Rättssfärernas harmoni

Om arbetet på en enhetlig europeisk processrätt

 

 

Av professor PER HENRIK LINDBLOM

1 EG-rätt och processrätt
Det byggs inte några pyramider i våra dagar, inga nya katedraler blir till och det skapas inte längre några stora lagkodifikationer.1 Den rättsliga utvecklingen äger rum genom partiella reformer och en successiv anpassning som inte sällan tar sin början utanför de stora kodifikationernas, ja stundom utanför de skrivna lagarnas, ramar. Det gäller även inom den europeiska unionen.
    Det gemensamma lagstiftningsarbetet i EU sker genom konventioner, förordningar, direktiv, beslut och rekommendationer med ty åtföljande implementering i varje land. Allt utom rekommendationerna utgör för medlemsstaterna tvingande delar av EG-rätten. Konventioner ingås så att säga horisontalt mellan medlemsstaterna själva medan t. ex. direktiv utfärdas vertikalt (”uppifrån”) av EU:s institutioner. Det sistnämnda gäller även rekommendationer. De har dock ingen bindande kraft men får ändå i allmänhet en styreffekt även på det nationella planet. Givetvis kan en rekommendation också utgöra ett första steg mot t. ex. ett direktiv eller en konvention.
    Det är framför allt inom det materiella området (konkurrensrätten, konsumenträtten, miljörätten, diskrimineringsfrågor etc.) som tvingande EG-rättsligt normskapande kommit till stånd. På den processuella sidan är det betydligt tunnare. Medlemsstaterna har sina egna processordningar och skillnaderna dem emellan är betydande. Man frestas tro att processrätten lever och kan fortsätta att leva sitt eget nationella liv opåverkad av den europeiska integrationen. Men den som tänker på saken inser snabbt att detta är en helt felaktig föreställning, sannolikt till stor del präglad av den inskränkta syn på ämnet processrätt som är vanlig i vissa europeiska länder, bl. a. Sverige.2 Ett vidare perspektiv ger flera bevis för processrättens EG-rättsliga relevans (och vice versa): För det första har man — oavsett hur utbildningen är organiserad vid de juridiska fakulteterna — all anledning att till ämnet process-

1 Några undantag bekräftar påståendena: glaspyramiden utanför Louvren i Paris, den ”frälsarkatedral” som är under uppförande i Moskva (”Sagrada Familia” i Barcelona bör möjligen också nämnas; den är samtidigt gammal, ofärdig och ny) samt den nya civillagboken i Nederländerna (se om den sistnämnda U Göranson i SvJT 1989 s. 102 ff.). 2 Se Europagemenskap och rättsvetenskap, 1992 , s. 122 ff.

794 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 rätt räkna även frågor om nationell domstols behörighet i internationella tvister, om internationella skiljeförfaranden samt om verkställande av domar och skiljedomar i annat land än där de avkunnats.3 Här fattas inte EG-rättslig lagstiftning; Brysselkonventionen kan knappast sägas sakna processrättsligt intresse! Andra konventioner eller direktiv av direkt processrättslig karaktär saknades däremot ända fram till 1992. Då tillkom Luganokonventionen (av åtminstone indirekt EG-rättslig betydelse) och dessutom ett par EG-rättsliga direktiv som inte bara ställer krav på lagars materiella innehåll utan även explicit ingriper i det processuella förfarandet.4 För det andra finns det uppenbara samband och överlappningar mellan processrätten och andra juridiska discipliner som konstitutionell rätt, förvaltningsrätt, folkrätt och allmän rättslära. Dessa samband avslöjas och tydliggörs vid en diskussion om EG-rätten och dess påverkan på nationell processrätt. Man möter här stora och övergripande frågor om domstolarnas roll och rättskipningens gränser, allt ställt i relation till EU:s institutioner och deras kompetens. Även arbetet inom Europarådet har avsatt viktiga processuella resultat som numera utgör en del av EG-rätten. Ingen kan förneka att Europadomstolens tillämpning av artikel 6 i europakonventionen om mänskliga rättigheter har bindande processrättsliga konsekvenser för medlemsstaterna i EU. Det går inte längre att strunta i Europadomstolen i Strasbourg under åberopande av att dess verksamhet hör hemma inom folkrätten. Europarådets resolutioner om t. ex. domares oberoende och om åtgärder för att minska måltillströmningen till domstol är också högst beaktansvärda i sammanhanget.5 För det tredje har EG-rätten ett ”eget” ursprungligt och otvetydigt processuellt innehåll som kan relateras till de fördragsartiklar — 168a(4) och 188(3) — som reglerar inrättandet av unionens båda domstolar, EG-domstolen och Förstainstansdomstolen, och de uppgifter de har att fullgöra. Processen i EG-domstolen regleras i en ”statute” utformad som ett tilläggsprotokoll till EEG-fördraget och i de ”Rules of Procedure” som EG-domstolen själv tillskapar och antar efter godkännande av Ministerrådet.6 Och även en akademiker som försöker värja sig mot att erkänna EG-rättens natio-

3 I Sverige studeras dessa frågor som bekant som en del av den internationella privat- och processrätten (”IP”), ett ämne som inte ingår i grundkursen i processrätt. 4 Så Council Directive 92/13/EEC som innehåller vissa regler om interimistiska åtgärder, skadestånd och överklagande, se även 93/7/EEC (uppgifterna hämtade från J. Eklund, Konsumentinflytandet vid tillämpningen av EG:s konkurrensregler — en jämförelse mellan förfarandet vid EG-kommissionen och nationell domstol, Examensarbete, Juridiska institutionen i Uppsala 1996 s. 46 med not 208.). 5 Se vidare den intressanta uppsatsen av Hans G. Nilsson i SvJT 1996 s. 549 ff. 6 Processuella frågor (om t. ex. talerätt) har mycket stor betydelse vid EG-domstolarna, se H. Rundgren, Proceduren vid EG-domstolarna, 1995, s. 12 ff. och bokens baksida.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 795 nella processuella konsekvenser måste ge vika när han konfronteras med artikel 177 EEC om rätten och skyldigheten för nationell domstol att inhämta tolkningsbesked från EG-domstolen. Frågan kan knappast skyfflas över till något annat ämnesområde, om man inte försöker isolera hela EG-rätten genom att göra den till ett studieämne för sig. Då tolkningsbesked inhämtas avses visserligen (hittills) i allmänhet frågor om innebörden i den materiella EG-rätten. Men själva hanteringen av artikel 177 inrymmer givetvis många intrikata ”rent” processuella frågor som är skönjbara också på det nationella planet.7 För det fjärde aktualiserar tillämpningen av materiell EG-rätt (t. ex. konkurrensrätt) vid nationell domstol, bl. a. till följd av ”effektivitetsprincipen”,8 en rad nya och intressanta processuella frågor om bland annat processens funktion, talerätt, dispositionprincipen, materiell processledning, extraordinära rättsmedel och dubbla förfaranden, problem som fortfarande är nästan helt odiskuterade i svensk nationell processrättslig doktrin.9 EG-rätten uppställer således — via EG-domstolens utveckling av allmänna principer i integrationsbefrämjande riktning — implicit vissa processuella minimikrav även på nationell nivå vid tillämpningen av den materiella EG-rätten.
    Vad nyss sagts kan också uttryckas på följande sätt. Eftersom det råder ett starkt samband mellan formell och materiell rätt påverkas utgången i ett mål inte sällan i avsevärd mån av vilka processregler som är tillämpliga. Regler om forum, materiell processledning, talerätt, rättskraft, ändring av talan, processuell preklusion, bevisbörda och bevisföring kan illustrera detta förhållande. Ett mål som inte släpps fram till materiell prövning kan inte vinnas och regler om processmaterialets begränsning och utvidgning kan givetvis påverka den materiella utgången. Detsamma kan gälla tillgången till ordinära och extraordinära rättsmedel som t. ex. frågor om prövningstillstånd, domvilla och resning. Den materiella EG-rättens direkta effekt äventyras och konkurrensen på marknaden kommer inte att ske på lika villkor om inte åtminstone vissa gemensamma processuella minimikrav upprätthålls i medlemsstaterna.

 

7 En handboksmässsig framställning om dessa frågor finns i A. Hagsgård, EG-rätten i nationell rättstillämpning, 1996, s. 89 ff. Doktoranden Henrik Matz — vilken jag tackar för värdefull hjälp vid arbetet på denna uppsats — vid Juridiska institutionen i Uppsala arbetar f. n. med en doktorsavhandling om ämnet. 8 Se nedan efter not 36. 9 En förbättring i detta hänseende torde inträda under 1997 då doktoranden (vid Juridiska institutionen i Uppsala) Torbjörn Andersson — vilken jag tackar för värdefull hjälp vid arbetet på denna uppsats — lägger fram sin doktorsavhandling om dessa frågor.

 

796 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 Det är således av utomordentligt stor betydelse också för den materiella utgången i en rättegång vilka processuella regler som tillämpas. Det gäller inte enbart om materiell EG-rätt är aktuell utan även när endast nationell materiell rätt skall tillämpas. Detta skall ställas mot att i motsats till de materiella regelkomplexen får de nationella processlagarna endast tillämpas i sitt ”hemland”, dvs. där de promulgerats; ett processuellt lagval kan alltså bara ske genom inriktningen på ett visst land som processmiljö. Chansen att vinna framgång med en talan kan därför variera beroende på i vilket land rättegången förs. Samma talan som har goda utsikter att vinna bifall i ett land kan vara chanslös i ett annat trots att samma materiella (EG-rättsliga eller nationella) regler kommer till användning. Om man processar — eller överväger att processa — också i andra EU-länder än det egna har man att ta hänsyn till dessa konsekvenser. Det kan därför bli anledning att studera och jämföra mer än femton10 mer eller mindre främmande processordningar. Också den som inte själv väljer utan tvingas till process i ett annat land än det egna har naturligtvis behov av motsvarande kunskaper.

 

2 Total processuell lagharmonisering inom EU — ett första förslag
Det finns alltså all anledning att intressera sig för hur reglerna för rättegången är utformade i de olika medlemsstaterna inom EU. Och det kan betecknas som en betydande olägenhet, kanske rent av som ett hinder för den fria rörligheten av varor och tjänster och konkurrensen inom unionen,11 att de nationella processordningarna är så olikartade. Ändå har samarbetet i EU ännu inte resulterat i någon mera omfattande satsning på harmonisering av processrätten såvitt gäller själva förfarandena.12 Det är ett högst anmärkningsvärt förhållande. De stora skillnaderna mellan processordningarna kan möjligen verka avskräckande och tjäna som en ursäkt för passiviteten men utgör ju samtidigt själva motivet för aktivitet på området. Det är inte harmoni utan disharmoni som kräver analys och behandling.
    Det saknas dock inte förespråkare för en långtgående lagharmonisering av processrätten inom EU och alla som sysslar med processrätt på akademisk nivå har inte förhållit sig passiva. 1987 bildade tolv företrädare för processrättslig expertis — huvudsakligen

 

10 Här kan erinras om att särskilda processuella förfaranden existerar i Skottland och Nordirland. 11 Se nedan i avsnitt 4. 12 Se dock ovan vid not 3–4 betr. andra processuella frågor. — För en diskussion om ”den kollektiva marknadsrättens territorialitet” och den internationella processrätten, se Bogdan i Juridisk Tidskrift 1994–95 s. 905 ff.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 797 professorer i processrätt — i de (dåvarande) tolv medlemsstaterna på privat initiativ en arbetsgrupp med den storståtliga ambitionen att utarbeta en ”European Judicial Code”. Efter att ha presenterat ett memorandum om saken för Kommissionen fick gruppen 1990 i officiellt uppdrag — men synnerligen begränsade resurser — att arbeta vidare med projektet. Vid årsskiftet 1993–94 presenterade så arbetsgruppen, bestående av en medlem från varje EG-land,13 en ”Final Report” betitlad ”Study on the approximation of laws and rules of the Member States concerning certain aspects of the procedure for civil litigation”. Rapporten finns numera också i tryckt skick.14 Den innehåller förslag till ett EU-direktiv, innefattande 127 paragrafer (”articles”), ett ”explanatory memorandum” (”allmänna överväganden”) på ca 40 sidor, ca 50 sidor ”comments on the articles” (”specialmotivering”) och en ”preamble” omfattande ca 15 sidor.
    Rapporten inleds med tre (!) förord och en drygt 30 sidor lång allmän introduktion författad av arbetsgruppens initiativtagare, ordförande och drivande kraft, professorn och advokaten Marcel Storme, Ghent.15 Denna intressanta inledning, som tar upp viktiga frågor om behovet och svårigheterna med en harmonisering, om det rättsliga underlaget för unionen att agera, om lämplig lagteknisk väg, om urvalet av frågor som bör regleras etc., hade tyvärr inte hunnit bli föremål för diskussion inom arbetsgruppen innan rapporten överlämnades och publicerades. Det är alltså Storme som ensam svarar för dess innehåll. Vad gäller rapporten i övrigt står däremot samtliga deltagare bakom formuleringarna; enligt introduktionen är det arbetsgruppens enhälliga uppfattning att samtliga föreslagna ”specific rules” kan och bör implementeras i alla medlemsstater.16 Några av reglerna återges och kommenteras nedan under 7.
    Introduktionen och lagtexten har iklätts både engelsk och fransk språkdräkt; i övrigt är rapporten bitvis författad på franska och bitvis på engelska. Det är tyvärr bara ett av flera uttryck för den besvärande ojämnhet som präglar arbetet. Vid läsningen blir man över huvud taget mera imponerad av själva ansatsen och oförvägenheten än av slutresultatet. Att harmonisera den europeiska pro-

13 Det är fråga om elva ”harmony brothers” och blott en dito syster. 14 ”Rapprochement du Droit Judiciaire de l’Union europeénne, Approximation of Judiciary Law in the European Union”. Edited by Marcel Storme. Contributors: A. Huss, J. A. Jolowicz, K. Kerameus, A. Long, P. Meyknecht, C. de Miguel, J. Normand, A. Pessoa Vaz, H. Prütting, E. Smith, M. Storme and G. Tarzia. Kluwer och Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London 1994 (citeras i det följande Rapporten). 15 Stormes ”General Introductory Report” (Rapporten s. 37 ff.) citeras i det följande Storme. 16 Rapporten s. 37 not 71.

 

798 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 cessrätten är förvisso en ofantlig och komplicerad uppgift fullt jämförbar med att bygga pyramider och katedraler. Det är elva modiga män och en modig kvinna som tagit sig an uppgiften att starta projektet och de är värda oförbehållsam uppskattning för sin energi och djärvhet. En annan sak är att även om den första stenen nu är lagd framstår rapporten — åtminstone vid en första genomläsning — knappast ens som ”the end of the beginning”, snarare — möjligen — som ”the beginning of the beginning”, som ”a first shot”.
    Det verkar alltså återstå ett oerhört arbete innan bygget är avslutat, inte bara på byggnadsplatsen utan också på idé-, konstruktions- och ritningsplanet. Man frågar sig: hur är utgångsläget, existerar en tillräcklig gemensam europeisk processuell bas? Finns det rättslig kompetens och tillräckliga sakliga skäl för EU:s institutioner att ge sig i kast med den gargantuauppgift arbetsgruppen påbörjat? Hur långt har arbetsgruppen nått i sin ”Final Report”? Är man inne på rätt väg?

 

3 Bakgrund, dagsläge och utvecklingstendenser
Ett totalharmoniserat — eller åtminstone någorlunda enhetligt — kontinentalt och skandinaviskt rättsläge vore i och för sig inte någon nyhet. En högt kvalificerad bedömare har påpekat att begreppet nationell rätt är en relativt sen uppfinning.17 I seklernas, ja millenniernas, backspegel urskiljer man relativt få (någorlunda kompletta) specifikt nationella rättsordningar. Och i framtiden kan internationalisering och rättslig integration bidra till att många lokala egenheter åter suddas ut.
    Även på det processuella området kan det starkt splittrade dagsläget komma att framstå som en sent tillkommen komplikation och kanske bli en (relativt sett) snabbt passerad parentes i utvecklingen! Tanken är djärv men knappast orimlig. En enda gemensam processrätt eller nära nog identiska nationella system är kanske en utopi. Men en utveckling mot betydande processuell rättslikhet är inte någon orealistisk vision i historiskt och komparativt perspektiv. Det räcker med att nämna den stora betydelse ”ius commune” hade (övergripande, supplementärt och utfyllande) på det processrättsliga området i stora delar av Europa under flera hundra år.18 Ett

 

17 T. Koopmans, Towards a new ”ius commune” s. 51. (I: The common law of Europe and the future of legal education. Kluwer 1992 s. 43 ff.) 18 Se om ius commune och rättsharmonisering Modéers uppsats ”Blott Sverige svenska jurister har ... Om rättshistoria och jämförande kulturforskning”. Uppsatsen är fogad som bilaga till Domstolsverket informerar, Specialnummer september 1996 ”Rättskultur och rättspolitik — diskussion i Stockholm den 21 maj 1996”. Ius commune får här förstås i vid mening; på det processuella området var det främst fråga om påverkan från vad Ekelöf (Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper,

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 799 annat exempel är de mönsterbildande effekter ”The Federal Rules of Civil Procedure” haft även på delstatlig nordamerikansk processrätt. Också den sydamerikanska modellagen ”Codigo tipo iberoamericano” (1988) utövar ett liknande inflytande, vilket bl. a. kommit till uttryck i den nya processlagen i Uruguay.19 Förhoppningsvis skulle dock en ny gemensam europeisk processrätt få ett helt annat innehåll än den processrättsliga ius commune som — visserligen subsidiärt — tillämpades i de flesta länder på kontinenten och även i Skandinavien under senare delen av medeltiden och långt in i modern tid. Dess kännetecken kan numera bäst uttryckas i negativ form: bristande uppdelning mellan förberedelse och huvudförhandling, bristande muntlighet, omedelbarhet och koncentration, bristande snabbhet och brist på fri bevisföring och bevisvärdering.
    Många av dessa särdrag präglar fortfarande i förvånansvärt hög grad processen i flera av den europeiska unionens medlemsstater, så t. ex. i Spanien,20 Nederländerna och Danmark. Även i Frankrike — där man efter revolutionen tog viktiga initiativ till en förändring av processrättens ius commune (t. ex. vad gäller bevisrätten) och där man för bara ett decennium sedan genomfört en grundlig lagteknisk genomarbetning av den på sin tid revolutionerande och mönsterbildande 1806 års Code de procédure civile — finns åtskilliga kännetecken kvar. Det räcker med att peka på bristande omedelbarhet och koncentration samt betydande inslag av skriftlighet.
    Att bevisupptagningen inte sker under huvudförhandlingen gör en ålderdomligt intryck i de länder som befinner sig i ett annat läge på processrättens pendelliknande och repetititiva utvecklingsgång. Men den franska civilprocessen är jämförelsevis snabb och billig. Välkända nationella företrädare ser med ganska stort gillande på det franska processuella läget och hävdar att internationella tvister gärna söker sig till just Frankrike på grund av dessa företräden. En misstänksam och cynisk utländsk bedömare frågar sig dock om det inte snarare är landets framskjutna position i helt andra hänseenden som lockar. Man undrar också varför så många normalt sett civilprocessuella tvister förs i form av enskilda brottmål i Frankrike. Valet av alternativa tvistlösningformer — enskilda

 

1956, s. 165 ff.) kallat den ”kanoniskt-italienska processen”. Den kom att påverka utvecklingen i praktiskt taget alla europeiska länder (a. a. s. 170), särskilt vid framväxten av ”Gemeines Recht” i de tyska staterna. Den senare präglades dock i högre grad av skriftlighet; det var inte längre fråga om vad vi i Sverige kallar ett ”muntligtprotokollariskt” system med av den typ som kännetecknade process enligt rättegångsbalken i 1734 års lag. 19 Codigo General del Proceso (1989). 20 Betr. spansk civilprocess, se A. Miras, Die Entwicklung des spanischen Zivilprozessrechts, Tübingen 1994, varom Roth i Zeitschrift für Zivilprozess 1996 s. 110 ff.

 

800 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 brottmål i Frankrike, ”Kort Geding” i Nederländerna, small claims courts i England och alternativ tvistlösning (”ADR”) i många länder, bl. a. Sverige — är inte alltid eller enbart ett hälsotecken som visar att det finns ett sunt och varierat utbud på en fri tvistlösningsmarknad. ”Flykten från civilprocessen”21 kan också vara ett sjukdomssymptom och ett varningsmärke, resultatet av en rädsla för grundstötningar till följd av att den processuella huvudfåran är långsam och svårmanövrerad, ja kanske inte längre farbar ens för trafik med normalt djupgående.
    Den gamla gemensamma europeiska processrätten är alltså inte alls utdöd och det finns inga tecken som tyder på ett omedelbart förestående frånfälle. Senare tids processrättsliga reformer i Belgien (1967 och 1992), Spanien (1992) och Italien (1990) kan knappast sägas innebära att ius commune har fått stryka definitivt på foten. En fräck och okunnig bedömare som dessutom befinner sig på stort avstånd — t. ex. författaren till dessa rader — kan få intrycket att gällande italiensk civilprocess inte ens efter de senaste ändringarna når upp till den kvalitet som präglade formularprocessen under de första århundradena efter Kristi födelse. Då hade man skillnad mellan förberedelse och huvudförhandling22 samt muntlighet, omedelbarhet, koncentration och snabbhet, åtminstone i betydligt större utsträckning än numera.
    I andra medlemsländer i EU har däremot reformarbetet under slutet av 1800-talet och under 1900-talet i huvudsak inneburit en markant utveckling bort från de särdrag som tidigare förenade den kontinentala europeiska processrätten. I Tyskland torde man inte längre vilja beteckna den egna processrätten som en variant av processrätten enligt ius commune. Detsamma gäller i ännu högre grad de tre nya medlemsstaterna: Österrike, Sverige och Finland. Så här strax före hundraårsfirandet av den österrikiska processlagen kan man konstatera att österrikisk processrätt (och processrättsdoktrin) i snart ett sekel varit mönsterbildande och ett föredöme för flera andra länder, så t. ex. Sverige där man också tagit starkt intryck av tysk processrättslig lagstiftning och den såväl kvalitativt som kvantitativt särklassiga tyska doktrinen.23 I Sverige (liksom i England) kunde visserligen den germanska traditionen hävda sig bättre än på kontinenten gentemot ”ius commune”.24 Men själva förfarandet enligt rättegångsbalken i 1734

21 I USA är det snarare fråga om flykten till civilprocessen; man talar om ”the litigation crisis” i betydelsen explosiv ökning, se Lindblom, The Privatisation of Justice s. 203 ff. (I: Law and Reality. Essays on National and International Procedural Law in Honour of Cornelis Carel Albert Voskuil. Dordrecht/Boston/London 1992.) 22 Förhandlingarna inför pretorn (”in iure”) respektive inför judex (”apud iudicem”). 23 Jfr härom nedan vid not 86. 24 Ekelöf (ovan not 18) s. 199.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 801 års lag var ändå anordnat helt i enlighet med de teser som präglade processuell ius commune av ”italiensk-kanonisk modell”.25 Den nya rättegångsbalk som arbetades fram under de första decennierna på 1900-talet och antogs 1942 framstod däremot som en markant antites i samtliga sex här nämnda avseenden. Denna våldsamma omkastning visade sig sedermera ha varit en överreaktion i viss mån. Reformarbetet har därför under det senaste decenniet siktat till en syntes som tagit sig uttryck i en försiktig uppmjukning — en ökad flexibilitet — vad gäller kraven på muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Överdrifterna har arbetats bort och idag befinner sig svensk civilprocessrätt visserligen fortfarande mycket långt borta från ius commune men ändå åter något närmare denna än för ett halvsekel sedan.
    Utvecklingen i Sverige följer alltså ett dialektiskt utvecklingsmönster: tes — antites — syntes. I Finland förefaller man däremot ha tagit språnget från tesen direkt till syntesen: man behöll huvuddragen av det gamla systemet ända fram till för några år sedan då man införde vad som från vår egocentriska utgångspunkt framstår som en variant av modern svensk civilprocess.26 I flera av EU:s medlemsstater, t. ex. Sverige och Finland, skulle otvivelaktigt en övergång till en civilprocess med drag från ius commune — också i den ”moderna” och modifierade form som den kommer till användning i t. ex. Danmark, Frankrike, Belgien och Nederländerna — av de flesta uppfattas som en oacceptabel atavism, en regrediering. De processuella skillnaderna inom de europeiska unionen förefaller därmed vara cementerade för åtskillig tid framåt.
    Processrätten inom EU företer alltså redan vid en hastig fastlandsrekognosering en ytterst splittrad bild som bevisar både behovet av och svårigheterna med en harmonisering. Lägg nu till detta de civilprocessuella skillnaderna mellan ”civil law”- och ”common law”-länderna i unionen.27 I England var de kanoniskt-italienska inflytandet betydligt svagare än på kontinenten och rättskipningen bevarade i större utsträckning vissa drag som utmärkte den germanska processen. Den sekel, ja snart tusenåriga stränga uppdelningen mellan förberedelse och en nära nog 100% muntlig, offentlig huvudförhandling (”trial”) samt kraven på omedelbarhet i engelsk common law har naturligtvis ett starkt samband med juryinstitutionen. Följdriktigt saknades dessa särdrag i processen inom

25 Jfr ovan not 18. 26 Betr. den nya finska processrätten, se L. Ero i Civil justice Quarterly 1995 s. 56 ff. 27 I det följande avses därmed främst engelsk processrätt. Skotsk process (som förefaller bortglömd i Rapporten) kan sägas vara en variant av common lawprocess men den är grundad på skriven lag och avviker mer än t. ex. den irländska från den engelska, T Kojima, Legal families in procedural law revisited s. 6. (Generalrapport till processrättskongressen i Taormina 1995, under publicering).

 

802 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 equity där lordkanslern dömde ensam och utan jury. Rättegången inför lordkanslern framstår som betydligt mer inkvisitorisk; kanslern nyttjade officialprövning, företog breda intresseavvägningar och muntligheten var starkt inskränkt. Man kan över huvud taget säga att equityprocessen i betydligt högre grad än lawprocessen företedde de särdrag som präglade processen enligt ius commune.28 Men när equity- och lawdomstolarna slogs samman bibehölls juryinstitutionen och möjligheterna till avsteg från t. ex. muntlighetsprincipen var därmed starkt begränsade. Ett närmande till kontinental civilprocess var i detta läge nära nog uteslutet.
    Förutsättningarna för en harmonisering av processrätten inom EU kan mot den här bakgrunden framstå som närmast obefintliga; avstånden verkar alltför stora för att kunna överbryggas. Men läget är för den skull inte hopplöst och utvecklingen under senare år ger anledning till viss försiktig optimism. Juryinstitutionen har nära nog spelat ut sin roll i civilprocessen i England och det har därför uppstått ett nytt gynnsamt reformläge. Det kan visserligen förefalla fullständigt orealistiskt att tänka sig engelsk civilprocess utan ”trial” med ty åtföljande muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Men då har man åter anledning att erinra sig equityprocessen och kan dessutom numera lägga till den förenklade processen vid de av allt att döma framgångsrika ”small claims courts” som numera finns att tillgå.29 Samtidigt ser man ansatser till en successiv uppmjukning av vad vi kanske felaktigt uppfattat som en rigid tillämpning av ”the adversary principle” i ordinär process. Denna fundamentala anglo-amerikanska processprincip är just nu föremål för (ytterligare) kraftfulla reformattacker i en strävan efter förbättrad ”access to justice”.30 Jag är inte ensam om uppfattningen att de praktiska skillnaderna mellan common law och kontinental rätt ofta överdrivits och att skillnaderna minskar från båda håll (och dessutom inom respektive ”familj”), åtminstone inom processrätten.31 De påstådda motsätt-

28 Enligt Ekelöf (a. a. s. 195) hade en del av de processregler som tillämpades vid ”Chancery Court” övertagits från kanonisk rätt. 29 Se G. Applebey, A Practical Guide to the Small Claims Courts, London 1994. 30 Se senast Access to Justice. Final Report by the Right Honourable the Lord Woolf, Master of the Rolls. Final Report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales 1996 (”Woolfrapporten”) samt ”interimsrapporten” 1995 i samma ämne. En av huvudtankarna är att processen skall bli ”less adversarial and more cooperative”. — I Civil Justice Quaterly 1996 s. 198 ff. diskuterar Jolowicz utförligt ”the adversary system” i dess version enligt modern engelsk civilprocess och i relation till fransk civilprocess och förslagen i Woolfrapporten. Vad gäller dispositionsprincipens tillämpning i skilda länder, se Grunsky i den nedan i not 129 omnämnda festskriften till Fritz Baur s. 25 ff. 31 Se t. ex. vad gäller processrätten Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford 1989, s. 4, 10 och 68, Koopmans (ovan i not 17a. a.) s. 44 och Kojima a. a. s. 23 f., jfr däremot Storme som (s. 55) visserligen anser att skillnaderna mellan common law och kontinental (vad gäller processrätten) är överdrivna men även

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 803 ningarna mellan vad som betecknas som ”adversial” respektive ”inquisitorial” process är bara ett av många exempel på det. Jurister med anglo-amerikansk bakgrund tenderar att starkt överdriva de ”inkvisitoriska” och ”muntligt-protokollariska” dragen i kontinental civilprocess32 medan kontinentala och skandinaviska jurister bländas av ”the adversary principle” i anglo-amerikansk process så till den milda grad att man inte förstår vilken stark ställning domaren — om han så vill — har i dessa rättssystem vad gäller såväl formell som materiell processledning och dessutom beträffande ”rulemaking” i förfarandefrågor och ”law-making” i allmänhet. Men som vi snart skall se verkar ändå ”the adversary system” tillhöra den tabubelagda terrängen när kartan dras upp för framtida europeisk processuell harmonisering.33 Till sist kan man ställa frågan om de skilda utgångspunkterna i common law- och kontinentalrättsligt (och skandinaviskt) präglade länder vad gäller rättskällelära och rättsteoretiska grunder medför några allvarliga hinder för en fortsatt utjämning och en kommande harmonisering. Vilken huvudfåra, vilken rättskultur och rättsliga miljö, är bäst ägnad att underlätta en harmonisering av processrätten inom EU? Innebär en rättsbildning grundad på praxis — där prejudikaten är lag och inte blott ett bevis för vad lagen innebär — extra goda möjligheter till förändring? Erbjuder EG-domstolens kompetens och tendens att tillskapa egna rättsprinciper särskilda samlande möjligheter på det processuella området? Är det anglo-amerikanska systemet med vittgående möjligheter för domstolarna att tillskapa sina egna ”rules of procedure” något för oss andra att ta efter eller skulle det bara leda till ytterligare avvikelser och ökade spänningar systemen emellan? Har ett strängt positivistiskt synsätt med krav på detaljerad kodifiering större möjligheter att hävda sig än ett mera (ny-

 

hävdar (s. 49) att skillnaderna inom EU hotar att öka. — Kojima för ett intressant resonemang om olika länders processläktskap med sju traditionella rättsfamiljer: common law, German law, French law, Scandinavian law, socialist law, religious law och Far East/Asian law och presenterar även en spännande tabell över aktuella skillnader satta i relation till de ”megatrender” Mirjan R. Damaska (Yale) diskuterar i sin intressanta bok ”The faces of justice and state authority; A comparative approach to the legal process” (1986). I sin uppsats i Domstolsverket informerar (ovan not 18) aktualiserar Modéer med hänvisning till bl. a. Pierre Legrand, Tilburg (Nederländerna) intressanta frågor i debatten om de europeiska rättskulturerna är konvergerande eller divergerande. Modéer pekar också med hänvisning till Legrand på ett antal parametrar som visar djupgående skillnader mellan en common lawpräglad och en civil lawpräglad rättskultur. 32 Så t. ex. Damaska, bl. a. i ovan i föregående not anförda arbete (se t. ex. s. 52 och 61, jfr dock även s. 3 ff., 6 och 92 f. 33 Se nedan i avsnitt 6, se däremot Jolowicz i Civil Justice Quarterly 1996 s. 198 ff.; han menar att engelsk process — även ”the adversary system” — kommit i ett nytt gynsamt reformläge i och med att jury knappast längre används i tvistemål (jfr ovan vid not 28– 30).

 

804 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 )naturrättsligt färgat sätt att arbeta med en sparsam lagstiftning och utifrån allmänna begrepp, rättsprinciper och systematiska hänsynstaganden? Bör akademiskt-teoretiska överväganden eller praktiskt-tekniska erfarenheter och behov styra reformarbetet? Hur åstadkoms en harmonisering snabbast och med största möjligheter att vinna faktiskt genomslag? Alla dessa frågor kan inte besvaras här men hur man ser på några av dem i arbetsgruppen och den komparativrättsliga doktrinen kommer i någon mån att framgå i följande avsnitt. Vägvalen måste göras men endast om det finns rättslig kompetens för EU att agera och om skälen för en harmonisering av processrätten är starkare än argumenten emot.

 

4 EU:s kompetens på det processuella området
Dagsläget är alltså en starkt splittrad processrätt inom EU samtidigt som man möjligen kan iaktta en svag och långsam trend till minskade skillnader. Den första frågan är då om EU har rättslig kompetens att lagstiftningsvägen framtvinga en harmonisering av de nationella processordningarna inom unionen.
    Processrätten tillhör de rättsområden där EG-rättslig lagstiftning hittills i stort sett saknats.34 Man har till och med talat om medlemsstaternas processuella autonomi.35 Denna är dock uppenbarligen inte total. Brysselkonventionen om erkännande och verkställighet av domar är bevis nog för att även processuella frågor — åtminstone i vid bemärkelse — ligger väl inom det EG-rättsliga reviret. Den ”ortodoxa ståndpunkten om medlemsstaternas processuella autonomi” har alltmer ifrågasatts även i andra hänseenden.36 Åtminstone så länge det gäller genomdrivandet av materiell EGrätt kan man, som framgick redan i avsnitt 1 ovan, inte längre upprätthålla påståendet att nationell processrätt skulle ligga utom den EG-rättsliga sfären. Enligt artikel 5 i Romfördraget är medlemsstaterna och de nationella domstolarna förpliktade att främja EG-rättens genomslag och skydda de individuella rättigheter som uppkommer på grund av EG-rättens direkta effekt. Detta brukar karaktäriseras som principen om EG-rättens effektiva genomslag och principen om effektivt skydd för enskilda rättigheter. På grund av dessa principer förutsätter medlemsstaternas eventuella processrättsliga självbestämmanderätt att de nationella reglerna inte erbjuder sämre skydd för EG-rättigheter än för liknande nationella

 

34 Se dock ovan vid not 3–4. 35 Se därom Eklund (ovan not 4 ) s. 37 ff. 36 Eklund s. 39, jfr P Craig m. fl., EC Law: Text, Cases and Materials, Oxford 1995, s. 234 f.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 805 rättigheter och dessutom att det inte är extremt svårt (”excessively difficult”) att utöva enskilda EG-rättigheter i praktiken.37 Det förefaller alltså numera svårt att hävda att EU inte skulle ha behörighet att agera också vad gäller den nationella processrätten, åtminstone så länge den (eller brister i den) står i vägen för genomdrivandet av EG-rättigheter. Denna möjlighet kom länge endast till uttryck via rättsprinciper som tillskapats genom EG-domstolens verksamhet men under de senaste åren har dessutom tillkommit ett par direktiv som visar att EU:s institutioner anser sig ha kompetens att även lagstiftningsvägen hantera också processuella frågor, åtminstone så länge de avser genomdrivande av materiell EG-rätt.38 Frågan är då om man har behörighet att gå vidare och framtvinga en harmonisering av den nationella processrätten även för de fall då tillämpning av materiell EG-rätt inte är aktuell. Av intresse i det sammanhanget är att Rådet tidigare visat en skeptisk attityd till enhetliga processregler39 men nu verkar ha svängt över till en mer positiv inställning.40 Man kan dock inte hävda att hittills gjorda uttalanden i den riktningen explicit gäller även utanför området för tillämpning av materiell EG-rätt.
    Nej, det är alls inte självklart att EU:s organ — Rådet och Kommissionen — verkligen har erforderligt rättsligt underlag i fördragstexterna för att agera på det nationella processuella området. Den relevanta frågan är om de nationella processordningarna — bland annat — har till uppgift att medverka till ”the establishment and functioning of the internal41 market” (artikel 100a).42 Kommissionen beslöt sig för att ge arbetsgruppen ett begränsat stöd i dess fortsatta arbete skedde det utan att man tog bestämd ställning i denna fråga. Arbetsgruppen för sin del ansåg däremot enhälligt43 att artiklarna 3 (h), 5, 8(a), 100 och 100(a) Romfördraget ger sådana möjligheter. Arbetsgruppens ordförande

 

37 Se t. ex. M. Brealey/M. Hoskins, ”Remedies in EC Law” (London 1994) s. 53 ff. och R. Caranta, ”Judicial Protection against Member States: a new Jus Commune takes shape”, 32 C.M.L.Rev. 1995 s. 705 f. 38 Se ovan vid och i not 4. 39 Enligt Storme (s. 37) uteslöts processrätten till en början från EG:s lagstiftningsområde. 40 Se å ena sidan rådets resolution OJ No C 294, 22.11.1989 samt No C 186, 23.7.1992 samt å den andra ministerrådets resolution den 29 juni 1995, OJ No C 188, 22.7.1995 s. 1, Eklund s. 40. 41 Observera att det efter Maastricht inte längre krävs att det uppstår störningar på ”the common market”; numera används ju uttrycket ”the internal market”. 42 Kerameus i 43 American Journal of Comparative Law 1995 s. 409 f. (citeras i fortsättningen Kerameus). 43 Det belägg Kerameus ger är endast en hänvisning till Stormes ”Introduction”. Roth och Schack (nedan not 129) anser inte att EU har så långtgående processrättslig kompetens som Kerameus och Storme hävdar, se Zeitschrift für Zivilprocess 1996 s. 310 f. och 340.

 

806 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 Marcel Storme44 anför i sin introduktion att det är klart att artiklarna 3 (h), 100 och 100a Romfördraget ger EU erforderligt underlag att verka för ”unification or approximation of laws” också på det processuella området och gör inte någon reservation för att så endast skulle kunna ske när det är fråga om genomdrivande av materiell EG-rätt.
    Av Stormes framställning,45 liksom av arbetsgruppens rapport, får man intrycket att EU:s behörighet att agera för en harmonisering uteslutande grundas på de försenande, fördyrande och komplicerande effekter som nu uppkommer till följd av att de nationella processordningarna skiljer sig åt. Det torde inte råda någon meningsmotsättning om att rådande (o-)ordning verkligen är förbunden med vissa nackdelar av relevans för marknadens funktion. Frågan är dock om det räcker att enbart se till de fördelar en lagharmonisering skulle få i detta hänseende. Är harmoniseringen även förbunden med nackdelar som i sin tur förorsakar störningar på marknaden bör rimligen EU:s behörighet att inskrida med lagstiftning vara avhängig av att fördelarna är väsentligt större än nackdelarna. Denna avvägning förutsätter i sin tur att man har en uppfattning om en möjlig eller tänkt lagharmoniserings innehåll och utformning.

 

5 Fördelar och nackdelar med processuell lagharmonisering
En viktig fördel med lagharmonisering — och därmed ett intressant argument för EU:s lagstiftningskompetens på det processuella området — är att harmonisering kan förhindra att den gemensamma EG-rättsliga materiella lagstiftningen, ja kanske till och med medlemsstaterna själva, ”renationaliseras” till följd av skillnaderna i de nationella processuella regelsystemen.46 Skilda processregler kan inte bara fungera som en fördyrande bromskloss på utvecklingen utan rent av få en reaktionär, atavistisk, effekt i anti-integrationistisk riktning.47 En tvist kan få olika materiell utgång enbart till följd av processuella skillnader vad gäller t. ex. möjligheterna till saklig prövning (forum, talerätt och rättskraft), processledning och processmaterialets begränsning.48 Därmed får den materiella EG-

 

44 Rapporten s. 58 f. 45 Storme s. 46 f. 46 Storme s. 59. 47 Jfr ovan vid not 11. 48 Beträffande skäl för och emot en harmonisering av lagstiftningen i allmänhet, se t. ex. R. David, ”The International Unification of Private Law”, 2 Int. Enc. Comp. Law, Chap. 5, H. Kötz, ”Rechtsvereinheitlichung — Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele”, 50 RabelsZ (1986) s. 1 ff. och densamme, Comparative Legal Research: Its function in the development of Harmonized Laws. The European Perspective, de lege (Juridiska fakulteten i Uppsala Årsbok) årgång 5, 1995 s. 21 ff. och Behrens, Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung”, 50 RabelsZ (1986)

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 807 rätten inte fullt och jämbördigt genomslag i medlemsstaterna. Detta argument ger dock inte underlag för att påstå att EU har rätt att agera även vad gäller rättegångar som inte involverar materiell EG-rätt.
    Det är, som nyss nämnts, i första hand de komplicerande och fördyrande effekterna av att processordningarna skiljer sig åt som åberopats till stöd för en processuell lagharmonisering oavsett tillämplig materiell lag. Storme hävdar vidare att bl. a. skillnaderna i kostnadsregler och olika möjligheter till tredskodom och överklagande länderna emellan inte bara leder till ”wrongful discrimination but ... also (will) encourage firms, under the expert guidance of their legal advisers, to engage in forum shopping, and therefore also in market shopping”.49 Ännu en fördel med harmonisering skulle alltså vara ökad stabilitet och minskad rörlighet på marknaden.
    Nu kan man ju invända att åtminstone ett visst mått av ”forum-” och därmed ”marketshopping” inte bara har negativa effekter; tanken med den fria marknaden är ju bl. a. att bidra till en för konsumenterna positiv utveckling genom en rörlighet som befordrar konkurrensen. Upphävs alla skillnader försvinner också ett viktigt incitament att vidareutveckla och förbättra den nationella marknaden och rättsordningen och därmed återta förlorade positioner. En total harmonisering hotar att passivisera marknadens aktörer. Och en medlemsstat kan på egen hand avstyra ovälkommen forum- eller marknadsshopping (i endera riktningen) utan att man behöver ta till lagharmonisering genom EU:s försorg.
    Antag emellertid att man visar en obenägenhet att ta nationella initiativ till att utveckla de processuella möjligheterna i harmoniserande riktning; kanske ser man det rent av som en fördel att den egna processordningen är mer avskräckande än inbjudande och i vart fall inte inbjuder till rättegångar som lika väl kan föras i ett annat land. Sprider sig en sådan attityd till andra medlemsstater föreligger risk för en osund forumshopping och försämrad access to justice. En sund konkurrenssituation på den gemensamma marknaden kan förvändas i en snedvridning av konkurrensförutsättningarna på irrationella grunder. Konsumenter kan söka sig till de nationella marknader som erbjuder särskilt goda processuella möjligheter att hävda konsumentanspråk. Risken för det torde dock vara högst begränsad. Allvarligare är att näringslivet kan komma att sträva efter att förlägga inte bara sina tvister utan även

 

s. 19 ff. Betr. harmonisering av processrätten, se Kojima (ovan not 26) och Kerameus i not 42 a. a., se även densamme i International Perspectives on Civil Justice, Essays in honour of Sir I. H. Jack Jacob, London 1990, s. 7 ff. samt nedan i not 129 a. a. 49 Storme s. 46.

 

808 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 investeringar, produktion och försäljning till de länder som erbjuder de sämsta processuella möjligheterna för konsumenterna att hävda sina intressen. Tendenser i den riktningen har redan varit märkbara. Den materiellrättsliga lagstiftningen till skydd för de enskilda medborgarna på t. ex. miljö- och konsumentområdena riskerar då att bli ett slag i luften. Utöver sina rent praktiska nackdelar har detta givetvis svåracceptabla integrationsdemoraliserande effekter.
    Det mesta av det som nu sagts gäller även om inte EG-rättslig utan endast nationell materiell lagstiftning är aktuell i målet. Behovet av processuell harmonisering är inte lika stort men högst beaktansvärt även i dessa fall. I internationell handel tillämpas nationell materiell rätt inte bara i sitt hemland utan också — via lagval i internationella sammanhang — i andra rättsliga miljöer. Eftersom den materiella lagstiftningen ofta är utformad med tanke på de processuella möjligheterna och vice versa kan det uppstå diskrepanser när ett lands nationella materiella lagstiftning kopplas samman med ett annat lands processordning; rättstillämpningen riskerar att bli låghalt och svårförutsebar.
    Det finns ytterligare skäl för en harmonisering. Bland annat genom reglerna i artikel 177 om förhandsbesked från EG-domstolen integreras EG:s och medlemsstaternas domstolsorganisationer på ett intrikat sätt.50 Det kommer därför allt oftare att bli anledning att ta del av avgöranden från andra länder inom unionen. Visserligen är det naturligtvis EG-domstolens förhandsavgörande som är viktigast som rättskälla. Men det är nödvändigt att förstå de nationella processuella reglerna för att få grepp om det aktuella problem som hänskjutits till EG-domstolen. Enhetliga förfaranderegler skulle då givetvis i hög grad underlätta förståelsen av domar rörande förhållandena i andra medlemsländer och bidra till att EG-domstolens avgöranden får ett konsekvent genomslag i medlemsstaterna.
    Man har också anledning beakta att den ökande betydelsen av internationell lag och övernationella rättsliga organ redan har medfört en viss internationalisering och harmonisering av de utomprocessuella tvistlösningsmetoderna även utanför EU:s gränser.51 Det märks särskilt vad gäller skiljeförfarandet.52 Bildandet av

 

50 Se Lindblom i Europagemenskap och rättsvetenskap, 1992 s. 123 f. 51 Kojima s. 6. 52 En spännande komparativ undersökning om internationellt kommersiellt skiljeförfarande — med intressanta synpunkter om bl. a. läget i Sverige — har just kommit ut av trycket: Y. Dezalay & B. Garth, Dealing in virtue. International Commercal Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago/London 1996. Sverige behandlas i kapitel 9 (s. 182 ff.): ”Vintage Arbitration in Stockholm”. Här får den intresserade verkligen chansen att blicka bakom förlåten!

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 809 stora världsomspännande advokatbyråer är både en anledning till och en effekt av dessa tendenser.53 Om domstolsprocessen skall utgöra ett realistiskt alternativ till alternativ tvistlösning i form av t. ex. skiljeförfarande är det önskvärt att också inomprocessuella tvistlösningsmetoder får en någorlunda generell giltighet. Tvistlösningskonkurrensen fungerar då på mer jämställda villkor, prejudikatbildningen stimuleras, den svagare parten riskerar inte att komma sämre ut ur tvisten än motparten och samhället bibehåller möjligheterna att påverka medborgarnas beteende såväl inom som utom ramen för själva tvistlösningen. En välfungerande och konkurrenskraftig domstolsprocess som sällan behöver komma till användning framstår som idealisk ur såväl samhällets som den enskildes synpunkt. Man får paradoxalt nog också bättre incitament för utomrättsliga uppgörelser om parterna vet att motparten har en realistisk möjlighet att gå till domstol om uppgörelse inte nås.54 Inte alla men flera av de här berörda skälen för en harmonisering av processrätten förutsätter att man verkligen skulle uppnå förbättringar av den reguljära nationella domstolsprocessen genom en lagharmonisering inom EU. Möjligheterna till kvalitetsförbättringar kan rent av framställas som ett självständigt skäl för harmonisering; lagstiftningsprojektet kan ge möjlighet att åstadkomma sådana radikala förbättringar av den nationella processlagen som annars blockeras av nationella traditioner och förutfattade meningar. Harmoniseringarbete går ju vanligen ut på att man jämför existerande lösningar i de deltagande staterna och sedan väljer den bästa av dem eller konstruerar en ny ännu bättre regel som faller ut som ett resultat av den komparativa analysen. Arbetar man på det sättet skulle alla vinna och ingen förlora på att enhetliga regler införs. Andra kan invända att vad nu sagts — möjligen — gäller i teorin men dessvärre knappast i praktiken; harmoniseringen är det praktiskt möjligas konst. Man kan knappast räkna med att alla deltagande stater finner samma lösning vara att föredra; det kan också faktiskt vara så att samma lösning inte är den bästa i alla rättsliga miljöer. Gemensamma regler hotar inte sällan att antingen bli oacceptabla för någon eller några eller att reduceras till vad alla kan acceptera eller redan har och därmed till storståtliga plattityder, betydelselösa detaljer och ett faktiskt status quo. Man kan rent av hamna i ståndpunkter som till och med innebär försämringar i

 

53 H. Kötz, A common private law for Europe: perspectives for the reform of European legal education s. 37 f. (I: The common law of Europe and the future of legal education, Kluwer 1992.) 54 Se Lindblom, Studier i processrätt, 1993, s. 99 ff.

 

810 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 förhållande till vad man redan uppnått på nationell väg i någon eller några av de stater som deltar i harmoniseringsarbetet.55 Ytterligare en nackdel med harmoniseringen — särskilt om den sker i form av kodifiering — är att proceduren är extremt omständlig och tidskrävande. Därmed riskerar man att den nationella reformverksamheten stannar upp i avvaktan på harmoniseringen. Och när målet äntligen nåtts hamnar man i ett ”petrifierat” rättsläge utan utrymme för de deltagande staterna att snabbt anpassa sin processuella lagstiftning till nya behov, t. ex. ny nationell materiell lagstiftning. Dessutom minskar förutsättningarna för en snabb utveckling av processlagarna via fortsatt konkurrens mellan internationella impulser och utveckling av nya lösningar; harmoniseringen blir inte en väg till nya reformer utan en fiende till en fortgående utveckling. Häri ligger enligt min mening det starkaste argumentet mot en lagharmonisering.
    Det finns också anledning att begrunda att total harmonisering i allmänhet är omöjlig att uppnå; man måste nöja sig med mer eller mindre fragmentariska reformer som i sin tur ger upphov till ”gapping and overlapping” i förhållande till den nationella processlagstiftningen. Därmed och därutöver kan harmoniseringen i värsta fall leda till ökad i stället för minskad komplexitet och till desintegration på det nationella planet.56 I den riktningen verkar även de svårigheter som följer av nationella skillnader i fråga om rättslig tradition, rättskällelära och tolkningsmetod — skillnader som lätt medför splittrad praxis också inom ramen för det harmoniserade området. Att samma text gäller överallt — och att möjlighet finns att inhämta tolkningsbesked från EG-domstolen — innebär förvisso ingen garanti för att man får samma resultat och en enhetlig praxis.57 När man jämför för- och nackdelarna hamnar man lätt i uppgivenhet; lagharmonisering i form av kodifiering riskerar att bli ytlig, fragmentarisk och lågkvalitativ men kan ändå få en negativt konserverande och komplicerande effekt. Det är mot denna bakgrund man har att se iakttagelsen att det inte i första hand är

55 Kerameus s. 402, se även Roth i Zeitschrift für Zivilprozess 1996 s. 312. 56 Se härom T. Wilhelmssons spännande uppsats i Twelve essays on consumer law and policy, Helsingfors 1996 s. 74 ff. (Tidigare publicerad i Petersen & Zahle (utg.) Legal polycentricity, 1995.) Som Wilhelmsson visar är visserligen myten om lagens enhetlighet redan döende, men internationell lagharmonisering riskerar att ytterligare påskynda den nationella disintegrationen (i flera av ordets minst sju olika betydelser). 57 Kötz i de lege (ovan not 43) s. 23 f., M. Bogdan, Komparativ rättskunskap, 1993, s. 32 f. — Modéer (ovan i not 19 a. a. s. 10) anser överraskande nog att harmoniseringen av EG-rätten inte kommer att innebära några förändringar beträffande lagtolkning för vår del: ”Den svenska rättskälleläran skapar inte några problem när svenska domare skall tillämpa de europeiska rättsreglerna” (jfr dock a. a. s. 11 där den svenska traditionen att utnytja förarbeten omnämns, se även Europagemenskap och rättsvetenskap, 1992, s. 43).

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 811 gemensamma lagar eller akademiskt samarbete som varit den drivande kraften vid harmoniseringen av materiell rätt i Europa:

 

”... harmonization is primarily driven by business practice, not by the grand theoretical structures of academic lawyers nor by the work of legislators. Harmonization has been the result of private rulemaking, universally accepted through contract and custom that only belatedly, and sometimes imperfectly, finds it ways into formal texts.”58

Citatet är hämtat från Kötz som i sin tur hänvisar till Artur Rosett:

 

”We legal scholars would be well-adviced to worry less about codifying and promoting our conceptual commitments and should rather focus our attention on a shared legal culture in which harmonious legal principles will develop and will reflect our values.”59

Kötz och Rosett — som båda uttalar sig allmänt och inte i anslutning till det här aktuella processrättsliga projektet eller ens vad gäller processrätten över huvud taget — varnar alltså för att se kodifiering som det bästa eller enda sättet att nå rättslig harmoni och förordar i stället att man s. a. s. underifrån arbetar i riktning mot utvecklingen av en gemensam rättslig kultur.60 Detta kan bl. a. ske genom reformer av universitetsutbildningen i de berörda staterna. Man vill åstadkomma en markant satsning på i sann mening komparativa studier med inriktning på gemensamma principer och en gemensam begreppsbildning. En harmonisering skulle då — så småningom — mer eller mindre automatiskt bli det naturliga resultatet av utvecklingen av en gemensam rättskultur. Här skymtar ius commune och förhållandena i USA fram, om inte som en förebild så åtminstone som en inspirationskälla, alla olikheter till trots. Till detta kan man i sin tur invända att en lagharmonisering givetvis avsevärt skulle snabba på den kulturomvandlingsprocess Kötz anbefaller, liksom framväxten av en gemensam rättslig kultur skulle underlätta framtida kodifiering också på det processuella området. Det ena behöver inte utesluta det andra; det kan i bästa fall bli fråga om en växelverkan och korsbefruktning. Att skapa en gemensam europeisk processrätt enbart genom en reform av juristutbildningarna kan knappast ske i brådrasket — men det är kanske inte heller nödvändigt.61

 

58 Kötz a. a. s. 24 f. 59 Rosett, Unification, Harmonization, Restatement, Codification and Reform (I: International Commercial Law, 40 American Journal of Comparative Law, 1992) s. 683 f. 60 Se därom Modéers ovan i not 18 angivna uppsats. 61 Kötz har blivit skarpt attackerad av Friedman-Teubner, Legal Education and Legal Integration: European Hopes and American Experience, i Integration through Law (ed. Cappelletti m. fl.) Vol. 1 Book 3 s. 345 ff., vartill Kötz a. a. s. 34 f.

 

812 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 Sammanfattningsvis kan vi konstatera att lagharmonisering i sig åtminstone ibland är förbunden med så stora svårigheter och har så kraftiga negativa effekter att det alls inte är givet att fördelarna överväger nackdelarna. En processuell kodifiering kan i några hänseenden ligga i linje med ”the establishment and functioning of the internal market”62 men kan också ha petrifierande, marknadsstörande och andra negativa effekter. Så länge det gäller den nationella processuella hanteringen av materiell EG-rätt talar övervägande skäl för att EU:s institutioner (Rådet, Kommissionen och Domstolen) har både rätt och skyldighet att ingripa. Då det gäller tillämpning av nationell materiell rätt (i nationella eller internationella tvister) är, som berörts i föregående avsnitt, EU:s behörighet att harmonisera processrätten mer tveksam men kan möjligen grundas på bl. a. artikel 105(a) EEC. En förutsättning för detta är dock att fördelarna med lagharmonisering otvetydigt överväger nackdelarna och därmed bidrar till att ”the internal market” fungerar bättre. Genom något som känns som ett cirkelresonemang hamnar man således i slutsatsen att EU har kompetens att genomdriva arbetsgruppens förslag till en harmonisering av den nationella processrätten i medlemsstaterna endast om resultatet av kodifieringen skulle bli tillräckligt lyckat. Motsvarar förslaget så högt ställda anspråk?

 

6 Arbetsgruppens förslag: tillämpningsområdet och undantagen
Arbetsgruppen har intagit en offensiv — ja närmast djärv — attityd i fråga om lagstiftningsmetod och rörande vilka civilprocessuella tvister som skall omfattas av förslaget. Man har inte valt att föreslå konventionstexter för särskilda frågor eller inskränkt sig till att förorda EU att utfärda ”recommendations” på området. I stället presenteras förslaget som ett direktiv som alltså skall beslutas av EU:s institutioner och implementeras i medlemsstaterna.63 Man har inte inskränkt lagförslaget till de tvister då materiell EG-rätt aktualiseras och inte heller dragit gränsen vid rättegångar av transnationell karaktär. I stället föreslås att lagen skall bli tillämplig alla tvistemålsprocesser inom unionen med undantag för vissa specialprocesser som t. ex. familjemål. Därmed aktualiseras de svåra frågor om EU:s behörighet att lagstifta som berörts ovan under 4 och 5.
    Ämnesmässigt hade arbetsgruppen ursprungligen ambitionen att utarbeta en heltäckande ”European Judicial Code”.64 Man stan-

 

62 Jfr ovan vid not 46. 63 Storme s. 60. 64 Se ovan vid not 13.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 813 nade dock för ett mer begränsat förslag som innebär ett visst närmande — ”approximation” — av ganska betydande delar av processrätten i de olika staterna inom EU. Därmed har man ”av strategiska skäl”65 hamnat på en av de mer blygsamma harmoniseringsnivåerna på en skala som sträcker sig från ”transplantering” eller ”implantat” av hela eller delar av en redan existerande rättsordning66 över enhetligande (”unification”) och standardisering ner till partiell approximering och subsidiär lagstiftning samt modellagar utan bindande kraft.
    Även om processtransplantationer lyckats i flera fall67 finns naturligtvis inte underlag för en så dramatisk operation inom EU. Detsamma gäller total ”unification”; målsättningen att uppnå standardisering genom en heltäckande ny lag som skulle vara överlägsen och kunna godtas av företrädarna för alla de mer än femton nationella processordningar som redan existerar inom unionen är säkert verklighetsfrämmande enligt flestas uppfattning.68 Men man har inte heller lagt sig längst ner på skalan och det saknas inte radikala förslag i vissa hänseenden. Processuella institut som idag existerar i endast några av medlemsstaterna introduceras i ny form i samtliga stater (”discovery”, en motsvarighet till betalningsföreläggande och ”astreinte”).69 Ämnesmässigt har man dragit upp några (oklara) gränslinjer för vilka processuella frågor som skall omfattas.70 Enligt företrädare för arbetsgruppen berör inte regelpaketet frågor om

 

1. domstolsorganisationen och domstolarnas kompetens, 2. processformer som är tätt sammanvävda med materiell rätt (t. ex. äktenskapsmål),71 3. ”the judicial control over the unfolding of the proceedings”72 (dvs. närmast formell och materiell processledning), som t. ex. kampen mellan ”inquisitorial” and ”adversary procedure ”, 4. processuella institut som har olika funktion och uppgift i de olika medlemsstaterna, som t. ex. regler om utevaro och tredskodom.73

 

65 Storme s. 67 f. — för att inte väcka opposition har man beslutat att lämna vissa regler i fred. 66 Den japanska receptionen av tysk processrätt beskrivs ibland i sådana termer, som egentligen ger det felaktiga intrycket att man efterlämnar ett tomrum i exportlandet. Självfallet uppstod aldrig ett sådant vacuum i tysk processrätt, som väl snarare har haft problem med en alltför omfattande processrätt. 67 Se t. ex. betr. Hong Kong, Japan och Sri Lanka, Kojima s. 4 f. 68 Se t. ex. de ca 25 rapportörerna till processrättskongressen i Taormina 1995, Kojima s. 20 f. 69 Se nedan i avsnitt 7 kapitel 4, 11 och 13. 70 Storme s. 57, Kerameus s. 412. 71 Storme s. 57 f. 72 Se Kerameus s. 412. 73 Storme s. 56, Kerameus s. 412.

 

814 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 Kerameus betecknar de flesta frågor som ryms under 1 – 4 som ”immune from attempts at unification” medan i princip alla andra processuella frågor skulle vara väl ägnade för en harmonisering, särskilt frågor rörande ”technical aspects of procedural regulation”.74 Påståendena motsägs i viss mån av förslagets utformning. Det föreslås vissa regler även på det som betecknats undantagsområdena.75 Och till åsikten att allt annat ägnar sig för harmonisering kan sägas att det inte bara är grundläggande frågor om ”the adversary principle” och processledningen i övrigt76 som saknas. Att ”the adversary principle” skulle vara immun för harmoniseringsförsök är för övrigt svårt att förstå. Det förklaras med att frågorna om processledning ligger ”so deeply enshrined in the respective legal cultures as to make harmonization practically unfeasible”.77 Men som berörts ovan är skillnaderna mellan kontinental och anglo-amerikansk process i detta hänseende överdrivna och det pågår redan en utjämning från båda håll.78 Reformtabut har dock, som sagt, inte bara drabbat processledningen; inga som helst andra allmänna processprinciper79 är berörda och flera viktiga processuella institut lyser helt med sin frånvaro. Sålunda sägs ingenting om muntlighet, omedelbarhet och koncentration, ingenting om offentlighet eller t. ex. rättskraft och intervention. I andra avseenden är förslaget rapsodiskt. Fullföljdsreglerna berörs ej annat än i vissa delar80 (vilket kanske hänger ihop med undantag 1 ovan), kapitlet om bevisning inskränker sig till en enda regel etc.
    Ofullständigheten i dessa hänseenden skall naturligtvis inte förstås som att arbetsgruppen inte skulle ha ägnat frågorna något intresse; tystnaden är lika mycket ett bevis för ett omfattande komparativt arbete som lett fram till att harmoniseringsuppgiften — åtminstone för närvarande — är alltför svår på området ifråga.81 Vad gäller den föreslagna lagtexten — ett direktiv omfattande tillhopa 14 kapitel och sammanlagt drygt 125 paragrafer — sägs omfattningen utgöra resultatet av en ”exercise in rulemaking selfrestraint”.82 Det kan man hålla med om; som en jämförelse kan nämnas att den svenska rättegångsbalken innehåller 59 kapitel och

 

74 Kerameus s. 413. 75 Se t. ex. Kerameus s. 412 och nedan efter not 105 angående utevaro. 76 Jfr dock nedan avsnitt 7 kapitel 3 betr. materiell processledning i rättsfrågan. 77 Kerameus s. 413. 78 Se senast det engelska förslaget om förbättrad access to justice, ovan not 30. 79 Storme s. 63. 80 Se nedan vid not 116. 81 Se Jolowicz, Special features of comparative procedural law. National report: England. (Opublicerad nationalrapport till processrättskongressen i Taormina 1995) s. 14 not 41. 82 Kerameus s. 416.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 815 bortåt 800 paragrafer, vartill kommer utsökningsbalken med 18 omfångsrika kapitel. Beträffande vissa frågor iakttar man total tystnad eller en häpnadsväckande återhållsamhet. Det medför i sin tur svåra implementeringsproblem i vissa fall.83 Men ifråga om annat är detaljeringsgraden betydande, åtminstone i förhållande till gällande svenska regler på området. Det blir anledning att återkomma till allt detta i det följande.
    Att förslaget är avsett att motsvara praktikernas krav och snarare fått en praktiskt-teknisk än en akademiskt-teoretiskt inriktning84 är förvisso sant. Detta kan kanske delvis ses som ett resultat av den processrättsliga doktrinens och utbildningens ojämna ställning i medlemsstaterna. I England uppfattas fortfarande i allmänhet inte processrätten som ett eget studieämne eller forskningsområde vid universiteten.85 I t. ex. Sverige däremot tillhör ju processrätten traditionellt otvivelaktigt de centrala och teoretiskt mest genomarbetade ämnena inom rättsvetenskapen. Få vill ifrågasätta processrättens plats bland de tre viktigaste ämnena inom juristutbildningen. Detsamma gäller — i kanske ännu högre grad — i flera av de länder som var medlemmar i EU då rapporten utarbetades, så t. ex. i Tyskland och Italien. Det finns i det sammanhanget särskild anledning att erinra om Tyskland; den tyska processrättsliga doktrinen intar ju en ojämförlig tätplats internationellt sett i såväl kvalitativt som kvantitativt hänseende. Möjligen är det betecknande för den praktiska infallsvinkel arbetsgruppen anlagt att dess ordförande, som själv åtnjuter ett högt anseende både som praktiserande advokat och som professor i processrätt, inte ens nämner den tyska doktrinen då han i sin introduktion framför den skakande uppfattningen att ända fram till bildandet av den gemensamma marknaden hade

 

” ... procedural law ... been a stagnant affair. Moreover, it had been of interest to only a small circle of practioners, not even capable of inspiring serious academic research ... ”.86

En annan, för några kanske överraskande, uppfattning som framförs i rapporten är att processrättens starkt politiska natur är en —

 

83 Se vidare nedan i avsnitt 7. 84 Se Storme s. 43. 85 Undantag får göras för universitetet i Birmingham och för den komparativa processrätten. 86 Storme s. 37. I not 73 tillägger Storme: ”I naturally exempt from this statement the eminent Italian authors on procedural law, as well as a number of creative individuals, such as Franz Klein in Austria ...”. kanske är det mot den här bakgrunden man skall se att förslaget har en klart ”romansk” prägel. Fransk, belgisk, nederländsk, ”luxemburgsk”, spansk, portugisisk och italiensk processrätt verkar ha haft större genomslag än tysk, österrikisk ochschweizisk, jfr Roth i ZZP 1996 (nedan not 129) s. 308 f, som konstaterar att de fåtaliga citaten från dansk processrätt är fler än de från tysk...

 

816 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 av flera — anledningar till att man ännu inte hunnit längre i harmoniseringsarbetet.87 En vanlig uppfattning i Sverige är annars — eller har åtminstone länge varit — att processrätten är opolitisk och teknisk, ”the lawyers law” utan besvärande (eller intresseväckande) samband med samhällsutvecklingen. Denna åsikt är dock förhoppningsvis i stort sett övergiven numera och håller i vart fall inte streck om man anlägger ett brett perspektiv på processrätten. Det kan räcka med en erinra om den globala ”constitutionalisation, internationalisation and socialisation” av processrätten som framför allt Cappelletti lyfte fram redan för några decennier sedan.88

 

7 Regelpaketet
Många av de föreslagna reglerna förtjänar förvisso ingående diskussion och kommentarer. Det gäller särskilt som ”motiven” är ytterst kortfattade och intetsägande, åtminstone för den som är bortskämd med den svenska traditionen på området. Förutom en katalogartad ”preamble” på ca 15 sidor kommenteras förslaget i rapporten i ett ”Explanatory Memorandum” och ”Comments on the articles” på sammanlagt mindre än 100 sidor. Det säger sig själv att det inte kan bli fråga om särskilt djupborrande analyser av alla de bortåt 125 helt nya reglerna på det utrymmet. Detta är dock inte sagt som kritik; tystnaden i motiven är säkert högst medveten och avsedd. Den skall avnjutas mot bakgrund av en helt annan rättskällelära än den som är gängse i vårt land.89 Att motiven är kortfattade och lakoniska på och över gränsen till tystnad i en rad hänseenden innebär dock inte att de helt saknar intresse. Här finns bl. a. åtskillig intressant information om det processuella rättsläget i de (dåvarande) tolv medlemsstaterna i många av de frågor som föreslås bli reglerade. I det följande kan det bara bli fråga om en ytterst summarisk presentation av själva regelpaketet med inriktning på frågan om i vilken mån förslaget skulle kräva ändringar i den svenska rättegångsbalken. Dispositionen följer kapitelindelningen i arbetsgruppens förslag.

 

Kapitel 1: Conciliation.
I fyra paragrafer ges här rätten möjlighet (”may”) att verka för förlikning, bl. a. genom att kalla parterna till förhandlingar inför domstolen. Medlemsstaterna åläggs att införa sanktioner mot utevaro. Förlikning som godtas och fastställs av domstol skall ges

 

87 Storme s. 38. 88 Se särskilt Cappelletti, t. ex. i ovan i not 31 angivet arbete. 89 Se Europagemenskap och rättsvetenskap, 1992, s. 58 ff.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 817 samma verkan som dom grundad på medgivande. Reglerna torde inte medföra några problem i svensk rätt — möjligen med undantag för sanktionering av närvaroplikten såvitt denna kan kopplas till ett sammanträde som har som enda syfte att tjäna som förlikningsförhandlingar (jfr dock 42:17 2 RB beträffande förlikningsförhandlingar inför särskild utsedd medlare).

 

Kapitel 2: Commencement of the proceedings
Här återfinns ett ganska stort antal — 22 stycken — delvis detaljerade bestämmelser om bl. a. stämningsansökans innehåll, stämning, delgivning (som skall ske genom kärandens försorg), preskriptionsavbrott och litispendens. Notabelt är att kraven på innehållet i stämningsansökan är synnerligen modesta, åtminstone jämfört med vad som gäller enligt 42 kap. RB:

 

”The writ shall state the nature of the plaintiff´s claim. It shall also, so far as resonably practicable, state the facts on which the claim is based and indicate the evidence to be adduced as proof thereof.”

 

Jämför detta med regeln i 42:2 st. 1 RB där det bl.a. krävs att stämningsansökan skall innehålla ett bestämt yrkande, en utförlig redogörelse för de omständigheter som åberopas till grund för yrkandet och uppgift om de bevis som åberopas och vad som skall styrkas med varje särskilt bevis. Man frågar sig här (liksom vad gäller flera andra regler i förslaget) om arbetsgruppens lagtext endast innehåller minimikrav som det står medlemsländerna fritt att överträffa eller om direktivet — om det antas — skulle tvinga t. ex. Sverige att lätta upp sina bestämmelser. Någon nämnvärd harmonisering kan det annars knappast bli fråga om eftersom den föreslagna regeln är så försiktigt utformad. Jag har inte kunna finna svar på den principiellt viktiga frågan om arbetsgruppens förslag — i detta och i andra avseenden — skall ses som minimiregler eller vara lika bindande s. a. s. både uppåt och neråt. Självfallet uppstår samma frågeställning även vid implementering i andra länder inom unionen än Sverige; förslagets regler innebär endast undantagsvis mer långtgående krav än de redan gällande och det är ju endast i dessa fall som frågan aldrig uppkommer.
    Förslaget innehåller i Kapitel 1 också en rad detaljregler om hur svarandens adress skall kunna uppspåras och hur delgivning av stämning skall äga rum etc. Man frågar sig hur implementering skall ske av ett eventuellt direktiv i sådana hänseenden, om medlemsländerna skall tvingas lagstifta i vanlig ordning eller om reglerna kan införas på en lägre lagteknisk nivå. Man får stundom intrycket att arbetsgruppen gått vilse i detaljer; man silar mygg och

 

818 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 sväljer kameler. Förslagen saknar dock inte praktisk betydelse i detaljfrågorna.
    Vad gäller preskriptionsavbrott anges bl. a. den relevanta tidpunkten vara utfärdandet av stämning (”the issue of the writ”), så även om den domstol som tagit upp målet visar sig vara fel forum. En förutsättning är dock att svaranden delges stämning inom tre månader (artikel 2.2.1.1 ff.). Bestämmelserna är i dessa delar, liksom vad gäller tidsberäkning (se nedan under Kapitel 14) detaljerade, intressanta och, såvitt jag kan bedöma, väl genomarbetade. En harmonisering i dessa hänseenden skulle otvivelaktigt motverka de idag avsevärda riskerna för rättsförluster till följd av den bristande enhetligheten medlemsländerna emellan.
    Litispendensreglerna innehåller till en början en rad mindre intressanta — men viktiga — kopplingar till när stämning skall anses utfärdad osv. Därefter presenteras en spännande regel (2.2.2.3) av innebörd att om samma sak anhängiggörs vid två domstolar skall avvisning inte ske vid någon av dem förrän forumfrågan är slutligt avgjord. Därmed undviker man risken att först talan nr 2 avvisas (felaktigt), varefter även talan nr 1 avvisas på grund av fel forum, en situation som kan få disastruösa följder t. ex. då preskription står för dörren. Arbetsgruppens regel, i kombination med den ovan nämnda bestämmelsen att preskriptionsavbrott skall räknas från stämning även om talan väckts vid fel domstol, minimerar den risk för rättsförluster som faktiskt föreligger enligt t. ex. svensk gällande rätt i det avseendet.
    Enligt min mening borde man kunna gå vidare på den inslagna vägen och avskaffa litispendensinstitutet helt och hållet. Finner den domstol där talan nr 2 väcks att samma sak förmodligen redan är anhängig vid annan domstol kan vilandeförklaring ske. Avvisningsbeslutet kan anstå ända till dess att talan nr 1 nått fram till rättskraftig dom då avvisningen i stället kan grundas på res judicata (om inte talan återkallas). Härigenom besparas domstolen och parterna (kanske i flera instanser) den stundom besvärliga och dyrbara uppgiften att redan i inledningsskedet av en process utröna om den väckta talan rör samma sak och förs mellan samma parter som i en annan rättegång.

 

Kapitel 3: Subject matter of litigation
Under denna rubrik har samlats drygt ett halvdussin ganska disparata regler om beräkning av tvisteföremålets värde, ändring av talan och materiell processledning beträffande rättsfrågan. Vid objektiv kumulation skall tvisteföremålets värde anses vara summan av de olika anspråken ”unless there is no connection between them”

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 819 (”aucun rapport de connexité”); vid subjektiv kumulation är presumtionen den motsatta (”unless there is connection between them”).90 Man blir inte mycket klokare av detta sätt att formulera saken och inte heller motiven torde vara tillräckliga för att garantera en harmonisk tillämpning.
    I 3.3 och 3.4 stadgas att medlemsländerna skall föreskriva ett stadium under rättegången efter vilket parterna inte får ändra ”the pleadings” (dvs. talan så som den lagts fram i den inledande skriftväxlingen). Ändring av talan och införande av nytt material kan dock tillåtas efter denna tidpunkt ”if serious and legitimate cause is shown”. Hur skall detta uttryck tolkas? Frågan är om inte formuleringarna (även) här är så vida att nationella olikheter kan leva vidare utan någon harmoniseringseffekt över huvud taget. Vad betyder ”serious” och vad betyder ”legitimate”? Särskilt den sistnämnda lokutionen inbjuder onekligen till cirkelresonemang, om nu inte med ”legitimate” avses en hänvisning till vad som är legitimt enligt den nationella processlagen. Men i så fall blir, som sagt, harmoniseringseffekten lika med noll. I motiven konstateras att reglerna om ändring av talan är en huvudfråga (”il s’agit d’une question capitale”). Man ger en kort redogörelse för vilka hänsyn som måste tas (till motparten och till ”l’efficacité du system procédural”), man levererar en ”aperçu comparatif” på en och en halv sida, en lika lång redogörelse för varför EU bör ingripa och till sist tolkningsanvisningar som i stort sett inskränker sig till den fromma förhoppningen att ett förbud med en möjlighet för domaren att öppna en ventil i vissa fall kommer att fungera:

 

”L’expérience prouve que là où existe un tel pouvoir modérateur, les juges savent en user avec sagesse, en sorte que le système ne soit pas, par laxisme, vidé de sa substance.”91

Naturligtvis ger inte alla regler upphov till så starka tvivel och ifrågasättanden som de nu berörda. I 3.6 och 3.7 slås fast att lagvalet i internationella tvister skall göras ex officio av domstolen och att domstolen måste ge parterna besked om vilken nationell lag den avser att tillämpa samt möjlighet att uttala sig om den. I 3.5 bekräftas den praxis som vuxit fram under senare år i flera av medlemsstaterna: domstolen måste förvarna parterna och ge dem möjlighet att uttala sig innan man tillämpar en materiell rättsregel som ingen av parterna aktualiserat i målet. Reglerna, åtminstone den förstnämnda, innebär knappast längre några nyheter i t. ex. svensk

 

90 Artikel 3.1 och 3.2. 91 Rapporten s. 90 ff. och 126 f.

 

820 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 rätt92 men de är klara och otvetydiga. Kanske behöver de inte ens implementeras för att få positiv effekt.

 

Kapitel 4: Discovery
Kapitel 4 och 5 visar att arbetsgruppen alls inte inskränkt sig till att föreslå institut och regler som redan ingår i nationell processrätt i alla eller ens de flesta medlemsländer. Man har även tagit initiativ till att föreslå betydelsefulla nyheter. Det gäller inte minst beträffande ”discovery” och i bevisningsdelen. I båda fallen förefaller den medlem i arbetsgruppen som representerat common law93 har utövat ett spännande inflytande på förslagets utformning.
    Det tiotal regler om ”discovery” som finns i kapitel 4 presenteras som en stor nyhet för de flesta rättssystem; discovery är ju en alldeles speciell anglo-amerikansk företeelse som knappast existerar på kontinenten eller i de nordiska länderna, åtminstone inte i sin utvecklade amerikanska form.94 Förslaget innehåller dock långt ifrån någon fullständig motsvarighet till de amerikanska reglerna, som ger vittgående möjligheter att via förhör och infordrande av skriftliga handlingar m. m. skaffa kunskap om och tillgång till uppgifter och material som kan vara av betydelse som skriftliga bevis eller för utformningen och preciserandet av talan och genomförandet av rättegången.
    Våra svenska regler om editionsplikt fyller till viss (mycket) begränsad del den här funktionen men man kan knappast tala om svenska discoveryregler. Visserligen finns det i 42:8 st. 1 RB en motsvarighet just till den viktigaste bestämmelsen i kapitel 4 i arbetsgruppens förslag: parterna är på framställning av motparten skyldiga att uppge vilka skriftliga bevis de innehar. Men den svenska regeln är något av en mystifikation och existerar, verkar det, endast på papperet, trots att den fanns med redan i processlagberedningens betänkande och överlevde hela den fortsatta lagstiftningsproceduren. Den är således ”gällande rätt” — om än (såvitt jag vet och kan förstå) osanktionerad, oanvänd och okommenterad i såväl förarbeten som doktrin.95 Rent implementeringsmässigt skulle

 

92 Betr. materiell processledning i rättsfrågan se Lind i NJA 1989 s. 614 och Lindell, Processuell preklusion, 1993, s. 271. 93 Professor emeritus J A Jolowicz, Cambridge. 94 Se Lindblom, ”Discovering discovery”, i Studier i processrätt, 1993, s. 365 ff och Fyman i Juridisk Tidskrift 1996–97 s. 205 ff. 95 Processkommissionen redogör i SOU 1926:33 s. 160 (i anslutning till frågor om editionsplikt) för det engelska systemet som sägs gå längst i här aktuella avseenden. Det innebar (och innebär) att part av motparten kan begära ”en under edsansvar upprättad förteckning på alla i hans besittning befintliga handlingar av betydelse i målet”. Någon motsvarighet till den engelska regeln föreslogs dock inte av processkommissionen. En liknande regel — men osanktionerad — dyker ändå upp i processlagberedningens förslag i SOU 1938:43 s. 96. I motiven (SOU 1938:44 s. 432) upprepas bara lagtexten med

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 821 dock regeln i 42:8 RB kunna fylla en underlättande funktion, åtminstone i redaktionellt avseende.
    Arbetsgruppens motsvarande förslag lyder i den här aktuella delen (4.1.1):

 

”It shall be the obligation of every party to an action to serve on all other parties a list of the documents which are in his possession, custody or power, which relate to any question in issue in the action and which have not previously been communicated to those parties: (a) where a general rule of national law so requires or (b) where a court, after all parties have been given the opportunity to be heard, so orders.”

 

Kapitlet innehåller även regler om skyldighet för tredje man att medverka och omfattar också regler om editionsplikt beträffande de handlingar som upptas på listan. Enligt förslaget är discoveryn inskränkt till skriftligt material och begränsas vidare av möjligheter för den som innehar handlingen att vägra utge den under åberopande av ”privilege against disclosure or communication”, t. ex. för att handlingen rör känsliga privata förhållanden eller affärshemligheter som det skulle innebära stor skada för innehavaren att avslöja. Frågan om när part skall kunna vägra att lämna ifrån sig en handling på sådana grunder lämnas åt den nationella lagstiftningen (och domarens ”discretion”) att reglera (4.1.3) och avgöra. Förslagsställarna är medvetna om att det inte kommer att bli fråga om någon total harmonisering även om reglerna genomförs.96 Det mest intressanta i förslaget är den nyss diskuterade skyldigheten för part att upprätta och överlämna en lista på handlingar som kan vara av relevans för motpartens talan. Den som söker relevant information och bevismaterial behöver alltså inte ens känna till handlingens existens eller precisera sin ansökan om editions-

 

de inledande orden att ”(p)art bör (min kursivering) vara skyldig ... ”. Varken lagrådet (i SOU 1941:7 s. 100) eller Gärde (i sin kommentar) säger något om denna, som det synes viktiga, bestämmelse. I prop. 1986/87:89, där regeln fick sin nuvarande lydelse, företogs endast vissa språkliga justeringar, utan att regeln berördes i övrigt (se s. 195 f.). Fitger (Norstedts stora kommentar till RB s. 42:29) återger regeln, tillfogar en parentes (”jfr 38 kap. 2 §”) och orden ”(n)ågon uppgiftsskyldighet beträffande tänkbara vittnen föreligger givetvis inte”. ”Givetvis” (i och för sig är väl en analog tillämpning av 42:8 st. 1 teoretiskt men knappast praktiskt tänkbar) är det så de lege lata, jfr däremot betr. förslag de lege ferenda Lindblom a. a. s. 378. I anslutning till behandlingen av 38 kap. (s. 38:12) återger Fitger processkommissionens ovan citerade uttalande och hänvisar till Heumans stora uppsats om editionsplikt i Juridisk Tidskrift 1989–1990 s. 3 ff. samt pekar på det egendomliga faktum att processlagberedningen utan motivering frångick processkommissonens ståndpunkt beträffande förhör i anslutning till editionsföreläggande. Såvitt jag kunnat finna diskuterar dock varken Gärde, Ekelöf, Heuman (a. a.) eller Fitger (eller Lindblom a. a.) regeln i 42:8 st. 1 i dess egenskap av (en latent?) discoverymöjlighet. Ej heller Fyman (Juridisk Tidskrift 1996–97 s. 205 ff.) förefaller ha uppmärksammat saken. 96 Rapporten s. 97.

 

822 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 föreläggande. Discovery av det här slaget ger parten möjlighet att genomföra vad som skulle kunna betecknas som en (partiell) motsvarighet till en privat förundersökning i brottmål och underlättar förvisso betydligt för den som överväger att starta t. ex. en skadeståndsprocess mot ett företag med verksamhet i flera länder. Är inte kraven på preciseringar redan i stämningsansökan alltför höga och/eller finns det tillräckliga möjligheter att ändra talan eller införa nya rättsfakta och bevis efter discoveryfasen — och annars skulle denna förfela sitt syfte — kan käranden känna sig fram och starta process även om det till en början inte är alldeles klart hur talan skall utformas och om (eller hur) relevanta rättsfakta skall kunna styrkas. Det kan vara en fördel i en del fall. Men långtgående möjligheter till discovery kan också utnyttjas i trakasseringssyfte och medverka till ”legal blackmail”, vilket erfarenheterna från USA ger vid handen.97 Skilda möjligheter till discovery utgör otvivelaktigt ett hot mot den fria konkurrensen på marknaden och kan leda till forum- och marknadsshopping. I USA anses den höga processbenägenheten, som förklaras med bl. a. just de långtgående discoverymöjligheterna (tillsammans med huvudregeln om kvittning av rättegångskostnaderna) försätta USA i ”competitive disadvantage”. Trenden i USA är numera inskränkningar vad gäller möjligheterna till discovery. Skillnaderna gentemot vad som gäller i EU:s medlemsstater — inklusive England — är dock ännu så stora att en amerikansk begränsning samtidigt med en försiktig europeisk expansion otvivelaktigt skulle leda till approximering även globalt.
    Skyldigheten för part och tredje man att uppge skriftliga bevis som kan vara av relevans i målet skulle, såvitt jag förstår, bli en nyhet i mer än tio medlemsländer,98 även om vissa motsvarigheter — som t. ex. den sovande (?) svenska regeln i 42:8 st. 1 RB — redan existerar i några stater. Någon total harmoni kommer dock säkert inte att inträda ens inom EU så länge det överlämnas till nationell lag och domarens diskretion att avgöra när innehavaren av en handling skall kunna vägra att lämna ut den under åberopande av ”privilege against disclosure or comunication”.

 

Kapitel 5: Evidence
Kapitel 5 innehåller visserligen endast en enda (!) mening — kommenterad på mindre än en sida i motiven99 — men där slås den viktiga principen fast att

 

 

97 Lindblom, Grupptalan, 1989, s. 151 ff. och SvJT 1996 s. 97 ff. 98 Se Rapporten s. 128 f. 99 Rapporten s. 98 och 135 f.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 823 ”(a)ny person duly summoned ... to give evidence before a court ... shall be under a duty to appear before that court and give evidence”.

 

En sådan regel om vittnesplikt framstår visserligen inte alls som revolutionerande ur svenskt perspektiv men torde vara det i vissa länder på kontinenten, dock anges inte vilka; någon komparativ översikt presenteras tyvärr inte i den här delen.100 I motiven sägs att målet är att etablera en vittnesplikt i alla medlemsländer.101 Frågan om hur vittnet skall förmås inställa sig vid domstolen lämnas däremot till medlemsstaterna själva att reglera eftersom

 

”(t)he approximation of these rules ... is rather complicated and would mean a radical change in the formal structure of court proceedings in some member states”.102

Även frågorna om hur vittnet skall höras, om det har rätt att vägra svara på vissa frågor osv. lämnas utanför regleringen.103 Betecknande är följande mening i motiven:

 

”Testimony is generally heard in court. The court may consist of only one judge during the taking of evidence, although judgment will be pronounced by several judges”.

 

Bevisupptagning kan i undantagsfall ske utom huvudförhandling även i svensk rättegång (35:8 RB). Uttryckssättet ovan behöver naturligtvis inte tolkas som bevis för att bevisupptagningen i allmänhet tillgår på annat sätt i de EU-länder vars representanter utarbetat arbetsgruppens rapport. Kanske är det orättvist, men jag vill ändå påstå att citatet ger visst stöd för att det återstår åtskilligt av processen enligt ius commune och vad vi vant oss att kalla den muntligt-protokollariska principen i kontinental process. Uttalandet återspeglar i vart fall inte någon rigid syn på tillämpningen av principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration.

 

Kapitel 6: Technology and proof
Kapitel 6 består av endast en (skäligen ointressant och självklar) regel som ger rätt att använda bandupptagning i stället för skriftlig uppteckning under rättegången i vissa fall. Notabelt är att arbetsgruppens förslag inte innehåller något om den i Sverige numera så viktiga möjligheten att begagna telefon under såväl förberedelsen som huvudförhandlingen.

 

 

100 Enligt Kerameus (s. 415) är ”such broad evidentiary basis ... a distinctive feature of common law”. 101 Rapporten s. 98. 102 Rapporten s. 98. 103 Rapporten s. 135 f., där det sägs att ”rules on privileges should be as narrow as possible”.

 

824 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 Kapitel 7: Discontinuance
Här stadgas att käranden kan efterge sin talan, återkalla den och även återkalla en enskild processhandling. Liksom enligt svensk rätt leder endast eftergivande av talan till dom varigenom ny process om saken blir utesluten. Svarandens inställning förefaller ha viss betydelse i de situationer det här gäller. I 7.2 sägs att

 

”the defendant may, subject to the control of the court, object to the discontinuance of the action or the withdrawal of a procedural act”.

 

Lagstiftningstekniken gör det omöjligt att förstå regelns innebörd utan att konsultera motiven. Lagtexten ger ju inte någon ledning när det gäller vilka överväganden domstolen skall göra när den avgör om återkallelsen skall accepteras (”subject to the control of the court”) utom på så sätt att svarandens inställning tycks ha viss relevans. Enligt motiven är svarandes attityd idag utan betydelse i vissa länder medan svaranden däremot har möjlighet att förhindra en återkallelse i andra. Dessa skillnader är ”an obstacle to the functioning of the Internal Market and should therefore be excluded”.104 Det anförs vidare reservationslöst att svaranden kan hindra återkallelsen om han gått i svaromål eller om återkallelsen skulle skada honom på något sätt; är så fallet förutsätter återkallelse att svaranden inte motsätter sig det.105 Här förefaller man alltså lagstifta via motiven och då inte i ”preambeln” (som inte innehåller något av intresse i den här delen106) utan via ”specialmotiveringen” (”comments on the articles”).107 Tillämpning av EG-rättslig lagstiftning kan uppenbarligen inte alltid ske enbart genom en tolkning av ordalagen eller med tillämpning av de ändamålsöverväganden som kommer till uttryck i preambeln och EG-domstolens praxis; enstaka uttalanden i specialmotiveringarna får säkerligen stundom lika stor vikt som i vårt land.

 

Kapitel 8: Default
Regler om verkan av utevaro har av Kerameus angivits som exempel på regler och institut som har olika funktion i olika länder och därför undantagits från approximering.108 Icke desto mindre innehåller förslaget i kapitel 8 en jämförelsevis detaljerad reglering (elva paragrafer) i detta hänseende. Den huvudsakliga innebörden är att rätten självmant kan utreda och avgöra indispositiva mål även vid parts utevaro. I dispositiva mål kan en motsvarighet till tredsko-

 

104 Rapporten s. 103 f. och 136 f. 105 Rapporten s. 137. 106 Se Rapporten s. 174 f. 107 Rapporten s. 137. 108 Kerameus ovan vid not 73.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 825 dom till kärandens fördel meddelas förutsatt att hans talan ”appears to be both admissible and well-founded” (jfr 44:8 st. 2 RB). I motsats till vad som gäller enligt svensk rätt förefaller tredskodom inte kunna meddelas till svarandens fördel. En annan skillnad är att den som uteblivit kan förhindra ”tredskodomen” ända fram till dess att den utfärdats.

 

Kapitel 9: Costs
Givetvis är det med särskild spänning man ta del av kapitlet om ansvar och ersättning för rättegångskostnader. Det är högst sannolikt att de nu rådande skillnaderna medlemsstaterna emellan i detta hänseende inbjuder till forumshopping109 och kanske också bidrar till marknadsstörningar. Visserligen är utgångspunkten i de flesta europeiska länder ”the English Rule” med rätt för den vinnande att av den tappande parten utfå ersättning för sina kostnader (inklusive ombudsarvode). Men benägenheten att göra undantag från denna huvudregel och jämka eller kvitta skiljer sig dramatiskt. Även sättet att bestämma ersättning för ombudsarvode varierar markant. Man finner en rad olika beräkningssätt, alltifrån tillämpning av rena — ibland extremt komplicerade — taxesystem med utgångspunkt i tvisteföremålets värde (t. ex. i Tyskland) till full ersättning för motiverade faktiska kostnader huvudsakligen beräknade på tidsbasis som i t. ex. Sverige. Vissa möjligheter för advokater att arbeta mot provisionsarvode förekommer i några stater medan sådana arrangemang är förbjudna eller ansedda som oetiska i andra.110 Hur har då arbetsgruppen kommit fram till en gemensam lösning på alla de problem som rättegångskostnaderna ger upphov till? I 9.1 bekräftas den europeiska huvudregeln om den tappandes ansvar. Vidare sägs att ersättning till en vinnande skall utgå för rättegångskostnaderna (inklusive ombudsarvode) ”to the extent that these are allowed by law or taxation”. Såvitt jag förstår innebär bestämmelsen att beräkningen av ersättningens storlek överlämnas till nationell lag och praxis samt att arvodena kommer att skilja sig lika mycket i framtiden. Mera oklart är om formuleringen ger underlag att vägra ersättning för ombud t. ex. i småmål.
    I 9.2 finns en regel som ger möjlighet att avvika från huvudregeln om den vinnandes rätt till full ersättning ”where this is justified by the good faith of the unsuccessful party or by the uncertainty of the applicable law”. Regeln ger som synes större utrymme till kvittning än gällande svenska bestämmelser. Jag menar då inte

 

109 Rapporten s. 105. 110 Storme s. 46.

 

826 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 enbart möjligheten att kvitta vid svåra rättsfrågor, som ju innebär ett klart avsteg från svensk rätt, utan också ”godtrosregeln” som sannolikt skulle medföra ett återfall till den mer omfattande kvittningspraxis som var rådande enligt äldre rättegångsbalken.
    Hur som helst skulle en implementering av direktivets kostnadskapitel säkerligen föranleda ändringar i svensk praxis på kostnadsområdet. Men regeln är ganska öppet formulerad. Man vänder sig därför med förväntan till motiven för att få ledning i hur bestämmelserna i kapitel 9 är avsedda att tolkas och tillämpas. Men i preambeln sägs inget som inte framgår av lagtexten och de allmänna överväganden är ännu mer kortfattade:

 

”Le probléme des frais de justice est un des problémes principaux du rapprochement du droit de procédure de la C.E.E. En uniformisant ces règles procédurales, on peut éviter des disparités énormes qui sont à la base actuellement de discrimination importantes dans la C.E.E. Les divergences existantes aujourd’hui empêchent le justiciable d’opérer librement le choix du for. Le coût inégal du procès par ailleurs stimule le ”forum-shoping”.

 

Man tackar och tar emot men blir inte mycket visare och går därför vidare till specialmotiveringen för ytterligare ledning. Men där finns knappast mer om avsedd kvittningspraxis; avvikelse från huvudregeln kan grundas på ”la bonne foi de la partie perdante, ou la complexité des règles invoquées.”111 Den som överväger att väcka talan på ett rättsområde som präglas av regelkomplexitet kan således inte känna sig säker på att få full ersättning för sina kostnader även om han vinner målet. Å andra sidan kan prejudikatsbildningen stimuleras i komplicerade fall genom att vardera parten får stå för sina kostnader oavsett utgången. Risken är uppenbar att arbetsgruppens förslag skulle få tämligen begränsade harmoniseringseffekter om det genomfördes; en splittrad praxis kan emotses.

 

Kapitel 10: Provisional remedies
I detta kapitel återfinns ett antal regler om säkerhetsåtgärder och interimistiska beslut. Tillämpningen av nationella regler på detta område i internationella tvister föranleder åtskilliga problem.112 Som ett tillägg till existerande nationella regler föreslår arbetsgruppen en allmän rätt för domstolen ”both to grant a remedy for the protection of any right and to formulate the remedy according to the circumstances of the case” (10.1.1). Men kraven för bifall till en framställan om en sådan ”order” är långtgående:

 

 

111 Rapporten s. 143 f. 112 Se Pålsson i SvJT 1996 s. 385 ff.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 827 ”The remedy may be granted whenever the court is satisfied, without going into the matter at length, that the existence of the claimed right is obvious and that its infringement is imminent”. (10.2, mina kursiveringar)

 

Reglerna i kapitel 10 innebär alltså inte att de nationella reglerna harmoniseras utan att man tillskapar en extra möjlighet till ett snabbt provisoriskt (och exigibelt) avgörande i processens inledningsskede. Anmärkningsvärt är att domstolen även kan bevilja en annan åtgärd än den som yrkats av parten förutsatt att partens rätt skulle tillgodoses bättre på det sättet (10.3.2). Förslaget är intressant men bidrar knappast till större enhetlighet.

 

Kapitel 11: Order for payment
Man torde knappast komma att jubla i det svenska justitiedepartementet och knappast heller i de svenska tingsrätterna — möjligen med undantag för de nedläggninghotade — om reglerna i kapitel 11 genomförs enligt ordalagen. Här föreslås nämligen att en summarisk betalningsprocess vid domstol skall införas i de länder vars domstolar ännu inte erbjuder sådana möjligheter. Summarisk betalningsprocess existerar inte idag i alla medlemsstater i EU, så t. ex. inte i England, Irland, Spanien eller Portugal. De föreslagna reglerna är detaljerade i vissa avseenden och överensstämmer alls inte med den form av betalningsföreläggande som utvecklats i svensk rätt. Så skall t. ex. borgenären uppge i sin ansökan att han inte i sin tur är skyldig gäldenären några pengar, gäldenären skall upplysas om att om han inte betalar det yrkade beloppet inom åtta dagar kan han dessutom bli ansvarig för borgenärens ansökningskostnader, om gäldenären inte invänder mot anspråket kan beslutet inte överklagas, invändningar skall framställas inom två veckor och domstolen skall tillhandahålla gäldenären ett formulär för detta. Det kommer säkerligen att bli svårt att övertyga den svenska lagstiftaren att det skulle erbjuda några fördelar att byta ut gällande lag om betalningsföreläggande vid kronofogdmyndigheterna mot de regler som föreslås av arbetsgruppen. Tyvärr gäller det inte bara kapitlet om summarisk betalningsprocess. Ett utbyte kan kännas som ett steg bakåt. Men bibehåller man det gamla institutet och lägger till ett nytt uppnår man inte harmonisering utan ökad komplexitet. Det är svårt att förena med grunderna för EU:s eventuella kompetens att lagstifta på området.

 

Kapitel 12: Execution of judgements or orders for the payment of money
Kapitlet innehåller fem (synnerligen omfattande) paragrafer rörande verkställighet och exekution. Här stadgas i 12.1 att natio-

 

828 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 nell lag skall gälla beträffande frågan om när en dom kan verkställas — förutsatt att nationell lag medger verkställighet inom två veckor. Vidare anges att domaren kan medge inhibition av exekutionen om det föreligger ”allvarliga” skäl (”grave course”, ”cause grave”). Därefter följer en bestämmelse (12.3) som ger en gäldenär möjlighet att vid exekutionen inför en domare invända att skulden inte existerar, att domen inte existerar eller att tillämpliga processuella regler inte har följts. Om domaren anser att invändningen är befogad kan exekutionen hävas. Kapitlet innehåller även ett par regler om vilket gods som får utmätas och säljas vid exekutionen. Reglerna är inte alltid lätta att förstå, vilket kan illustreras med följande bestämmelse:

 

”The law of Member States shall provide for the following: a) subject to national law relating to assets which are exempt from seizure and sale of any assets or the attachment or garnishment of any right of the debtor, incorporeal as well as corporeal and including any new form of asset or right wich may come into existence as a result of the development of financial markets.” (12.5 st 1 och 2)

 

Är detta ett översättningsmisstag eller är det fråga om korrekturfel? Eller har vi i Sverige helt enkelt blivit alltför bortskämda av den visserligen föga rafflande men ändå begripliga utsökningsbalken? Texten återges även på franska och är möjligen begripligare i den versionen. Men är innebörden densamma?:

 

”Chaque état-membre doit prévoir : a) la saisie et la vente ou la cession de tout droit, même incorporel, y compris les nouvelles formes de propriété créées par l’évolution du marché financier, en prévoyant les formes appropriées et sous réserve des lois nationales sur l’insaisissabilité.”

 

13. Astreinte
Här presenteras i fyra paragrafer en för flera länder helt ny rättsfigur som arbetsgruppen således anser bör införas i alla medlemsländer: ”astreinte”. Förebilden finns i de gemensamma regler på området som numera gäller i Beneluxländerna.113 Även i Frankrike finns ett liknande men mer komplicerat institut. Reglerna ger domstol möjlighet att ålägga en part som inte följer domstolens ”order” (t. ex. fullgörelsedomar på annat än pengar) att betala ett slags vite. Men vitet skall inte utges till rätten utan till motparten. Institutet skall även kunna komma till användning i familjemål, t. ex. vid dom rörande vårdnad av barn. Institutet är inte avsett att ersätta reglerna om ”contempt of court” i common

 

113 Rapporten s. 110 f.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 829 law utan skall fungera som ett komplement till detta.114 Behovet framstår inte som akut för svenska förhållanden; vi har helt andra — och bättre — möjligheter att få domar verkställda via (det internationellt sett nära nog unika) statliga exekutionsväsendet. Inför vi institutet ökar komplexiteten. Avstår vi motverkas harmoniseringen.

 

Kapitel 14: Miscellaneous provisions
Detta det sista kapitlet i lagförslaget innehåller spridda regler på fyra områden: (laga tid, nullitet, domarjäv och tidsgräns för extraordinära rättsmedel). Först ges ett tiotal detaljerade regler om beräkning av lagstadgad eller avtalad tid, t. ex. hur man skall räkna helgdagar, vad som skall anses vara den sista i månaden osv. Även frågor om force majeure tas upp. Reglerna kan tyckas vara jämförelsevis petiga och alltför utförliga. Å andra sidan kan skillnader medlemsstaterna emellan i dessa hänseenden få svåra följder för parterna. En harmonisering i linje med förslaget framstår som fullt möjlig och högst önskvärd. Nullitetsreglerna erinrar i vissa delar om de svenska domvilloreglerna. Vilken typ av formella fel som avses framgår inte av bestämmelserna, som utgår från uttrycket ”such irregularity as to prevent it (the procedural act, min anmärkning) from achieving its intended purpose” (14.2.2). I flera paragrafer hänvisas till vad ”the law prescribes” (14.2.3, 14.2.4.1), varmed avses nationell lag.115 Förslagets harmoniseringseffekter blir följaktligen begränsade och man frågar sig vad som vunnits genom en sådan partiell reglering.
    En likartad bristande ambition att uppnå fullständig enhetlighet präglar de regler som avser möjligheten att i efterhand angripa ett avgörande grund av domarjäv (14.3.1.2); här skall gälla ”a time limit prescribed by national law”. Även vad gäller jävsgrunderna sker en motsvarande hänvisning (”It shall be for the Member States to determine ...”, 14.3.1.1). Jämför detta med den nyss berörda, minst sagt fullständiga, reglerna om beräkning av tid. Det är svårt att utröna varför man lagt sig på så olika ambitionsivå inom ramen för ett och samma lagförslag. Möjligen kan förklaringen vara att tidsfrister kan ha betydelse för forumshopping och integrering medan skilda jävsregler knappast påverkar parts val av tvistlösningsland; jävsfrågor aktualiseras mera sällan redan på planeringsstadiet. Lagförslaget är dock så ojämnt i detaljeringsgrad även i övrigt att sådana förklaringar framstår som en övertolkning av arbetsgruppens avsikter och ambitionsnivå i de olika kapitlen.

 

114 Rapporten s. 111. 115 Se t. ex. Rapporten s. 161.

 

830 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 Arbetsgruppens regelpaket avslutas med några bestämmelser om tidsgränser för extraordinära rättsmedel; fullföljdsreglerna i övrigt har, kanske på grund av sitt samband med de ”harmoniseringsimmuna” domstolsorganisationsfrågorna,116 lämnats utanför arbetet. I 14.3.2.1 sägs att ”no form of recourse against any judgement shall be admissible after the expiry of one year from the date of such judgement”. En svensk implementering kräver ändring av bl. a. 58:4 st. 2 RB. Där stadgas ju att ansökan om resning — t. ex. vid nya omständigheter i tvistemål — i vissa fall kan göras inom ett år efter det att sökanden fick kännedom om den resningsgrundande omständigheten. Detta kan naturligtvis inträffa betydligt senare än ett år efter det att domen meddelades. Jag föreställer mig att det inte finns något intresse i Sverige att implementera en så stel regel som den som föreslås av arbetsgruppen. Möjligen kan dock en skarp och obönhörlig tidsgräns vara motiverad för att prevenera mot att EG-domstolens rättsutveckling villkorar enskilda rättsförhållanden under obestämd tid.

 

8 Sammanfattning, värdering och prognos
Den nationella processrätten har hittills i stort sett varit undandragen EG-rättslig lagstiftning och kontroll. Brysselkonventionen och några föga uppmärksammade direktiv med partiell och indirekt betydelse för tvistemålsprocessen i medlemsstaterna utgör dock beaktansvärda undantag. Därtill kommer de principer om EGrättens effektiva genomslag och effektivt enskilt rättsskydd som utvecklats i ett antal rättsfall vid EG-domstolen. Principerna ställer vissa minimikrav på nationell processrätt vid tillämpningen av materiell EG-rätt. Även Europakonventionen om mänskliga rättigheter och ett antal resolutioner från Europarådet är av betydelse i sammanhanget. Men i övrigt råder fortfarande i stort sett ”nationell processrättslig autonomi”.
    Med en lätt överdrift kan man säga att det är mer som skiljer än förenar de nationella processuella förfaranden som tillämpas i EU:s medlemsstater. Tendensen är dock ett långsamt närmande ”från alla håll”.117 I ett historiskt perspektiv kan de stora skillnader som råder idag komma att framstå som en parentes i utvecklingen: totalautonoma nationella rättssystem är en relativt sen företeelse och framtida strävanden kommer sannolikt att vara inriktade på (fortsatt) harmonisering.
    På 1990-talet har en arbetsgrupp på privat initiativ och med snålt bistånd från EU utarbetat ett omfattande förslag till direktiv

 

116 Ovan vid not 74. 117 Jfr dock Modéers ovan i not 18 nämnda uppsats.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 831 rörande ”approximering” av de nationella processordningarna inom unionen. Regelpaketet är avsett att komma till användning i nära nog all civilprocess, så även om tvisten saknar internationell karaktär och enbart gäller tillämpning av nationell materiell rätt. Rapporten är resultatet av en imponerande arbetsprestation på ett mycket svårt område. Men reglerna ger tyvärr ett ojämnt intryck och förslaget undgår inte en rad kritiska anmärkningar.
    Det är högst diskutabelt om EU äger kompetens att framtvinga processrättslig harmonisering även i tvister då materiell EG-rätt inte aktualiseras. Behörigheten förutsätter att den komplexitet och de processuella olikheter som nu råder leder till märkbara störningar på marknaden. För att gemensamma nationella regler skall vara motiverade krävs att de medför avsevärda förbättringar i dessa hänseenden; det måste uppkomma vinster som inte äts upp av de komplikationer och nackdelar de nya reglerna medför.
    I sitt förhandenvarande skick kan arbetsgruppens förslag knappast sägas uppfylla dessa fordringar. Trots att regleringen är omfattande och radikal i vissa avseenden skulle de faktiska harmoniseringseffekterna och effektivitetsvinsterna sannolikt bli starkt begränsade medan däremot ett stort antal nya problem skulle tillkomma. Denna dystra prognos grundas på bl. a. följande omständigheter.
    Arbetsgruppen hade ursprungligen ambitionen att åstadkomma en heltäckande ”European Judicial Code” men har tvingats pruta avsevärt på den målsättningen. Reglerna skall visserligen gälla i så gott som alla tvistemål inom unionen, men ämnesmässigt förekommer så många undantag att en partiell reformverksamhet fråga för fråga framstår som ett bättre alternativ. Det är nu nästan enklare att räkna upp vad som regleras än att beskriva vad som undantagits. Förslaget har en utpräglat praktisk-teknisk utformning med huvudinriktning på de rena förfarandefrågorna. Ändå avstår man på grund av ”strategiska hänsyn”118 från att beröra så centrala frågor som ”the adversary principle”, t. ex. domarens formella och materiella processledning119 och dispositionsprincipen. Även så fundamentala principer för förfarandet, som t. ex. muntlighet, omedelbarhet och koncentration, har lämnats helt åt sidan. I andra hänseenden däremot är förslaget extremt detaljerat. Man silar mygg och sväljer kameler. Det visar sig, föga överraskande, att man inte heller med en utpräglat praktisk inriktning klarar sig

 

118 Storme s. 67 f. 119 Se dock ovan i avsnitt 7 under kapitel 3.

 

832 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 utan principiella resonemang och konsekventa strukturer; förslaget ger ett ”lealöst” intryck.
    Man tar inte heller tag i grundläggande teoretiska utgångspunkter; vissa centrala processuella institut som t. ex. rättskraft och bevisbörda är helt oreglerade.120 Arbetsgruppen har vidare tvingats undanta flera andra viktiga frågekomplex på grund av deras ”harmoniseringsimmuna” karaktär, så t. ex. frågor om jurisdiktion, domstolsorganisation och fullföljd.
    Lagförslaget hänvisar i stor utsträckning vidare till nationell rätt även på områden som regleras (partiellt) i direktivförslaget. Det kommer att leda till att man inte uppnår rättslikhet ens vid tillämpningen av gemensamma regler; betydande nationella olikheter kommer att ligga kvar som rymliga fickor i systemet. Till denna pessimistiska profetia bidrar att praxis sannolikt blir splittrad även i de fall då nationell processlag inte kommer in i bilden. Oklara formuleringar, knapphändiga motiv och påverkan från nationell rättskultur och rättskällelära verkar i den riktningen; samma text garanterar tyvärr inte att det blir samma resultat. Möjligheterna att uppnå enhetlighet med hjälp av tolkningsbesked från EG-domstolen enligt artikel 177121 och ökad ömsesidig information om den praxis som utvecklas vid de nationella domstolarna kan ge viss vägledning, men de förväntade harmoniseringseffekterna ligger säkert oerhört lång fram i tiden.
    I en del fall införs helt nya institut att gälla vid sidan av de redan existerande (t. ex. vad gäller säkerhetsåtgärder och ”astreinte”). I de länder där motsvarande behov redan väl fylls av andra institut blir då följden snarare ökad än minskad komplexitet. I fråga om andra processformer — t. ex. summarisk betalningsprocess — är det ovisst om förslagen är avsedda att ersätta eller utgöra komplement till välfungerande nationella motsvarigheter. I åter andra fall (t. ex. beträffande verkställighet) ställs rapsodiska och svårbegripliga regler upp som ersättning för ytterst detaljerade och genomarbetade nationella lagverk (som t. ex. utsökningsbalken).
    Det är ofta oklart om reglerna (t. ex. rörande stämningsansökans innehåll) skall uppfattas som minimikrav på parter och domstol, minimikrav som det står medlemslandets lag fritt att överträffa, eller om bundenheten är avsedd att vara total och utesluta nationella avvikelser. Är det endast fråga om minimikrav kommer dagens nationella skillnader att bestå i stor utsträckning även på de områden förslaget omfattar; är reglerna absoluta tvingas många

 

120 Beträffande bevisbörda lämnas en extremt kortfattad och högst diskutabel upplysning i ”motiven” (s. 65). 121 Storme s. 61.

 

 

SvJT 1996 Rättssfärernas harmoni 833 medlemsstater till ett oerhört omfattande implementeringsarbete med långtgående rasering av sina (i vissa fall) välfungerande nationella processordningar som följd. Slutresultatet blir då försämringar eftersom de nya reglerna ofta är uttryck för en kompromiss mellan olika uppfattningar och alls ingen garanti för att man funnit ”den bästa” lösningen per se.122 Sammanfattningsvis är det högst tveksamt om vinsterna med ett genomförande av arbetsgruppens förslag skulle vara så stora att det är mödan värt att gå vidare med förslaget i dess helhet eller ens i dess huvuddelar. Som framgick inledningsvis har beaktansvärda harmoniseringsresultat redan uppnåtts stegvis inom ramen för det europeiska samarbetet. Inom EU är lagstiftningsarbetet i allmänhet praktiskt inriktat med sikte på konkreta, snabba och ofta just successiva resultat.123 En fortsatt satsning på partiella reformer med inriktning på rekommendationer rörande enskildheter i förslaget, t. ex. tidsberäkning och discovery, är troligen den bästa strategien. Andra frågor, som är mindre väl genomarbetade i rapporten men som bör ligga högt på prioritetslistan för harmonisering, rör verkställighet (”euroexekution”; ”fri rörlighet av domar”124) och säkerhetsåtgärder.125 En successiv reformverksamhet på sådana områden skulle minimera de nackdelar (främst petrifiering, komplexitet och nationell desintegration) som är förenade med en mer allmän kodifiering. Reformarbetet skulle kunna inriktas på en rörlig och flexibel utveckling i takt med framväxten av en gemensam rättslig kultur inom unionen. Det finns också uttalanden i rapporten som tyder på att man vill gå försiktigt fram och anser en reformistisk ”step-by-step”-inriktning nödvändig.126 Men endast resursmässiga skäl — bristande tid och uselt ekonomiskt stöd — anförs som förklaring till att man inte utarbetat en ”complete Code of European Procedural law.”127 Det är ett understatement att det skulle kräva åtskilligt mycket mer tid och avsevärt större resurser än arbetsgruppen haft till sitt förfogande för att nå så långt som till en fullständig processrättssfärernas harmoni inom den europeiska unionen; redan det möjliga tar oerhört lång tid och ”the impossible takes a little longer”.128 Varken totalkodifiering eller reformer av juristutbildningarna i

122 Kerameus s. 402, jfr däremot Storme s. 51. 123 Europagemenskap och rättsvetenskap, 1992, s. 31 f. 124 Arbete pågår f. n. (vid sidan av Stormerapporten) med sikte på en gemensam exekutiontitel. 125 Se om säkerhetsåtgärder och andra interimistiska åtgärder i internationella tvister Pålssons ingående uppsats i SvJT 1996 s. 385 ff. 126 Storme s. 56: ” ... we must opt resolutely for a rapid approximation of some priority rules”. 127 Storme s. 61 f., min kursivering. 128 Storme s. 55.

 

834 Per Henrik Lindblom SvJT 1996 medlemsstaterna med sikte på en framtida gemensam rättskultur erbjuder några snabba genvägar till det avlägsna målet. Jämförelsen mellan dessa båda sätt att ta sig fram i den snåriga juridiska terrängen leder inte tanken till kapplöpningen mellan haren och sköldpaddan utan snarare till ett ”race” mellan sköldpaddan och snigeln. Men varför tvinga fram en tävling mellan dessa båda sympatiska djur? Låter vi dem göra sällskap blir kanske vägen lättare och trevligare att avverka, särskilt om den delas upp i behagliga dagsetapper. Hur det än blir med den saken har vi all anledning att vara tacksamma mot professor Marcel Storme och medlemmarna i hans arbetsgrupp. De gör inte anspråk på att ha lotsat oss hela vägen fram till målet men de tillhandahåller en spännande karta och en god kompass för den fortsatta resa som — kanske — förestår.129

 

129 När denna uppsats förelåg i korrektur utkom häfte nr 3, 1996, av den tyska tidskriften Zeitschrift für Zivilprozess (ZPP). Där ägnas drygt 60 sidor (de flesta författade av Roth och Schilken) åt referat av och (mestadels) kritiska kommentarer till den här behandlade rapporten. Åsikterna överensstämmer i flera avseenden med vad som anförts ovan. Det har inte varit möjligt för mig att annat än i några få fall hänvisa till detta häfte av ZZP. — För tidigare inlägg i tysk doktrin rörande processuell lagharmonisering se hänvisningarna i nämnda häfte av ZZP och t. ex. Wege zum europäischen Zivilprozessrecht. Tübinger Symposium zum 80. Geburtstag von Fritz Baur. Band 73 des Tübingen Rechtswissenschaftlichen Abhandlungen, 1992; Erik Jayme (utg.), Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa, Heidelberg 1992; Haimo Schack, Wechselwirkungen zwischen europäischem und nationalem Zivilprozessrecht, 1995, samt densamme, Prozessrechtsvergleichung, 1996 (s. 123 f.). Se även ovan i not 48.