Litteratur

 

 

JOAKIM NERGELIUS, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Norstedts Juridik, Stockholm 1996, 802 s.

 

I den juridiska bokfloden är statsrättsliga verk tämligen sällsynta. Det är därför glädjande att Joakim Nergelius ägnat sin doktorsavhandling åt den centrala del av statsrätten som rör skyddet för medborgerliga fri- och rättigheter. Detta är ett ämne som saknat en bred svensk framställning sedan det fick aktualitet i och med den nya regeringsformen år 1974 och de reformer på området som genomförts sedan dess, varav den senaste — men troligen inte den sista — i samband med riksdagsvalet 1994.
    Det är ett digert — man skulle kunna säga välmatat — verk som Nergelius har åstadkommit. Av de 800 sidorna ägnas cirka en femtedel åt en inledning, en idéhistorisk tillbakablick och en diskussion om demokrati och konstitutionell kontroll. Knappt hälften av boken upptas av en internationell rättsöversikt. I denna beskrivs rättighetsskyddet i Danmark, Norge, Finland, Tyskland, Frankrike, Storbritannien och USA. Vidare behandlas EU och EG-rätten samt europakonventionen om mänskliga rättigheter och kontrollen över dess efterlevnad. Den del som avser svensk rätt är centrerad kring rättighetsskyddet i 2 kap. regeringsformen (RF), lagrådets funktion i sammanhanget och domstolarnas normprövningsrätt. Till sist ställs svensk rätt i ett internationellt perspektiv varpå författaren drar vissa teoretiska slutsatser.
    Nergelius har utan tvivel åstadkommit en gedigen monografi i ett viktigt ämne. Balansen mellan svenskt och utländskt material är välavvägd, och hans faktaredovisning såvitt jag kan bedöma korrekt. Om jag i fortsättningen redovisar vissa synpunkter skall de inte uppfattas som kritik utan som randanmärkningar till denna avhandling som jag läst med klar behållning.
    De andra länder som Nergelius behandlar som jämförelsematerial utgör ett rimligt representativt urval. För den specialintresserade kunde ett och annat ytterligare land gärna ha fått komma med, men de presenterade länderna är de som stått i centrum för intresset av utländska erfarenheter när det svenska rättighetsskyddet har byggts ut successivt. En sak som slår en läsare är att varje land har sina egenheter på rättighetsskyddets område, beroende på politiskt system, historia, traditioner och kanske mentalitet. Detta är ett förhållande som gör jämförelser mellan länder vanskliga. Det är svårt att överföra komponenter i skyddet från ett land till ett annat, eftersom de utgör byggstenar i ett ofta ganska intrikat system där en hel del av skyddsmekanismerna ”sitter i väggarna” och är svåra att komma åt i en rättsvetenskaplig framställning.
    Några ord om de andra ländernas rättighetsskydd. Den danska grundlovens rättighetsskydd ter sig ganska outvecklat bortsett från det omfattande minoritetsskydd som finns framförallt i § 42 och § 73. De danska

domstolarnas lagprövningsrätt existerar men praktiseras knappast — situationen påminner om den svenska. I Norge finns en helt annan tradition i detta hänseende (se t. ex. Eivind Smith, Höyesterett og folkestyret, Oslo 1993), även om den på grund av utformningen av grundlovens tämligen kortfattade rättighetsskydd mest har avsett skyddet mot expropriation utan full ersättning. I Finland saknas däremot rätt för domstolar och andra myndigheter att pröva lagars grundlagsenlighet, något som anses framgå motsättningsvis av regeringsformens § 92 som gäller rätten att sätta förordningar åt sidan om de strider mot grundlagen. I gengäld har den finska riksdagens grundlagsutskott en förhållandevis stark ställning som organ för preventiv kontroll av lagars grundlagsenlighet. Till viss skillnad mot Danmark och Norge men i likhet med Sverige har rättighetsskyddet i den finska konstitutionen varit föremål för ett omfattande moderniseringsarbete, även om slutresultatet inte blivit så genomgripande som man kunde ha trott på grundval av tidigare förslag. Så t. ex. har man i Finland bibehållit den särpräglade ordningen med vanliga lagar som innebär avvikelser från regeringsformens skydd och som stiftas på samma sätt som grundlag.
    Tyskland har naturligtvis sitt särskilda intresse som ett land med ett modernt rättighetsskydd som är en praktisk-politisk realitet. På senare tid kan bl. a. hänvisas till den tyska författningsdomstolens avgörande i fråga om Maastricht-avtalets förenlighet med Grundgesetz vilket tjänade som inspirationskälla i samband med de svenska grundlagsändringarna inför vårt lands medlemskap i EU. Författningsdomstolens existens skapar möjlighet till också s. k. abstrakt normkontroll, dvs. möjlighet till prövning av t. ex. en lags grundlagsenlighet utan samband med en bestämd rättstvist, och till den typ av avvägningar mellan olika grundlagsskyddade rättigheter som förekommer och som vi saknar egentlig motsvarighet till.
    Det franska systemet har sin särprägel i att rättighetsskyddet inte egentligen ingår i 1958 års grundlag utan finns i 1789 och 1946 års författningar, vartill preambeln i 1958 års konstitution hänvisar. Lagprövningsrätt av tysk eller svensk typ saknas. I stället kan Conseil Constitutionnel granska lagars grundlagsenlighet innan de promulgeras av presidenten, om frågan hänskjuts till sådan prövning av någon behörig instans (presidenten, talmannen i någon av nationalförsamlingens kamrar eller en ledamotsminoritet i dessa kamrar). Till skillnad mot den granskning som sker i det svenska lagrådet är författningsrådets avgörande bindande. Rådet kan välja att ge riktlinjer för hur en lag skall tilllämpas för att vara grundlagsenlig.
    Storbritannien skiljer sig från de övriga staterna eftersom landet saknar skriven författning och parlamentet är suveränt att stifta vilka lagar det vill utan att riskera att dessa sätts åt sidan genom lagprövning av domstolarna. Även om Storbritannien kan te sig som ett moderland för fri- och rättighetsskyddet är alltså situationen den att skyddet där är bräckligast bland de utvalda staterna. Man kan fråga sig om inte EG-rättens företräde framför den interna rätten i Storbritannien kommer att leda till att det anses alltför egendomligt att de inhemska lagarna skall

 

vara underställda EU:s lagstiftning men inte något eget konstitutionellt rättighetsskydd.
    Nergelius ägnar förhållandevis mycket utrymme åt USA. Rättighetsskyddet och lagprövningsrätten har en stark ställning där, vilket kan motivera den ingående behandlingen. Å andra sidan är förhållandena i USA av olika skäl svåra att jämföra med dem i Sverige. Rättighetsbestämmelserna är där mindre omfattande och utformade för 200 år sedan, vilket ger Supreme Court möjligheter att vara aktivare eller passivare i sin lagprövningsroll, och domstolen (eller i varje fall dess majoritet) har under tidens lopp ändrat inställning i detta avseende på ett sätt som ter sig främmande ur åtminstone min synvinkel.
    Till rättighetsskyddet i svensk rätt räknar Nergelius främst 2 kap. RF samt regleringen av lagrådet i 8 kap. 18 § RF och lagprövningsrätten i 11 kap. 14 § RF. Även övriga regler om normgivning i 8 kap. och 11 kap. 8 § samt den s. k. EG-paragrafen (10 kap. 5 §) är enligt författaren av betydelse i sammanhanget liksom rösträttsreglerna i 3 kap. 1 och 2 §§ (de senare behandlas dock inte).
    Tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen berörs ganska kortfattat. Detta kan synas märkligt; TF står ju sedan 1766 i en särställning i rättighetshänseende i vårt land, och internationellt ger den ett unikt skydd för en av de mest centrala medborgerliga fri- och rättigheterna. Dess betydelse har sträckt sig utöver den del av yttrandefriheten som den ger grundlagsskydd genom att ett ingripande mot yttranden i t. ex. en teaterpjäs har tett sig meningslöst när det inte kunnat förväntas att samma yttranden i tryckt form skulle kunna föranleda ansvar eller skadeståndsskyldighet. Denna TF:s ”paraplyeffekt” har i ett sådant fall omfattat också en del av mötesfriheten. Beträffande tryckfriheten kan anmärkas att Nergelius nog generaliserar alltför mycket när han påstår (s. 550) att det sedan länge är klarlagt i rättspraxis att rent kommersiell reklam inte åtnjuter grundlagsskydd. Verkligheten torde vara mera komplicerad (se prop. 1986/87 s. 45–55).
    Utgångspunkten för de reformer av rättighetsskyddet som har skett vid regeringsformens tillkomst och senare har varit att det inte egentligen har funnits några påtagliga brister i rättsläget utan att det gällt att skapa ett skydd som ett slags ”beredskapsåtgärd” för eventuella kommande kristider (jfr prop. 1978/79:195 s. 31). Arbetet har präglats av en strävan efter politiskt breda lösningar där skyddet för enskilda personer och olika minoriteter vägts mot demokratins majoritetsprincip. De lösningar som man stannat för har haft karaktär av kompromisser. Det säger sig självt att det då är svårt att uppnå ett helgjutet rättsligt system för rättighetsskyddet. Regleringen av enskilda rättigheter kan kritiseras, så t. ex. har Bertil Bengtsson i en nyutkommen bok (Grundlagen och fastighetsrätten) åtskilliga invändningar mot den nya 2 kap. 18 § RF som tillkom 1994. Lagrådet kan sägas vara ett mera maktlöst organ än den franska Conseil Constitutionnel, och den svenska lagprövningsrätten kan förefalla svag i jämförelse med t. ex. den norska.
    När man gör jämförelser av detta slag bör man dock ha i minnet att det är systemen i deras helhet man bör se på och inte delar av dem. De svenska rättigheterna är i jämförelse med de andra ländernas förhållan-

 

devis talrika och preciserade. Lagrådets granskning av regeringskansliets lagförslag har en hälsosam preventiv verkan som är svår att klarlägga; departementen och deras tjänstemän vill ogärna råka ut för lagrådets kritik och säkerligen skulle förslagen till riksdagen vara sämre från bl. a. rättighetsskyddssynpunkt om inte lagrådet fanns. Lagrådets kritik från denna synpunkt ger upphov till reaktioner från oppositionen i riksdagen och kan leda till att lagbestämmelser vid tillämpningen sätts åsido vid lagprövning. Den har därför betydelse utöver de förändringar i lagförslagen som den kan ge upphov till. Lagrådsgranskning är dessutom numera i praktiken obligatorisk på stora lagstiftningsområden frånsett starkt begränsade undantagsmöjligheter. Man bör därför inte underskatta Lagrådets roll i rättighetsskyddet.
    Enligt min mening hade det varit bättre om lagprövningsrätten aldrig skrivits in i RF. 1973 års fri- och rättighetsutredning sökte formulera en paragraf med utgångspunkt i en rättspraxis som inte existerade — lagprövningsrätten hade ju konstaterats finnas till men ännu aldrig lett till att en lagbestämmelse satts åt sidan i tillämpningen. Det uppenbarhetsrekvisit som främst vållat debatt hade visserligen sin förebild i rättsfall, men exakt var gränsen för en ur grundlagssynpunkt oacceptabel motstridighet ansågs ligga hade inte utsagts i rättstillämpningen. Bättre hade varit att ha en oskriven regel som möjliggör en nyanserad tillämpning och enligt vilken t. ex. mindre skulle krävas för att en regeringsförfattning skulle sättas åt sidan än en lag. Uppenbarhetsrekvisitet blev kvar efter den senaste rättighetsskyddsreformen men ter sig alltmer problematiskt. En nytillkommen faktor är EG-rätten där bl. a. den del som avser just rättighetsskydd skall ha företräde framför svensk lag utan att det finns något krav på uppenbar motstridighet. Efter införlivandet av europakonventionen med svensk rätt kan Strasbourgdomstolen finna att en svensk lagregel strider mot en konventionsbestämmelse samtidigt som en svensk domstol inte vid tillämpning av 2 kap. 23 § och 11 kap. 14 § RF kan åsidosätta samma lagregel som stridande mot samma artikel i konventionen därför att lagregeln inte uppenbart strider mot artikeln i fråga. Vi har nu i rättighetsskyddet fått inbyggt en spänning som förmodligen inte kan kvarstå i framtiden, vare sig man ser det ur ett politiskt eller ett juridiskt perspektiv. (Än mer oacceptabel blir situationen om EU skulle ansluta sig till konventionen som då blir EG-rätt med generell tillämpning.) En annan sak är att det även utan ett uppenbarhetsrekvisit bör krävas mera för att åsidosätta en lagregel än för någon annan svensk bestämmelse. Hänsyn måste tas till riksdagens ställning som lagstiftande organ och till det internationellt sett grundliga lagstiftningsförfarande vi har här i landet. Om man sedan kallar den återhållsamhet som jag menar ligger i sakens natur för ”judicial restraint” (som i USA), ”margin of appreciation” (som i Strasbourgdomstolen) eller något annat har inte så stor betydelse.
    Jag är övertygad om att diskussionen om det svenska rättighetsskyddet kommer att fortsätta. Nergelius avhandling kommer då att utgöra en kunskapskälla och argumentsamling. Den kommer därför säkert att ha stort värde även utanför den rent juridiska verksamheten.
Göran Regner