Brister i implementeringen av EGdirektiv

 

 

Av jur. kand. MATS AXÉN

Sverige har förlorat ett viktigt mål i EFTA-domstolen. Det är därmed klarlagt att Sverige inte lyckats implementera EG:s lönegarantidirektiv på ett riktigt sätt. Även efter ändringen i lagen från den 1 juli 1995 råder stor tveksamhet huruvida den är förenlig med direktivet. Av det som inträffat finns viktiga lärdomar att dra både för den svenska lagstiftaren och för praktiserande jurister.

 

Bakgrund
Ulf S var anställd vid Noréns elektriska i Ätran AB. Bolaget försattes i konkurs i februari 1993. Ulf S fick vid detta tillfälle ersättning för sina utestående lönefordringar genom lönegarantin. Verksamheten drevs vidare under namnet Nya Noréns i Ätran AB. Ulf S fortsatte sin anställning i det nya bolaget. Nya Noréns i Ätran AB försattes i konkurs den 22 augusti 1994. Mellan konkurserna förflöt alltså endast ca 18 månader. Ulf S hävdade att han hade utestående lönefordringar mot sin senaste arbetsgivare på ca 120 000 kr.
    Konkursförvaltaren avslog Ulf S´s begäran om utbetalning för utestående fordran på lön i det senare bolagets konkurs. Konkursförvaltaren grundade sitt beslut på 9 a § lönegarantilagen (1992:497). Paragrafen säger att den som inom två år före konkursbeslutet beviljats ersättning genom lönegarantin för en fordran som uppstår i huvudsakligen samma verksamhet inte har rätt till ytterligare ersättning genom lönegarantin, den s. k. karensregeln. Ett undantag i andra stycket är inte aktuellt här.
    Ulf S väckte talan mot svenska staten vid Varbergs tingsrätt. Han hävdade genom sitt ombud, LO:s rättsskydd, att nämnda paragraf i lönegarantilagen strider mot direktiv 80/987/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens. Enligt direktivets artikel 3 punkt 1 skall medlemsstaterna om inte annat följer av artikel 4 ”vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att garantiinstitutioner garanterar betalning av arbetstagarnas utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållande och som gäller lön för tiden före ett visst datum”. Enligt direktivets artikel 10 a skall

dock detta inte påverka medlemsstaternas möjligheter att ”vidta åtgärder nödvändiga för att förhindra missbruk”.
    Enligt artikel 34 i det då gällande avtalet mellan EFTA-staterna om upprättande av en övervakningsmyndighet och en domstol, kunde en nationell domstol begära att EFTA-domstolen avgav ett yttrande över tolkningen av gällande EES-rätt, rörande den specifika frågan, för att den nationella domstolen skulle kunna avgöra mål som var anhängiggjorda hos dem. En motsvarande regel finns för EG-domstolen i artikel 177 i Romfördraget (EEC), vilket efter det svenska EU- medlemsskapet gäller för Sverige.
    Varbergs tingsrätt begärde EFTA- domstolens yttrande över huruvida artikel 10 a i direktivet borde tolkas så att 9 a § lönegarantilagen med hänsyn till paragrafens omfattning och generella avfattning uppenbarligen gick utöver den rätt till undantag från direktivet som artikel 10 a medger.

 

EFTA-domstolens dom
I sin dom meddelad i juni 1995 (E-1/95) konstaterar domstolen att 9 a § lönegarantilagen, som trädde ikraft den 1 juli 1994, ej är förenlig med gällande EG-direktiv.
    Den svenska regeringen väckte frågan huruvida saken överhuvudtaget skulle prövas av EFTA- domstolen. Regeringen menade att en tolkning av artikel 10 a i direktivet inte på ett meningsfullt sätt kan tillämpas av tingsrätten, då bestämmelsen i 9 a § första stycket lönegarantilagen är klar och precis och därför inte ger utrymme för en tolkning som avviker från dess klara lydelse. Regeringen fortsatte sin argumentation med att hävda att även om den svenska lagstiftningen skulle innebära att direktivet implementerats på ett oriktigt sätt, kunde en tolkning av detsamma inte tillämpas av den svenska domstolen för att åsidosätta klar och precis svensk rätt. Den svenska regeringen menade därför att EFTA-domstolen skulle vägra att svara på den hänskjutna frågan.
    Denna något märkliga invändning från den svenska regeringen avvisades av EFTA-domstolen. Domstolen konstaterade att det av ordalydelsen i ovan nämnda artikel 34 i övervaknings- och domstolsavtalet följer att det ankommer på den svenska domstolen att avgöra huruvida en tolkning av EES-avtalet är nödvändig för att den skall kunna döma i det specifika målet. Ur EG-domstolens praxis följer även att när den nationella domaren framställer frågor avseende tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse, domstolen är skyldig att meddela ett sådant avgörande (C-412/93 Leclerc-Siplec punkt 10–13).

 

Domstolen konstaterar i sakfrågan att av direktivets rubrik samt av det första stycket i preambeln otvivelaktigt följer att direktivet syftar till att ge arbetstagarna ett minimiskydd mot arbetsgivares insolvens. En medlemsstats möjligheter att undanta vissa arbetstagare från direktivets tillämpningsområde är mycket begränsade. Enda möjligheten till undantag från huvudregeln finns upptagen i en bilaga till direktivet, där ländernas önskemål om undantag förtecknats i den mån de godkänts av övriga länder. Detta undantag ger endast en möjlighet för Sverige att utesluta en anställd som ensam eller tillsammans med närstående varit ägare till företaget eller till en väsentlig del av det och haft ett betydande inflytande på företagets aktiviteter.
    Staten hävdade i målet att huvudsyftet med bestämmelsen i 9 a § lönegarantilagen är att förhindra en snedvridning av konkurrensen genom ett missbruk av lönegarantiinstitutet. Domstolen noterar att det även av propositionen (prop. 1993/94:208 s. 45–46) framgår att syftet med den nya 9 a § är att förhindra att en osund konkurrens uppstår på marknaden. Men den svenska lagstiftaren inriktar sig enligt domstolen uppenbarligen på missbruk från arbetsgivarens sida och inte på missbruk från arbetstagaren. Och karensregeln drabbar, som domstolen påpekar, inte arbetsgivaren utan arbetstagaren.
    I domen sägs vidare att alla bestämmelser enligt vilka medlemsstaterna får göra undantag ifrån ett direktivs huvudprinciper måste tolkas restriktivt och att åtgärder som vidtas med stöd av undantagsbestämmelser måste vara proportionella. Detta medför att artikel 10 a i direktivet inte kan tolkas så att det tillåter varje form av åtgärder som kan bidra till att förhindra missbruk av systemet. Istället faller det på den stat som gör en avvikelse från ett direktivs huvudprinciper att visa att de vidtagna åtgärderna kan rättfärdigas. Domstolen säger vidare att Sverige inte på ett övertygande sätt har kunnat visa att det för att förebygga missbruk är nödvändigt att, oberoende av omständigheterna i det enskilda fallet, neka en arbetstagare en utbetalning via lönegarantin därför att han inom de två senaste åren beviljats lönegarantiersättning för en fordran som uppstått i huvudsakligen samma verksamhet. Det har enligt domstolen inte heller från Sveriges sida visats att syftet att motverka missbruk av lönegarantireglerna inte kan uppnås lika effektivt utan att åtgärderna i en sådan utsträckning inkräktar på direktivets syfte, nämligen den enskilde arbetstagarens sociala skydd.
    Domstolens säger som svar på frågan från Varbergs tingsrätt att artikel 10 a i direktiv 80/987 EEG måste tolkas så att: ”den hindrar att, som en åtgärd mot missbruk, en bestämmelse i nationell lag

 

tillämpas enligt vilken en arbetstagare inte har rätt till ersättning om han inom två år före konkursbeslutet har beviljats ersättning genom garantin för en fordran som har uppstått i huvudsakligen samma verksamhet.”

 

Vilka effekter får domen ?
Efter domen står det klart att den svenska lagstiftaren inte har lyckats implementera EG:s lönegarantidirektiv på ett riktigt sätt. En konsekvens av detta är att en lagändring måste till för att den svenska lönegarantilagen i framtiden skall harmonisera med EGdirektivet. En sådan lagändring har också kommit till stånd med effekt från den 1 juli 1995. Dock är det tveksamt om lagändringen är tillfyllest(se nedan).
    Domstolens avgörande kommer även att få andra långtgående och kostsamma konsekvenser för Sverige. Genom att Sverige inte har implementerat direktivet i överensstämmelse med dess lydelse, kommer den svenska staten med all sannolikhet att bli befunnen skadeståndsskyldig i detta och en mängd liknande fall. Möjligheten att väcka skadeståndstalan gentemot staten bygger på att EG-domstolen i sitt viktiga avgörande i Francovich- målet (C-6, C-9/90, ECR 1-5357) fastslog att en medlemsstat kan bli direkt skadeståndsskyldig gentemot en enskild som lidit skada på grund av att staten underlåtit att implementera ett direktiv. Av domen framgår att domstolen inte utesluter sådan skadeståndsskyldighet i andra fall än där underlåtenhet att implementera föreligger (se paragraf 34). I sin dom i Faccini Dori (C 91/92(1994)ECR 1-3325) pekade domstolen på att den möjlighet att väcka skadeståndstalan som fastslogs i Francovich är tillämpbar även där avsikten med direktivet inte kan åstadkommas genom tolkning av den nationella lagstiftningen. Detta torde vara direkt tillämpbart i det aktuella fallet. Mot bakgrund av det stora antalet konkurser som förekommit i Sverige under senare år, är det ett stort antal fall där arbetstagare nekats ersättning genom lönegarantin med hänvisning till 9 a § lönegarantilagen. Dessa arbetstagare bör snarast väcka skadeståndstalan gentemot staten för dess försumlighet att inte implementera direktivet i enlighet med dess lydelse. I sådana processer löper den svenska staten stor risk att lida ett svidande nederlag. (När denna artikel förelåg på korrekturstadiet, klargjorde EG-domstolen i två mål närmare under vilka förutsättningar en medlemsstat kan bli skadeståndsskyldig i fall som detta. Jag ämnar återkomma till det i en senare artikel.)

 

 

Duger den lagändring som gjorts?
Sedan den 1 juli 1995 lyder 9 a § lönegarantilagen: Den som inom två år före konkursbeslutet har beviljats ersättning genom garantin för en fordran som har uppstått i huvudsakligen samma verksamhet, har inte rätt till garantiersättning.
    Garantin gäller dock 1. om arbetstagaren av en offentlig arbetsförmedling har anvisats den anställning i vilken den fordran som prövningen avser har uppstått, eller 2. om det finns särskilda skäl för det. Först kan konstateras att huvudregeln i paragrafen fortfarande är densamma som tidigare, trots att EFTA-domstolen sagt att den är oförenlig med EG-direktivet. I andra stycket punkt 2 anges numera att utbetalning genom lönegarantin i tvåårsfallet kan ske ”om det finns särskilda skäl för det”. Den först frågan som infinner sig är naturligtvis: Vilka är dessa särskilda skäl? I direktivet sägs att medlemsstaterna får vidta åtgärder mot missbruk, och av EFTA-domstolens dom framgår att dessa åtgärder måste vara effektiva och proportionella. Det står också klart av domen att möjligheterna att undanta vissa arbetstagare från direktivet skall tolkas restriktivt.
    Trots direktivets klara ordalydelse och EFTA-domstolens dom, där någon tvekan inte råder om att direktivets syfte är att skydda arbetstagaren, försöker lagstiftaren att skapa en generell regel som ger domstolarna ett stort utrymme för en skälighetstolkning vid avgöranden om undantag från direktivet. Den nuvarande regeln medför att ett stort antal arbetstagare riskerar att nekas ersättning, trots att något missbruk från deras sida inte förekommit. Det strider i sin tur mot den i EG-rättssammanhang grundläggande proportionalitetsprincipen, då de av staten vidtagna åtgärderna inte är effektiva och inte står i proportion till de mål de är avsedda att uppnå. I förarbetena till den nya lagen nämns överhuvudtaget inte det direktiv som skall ligga till grund för den svenska lagregeln. Inte heller tycks någon hänsyn ha tagits till EFTA-domstolens dom. Ett sådant förbigående av EG-rätten vid en lagregels utformande måste betecknas som mycket anmärkningsvärt.
    Paragrafen måste på ett mycket klarare sätt inriktas på fall där det i det enskilda fallet föreligger ett missbruk av lönegarantin från arbetstagarens sida. EU-kommissionen har i ett uttalande i samband med EFTA-domstolens dom anfört att det endast är i de fall där det kan påvisas att arbetstagaren varit inblandad i missbruk av lönegarantin som det finns grund för att straffa denne. Under alla andra förhållanden är arbetstagaren behörig att erhålla ersättning.

 

Av det uttalandet är det lätt att förstå att, åtminstone enligt den i sammanhanget mäktiga kommissionen, missbruk från arbetsgivarens sida inte kan stävjas med stöd av lönegarantilagen, särskilt inte om det sker på bekostnad av en arbetstagare som själv inte har gjort sig skyldig till något fel. Detta skulle uppenbart strida mot direktivets syfte, och problemet med missbruk från arbetsgivaren måste följaktligen lösas genom annan lagstiftning. Om 9 a § lönegarantilagen inte ändras ännu en gång, är risken stor att EU-kommissionen väcker talan mot Sverige i EG-domstolen och vi riskerar att ytterligare en gång fällas för att direktivet inte är rätt implementerat.

 

Ytterligare en regel strider mot direktivet
I ett antal mål har talan väckts mot staten med anledning av den s. k. närståenderegeln i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen. Regeln säger, efter en lagändring, att en arbetstagare som själv eller tillsammans med någon närstående senare en sex månader före konkursansökan ägt minst en femtedel av företaget, inte har rätt till förmånsrätt enligt förmånsrättslagen.
    Enligt det tidigare nämnda undantaget för Sverige från direktivet kan en anställd som ensam eller tillsammans med närstående ägt en väsentlig del av företaget och haft ett betydande inflytande på dess verksamhet uteslutas från lönegarantin. Närståendereglerna i förmånsrättslagen överensstämde före lagändringen med undantagsmöjligheten. Av någon anledning preciserade lagstiftaren ”väsentlig del” av företaget till en femtedel (jfr prop. 1993/94:208 s. 39 f.). Den avgörande ändringen är emellertid att man tog bort rekvisitet ”betydande inflytande på dess aktiviteter”.
    Genom denna ändring bryter även bestämmelsen i 12 § sjätte stycket förmånrättslagen mot direktivet. Arbetstagare utan inflytande på företaget riskerar genom ändringen att nekas ersättning genom lönegarantin, trots att de inte har varit inblandade i något missbruk av garantin. Den svenska staten riskerar även här att förlora i domstol på grund av att direktivet är felimplementerat. Talan har också väckts mot staten i ett antal mål. Justitiekanslern har därvid medgett att staten gjort fel och i flera fall betalat skadestånd.

 

Några lärdomar för riksdag och regering
Domen i EFTA-domstolen ger några klara fingervisningar till den svenska lagstiftaren vid dennes framtida arbete med implementering av EG-rättsakter. Det är nödvändigt att alltid noga studera vil-

 

ket syfte den aktuella EG-lagstiftningen har innan den implementeras i svensk rätt. Undantag från ett direktivs huvudprinciper måste tolkas restriktivt (se vidare nedan). Och de nationella bestämmelserna måste noga prövas mot bestämmelserna i direktivet.
    Det förtjänar att nämnas att domstolen i målet lutar sig mot en i EG-rättsliga sammanhang väl fastlagd princip, nämligen den om att alla undantag från eller inskränkningar i en EG-rättslig regel vidtagna av en medlemsstat måste vara nödvändiga och stå i rimlig proportion till de mål de avser att uppnå, den s. k. proportionalitetsprincipen. (Se exempelvis Bauhuis v. Netherland C 46/76(1977)ECR 5 och Ford Espana v. Spain C 170/88(1989) ECR 2305). Det är också medlemsstaten som har bevisbördan för att åtgärden i fråga uppfyller denna princip. Proportionalitetsprincipen genomsyrar hela EG-rätten och är följaktligen en princip som riksdag och regering alltid bör hålla i minnet vid arbete inom områden där EU genom sin reglering strävar efter en harmonisering av medlemsstaternas lagregler.
    Den svenska regeringens argumentering i målet, att EFTA- domstolen inte borde ta upp saken till prövning, vittnar om en betydande okunskap om EES-rättens och EG-rättens natur och av dess tolkningsföreträde gentemot nationell rätt. Detta tolkningsföreträde finns fastlagt av EG-domstolen i mål Simmenthal (C 106/77 (1978) ECR 629). Där fastslogs att nationell lagstiftning som står i motsats till EG-rätten inte är tillämpbar. En noggrannare instudering av EG-rätten inför processer i EG-domstolen tycks vara på sin plats hos företrädare för den svenska staten. En anledning till regeringens argumentering kan naturligtvis vara att man grep efter ett halmstrå i ett mål som man redan från början antog var förlorat. Låt oss hoppas att så var fallet.

 

Några avslutande reflektioner
Den svenska regeringens argumentation i målet och lagstiftarens oförmåga att implementera direktivet på ett riktigt sätt öppnar även andra, vidare perspektiv. Är det så att den svenska lagstiftaren har misslyckats med att implementera EG-lagstiftningen på ett riktigt vis, eller är detta en engångsföreteelse? Hur det är med den saken får framtida processer utvisa.
    En slutsats av vad som framkommit är att advokater och andra som uppträder som ombud i processer noga bör penetrera huruvida det aktuella rättsområdet har varit föremål för reglering från EU. Om så är fallet bör de undersöka huruvida den aktuella regeln är riktigt implementerad i den svenska lagstiftningen. Vid tveksam-

 

het bör ombudet yrka att saken skall hänskjutas till EG-domstolen för yttrande. Det sagda innebär också att det i framtiden är viktigt för svenska advokater att vara väl förtrogna med EG-rätten.
    Det skall bli mycket intressant att se vad den svenska lagstiftaren vidtar för åtgärder för att bättre implementera lönegarantidirektivet. Vågar man riskera ytterligare ett nederlag i domstolen eller ändras lagen på nytt? En ändring av lagen i en riktning som beskrivits i artikeln vore på sin plats.