberg den 4 september 1935 framhöll ”Reichsrechtsführer” Hans Frank: ”Nationalsocialistiska lagar kan aldrig användas riktigt av en judisk domare eller judisk advokat. Det måste därför vara ett oåterkalleligt mål att med tiden alltmer utrensa judarna ur rättstillämpningen.”115 Vid denna tid fanns det fortfarande ca 2 300 ”volljüdische” advokater, drygt hälften (978) var verksamma i Berlin. Hösten 1938 kom en lagstiftning som än mer inskränkte de judiska advokaternas verksamhet. I Berlin förlorade 671 judiska advokater då sitt medlemskap, 46 av dem fick konsulentstatus. Därefter gick det mot ”den slutgiltiga lösningen”. Konsulentstatus räddade inte många från förintelsemaskinen. Endast de som levde i s. k. ”blandäktenskap” hade fortfarande en chans att klara sig.116 Advokaternas autonomi blev alltså alltmer kringskuren, antalet advokater allt färre, de få som blev kvar var helt trogna de politiska idealen, medan alltfler av de judiska advokaternas öde beseglades av den ”slutgiltiga lösningen”. Mot denna bakgrund rönte självbiografin ”Tödlicher Alltag” författad av Dietrich Güstrow stor uppmärksamhet, när den utkom 1981. Det var en skildring av ett tidsvittne, en ung berlinadvokat, som beskrev hur han handlagt ett antal mål vid berlindomstolarna mellan åren 1935–1945.117 Han

 

114 Reinhard Bendix, Von Berlin nach Berkeley. Deutsch-jüdische Identitäten, Suhrkamp 1985, s. 192 ff. 115 Tillman Krach, A. a., s. 382. 116 Reinhard Bendix, A. a., s. 411. 117Dietrich Güstrow,Tödlicher Alltag. Strafverteidiger im Dritten Reich, Berlin 1981; 2 uppl. DTV/Zeit-geschichte 1984.

 

beskrev hur brottmålen alltmer behandlades med en processautomatik, som förde 16 000 åtalade till galgen. Brottmålen handlades i allt större utsträckning vid specialdomstolar (Sondergerichte och krigsdomstolar). Güstrow redovisade hur han med alla tillgängliga medel, inklusive de otillåtna, mestadels förgäves försökte få sina klienter att undgå dödsdom och avrättning. Güstrows bok uppmärksammades av massmedia, han togs emot av förbundspresidenten Carstens och boken fick även priset som ”Årets politiska bok 1983”. Rättshistorikern Adolf Laufs såg Güstrow som en av de tappra advokater, som bistod sina klienter ”mot de övertygade nationalsocialisternas fanatism och mot den oberörda affärsmässigheten hos diktatorns hantlangare”.118 I boken angavs emellertid endast ett fåtal biografiska detaljer, och den som ville veta mer om författaren fick agera detektiv. Rättsteoretikern Hubert Rottleutner vid Freie Universität i Berlin iklädde sig denna roll 1987. Han upptäckte då, att författaren avlidit 1984, och att hans riktiga namn var Dietrich Wilde. Bibliografiska undersökningar visade, att Dietrich Wilde hade ett rikt författarskap bakom sig, vilket även innefattade artiklar om judefrågan i tidskriften ”Die Judenfrage” (som utgavs av den antisemitiska aktionen). 1940 publicerade han där artiklar om ”Judarna som arbetstagare” och ”Luftskydd och judar”, i vilka han klart solidariserade sig med statsledningens målsättningar. Rottleutner avslöjade inte bara Dietrich Güstrow som en pseudonym. Han kunde också visa att Dietrich Wilde hade skapat en ideal konstfigur, bakom vilken ”han gömde sin egen identitet och sitt eget förflutna”.119 Fortsatta efterforskningar i fallet Wilde/Güstrow har visat, att författarens tillförlitlighet som tidsvittne är obefintlig. Framställningen är fylld av selektiva och felaktiga minnesbilder. Som tidsvittne ville han uppenbarligen rättfärdiga sina egentliga insatser under tidsperioden. I ett exemplar av tidskriften ”Die Judenfrage in Politik, Recht, Kultur und Wirtschaft” framgår att Wilde ingick i redaktionen från och med 1940, och att han de följande åren 1940–1943 var ansvarig för bilagan ”Judentum und Recht” i vilken han med propagandistiska formler talade för judarnas utrotning ur riket och Europa. När han efter kriget sökte tjänst som stadsdirektör i Hildesheim 1955, angav han i ansökningshandlingarna att han fram till krigsslutet hade biträtt polacker, tjecker, judar och halvjudar. Han hade till och med hjälpt judar till Sverige med hjälp av ubåtar... Fallet Wilde/Güstrow

118 Adolf Laufs, Die Berliner Justiz in der Zeit des NS-Regimes. I: Friedrich Ebel o. Albrecht Randelzhofer, Rechtsentwicklungen in Berlin. Acht Vorträge, gehalten anläßlich der 750-Jahrfeier Berlins, W. de Gruyter, Berlin 1988, s. 196. 119 Hubert Rottleutner, Wer war Dietrich Güstrow? I: Kritische Justiz 1988, s. 81 ff.

 

framstår, med Rottleutners ord, som en tragisk ”tysk pendang till Dr. Jekyll och Mr Hyde”.120 Kanske visar detta fall än mer på de öppna sår med minnen från det förflutna som efterkrigstidens generationer fått leva med fram till dess att den slutgiltiga sanningen med forskarnas bistånd klargjort ”wie es eigentlich gewesen ist”.

 

7. ”Stunde Null” och den oundvikliga reningsprocessen
Under de sista krigsåren betonades från justitiedepartementet juristernas politiska lojalitet. De övertygade nazist-juristerna underströk att visserligen var en nationalsocialistisk rättsförnyelse nödvändig, ”men viktigare är människan, i vars händer denna rättsförnyelse får liv”. Domaren stod i centrum. Den viktigaste uppgiften var att skapa nationalsocialistiska domarpersonligheter. För detta krävdes en domarlag och en domarkår. ”I en nära framtid kommer i synnerhet ni framtida domare att inse att ’domare’ är en av de högsta titlar som det finns i Tyskland”, skrev statssekreteraren i justitiedepartementet Curt Rothenberger i en programskrift 1943.121 Frigörelsen från denna politisering blev den stora uppgiften för de tyska juristerna efter kapitulationen 1945. ”Vi måste rena oss från skuld… Utan själens rening — ingen politisk frihet.”122 Karl Jaspers uttalande 1946 präglade den första efterkrigstiden. Nürnbergrättegångarna mot domarna 1947 var ett led i denna denazifiering av rättsväsendet.123 Processerna mot naziförbrytare har därefter fortsatt under efterkrigstiden och först under 1990-talet börjat klinga av.124 Redan den 30 juli 1945 träffades kontrollrådet, bestående av de fyra allierades överbefälhavare i den förutvarande Kammergerichtsbyggnaden i Berlin-Schöneberg, dvs. den byggnad som under kriget inrymt Roland Freislers Folkdomstol. Kontrollrådet upphävde totalt 9 573 stycken mellan den 30 januari 1933 och den 8 maj 1945 utgivna lagar och förordningar. De upphävdes ex nunc, dvs. från beslutet om upphävande, inte ex tunc, dvs. med tillbaka-

 

120 Hubert Rottleutner/JohannesTuchel, Wer war Dietrich Wilde alias Dietrich Güstrow? Ein Nachtrag. I: Kritische Justiz 1991, s. 76 ff. 121 Curt Rothenberger, Der deutsche Richter, Hanseatische Verlagsanstalt Hamburg 1943. 122 Karl Jaspers, Die Schuldfrage, 1946, s. 90 och 104. 123 Hans Wrobel, Verurteilt zur Demokratie. Justiz und Justizpolitik in Deutschland 1945–1949, Decker & Müller, Heidelberg 1989, s. 169 ff. Heribert Ostendorf — Heino ter
Veen, Das ”Nürnberger Juristurteil.” Eine kommentierte Dokumentation, Campus Verlag, Frankfurt/M. 1985. — Werner Maser, Nürnberg — Tribunal der Sieger. 1977.—
J. Heydecker u. Johannes Leeb, Der Nürnberger Prozeß. Mit Vorwort von Eugen Kogun & Robert Kempner 1979. — Susanne Jung, Der Flick-Prozeß, Tübingen (Mohr) 1992. 124 Adalbert Rückerl, Die Strafverfolgung von NS-Verbrechen 1945–1978. Eine Dokumentation. C. F. Müller Heidelberg 1979.

 

verkande kraft.125 De civilrättsliga bestämmelser som upphävdes innehöll i likhet med periodens stats- och straffrättsliga regler rasistiska diskrimineringar. Det fanns emellertid civilrättsliga regler som överlevde denazifieringen. Ingreppen i privatautonomin föranledde ingen omgående åtgärd, och fortfarande finns i den tyska lagstiftningen spår av Det tredje rikets ”reformer”.126 Tyskland 1945 har karakteriserats som ”Stunde Null”. Rättsväsendet stod stilla. När de amerikanska trupperna drog in i Leipzig den 20 april (Hitlers födelsedag) tog presidenten i Riksdomstolen Erwin Bumke sitt liv.127 Presidenten i Folkdomstolen Roland Freisler hade avlidit i ett bombangrepp mot Berin i februari 1945.128 Riksjustitieministern Georg Thierack satt i ett brittiskt fångläger. De tidigare statssekreterarna Schlegelberger, Klemm och Rothenberger häktades. I synnerhet den ryska armén letade med ljus och lykta efter domare som ”skulle mörbultas”, och när den röda armén ersatte amerikanarna i Leipzig arresterades 40 ledamöter av Riksdomstolen och sattes i ryska fångläger. Endast fyra av dem kom tillbaka vid frigivningen 1950.
    I det allmänna kaos som rådde vid krigsslutet fick de kvarvarande och överlevande domarna uppleva hur de allierades mitlitärdomstolar övertog deras uppgifter. För segrarmakterna stod det klart att rättsväsendet måste rekonstrueras från grunden. Åren fram till den västtyska grundlagens tillkomst 1949 präglades också av en mångsidig och genomgripande demokratiseringsprocess. Det tyska rättsväsendet ”dömdes till demokrati”.129 I flera artiklar har också Bernhard Diestelkamp visat hur de västtyska zonerna på nytt rekonstruerade sina rättsstatliga institutioner och den dömande verksamheten.130 Med grundlagen 1949 var den första uppbyggnadsfasen avslutad. För rättsväsendets vidkommande har delstudier kunnat visa, att reningsprocessen tog betydligt längre tid. Den personliga kontinuiteten bland juristerna före och efter 1945 och den därav

 

125 Matthias Etzel, Die Aufhebung von nationalsozialistischen Gesetzen durch den Allierten Kontrollrat (1945–1948), Mohr Tübingen, 1992, s. 48 och 50 ff. 126Gerhard Otte, A. a. (1988), s. 2842. 127 Dieter Kolbe, Reicksgerichtspräsident Dr. Erwin Bumke. Studien zum Niedergang des Reichsgerichts und der deutschen Rechtspflege, Karlsruhe 1975. 128 Gert Buchheit, Richter in roter Robe, Freisler, Präsident des Volksgerichtshofes, München 1968. 129 Hans Wrobel, A. a. (1989), s. 4, 169 ff. 130 Bernhard Diestelkamp, Rechts- und Verfassungsgeschichtliche Probleme zur Frühgeschichte der Bundesrepublik Deutschland, Juristische Schulung 1981, s. 409 ff. o. 488 ff. — Rechtsgeschichte als Zeitgeschichte. Historische Betrachtungen zur Entstehung und Durchsetzung der Theorie vom Fortbestand des Deutschen Reiches als Staat nach 1945, I: ZNR, Bd. 7, Nr 3/4 1984, s. 181 ff. — Densamme, Die Verfassungsentwicklung in den Westzonen bis zum Zusammentreten des Parlmentrischen Rates (1945–1948), Neue Juristische Wochenschrift 1989, s. 1312 ff.

 

följande bristen på medvetenhet om politisk infiltration avslöjades först genom den nya domarlagen 1961 vars § 116 gav möjlighet för politiskt belastade domare att utan angivande av skäl lämna sina tjänst med full pension. Endast 149 domare och åklagare utnyttjade denna möjlighet.131

 

8. Avslutning
Ingen period i den tyska historien har med större rättspolitiskt engagemang blivit genomlyst, bearbetad och analyserad än Det tredje riket. Rättshistorikerna har i stor utsträckning bidragit till den kulturdebatt som under hela efterkrigsperioden utgjort en del av den tyska samhällslivet. ”Die Bewältigung der Vergangenheit”, bearbetandet av det förgångna, det nära förflutna, har bidragit till att hos juristerna skapa en medvetenhet om deras integritet, deras autonomi och oavhängighet i rättsstaten. Bearbetandet av de rättsliga förhållandena under Det tredje riket i Västtyskland under 1980-talet har sannolikt bidragit till det ”revolutionära” angreppsätt som präglade förenhetligandeprocessen av det enade Tyskland efter 1990.
    Medan praktiskt taget varje nu levande västtysk rättshistoriker lämnat sitt bidrag till detta ”bearbetande” av den juridiska nutidshistorien har emellertid de österrikiska rättshistorikernas bidrag till denna genre varit påtagligt få. Uppgörelsen med det förflutna har där haft ett annat förlopp än i Tyskland.
    Det är slående hur denna rättshistoriska litteratur till formen präglas av aktörsperspektivet. Rättsvetenskap och rättsväsen har skildrats genom memoarer och biografier. Under Det tredje riket hyllades de politiskt infiltrerade aktörerna, och under de första efterkrigsdecennierna undertrycktes kritiken: De mortuis nil nisi bene, man talar ej ont om de döda. Med en ny generation av rättshistoriker inträdde emellertid en distansering till de jurister som deltog i rättslivet under Det tredje riket. Biografiformen erbjöd ett nytt sätt att granska juristernas integritet, anpassning, lojalitet och kritik i förhållande till de politiska makthavarna. Aktörerna ställdes visserligen till ansvar, men författarna kunde också med hjälp av de levnadsöden de ville skildra visa på de problem som juristerna i den nationalsocialistiska staten konkret ställdes inför. Det framgår särskilt i den biografivolym med för tidsperioden alternativa juristkarriärer, som fått titeln ”Stridbara jurister”, och i vilken alla livs-

 

131 Klaus-Detlev Godau-Schüttke, Ich habe nur dem Recht gedient. Die ”Renazifierung” der Schleswig-Holsteinischen Justiz nach 1945, Nomos Verlagsges. Baden-Baden 1993, s. 13 ff. och 207 ff.

 

ödena präglades av rättsstatens ideal: frihet, jämlikhet, humanitet och demokrati.
    Denna översikt visar således, att det är först nu rättshistorikerna har kunnat besvara frågan: Vad kan rättshistorien lära oss om Det tredje riket? Det var Michael Stolleis, i dag direktor för Max Planck-institutet för europeisk rättshistoria i Frankfurt/M., som i hög grad initierade 1980-talets forskning och det är därför också konsekvent att han i dag kan summera forskningsresultaten. I sitt nyligen utkomna arbete om rätten i orättstaten ”Recht im Unrecht” har han samlat sina många artikelbidrag till detta tema.132 Stolleis artiklar genom åren har genomgående präglats av ett rättspolitiskt engagemang. Han tillhör den första efterkrigsgenerationen som med integritet och glasklar argumentation bidragit till att legitimera den rättshistoriska forskningen på detta område. Ett antal av artiklarna uppfattades av sin samtid som polemiska och provokativa. I dag är de mönsterbildande beträffande både metod och källkritik.
    Samtidigt har nu litteraturen av denna period börjat avta. Mönstret ligger på plats. 1968 års studentgeneration har under 1980- och 1990-talen lämnat sina bidrag, präglade av empati och engagemang. Forskningen är inte avslutad, forskningsresultaten är inte slutgiltiga men diskussionen om rättens roll i orättstaten består. Den objektiva distansen till de vetenskapliga problemen har utgjort en förutsättning, en annan lika viktig förutsättning har emellertid det mentala engagemanget varit. Utan ”inre bestörtning och deltagande” kan man inte tala eller skriva om ”rätt och orätt” i den nationalsocialistiska staten. Den nu uppväxande tredje efterkrigsgenerationen upplever ett allt längre och distanserande tidsavstånd till Det tredje riket. För den framstår Nazitiden som den enda kvarvarande tabuföreställningen, med vilken den kan provocera sin i övrigt frigjorda föräldrageneration. Den här skildrade litteraturgenren tillhör således en del av den moderna tyska rättshistorien.

 

 

132 Michael Stolleis, A.a. (1994) se fotnot 23.