Om grundlagstolkning, grundlagsvänlig lagtolkning och åsidosättande av grundlagsstridig lag

 

 

Av docent JOAKIM NERGELIUS

1. Inledning
1.1 Allmänt. Bakgrund till frågeställningen
Då hovrättens frikännande dom av den 9 april 19961 i de uppmärksammade målen om brott mot lagen (1947:164) om förbud mot politiska uniformer i början av maj vann laga kraft skrevs svensk rättshistoria. Detta var nämligen första gången någonsin som ett avgörande där en svensk domstol åsidosatte en lag på den grunden att lagen var uppenbart grundlagsstridig vann laga kraft.2 Frågan om detta historiska mål skall ses som inledningen på en ny, mer aktivistisk praxis i lagprövningsfrågor från svenska domstolars sida eller om den bara är ett uttryck för att uniformsförbudslagen är föråldrad3 är ännu för tidig att besvara och skall inte beröras här.4

 

1 Hovrätten för västra Sverige, avd 6, dom nr DB 48, i mål nr B 13/96. 2 Linköpings tingsrätt åsidosatte i en dom den 13 november 1991 (nr DF 33, mål nr F 18/90) en bestämmelse i fiskelagen p. g. a. att denna stred mot Regeringsformen 2:18, men Göta Hovrätt ändrade, med hänvisning till utgången i NJA 1992 s. 337, den 21 september 1992 (Dt 3035, mål nr T 452/91) denna dom. I målet NJA 1990 s. 636 fann Hovrätten över Skåne och Blekinge i en dom den 27 april 1990 att den s. k. kommunarrest som rådde för en grupp kurder, vilken följde av bestämmelser i utlänningslagen, stred mot RF 2:9. HovR tog dock inte ställning till om det var lagen som sådan eller myndigheternas tillämpning av den som stred mot RF. HD ändrade, utan egentlig egen analys men i nära anslutning till ett tidigare avgörande i samma fråga, NJA 1989 s. 131, hovrättens dom och fann att de frihetsinskränkningar kurderna varit underkastade inte var så långtgående att de var att betrakta som ett frihetsberövande. 3 Se närmare om uniformsförbudslagens historia och vissa frågor om dess grundlagsenlighet Thomas Bull/Anders Heiborn, Uniformsförbudet, tiden och grundlagen, SvJT 1996 s. 328–347, Petra Herzfeld-Olsson, Lagen om förbud mot politisk uniform — har den någon funktion att fylla på 90-talet?, Juridisk tidskrift (JT) 1995/96 s. 946–958 och Nergelius, Grundlagen och rasismen, Rättspolitisk debatt (tidskrift utgiven av Svenska avd. av Internationella Juristkommissionen) 1996 s. 6–7. Ett särskilt förbud mot rasistiska symboler har sedan hovrättsdomen vunnit laga kraft föreslagits av regeringen (Ds 1996:33), men remissyttrandena på förslaget har i huvudsak varit negativa. Frågan om straffbestämmelsen mot hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § Brottsbalken) kan tillämpas även på rasistiska symboler har besvarats jakande av HD i dom den 17 oktober 1996 (mål nr B 3203/96). 4 En i princip identisk fråga uppstår, så vitt gäller lagrådets laggranskande verksamhet, sedan lagrådet i ett yttrande den 12 maj 1995 för första gången i modern tid avstyrkt ett lagförslag (om kommunal skatteutjämning) på den uttryckliga grunden att förslaget stred mot grundlagen (RF 1:7). Vissa lagrådsyttranden kommer, som exempel på grundlagstolkning, att beröras i det följande, men så mycket kan nog redan sägas att lagrådet som helhet inte tycks ha blivit mer aktivistiskt under senare år. En viss förändring i ”aktivistisk” riktning tycks dock ha inträtt redan i slutet på 1980-talet; se Nergelius,

Däremot är domen från Göteborg en utmärkt utgångspunkt för att analysera vad det egentligen innebär, från konkret rättslig synpunkt, att en domstol åsidosätter, dvs. vägrar tillämpa en lagbestämmelse. Inte minst bör det undersökas hur ett åsidosättande av det slag som förekom i den nämnda hovrättsdomen förhåller sig till det alternativ till att en domstol skall ”underkänna” en av riksdagen stiftad lag som ibland lyfts fram i doktrinen, nämligen att den lag vars grundlagsenlighet är föremål för prövning så långt möjligt skall tolkas så att ingen grundlagsstridighet uppkommer. Vidare finns det skäl att diskutera om tydligare principer för själva grundlagstolkningen kan ge ett klarare underlag för domstolarnas ställningstaganden i lagprövningsfrågor.
    Den sistnämnda frågan har nyligen behandlats av Bertil Bengtsson, som med anledning av de tolkningsproblem Regeringsformen 2 kap. 18 § i sin lydelse sedan den 1 januari 1995 ger upphov till konstaterat att frågan hur grundlagsregler skall tolkas helt enkelt diskuterats för litet i svensk statsrättsdoktrin (och inte heller ställts på sin spets i rättspraxis).5 Även motiven till RF är knapphändiga. Som Bengtsson berör har denna knapphändighet både i doktrin och motiv sannolikt sin grund i att grundlagen, inklusive rättighetsreglerna i 2 kap. RF, länge intagit en undanskymd roll i rättslivet. De få kommentarer om hur grundlagen bör tolkas som då och då förekommit i doktrinen tycks för övrigt mera sällan ha gjorts med det direkta syftet att påverka domstolarnas ställningstaganden i konkreta fall; på något sätt förefaller inte de författare som efter införandet av nya RF behandlat frågan själva ha vågat hoppas på att deras tankar skulle få sådana drastiska konsekvenser, varför hela diskussionen haft en lätt akademisk karaktär. Nu tyder dock mycket på att grundlagens praktiska rättsliga betydelse ökar, vilket också medför ett ökat behov av att diskutera de lagtolkningsfrågor som i framtiden sannolikt kommer att aktualiseras oftare än tidigare.
    Det bör dock understrykas att avsikten med denna artikel inte är att lansera någon ny teori om grundlagstolkning, alternativt någon ny rättighetsteori som domstolarna generellt bör begagna sig av i lagprövningsfall. Den tyske statsrättsteoretikern Ernst-Wolfgang Böckenförde (numera ledamot av den tyska författningsdomstolen) framhöll i en inflytelserik artikel 1974 olika rättighetsteoriers betydelse för författningsdomstolens grundlagstolkning och talade om ett nödvändigt samband mellan ”Grundrechts-

 

Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Stockholm 1996 kap. 17.1, särskilt s. 638 ff. o. 655 ff. 5 Se Grundlagen och fastighetsrätten, Stockholm 1996 s. 17 f.

 

theorie” och ”Grundrechtsinterpretation”.6 Att genom lanserandet av en särskild rättighetsteori fylla ut det tomrum som av allt att döma finns i svensk rätt om grundlagstolkningens innebörd skulle i och för sig vara ett alternativ till de svenska grundlagsförarbetenas knapphet, för att inte säga torftighet på området. Avsikten här är dock att klargöra förhållandet mellan vissa i statsrättsliga tolkningssammanhang centrala begrepp snarare än att plädera för någon ny linje i lagprövningsfall. Om artikeln eventuellt skulle kunna bidra även till det sistnämnda resultatet är detta i och för sig inte någon ovälkommen bieffekt, men de tolkningsfrågor artikeln behandlar bör av principiella skäl hållas i sär från allmänna, kanske mer rättspolitiska synpunkter på hur domstolarna bäst bör utöva sin normprövningsrätt.7 Den danske juristen Ernst Andersen menade 1947 att frågan om en lag är grundlagsenlig eller grundlagsstridig kan undersökas från två utgångspunkter, nämligen utifrån vem som slutligen avgör denna fråga respektive hur frågan skall avgöras. Den senare frågan leder till problemet hur grundlagen skall tolkas.8 Går det att uppställa allmänna principer för en sådan tolkning? För mig är det, även om detta står i strid med vissa förarbetsuttalanden enligt vilka det i första hand är riksdagens sak att tillämpa grundlagen,9 en självklar utgångspunkt att det i sista hand tillkommer de domstolar som givits lagprövningsrätt att avgöra om en omtvistad lag är grundlagsstridig eller inte. Därför är det också naturligt att i en analys av detta slag särskilt behandla de lagprövningsfall där tolkningen av grundlagen, eller av en bestämmelse som påståtts vara grundlagsstridig, haft betydelse för utgången.10 Detta leder i sin tur till frågan om det går att uppställa några allmänna principer för hur denna tolkning bör gå till samt till den närliggande frågan om några sådana principer överhuvudtaget legat till grund för svensk rättspraxis i konstitutionella frågor.11

 

6 Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, Neue Juristische Wochenschrift 1974 s. 1529–1538. 7 Beträffande min inställning i de senare frågorna hänvisas till min avhandling Konstitutionellt rättighetsskydd, särskilt kap. 18–19. 8 I Forfatning og sædvane, Köpenhamn 1947 s. 9. En liknande distinktion, mellan grundlagen som ”skranke for lovgivningsmyndigheten” respektive som ”fortolkningsprinsipp”, har sedan länge även varit förhärskande i norsk doktrin; se närmare härom Eivind Smith, Høyesterett og folkestyret, Oslo 1993 s. 97 ff. 9 Se särskilt KU 1978/79:39 s. 13. 10 Jfr Andersen, a. a. s. 16: ”Tyngdepunktet maa for en realistisk arbejdende Forfatningsteori være en Analyse af Praksis.” 11 För Andersen (ibid.) var det mer deskriptiva målet att försöka utröna vilka principer som faktiskt styr rättspraxis viktigare än att försöka utarbeta nya modeller för hur tolkningen bör gå till. ”Hvad en eller anden Teoretiker, han vaere nok saa anset, fremstiller som sin Anskuelse om, hvorledes Lovgivningsmagt og Domstole skal gaa frem ved Fortolkningen, kan aldrig vaere afgørende, hvis Praksis er anderledes.” Även i

 

Innan dessa frågor behandlas närmare, bör dock något sägas om vilken vikt olika aspekter på problematiken tillmätts på andra håll i världen.

 

1.2 Något om förhållandena i några andra rättssystem
Diskussionen om hur grundlagen skall tolkas har varit mycket livlig i tysk rätt, där också en viss praxis utvecklats kring grundlagsvänlig lagtolkning (verfassungskonforme Auslegung). De tolkningsprinciper som utvecklats av Bundesverfassungsgericht, den tyska författningsdomstolen, utgår snarare från grundlagens ordalydelse än från (grund)lagstiftarens eventuella vilja.
    En viktig tolkningsregel, som syftar till att ge grundlagen (Grundgesetz) en så konsistent tolkning som möjligt, är sedan länge den om grundlagens enhet. De enskilda artiklarna i Grundgesetz kan endast tolkas utifrån sin ordalydelse men kan inte ses isolerade från varandra. Eftersom grundlagen är den högsta normen i samhället, med företräde framför andra lagar, måste eventuella luckor i texten, vilka kan uppstå till följd av att olika grundlagsregler möjligen har ett motstridigt innehåll, undvikas vid tolkningen.12 Vidare gäller att vanliga lagar om möjligt bör ges en icke grundlagsstridig tolkning. Ingen lag som kan ges en sådan tolkning att den inte strider mot Grundgesetz skall förklaras vara grundlagsstridig.13 Denna tolkningsregel gäller för alla tyska domstolar, eftersom ingen domstol får hänskjuta ett mål till Bundesverfassungsgericht för s. k. konkret normkontroll utan att först ha försökt tolka lagen så att den blir förenlig med grundlagen.14 Den praktiska betydelsen härav är stor, eftersom den lag som kan tolkas så att den inte är grundlagsstridig till skillnad från den grundlagsstridiga givetvis inte ogiltigförklaras, utan fortsätter att gälla, om än möjligen med reducerat innehåll. Ett alltför flitigt bruk av den grundlagsvänliga lagtolkningen skulle dock kunna urholka normkontrollens funktion, varför vissa gränser har satts för bruket av metoden. Författningsdomstolen har definierat dessa gränser så, att tolkningen måste hålla sig inom ramarna för lagens ordalydelse och inte får komma i konflikt med de värderingar lagen ger uttryck för eller dess ändamål.15 Skulle lagen efter en så utförd tolkning ändå framstå som grundlagsstridig måste den åsidosättas (eller av

 

denna artikel får syftet att försöka utröna vilka principer (om några) som faktiskt styr tolkningen sägas stå i förgrunden. 12 Denna tolkningsmodell lades fast redan i ett av domstolens första avgöranden, BVerfGE 1, 14. 13 Även denna princip lades tidigt fast i domstolens praxis. Se BVerfGE 2, 266 (282). 14 Se närmare Nergelius, a. a. s. 234 ff. 15 Bl. a. i BVerfGE 54, 277.

 

en lägre instans hänskjutas till författningsdomstolens prövning). Att författningsdomstolen på detta sätt känt ett behov av att precisera gränser för metodens användning visar en medvetenhet om riskerna, eller avigsidorna, med att den grundlagsvänliga lagtolkningen i alltför hög grad skulle tillåtas inkräkta på domstolens möjlighet att åsidosätta grundlagsstridiga lagar. Bundesverfassungsgericht godtar så att säga den grundlagsvänliga lagtolkningens existens och uppmuntrar så långt möjligt bruket av den, men skulle aldrig acceptera den som ett alternativ till åsidosättande av en lag som enligt domstolens mening är grundlagsstridig (och därför skall ogiltigförklaras).
    I Frankrike saknar domstolarna sedan länge lagprövningsrätt. Frågor om lagars grundlagsenlighet har dock allt sedan början av 1970-talet prövats av författningsrådet, Conseil Constitutionnel.16 Detta organ, som tar ställning till av parlamentet antagna lagar innan dessa träder i kraft, har sedan ett drygt decennium tillbaka allt oftare förklarat att en viss lag är godtagbar, dvs. inte grundlagsstridig, under förutsättning att de rättstillämpande myndigheterna godtar den tolkning av lagen, eller av vissa paragrafer i den, som rådet i sitt beslut gjort. Uttalanden av detta slag (s. k. conformité sous réserves) innebär att Conseil Constitutionnel inte bara ger anvisningar om hur lagen skall tolkas, utan också anger under vilka förutsättningar lagen överhuvudtaget kan tillämpas.17 I USA har tolkningen av själva grundlagstexten sedan länge stått i centrum för debatten. En mängd teorier om hur grundlagstolkningen bör gå till har genom åren framförts i den statsrättsliga litteraturen18, medan frågan om grundlagsvänlig lagtolkning inte tilldragit sig särskilt stort intresse i doktrinen. Förhållandet beror sannolikt främst på konstitutionens höga ålder, som skapar ett särskilt intresse kring frågan om grundlagen i dag skall tolkas efter sin ordalydelse eller på något mer samtidsanpassat sätt.19 Detta är i dag

 

16 Se närmare om rådets verksamhet, prövningens art och inriktning m. m. Nergelius, a. a. kap. 8. 17 I ett mycket kontroversiellt beslut från 1993 om den nya invandringslagens grundlagsenlighet (93-325 DC, 13 augusti 1993, Rec. 224) fann Conseil Constitutionnel t. ex. att inte mindre än tio av lagens bestämmelser var grundlagsenliga blott under förutsättning att de gavs den av rådet anbefallna tolkningen. Detta gällde bl. a. en generell rätt för polisen att alltid begära att få se utlänningars id-handlingar, vilken endast var förenlig med konstitutionen om den utövades på ett sätt som uteslöt varje diskriminering mellan personer; polisen hade t. ex. inte rätt att koncentrera sig särskilt på araber eller mörkhyade personer. 18 Se Nergelius, a. a. kap. 10.15 för en översikt över dessa teorier. 19 Jfr Andersen, a. a. s. 16 om hur grundlagens ålder bidrar till att öka intresset för själva grundlagstolkningen. I sammanhanget kan också hänvisas till den av Eivind Smith 1995 utgivna antologin Constitutional Justice under Old Constitutions (Haag/London/Boston), som särskilt ägnas frågan hur mycket gamla grundlagstexter bäst kan fungera i moderna samhällen.

 

en verklig konstitutionell tvistefråga, av stor praktisk betydelse. Vilka tolkningsprinciper högsta domstolen, Supreme Court, använt sig av har skiftat mellan olika perioder. För tillfället tycks frågan om vilken inriktning tolkningen skall ha vara av särskild betydelse, eftersom någon tydlig majoritet för en viss linje saknas i domstolen.20 I de nordiska grannländerna är först och främst det förhållandet tydligt att själva frågeställningen om relationen mellan begreppen grundlagstolkning, grundlagsvänlig lagtolkning och åsidosättande av en grundlagsstridig lag i doktrinen ägnats betydligt större intresse — och underkastats mer kvalificerade analyser — än vad fallet varit i Sverige. Denna doktrin kommer att behandlas närmare nedan i avsnitt 2.1. Därutöver har det naturligtvis haft sin betydelse att domstolarnas lagprövningsrätt i Norge på ett helt annat sätt än i övriga länder varit en rättslig realitet, som spelat en praktisk juridisk roll. Det är därför framförallt i Norge som det funnits anledning att diskutera om domstolarna bör åsidosätta en grundlagsstridig lag eller hellre tolka den så att ingen grundlagsstridighet uppkommer (samt hur denna fråga påverkas av den tolkning av grundlagen som lagstiftaren och/eller domstolarna gjort). Det kanske mest uppmärksammade av alla lagprövningsfall under senare decennier, det s. k. Kløfta-målet från 1976,21 har för övrigt i sig givit liv åt diskussionen, eftersom detta avgörande, som framgår i nästa avsnitt, kan ses som exempel både på åsidosättande av en lag och på grundlagsvänlig lagtolkning. En utbredd uppfattning är också att de norska domstolarna om möjligt skall tolka en lag harmoniserande, så att frågan om grundlagsstridighet inte uppkommer,22 ehuru Høyesteretts praxis generellt inte kan sägas vara präglad av någon direkt återhållsamhet eller önskan att hellre försiktigt tolka bort en lags eventuella grundlagsstridighet än att ingå i en grundlig prövning av denna fråga.
    De danska domstolarna har däremot i likhet med de svenska traditionellt varit mycket försiktiga i lagprövningssammanhang. I en dom 1921 slog den danska Højesteret fast att en lag, efter en samlad bedömning av dess verkningar, inte stred mot grundlagen med den säkerhet som måste krävas för att en domstol skulle kunna åsidosätta den som grundlagsstridig.23 Denna motivering blev vägledande för framtiden och domstolarna har även fortsättningsvis varit mycket obenägna att åsidosätta lagar. Andersen drar av domstolens motivering slutsatsen att Højesteret utgick från att det

20 Se närmare härom bl.a. Nergelius, a. a. s. 447 ff. 21 Rt. 1976 s. 1. 22 Se t. ex. Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 7:e uppl., Oslo 1990 s. 354. 23 U. 1921.644.

 

mellan de klart grundlagsstridiga och klart grundlagsenliga fallen fanns ”en Del Mellemtilfælde”, där utgången berodde på den tolkning (huruvida detta gällde tolkningen av grundlagen eller av den vanliga lagen framgår inte) som domstolarna gjorde. Inom detta område menade Højesteret enligt Andersen att lagstiftaren måste åtnjuta en viss handlingsfrihet.24 Detta är i och för sig svårt att utläsa ur domen, men uppfattningen torde ändå stämma med verkligheten. Denna syn ligger troligen också till grund för de danska domstolarnas, inklusive Højesterets, fortsatt försiktiga hållning.
    De finska domstolarna saknar sedan länge lagprövningsrätt. Detta förhållande ändrades inte i samband med att vissa andra grundlagsreformer nyligen genomfördes, men frågan var dock uppe till diskussion i det sammanhanget, bl. a. mot bakgrund av att Europakonventionen hade införlivats i finsk rätt. Grundlagsutskottet konstaterade i ett motivuttalande att det faktum att rättighetsreglerna i grundlagen formulerades något skarpare än tidigare i förening med de internationella konventionernas ökade betydelse var ägnat att ge rättigheterna ökad direkt tillämplighet vid domstolarna. Denna tillämplighet var dock enligt utskottet inte i sig avhängig av att domstolarna tillerkändes lagprövningsrätt. I stället förutsattes deras tillämpning av rättighetsregler helt ske genom lagtolkning. Utskottet utgick alltså från att alla konflikter mellan finska lagar och Europakonventionen eller grundlagen antingen är skenbara eller går att tolka bort!25 Längre går det knappast att komma från de av den tyska författningsdomstolen uppställda gränserna för hur långt den grundlagsvänliga lagtolkningen skall kunna sträcka sig.

 

2. Närmare om innebörden av begreppen grundlagstolkning, grundlagsvänlig lagtolkning och åsidosättande av lag
2.1 Nordisk doktrin
Frågan om var gränsen egentligen går mellan att åsidosätta en lag och att tolka den på ett visst sätt, så att den tolkningsvägen görs förenlig med grundlagen, har diskuterats relativt mycket i nordisk statsrättslig doktrin. Teoretiskt är det förvisso inget större problem att skilja de olika alternativen åt,26 ett åsidosättande innebär till skillnad från en grundlagsvänlig lagtolkning att lagen inte tillämpas i det konkreta fallet. I det inledningsvis nämnda uniformsförbudsmålet innebar detta att de tilltalade frikändes,

24 A. a. s. 9. 25 Se Grundlagsutskottets betänkande 25/1994 s. 7 f. 26 Se dock om skillnaden mellan centraliserad och decentraliserad normprövning Nergelius, a. a. s. 142 ff.

 

eftersom de var åtalade för brott mot en lag som hovrätten ansåg vara grundlagsstridig. Lagen upphävdes emellertid inte genom detta, varför det är teoretiskt fullt tänkbart att den kommer att användas på nytt vid något annat tillfälle.27 Vilka rättsliga konsekvenser får då ett avgörande där domstolen i stället för att åsidosätta en lag tolkar denna så att den blir förenlig med grundlagen? Den viktigaste skillnaden gentemot åsidosättandet är givetvis att lagen formellt sett används i målet och läggs till grund för en dom, ehuru med det innehåll och de konsekvenser i det konkreta fallet som domstolen genom sin tolkning kommit fram till.28 Vissa varianter härav är givetvis tänkbara: i Kløftadomen återförvisade Høyesterett, som framgår nedan, målet till lägre instans och förpliktade samtidigt den lägre instansen att följa den tolkning av den omtvistade expropriationsbestämmelsen som Høyesterett själv gjort. Även i det intressanta danska rättsfallet U 1994.536, som kommer att behandlas närmare nedan, återförvisade danska Højesteret, efter att först (restriktivt) ha tolkat grundlagen så att en viss praxis i domarfrågor inte stred mot grundlagens bestämmelser om domares oavhängighet men sedan kommit fram till att denna praxis möjligen stred mot Europakonventionen, målet till lägre instans för ny prövning. I Frankrike innebär den prövning författningsrådet utför, som framgått ovan, att en lag som genom tolkning gjorts förenlig med konstitutionen i princip aldrig kan tillämpas med en annan innebörd än den som Conseil Constitutionnel kommit fram till.29 ”Specialvarianterna” till trots är dock huvudregeln beträffande tolkningsavgörandets innebörd klar och denna typ av avgöranden därför, såvitt avser dess formella konsekvenser, enkel att skilja från åsidosättandet av en lag.
    Sett från ett maktdelningsperspektiv är väl den viktigaste skillnaden mellan de två typerna av avgöranden den, att den domstol som i stället för att åsidosätta lagen tolkar denna på ett sätt som både främjar en lösning av målet och samtidigt innebär att lagen inte befinns vara grundlagsstridig undviker den rena konflikt mellan lag och grundlag som åsidosättandet innebär. Schematiskt går det

 

27 Torstein Eckhoff hävdade att en dom från högsta instans där en lag åsidosätts, p. g. a. domens prejudikatvärde normalt innebär att lagen aldrig kommer att användas igen. Se Høyesterett som grunnlovens vokter, i Makt og motiv. Et festskrift til Jens Arup Seip, Oslo 1975 s. 183. Detta är säkerligen normalt sett fallet, men kan dock inte alltid förväntas bli konsekvensen av ett åsidosättande; tillfällen kan t. ex. tänkas då domstolar kommer i konflikt med andra myndigheter om innebörden av vissa bestämmelser, vilka domstolarna åsidosätter men myndigheterna framhärdar i att tillämpa. Sannolikt måste dock lagstiftaren så småningom ingripa i en sådan situation. 28 Jfr Smith, Høyesterett og folkestyret s. 75 o. 79. 29 Huruvida tolkningsavgörandet verkligen har dessa långtgående konsekvenser är dock inte helt oomtvistat; se närmare Nergelius, a. a. s. 285 f.

 

härvidlag att göra en indelning mellan mål där lagen upprätthålls för att den inte är grundlagsstridig, mål där lagen tolkas så att den kanske ges en ny innebörd men ändå inte kommer i konflikt med grundlagens regler samt mål där lagen åsidosätts för att den är klart grundlagsstridig.30 Frågan är dock om de båda senare alternativen också i praktiken är så lätta att skilja från varandra.
    I viss doktrin har detta ansetts vara fallet. Andersen, som var mycket kritisk mot de amerikanska domstolarnas aktivism i lagprövningsfrågor, menade rentav att åsidosättandet av en lag i det allra första lagprövningsfallet, Marbury v. Madison från 1803, var en onödigt politisk åtgärd och att hela frågan i stället kunde ha avgjorts genom en förnuftig tolkning av lagen.31 Hela detta resonemang bygger på att det är möjligt att göra en skarp åtskillnad mellan åsidosättande av en lag och ett tolkningsavgörande. Också Torstein Eckhoff har ganska starkt betonat skillnaden mellan de två typerna av avgöranden,32 men samtidigt poängterat att det ibland är svårt att se några skarpa gränser mellan tolkning och åsidosättande av en lag. Om domstolen tolkar en lag på ett sätt som strider både mot ordalydelsen och lagstiftarens intentioner har lagen i praktiken enligt Eckhoff snarast åsidosatts.33 Eckhoff har här satt fingret på den kanske mest centrala frågan i sammanhanget, nämligen hur långt en grundlagsvänlig lagtolkning egentligen kan gå utan att i praktiken innebära ett åsidosättande av lagen. I svensk rätt är det svårt att hitta något konkret exempel på problemet, främst på grund av bristen på avgöranden som bygger på grundlagsvänlig lagtolkning, men däremot illustreras det väl av den tidigare nämnda norska Kløftadomen.

 

Sakfrågan i Kløftamålet gällde beräkningsgrunden för ersättning åt markägaren vid expropriation. § 105 i den norska grundlagen stadgar att den som tvingas lämna ifrån sig sin egendom bör få full ersättning för förlusten av staten. I målet prövades huruvida bestämmelser i 1973 års ekspropriasjonserstatningslov, enligt vilka ersättningen skulle beräknas

30 Jfr Nergelius, a. a. s. 145 och Smith, Höyesterett og folkestyret s. 90 f. Det är givetvis riktigt, som Smith framhållit (a. a. s. 76 f, 93 o. 110) att även de fall där grundlagen upprätthållits har en viss betydelse från lagprövningssammanhang, eftersom de kan bidra till att skärpa lagstiftarens respekt för grundlagen. Detta gäller dock inte om de normprövande organen trots att de anser sig utöva lagprövningsrätt är så försiktiga att de aldrig åsidosätter regler som kan strida mot grundlagen; som Smith uttrycker det (s. 94 f.) är det svårt att i längden tro på barnet som hela tiden säger att det kan simma, men att det inte vill göra det just för tillfället. 31 A. a. s. 13, jfr även s. 87 o. 98. 32 A. a.: ”...grunnlovsbestemmelser kan komme inn i bildet, ikke bare når det er spørsmål om å sette en lov til side, men også når det er spørsmål om å tolke den”. 33 Ibid s. 184. Dock kunde det enligt Eckhoff ändå vara av visst intresse huruvida domstolen själv betecknat avgörandet som ett uttryck för åsidosättande eller tolkning, eftersom detta sade något om domarnas hållning gentemot den lagstiftande makten.

 

efter den exproprierade egendomens bruksvärde, inte dess marknadsvärde, var förenliga med § 105. Höyesterett fann att lagen för att vara grundlagsenlig måste tolkas så att ersättning för marknadsvärdet utgick. Domen har i efterhand kommit att diskuteras särskilt mot bakgrund av den gradering som Høyesterett i anslutning till den s. k. preferred position principle gjorde mellan olika rättigheters ställning i lagprövningssammanhang, men intressantare i detta sammanhang är domstolens uttalanden om tolkningsfrågorna. Först och främst betonade domstolen att det hade stor betydelse för bedömningen av lagens grundlagsenlighet i vilken utsträckning lagstiftaren vid lagens antagande gjort en egen bedömning härav, vilket det också i övrigt råder stor enighet om i norsk rätt.34 Om det råder tvivel om en eventuellt grundlagsstridig lagbestämmelses innebörd, vilket var fallet här, måste dock domstolarna ha rätt och plikt att använda lagen på det sätt som bäst harmonierar med grundlagen. I och med att § 105 innebar ett krav på full ersättning kunde inte det som myndigheterna i det konkreta fallet ansett vara en rimlig ersättning vara tillräckligt, även om så var fallet enligt lagen. Høyesterett upphävde därför det utslag som en lägre instans meddelat och återförvisade målet till denna instans för ny bedömning. Samtidigt klargjorde Høyesterett att den lägre instansen vid sin prövning var bunden av den tolkning av expropriationsersättningslagen som Höyesterett gjort.

 

Om innebörden av denna dom har det allt sedan den meddelades förts en livlig debatt. Alltjämt diskuteras om den egentligen innebar att Høyesterett åsidosatte lagen eller tolkade denna så att den blev förenlig med grundlagen.35 Onekligen visar domen hur svårdragen gränsen i praktiken kan vara mellan de båda alternativen.
    Vidare kan man med utgångspunkt från resonemanget i domen ställa frågan om den grundlagsvänliga lagtolkningen egentligen bygger på en tolkning av den lag vars grundlagsenlighet är föremål för prövning, eller om det i verkligheten ändå är själva grundlagstexten som tolkas. Å ena sidan menade alltså Højesterett (s. 6) att domstolen, när tvivel finns om en lagbestämmelses innebörd, skall tillämpa och tolka lagen så att den harmonierar med grundlagen. Samtidigt framhölls (s. 9) att domstolarna när lagen är oklar har betydligt större möjlighet att använda § 105 i grundlagen som tolkningsprincip än annars. Själva grundlagstexten blir då underlag för den tolkning av lagen som skall ske. På samma sätt

 

34 Rt. 1976 s. 6, jfr Smith i Høyesterett og folkestyret s. 91 och Andenaes, a. a. s. 350 f. Se dock för kritik mot att denna följsamhet gentemot lagstiftarens värderingar gått för långt Smith i The Legitimacy of Judicial Review of Legislation — A Comparative Approach, i Constitutional Justice under Old Constitutions s. 377. 35 Se senast Carl August Fleischer, Regulering og ekspropriasjon, Lov og Rett 1995, särskilt s. 219 ff m. h. t. ytterligare litteratur. Betecknande för oklarheten om det svårkategoriserade avgörandets innebörd är att Eivind Smith i en artikel 1990 (Norge som konstitusjonelt demokrati, Jussens Venner, s. 306 n. 18) hävdat att Høyesterett åsidosatte lagbestämmelsen, samtidigt som han i Høyesterett og folkestyret (s. 76) menar att domen är ett exempel på ett tolkningsavgörande med effekter som starkt påminner om ett åsidosättande. Se dock även s. 107 om att domen kan karakteriseras på båda sätten.

 

menade Eckhoff att grundlagen kan få betydelse inte bara när en lag skall åsidosättas utan också när det är fråga om att tolka lagen. Som exempel hänvisade han till att tryckfrihetsbestämmelsen i grundlagens § 100 kan få betydelse vid tolkningen av lagar som förbjuder ärekränkning, pornografi eller blasfemi.36 Men på vilket sätt skall grundlagen i så fall influera den grundlagsvänliga lagtolkningen? Detta måste väl ske sedan grundlagsbestämmelsen av rättstillämparen givits en viss tolkning (vare sig detta sker utifrån dess ordalydelse eller dess ändamål eller något annat).37 Här blir det då fråga om en grundlagsvänlig lagtolkning som bygger på en tidigare utförd grundlagstolkning, vilket torde ligga nära vad Eivind Smith har betecknat som lagprövningsrätt där grundlagen endast används som tolkningsprincip (och inte som ”skranke” för lagstiftaren).38 Smith menar också att motsvarande harmoni i regelverket som det vilket eftersträvas genom den grundlagsvänliga lagtolkningen kan uppnås genom en restriktiv grundlagstolkning.39 Detta är givetvis riktigt, ehuru sådana avgöranden av begreppstekniska skäl bör hållas i sär från de tolkningsavgöranden där det i stället är den vanliga lagen som tolkas extensivt, i grundlagsvänlig anda. Nyligen har för övrigt Henrik Zahle, i anslutning till U 1994.536, varom mera nedan, varnat för en tolkning där grundlagen anpassas till den vanliga lagen i stället för tvärtom.40 Jag vill instämma i denna varning, eftersom en sådan metod, som Zahle påpekar och som svensk rättspraxis delvis illustrerar, kan ses som uttryck för nonchalans inför de fundamentala värden som kommer till uttryck i grundlagstexten.
    Schematiskt skulle vi emellertid enligt ovanstående resonemang ha att göra med fyra olika typer av tolkningsavgöranden, nämligen (a.) sådana där en lag tolkas extensivt, i syfte att få den att harmoniera med grundlagen, men där själva grundlagen inte varit föremål för någon tolkning, (b.) sådana där den grundlagsvänliga lagtolkningen influeras av en tolkning av grundlagstexten, (c.) sådana som enbart bygger på en tolkning av grundlagen och (d.) sådana där harmonisering uppnåtts genom en restriktiv grundlagstolk-

 

36 A. a. 37 Jfr den svenska fri- och rättighetsutredningen i SOU 1975:75 s. 108: ”Det bör i sammanhanget påpekas att lagprövning i egentlig mening aktualiseras först om det rättstillämpande organet har funnit det omöjligt att bringa innehållet i två författningar på skilda nivåer i överensstämmelse med varandra med hjälp av en tolkningsprocedur där den högre författningen tjänar som tolkningsdatum vid fastställandet av innebörden av den lägre.” 38 A. a. s. 110. 39 Ibid. s. 79. 40 I artikeln Er brug af konstituerede dommere brud på grundloven?, Lov og Ret (Danmark) maj 1995 s. 11 f.

 

ning. Dessa fyra varianter skulle då utgöra mellangruppen mellan det rena åsidosättandet och det rena upprätthållandet av en lag. Frågan är dock om ens denna indelning är fullt korrekt eller heltäckande. Alternativ d. ligger t. ex. i praktiken nära det rena upprätthållandet av en lag och vad gäller alternativ a. är frågan om man någonsin kan tänka sig en grundlagsvänlig lagtolkning som sker utan någon form av hänsynstagande till hur grundlagen som sådan bör tolkas. Verkligheten tycks vara för komplicerad för att kunna återges genom indelningar och schematiseringar av detta slag.

 

2.2 Den svenska diskussionen
Det är som sagt lätt att instämma med Bertil Bengtssons inledningsvis nämnda kritik mot bristen på seriös och djupgående diskussion om grundlagstolkning i svensk rätt. Samma förhållande gäller diskussionen om grundlagsvänlig lagtolkning. Skillnaden gentemot t.ex. dansk och norsk rätt är härvidlag slående.41 I 1809 års Regeringsform fanns en särskild bestämmelse om hur grundlagen borde tolkas, nämligen § 84, enligt vilken grundlagarna skulle ”efter deras ordalydelse i varje särskilt fall tillämpas”. Bestämmelsen kommenterades bl. a. i ett arbete från 1953 av Ole Westerberg,42 vilket dock i mycket hög grad, särskilt i jämförelse med de arbeten som vid samma tid utkom i Danmark och Norge, var inriktat på en rent språklig analys av stadgandets innebörd. Huruvida även andra lagtolkningsmetoder än den bokstavstolkning som den efterhand allt mer obsoleta grundlagen påbjöd kunde komma till användning diskuteras åtskilligt, men nästan inget säges om hur domstolarna i konkreta fall borde tillämpa stadgandet. Detta hängde väl samman med bristen på lagprövningspraxis överhuvudtaget vid denna tid, då lagprövningsrättens existens alltjämt var omtvistad.43 Inför

 

41 I dansk rätt kan förutom Andersens ovan berörda arbete från 1947 hänvisas till Ross' utförliga diskussioner om grundlagstolkning t. ex. i Ross/Espersen, Dansk Statsforfatningsret, 3 uppl., Köpenhamn 1980 s. 37 ff. och 52 ff., där Ross med hänvisning till statsrättens politiska karaktär förordade en jämfört med den vanliga lagtolkningen betydligt friare, mer politisk än formellt juridisk grundlagstolkning. Vidare kan hänvisas till Jens Peter Christensens Forfatningsretten og det levende liv från 1990, med utförliga diskussioner om grundlagstolkningens karaktär, och Zahles Dansk forfatningsret 1, Köpenhamn 1989 s. 67–86. I norsk rätt bör förutom de redan berörda framställningarna även Frede Castbergs arbeten, t. ex. Fra statslivets rettsproblemer, Oslo 1953, nämnas. — Se f.ö. för kritik mot tanken att statsrättens politiska karaktär nödvändiggör en annan tolkning än den som brukar förknippas med traditionell juridisk metod Nergelius, a. a. s. 39. 42 RF § 84 — ”Grundlagarna skola efter deras ordalydelse i varje särskilt fall tillämpas”, Stockholm 1953. 43 Se Nergelius, a. a. s. 665 f. om rättsläget vid denna tid och debatten, mellan bl. a. Petrén och Undén, från 1956 och några år framåt.

 

antagandet av den nuvarande Regeringsformen rekommenderade dock både författningsutredningen och grundlagberedningen att § 84 inte skulle få någon motsvarighet i nya RF. Grundlagen borde i stället enligt de båda utredningarna tolkas enligt samma principer som gäller för lagtolkning i allmänhet (dvs., som uttalandena får förstås, med utnyttjande av gängse lagtolkningsmetoder såsom intentionstolkning, teleologisk tolkning, bokstavstolkning, systematisk tolkning osv).44 Detta har också varit den dominerande uppfattningen i doktrinen, men vissa nyanser förekommer, vilka gör att rättsläget i dag inte framstår som helt klart.
    Bengtsson har som sin grundläggande inställning uttalat att den grundlagstolkning som rekommenderas i förarbetena i och för sig är naturlig mot bakgrund av grundlagens föga dramatiska tillkomsthistoria. 1974 års Regeringsform avsåg snarare att kodifiera vad som redan gällde i praxis än att lansera någon ny syn på statsskicket, varför likheten mellan grundlagen och en vanlig lag enligt Bengtsson är påtaglig.45 Även om det senare påståendet kan ifrågasättas — nog ger väl grundlagen trots allt uttryck för andra, mer överordnade samhälleliga värden än den vanliga lagstiftningen? — kan den odramatiska historien givetvis ha betydelse för tolkningen.
    Samtidigt har dock Bengtsson efterhand allt starkare betonat att just rättighetsreglerna i 2 kap. RF bör tolkas generöst mot den enskilde. Orsaken härtill är förutom allmänna rättssäkerhetsskäl främst att flera av reglerna i 2 kap. RF är resultatet av politiska kompromisser, vilket också återspeglas i de i allmänhet oklara förarbetsuttalandena. Att då tala om t. ex. lagstiftarens vilja eller intentionstolkning är som Bengtsson framhållit orealistiskt.46 Även uppfattningen att just 2 kap. RF skall tolkas generöst mot den enskilde torde vara okontroversiell.47

 

44 Se SOU 1963:17 s. 513 resp. 1972:15 s. 319. Bokstavstolkning av grundlagen har därefter mycket sällan förekommit i praxis eller förordats i doktrinen, men dock anbefallts och tillämpats av lagrådet i några fall; se t.ex. majoriteten (Wahlgren och Hessler) i yttrande av den 19 mars 1984, i prop. 1983/84:192 s. 30. Även det ovan i not 4 nämnda yttrandet från maj 1995 om kommunal skatteutjämning hör till denna kategori. I dag råder dock, främst p.g.a. bristen på enhetlighet i rättstillämpningen (jfr Nergelius, a. a. s. 620 f. och Strömberg, Normgivningsmakten enligt 1974 års regeringsform, 2 uppl, Lund 1989 s. 212) oklarhet om vilken metod, om någon, som lagrådet normalt använder; förhållandena är därvidlag likartade med vad Bengtsson beskrev i Förvaltningsrättslig tidskrift (FT) 1984 s. 199. 45 Se Om expropriation och grundlagstolkning, i Festskrift till Henrik Hessler, Stockholm 1986 s. 38 f. 46 Ibid, se även Ersättning vid offentliga ingrepp 1 — Egendomsskyddet enligt Regeringsformen, Stockholm 1986 s. 31, Om konstitutionsutskottets lagprövning, i 14 uppsatser 1983–1991, Stockholm 1992 s. 346 f. samt Grundlagen och fastighetsrätten s. 18. 47 Jfr t. ex. Holmberg/Stjernquist, Grundlagarna, Stockholm 1980 s. 20. Se även Nergelius, a. a. s. 681 (där f. ö. uttryckssättet att just vid tolkning av 2 kap. RF ”kan rentav en tolkning som ligger nära stadgandets ordalydelse i vissa fall vara önskvärd”

 

Så långt kan således allt tyckas vara frid och fröjd. Frågan är dock vad de ovan angivna huvudprinciperna närmare bestämt innebär. Synpunkten att grundlagstolkning skall ske efter samma principer som lagtolkning i allmänhet framstår faktiskt i sig som ganska intetsägande, inte minst med tanke på de mycket skiftande förutsättningar som i verkligheten gäller för olika fall av lagtolkning.48 Metoden för grundlagstolkning kan, som Bengtsson uttryckt det, inte anses så preciserad, att det inte skulle finnas en viss marginal för olika tolkningar (!).49 Stundtals har i doktrinen en i sig naturlig åtskillnad gjorts mellan tolkning vid lagens tillkomst respektive vid lagprövning.50 Den praktiskt viktigaste skillnaden mellan de båda fallen är att det finns större utrymme att beakta grundlagsmotiven, och själva grundlagsregelns syfte, vid lagstiftning51 än i en lagprövningssituation, där bedömningen av om en uppenbar grundlagsstridighet förekommer hellre bör göras med utgångspunkt från grundlagstexten än från de i allmänhet oklara motivuttalandena.52 Just med tanke på lagprövningsfallen har Bengtsson analyserat fyra tänkbara situationer. ”Ytterligheterna” är här å ena sidan att en lag strider både mot grundlagstexten och mot grundlagens förarbeten, respektive att en lag är förenlig med båda dessa. I dessa fall är domstolarnas bedömning enkel att göra; i första fallet skall lagen åsidosättas, i det andra skall den upprätthållas. De besvärliga fallen är om en lag antingen strider mot klar grundlagstext, men skulle kunna godtas enligt grundlagens förarbeten, respektive att en lag är förenlig med grundlagens text men inte med dess förarbeten. Att, med iakttagande av uppenbarhetskravet i RF 11:14,

 

onekligen är mindre lyckat; stadgandets ordalydelse är naturligtvis en utgångspunkt och ett oerhört betydelsefullt tolkningsdatum vid all lagtolkning). Se även lagrådet i prop. 1977/78:75 s. 144 f. : ”Kravet på en grundlagstillämpning i strikt överensstämmelse med lagtexten (legalitet) framträder dock knappast genomgående med samma styrka. Det får sålunda anses ha större tyngd, när det gäller exempelvis innebörden av de absoluta fri- och rättigheterna eller när det gäller vad regeringen utan bemyndigande äger förordna om, än när fråga är om riksdagens möjlighet att delegera normgivningsmakt till regeringen.” 48 Jfr Fredrik Sterzel, Lagrådet och engångsskatten, i den av Rättsfonden utgivna Om våra rättigheter III, Stockholm 1987 s. 122. 49 Se Om Konstitutionsutskottets lagprövning s. 347. 50 Se Bengtsson, Om lagrådsgranskningens gränser, FT 1984 s. 199 och Håkan Strömberg, Normgivningsmakten s. 213 f. 51 Även lagrådet bör enligt Bengtsson (a. a.) beakta grundlagsregelns syfte, i den mån detta kan konstateras, för att bättre kunna undersöka om ett lagförslag ställer den enskilde i ett sämre läge än vad grundlagsregeln gör. 52 Se Bengtsson, a. a. och Nergelius, a. a. I Grundlagen och fastighetsrätten har Bengtsson behandlat specialfallet att en klar konflikt råder mellan grundlagstexten och grundlagens motiv, vilket är fallet med RF 2:18 i dess lydelse sedan 1 januari 1995. Att det i så fall är grundlagstexten som skall ha företräde, och som den vanliga lagen så att säga skall prövas mot, är enligt Bengtsson givet; se särskilt s. 19 f. o. 95 f.

 

åsidosätta lagen som uppenbart grundlagsstridig bör, som Bengtsson framhåller, ligga närmare till hands i det förra fallet.53 Det speciella krav som RF 11:14 uppställer för att en domstol skall kunna åsidosätta en lagbestämmelse — dvs. att grundlagsstridigheten måste vara uppenbar — påverkar givetvis synen också på grundlagstolkningen och den vanliga lagtolkningen.54 Här åsyftas då inte den i och för sig mycket intressanta och för lagprövningens utövande grundläggande frågan hur RF 11:14 i sig skall tolkas,55 som frågan vilken tolkning av lagtext respektive av grundlagarnas olika stadganden som uppenbarhetskravet påbjuder. Det kan t. ex. konstateras att KU:s för den städse försiktiga lagprövningen så betydelsefulla motivuttalande från 1979 (”(U)ppenbarhetsrekvisitet medför i detta fall enligt utskottets mening att riksdagens tillämpning av visst grundlagsstadgande måste respekteras så länge det håller sig inom ramen för en möjlig tolkning av bestämmelsen i fråga”56) inte bara framstår som i sak orimligt,57 utan innebär att domstolarnas möjlighet att åsidosätta lagar på grund av materiell grundlagsstridighet är minimala. Först om det skulle vara fullkomligt omöjligt för en domstol att tolka en lagregel som förenlig med grundlagen skulle lagen kunna åsidosättas. Detta skulle däremot inte vara möjligt om lagen av allt att döma, vid tillämpning av normala tolkningsmetoder, framstår som grundlagsstridig. Var verkligen tanken bakom grundlagsfästandet av lagprövningsrätten att den i praktiken skulle vara så gott som omöjlig att tillämpa? Westerberg har gjort gällande att uppenbarhetskravet kan uppfyllas genom tolkning av den högre bestämmelsen, dvs., vid lagprövning, av grundlagsregeln. Vid denna tolkning borde enligt Westerberg (som här låg påfallande nära förarbetena) vanliga metoder för lagtolkning vara tillåtna.58 Bengtsson har för sin del förordat att den vanliga lagen i lagprövningsfall skall tolkas enligt sin ordalydelse. Lagens motiv kan knappast tillmätas någon större betydelse i händelse av en eventuell grundlagsstridighet, åtminstone inte i händelse av konflikt med 2 kap. RF. Om en bok-

 

53 Se närmare Ersättning vid offentliga ingrepp 1 s. 53 f. 54 Samma krav ställs enligt RF 11:14 också på av regeringen beslutade förordningar, vilket med fog kan kritiseras (se t. ex. Nergelius, a. a. s. 675 f.). Denna speciella fråga skall dock inte behandlas närmare här. 55 Se härom senast Nergelius, a. a., bl. a. s. 669 f., 675 ff. o. 718 ff. 56 KU 1978/79:39 s. 13. 57 Uttalandet bygger på KU:s uppfattning att eftersom endast riksdagen, den främste lagstiftaren, kan stifta grundlag så är också riksdagen bäst ägnad att avgöra en regels grundlagsenlighet. Här förväxlas rättslig behörighet att stifta grundlagar och andra lagar med faktisk juridisk kompetens att bedöma lagarnas grundlagsenlighet; jfr Nergelius s. 669 f. 58 Se Regeringsformen 2 kap. 18 § om egendomsskydd, FT 1985 s. 255.

 

stavstolkning av lagen ger vid handen att en tillämpning av denna skulle göra det rättighetsskydd grundlagsregleringen syftar till meningslöst så bör detta vara tillräckligt för att bestämmelsen skall anses strida mot RF.59 Strömberg har, med hänvisningen till behovet av respekt för grundlagen, förordat en strikt grundlagstolkning i dessa fall, även om detta skulle medföra besvärliga praktiska konsekvenser på kort sikt.60 Uttalandena visar att meningarna i doktrinen varit delade och att den minimala handlingsfrihet som KU ville tillerkänna domstolarna inte utan vidare accepterats. Vidare har den synpunkten framförts att tolkningen av grundlagen skall påverkas av hur pass politiskt kontroversiellt ett visst grundlagsstadgande är.61 Holmberg har t. ex., med hänvisning särskilt till tre regler i RF 2:12–13 (huruvida en rättighetsbegränsning är godtagbar i ett demokratiskt samhälle, huruvida den hotar den fria åsiktsbildningen samt huruvida lagstiftaren beaktat vikten av vidaste möjliga yttrande- och informationsfrihet), hävdat att domstolar inte bör ”bedriva politik under sken av lagprövning.”62 Att vissa grundlagsstadganden kan vara mer svårtolkade än andra är i och för sig självklart. Vidare är det inte orimligt att graden av politisk känslighet kan ha betydelse för lagprövningens inriktning, så att denna blir livligare beträffande rättigheter som är oomtvistade än vad gäller t. ex. egendomsskyddet i RF 2:18.63 Däremot är det knappast möjligt att på det sätt som Holmberg önskar undandra vissa speciella grundlagsregler från domstolarnas prövning; i sista hand måste det, än en gång, vara domstolarnas sak att avgöra om en lag är grundlagsstridig eller inte.64 Vilken är då synen i Sverige på grundlagsvänlig lagtolkning? Praxis är, åtminstone avseende rättighetsreglerna i 2 kap. RF, så gott som obefintlig,65 vilket är anmärkningsvärt eftersom det är lätt att hitta uttalanden i doktrin och förarbeten om att denna typ av lagtolkning är önskvärd om svårförenlighet mellan lag och grundlag föreligger. Lagprövning bör enligt denna uppfattning egentligen endast komma i fråga subsidiärt, om den grundlagsvänliga

 

59 Se Bengtsson, Ersättning... s. 60 f. samt bl. a. i Om expropriation och grundlagstolkning s. 58. 60 Normgivningsmakten s. 214. Strömbergs definition av strikt grundlagstolkning är dock inte ren bokstavstolkning, utan att grundlagsstadgandets innebörd skall fastställas med ledning av dess ordalydelse i belysning av lagmotiven (se s. 211). 61 Se t. ex. Bengtsson, Om domstolarnas lagprövning, SvJT 1987 s. 236 f. 62 I På spaning efter rättigheterna, SvJT 1987 s. 663 ff. 63 Jfr Nergelius, a. a. s. 725 ff. med förespråkande av den s. k. preferred rights-läran. 64 Jfr ibid s. 701 f. o. 727 med kritik mot den ståndpunkt som bl. a. Holmberg förfäktat. Se även s. 633 f, med kritik mot en liknande tankegång rörande lagrådets laggranskning framförd av Karl-Göran Algotsson i Lagrådet, rättsstaten och demokratin, Stockholm 1993. 65 Metoden har dock förekommit i vissa fall som gällt rena normgivningsfrågor av teknisk karaktär; se t. ex. RÅ 1988 ref. 146.

 

lagtolkningen misslyckats.66 Bristen på praxis gör det givetvis svårt att diskutera vilken rättslig innebörd ett tolkningsavgörande har i svensk rätt, eller huruvida detta är ett ”bra” alternativ för att undvika annars kanske allt vanligare konflikter mellan dömande och lagstiftande makt. Det är möjligt, rentav troligt att Europakonventionens och EG-rättens samtidiga införlivande i svensk rätt kommer att göra denna typ av avgöranden betydligt vanligare inom en snar framtid, i takt med att antalet normprövningsfall ökar, men hittills (dvs. under 1995 och 1996) har denna tendens lyst med sin frånvaro. Svensk konstitutionell rättspraxis lider med andra ord av ett ”tolkningsunderskott”, vilket dock inte hindrar att ett antal intressanta avgöranden där olika tolkningsfrågor aktualiserats trots allt förekommit.

 

3. Tolkningsfrågor i praxis
Det bör genast understrykas att avsikten inte är att i detta avsnitt göra någon fullständig genomgång av samtliga svenska lagprövningsfall,67 utan endast att behandla de fall där tolkningsfrågor (i allmänhet frågor om tolkning av grundlagen) haft betydelse för utgången. Härigenom blir antalet fall något mindre, men sett i relation till antalet lagprövningsfall som förekommit sedan RF 11:14 infördes är det ändå ganska stort.
    Dessa avgöranden kan här för enkelhetens skull delas in i olika grupper.68 Störst av dessa grupper är, kanske inte helt oväntat, de avgöranden som utmärks av att domstolarna varit alltför restriktiva i sin grundlagstolkning.

 

Bland dessa avgöranden kan inledningsvis nämnas NJA 1984 s. 648, som gällde regler om återbetalning i en förordning om statliga bostadsbidrag. En person hade av tingsrätten ålagts att återbetala felaktigt uppburna bostadsbidrag till kommunen, men Svea HovR ogillade kommunens talan med motiveringen att denna gällde ett åliggande för enskild i hans förhållande till det allmänna och därför enligt 8 kap. RF inte kunde bifallas endast med stöd av en förordning.

 

66 Se t. ex. Bengtsson, Om expropriation... s. 56 f., SOU 1975:75 s. 108 och Svea HovR i prop. 1978/79:195 bil. 2. 67 Sådana översikter finns i Strömberg, Normprövning i nyare rättspraxis, FT 1988 s. 121–143 (såvitt gäller tiden fram till 1988) samt i Nergelius, a. a., kap. 18.3 (till och med 1995). 68 Med denna gruppindelning faller vissa mycket speciella avgöranden utanför framställningen. Det viktigaste av dessa är väl sannolikt NJA 1981 s. 1, det berömda skattefjällsmålet, där utgången till stor del var avhängig huruvida vissa bestämmelser i rennäringslagen om upplåtelse av jakt- och fiskerätt skulle tolkas med utgångspunkt i samtida förhållanden, varvid samerna närmast var föremål för en positiv särbehandling, eller, som Bengtsson menade, utifrån ett historiskt betraktelsesätt, varvid samerna kunde anses vara diskriminerade. Några direkta slutsatser är dock, bortsett från vad gäller omfattningen av uppenbarhetskravet (se härom Nergelius, a. a. s. 689), svåra att dra av avgörandet.

 

HD fann dock att återbetalningsreglerna var sammankopplade med gynnande föreskrifter som regeringen jämlikt RF 8:13 st. 1 p. 2 ägde besluta om med stöd av sin restkompetens, varför de inte rubbade regleringens gynnande karaktär och följaktligen inte krävde lagform. HD:s motivering för att komma fram till denna inte särskilt självklara slutsats (återbetalningsregler torde normalt, åtminstone av den enskilde, upplevas som betungande och de i målet prövade bestämmelserna har för övrigt senare givits lagform) visar hur restriktiv grundlagstolkningen i målet var. Visserligen menade HD att om man såg ”isolerat” på föreskrifterna om återbetalningsskyldighet, så föll dessa jämlikt 8:3 RF inom lagområdet. Denna uppfattning hade också stöd i doktrinen. Kopplingen till den i författningen reglerade förmånen kunde dock föranleda en annan bedömning. Vidare kunde ett krav på lagform för dessa bestämmelser göra det svårare att överhuvudtaget begagna förordningsformen för en bidragsreglering, när så annars vore önskvärt, vartill kom att bidragsförordningar av det slag som målet gällde inte var någon enstaka företeelse utan hade blivit ganska vanliga. Enligt HD (NJA 1984 s. 652 f.) saknades därför anledning för domstolarna att underkänna den praxis som sålunda hade utbildat sig i regeringens normgivning. Trots att det mesta pekade på att bestämmelserna krävde lagform menade alltså HD enhälligt att domstolarna inte borde underkänna en i regeringens normgivning utvecklad grundlagsstridig praxis, vilket måste sägas vara anmärkningsvärt.69

Ett annat avgörande mot vilken kritik för överdriven restriktivitet med fog kan riktas — och har riktats70 — är NJA 1986 s. 428.

 

Fallet gällde stämpelskatt vid förvärv av s. k. äldre tomträtt. Enligt p. 4 i övergångsbestämmelserna till 1964 års stämpelskattelag var sådant förvärv inte skattepliktigt. 1984 års lag, som trädde i kraft den 1 juli 1984,

69 Avgörandet ger också anledning att något kommentera begreppet konstitutionell praxis, som stundtals i doktrinen ansetts vara ett väsentligt tolkningsdatum (se t. ex. Sterzel, a. a. s. 123 f.). HD tycks ju här mena att det förhållandet att en viss sedvana utvecklats på ett visst område innebär att denna efter en tid skall godtas i egenskap av konstitutionell praxis. Samma synpunkt kom till uttryck i diskussionen 1995 om den kommunala skatteutjämningen. Sedan lagrådet den 12 maj 1995 avstyrkt ett förslag till kommunal skatteutjämning som grundlagsstridigt har både KU och lagrådet (med en annan sammansättning än i det första yttrandet), bl. a. med hänvisning till konstitutionell praxis, funnit att ett i stort sett likartat förslag inte strider mot RF 1:7. Se KU 1994/95:6y s. 9 ff. och lagrådet i yttrande den 13 oktober 1995, återgivet i prop. 1995/96:64 s. 76 ff. Vari denna praxis egentligen består, utöver i det faktum att ett visst, möjligen grundlagsstridigt förfarande länge pågått, förklaras dock inte. I fallet med skatteutjämningens förhållande till den kommunala självstyrelsen är detta särskilt anmärkningsvärt, eftersom lagrådets granskning i maj 1995 var första gången någonsin som något förslag om kommunal skatteutjämning granskades av kvalificerade juridiska bedömare. Det förslaget skilde sig dessutom från tidigare exempel på kommunal skatteutjämning. Att då genast försöka motivera dess existens i rättsordningen med förekomsten av en något dunkel konstitutionell praxis tyder på en vilja, av samma slag som besjälat HD i NJA 1984 s. 648, att skyla över — och slippa ta definitiv ställning till — den möjliga grundlagsstridigheten. Jfr även Strömberg, Normgivningsmakten s. 212 med kritik mot att en normgivningspraxis ”som kanske har byggt mera på gammal slentrian än på medvetna överväganden av konstitutionella aspekter” tillerkänns betydelse vid lagtolkning. 70 Se Strömberg, Normprövning i nyare rättspraxis s. 125. Bengtsson har bedömt detta fall som det allvarligaste av dem som Strömberg riktat kritik mot; se Om lagprövning från domstolssynpunkt, SvJT 1989 s. 677 f.

 

innehöll inget motsvarande undantag och inga övergångsbestämmelser. Avsikten med lagen var enligt motiven att också förvärven av de äldre tomträtterna skulle vara skattepliktiga. Skattskyldighet inträdde när ansökan om inskrivning beviljades. I det fall som HD prövade — där utgången, även i hovrätten, blev helt annorlunda än i det 1984 avgjorda hovrättsfallet RH 102:84 — hade inskrivning beviljats den 11 januari 1985, men förvärvet skett genom köpebrev av den 4 juni 1984. Av betydelse var att skatt i 1984 års fall, där inskrivning beviljades den 15 maj 1984, felaktigt utgått; inskrivning hade ju där skett innan den nya lagen trätt i kraft. Svea hovrätt, som prövade besvären däröver den 2 oktober 1984, skulle enligt den nya lagen varit förhindrad att befria klagandena från skatteplikt, men fann att en sådan rättstillämpning uppenbart skulle strida mot förbudet mot retroaktiv skattelag i RF 2:10 st. 2 och valde därför att, genom tillämpning av 1964 års lag, inte låta någon skatt utgå. HD konstaterade i 1986 års fall att särskilda övergångsproblem förelåg när förvärvet skett före men inskrivningen beviljats efter lagens ikraftträdande, men tolkade den nya lagens avsaknad av övergångsbestämmelser så att skatt måste utgå. Särskilt diskutabel var HD:s bedömning av lagens förenlighet med RF 2:10 st. 2: ”Enligt 2 kap 10 § 2 st regeringsformen får, såvitt nu är i fråga, skatt inte tas ut i vidare mån än som följer av föreskrift som gällde när den omständighet inträffade som utlöste skattskyldigheten. Huvudskälet mot retroaktiv lagstiftning är att en sådan lagstiftning bryter mot grundsatsen att man i förväg skall kunna bedöma de rättsliga konsekvenserna av ett handlande. Avgörande är därför om den omständigheten som utlöser skattskyldigheten inträffar före eller efter den nya lagens ikraftträdande. Goda skäl kan alltså anföras för att förvärvet skall anses vara den omständighet som, i den mening 2 kap 10 § 2 st regeringsformen innefattar, utlöser skattskyldigheten. Förutsättningar för att, som klagandena yrkat, med stöd av 11 kap 14 § regeringsformen underlåta att i förevarande fall tillämpa 1984 års lag föreligger emellertid inte."

 

Denna formulering tyder närmast på att HD inte ansåg det uppenbart att förvärvet var den skatteutlösande omständigheten, vilket måste ses som ett exempel på en mycket restriktiv grundlagstolkning. Särskilt med tanke på att retroaktivitetsförbudet i förarbetena motiverats med att den skattskyldige måste kunna förutse konsekvenserna av sitt handlande, borde tidpunkten för förvärvet vara avgörande för när skattskyldigheten skall inträda. Dessutom är det ju, som framgått ovan, en mycket vanlig uppfattning i doktrinen att just rättighetsreglerna i 2 kap. RF bör tolkas generöst mot den enskilde, men så skedde inte här. Som ett alternativ hade också en grundlagsvänlig lagtolkning kunnat vara på sin plats (och möjligen lindrat HD:s obehag inför att behöva åsidosätta lagen); HD:s ledamöter kunde lämpligen ha ställt sig frågan om den nya lagen verkligen var avsedd att få konsekvenser som urholkade den enskildes rättighetsskydd.

 

Ett i sak, med tanke på den enskildes åtminstone potentiella rättsförlust, minst lika upprörande fall av restriktiv grundlagstolkning är RÅ 1990 ref. 87.

 

I målet hade en person blivit åtalad. Med motiveringen att detta var nödvändigt för att han skulle kunna ta till vara sin rätt i brottmålet begärde han i en framställning till regeringen att få ta del av vissa handlingar hos säkerhetspolisen. Regeringen avslog hans begäran med hänvisning till sekretesskäl. Sökanden ansökte då om rättsprövning i RegR, som därvid hade att ta ställning till huruvida det var fråga om ett sådant förvaltningsärende hos regeringen eller förvaltningsmyndighet som avses i 8 kap. 2 eller 3 § RF. Endast under denna förutsättning kunde ansökan om rättsprövning prövas i sak. Att frågan inte rörde något sådant förhållande som avses i 8:2 RF var uppenbart, men frågan var hur 8:3 skulle tolkas i sammanhanget. Denna paragraf rör föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna som gäller åligganden för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, däribland föreskrifter om brott och rättsverkan av brott. Som RegR anförde torde även föreskrifter som begränsar rättigheterna i RF 2 kap. omfattas av bestämmelsen. Avgörande för domstolens bedömning blev dock att rätten att ta del av allmänna handlingar inte regleras i 2 kap. RF utan i 2 kap. Tryckfrihetsförordningen och därför, i likhet med de bestämmelser främst i Sekretesslagen som begränsade denna rätt, föll utanför tillämpningsområdet för 8:3 RF. Rättsprövning kunde därför inte komma i fråga. Ansökan härom avvisades.

 

En inte helt orimlig tolkning av 8:3 RF, särskilt mot bakgrund av den sökandes belägenhet, är att denne faktiskt behövde handlingarna för att utveckla sitt försvar i målet och att hans ansökan därför gällde ingrepp i hans personliga förhållanden, närmast i form av rättsverkan av brott. Detta behövde i och för sig inte ha lett till att hans ansökan bifallits — det är mycket möjligt att regeingen tillämpat de i målet aktuella sekretessbestämmelserna på ett korrekt sätt — men däremot borde ansökan ha prövats i sak i stället för att avvisas på den av RegR anförda grunden. Avgörandet understöder enligt min mening den i doktrinen, särskilt på senare år, inte sällan framförda uppfattningen att tillämpningsområdet för rättsprövningslagen bör ändras från att omfatta de frågor som avses i 8:2–3 RF till att gälla, förslagsvis, ”den enskildes civila rättigheter och skyldigheter”, i anslutning till art. 6 i Europakonventionen.71 Även fallet RÅ 1981 2:14 bör nämnas i detta sammanhang.

 

 

71 Se bl. a. Strömberg, Delade meningar om allmän förvaltningsdomstols kompetens, FT 1995 s. 213 f. och Wiweka Warnling-Nerep, Skall rättsprövningslagen ”skrotas”? — Några reflektioner kring regeringsrådet Wahlgrens ”provokativa funderingar”, FT 1996 s. 1–14.

 

Målet gällde skolpliktens förhållande till rörelsefriheten, vilken enligt RF 2:12 st. 1 endast kan begränsas genom lag. Skolplikten reglerades vid denna tidpunkt i en förordning, vilket majoriteten i RegR fann godtagbart. Detta motiverades med att skolplikten inte inskränkte rörelsefriheten och inte hörde ”till de ämnen om grundläggande fri- och rättigheter som är förbehållna det obligatoriska lagområdet”. RegR rörde sig här på ganska tunn is och kan definitivt inte sägas ha utfört någon mer djupgående grundlagstolkning. Numera regleras för övrigt skolplikten i lag.

 

I några avgöranden från HD är det mer befogat att tala om en obefintlig än en restriktiv grundlagstolkning.

 

Detta gäller till att börja med NJA 1989 s. 308, som gällde s. k. trädkramares agerande vid en demonstration mot ett motorvägsbygge i Bohuslän. Några demonstrationsdeltagare dömdes för ohörsamhet mot ordningsmakten. Brottet bestod i att de genom att samlas vid vägbygget gjort det omöjligt för Vägverket att utföra arbete där och att de vägrat lyda polisens uppmaning att lämna arbetsplatsen. HD fann utrett att demonstranterna stört den allmänna ordningen, vilket jämlikt brottsbalken 16 kap. 3 § krävs för straffbarhet. Samtidigt var det ostridigt att demonstranternas syfte var att protestera mot motorvägsbygget. Det är då mycket tveksamt om demonstranterna borde fällts till ansvar för att de stört allmän ordning, eftersom RF 2:14 rimligen måste tolkas så att mötes- och demonstrationsfriheten endast får begränsas av hänsyn till ordning och säkerhet vid själva sammankomsten. En lagbestämmelse som begränsar en rättighet av hänsyn till allmän ordning borde då egentligen inte ha tillämpats, eftersom dessa trädkramare åtnjöt samma demonstrationsfrihet som andra demonstranter.72 Än allvarligare är kanske NJA 1986 s. 489, som gällde ett åtal för rattfylleri där bevismaterialet främst utgjordes av ett blodprov vilket i strid med RB 28:13 tagits av en laboratorieassistent i stället för som föreskrivet av en läkare eller sjuksköterska. Den tilltalade gjorde gällande att denna bevisning till följd härav var ogiltig. I HovR och HD hävdade han också att blodprovstagningen innebar ett åsidosättande av RF 2:6, eftersom det påtvingade kroppsliga ingrepp han utsatts för saknade stöd i lag (jfr 2:12 st. 1). Tingsrätten tog inte alls ställning till grundlagsenligheten i det skedda, utan nöjde sig med att konstatera att laboratorieassistenten i fråga var duktig och erfaren. Hovrätten fann att RF 2:6 var avsedd att skydda den enskilde individens kroppsliga integritet men inte reglerade frågan vilken bevisning som får åberopas i brottmål. Analysbeviset kunde, eftersom det inte förelåg någon omständighet som förringade tilltron till det, läggas till grund för bedömningen. HD:s majoritet stödde sin dom just på den fria bevisprövningens princip. Beträffande RF 2:6 anfördes helt kort att RB 28:13 tillkommit författningsenligt och att beslutet att underkasta den tilltalade blodprovstagning var lagligen grundat, varvid det förhållandet att provet tagits av en laboratorieassistent inte i sig gjorde åtgärden grundlagsstridig. En dissident ville ogilla åtalet, men inte på grund av grundlagsstridighet utan med hänvisning till allmänna rättssäkerhetskrav. Endast HD:s majoritet

72 Jfr Bertil Wennergren, Demonstrationsfrihet och civil olydnad, i den av Rättsfonden utgivna Om våra rättigheter IV, Stockholm 1990 s. 129.

 

tog sålunda ställning till grundlagsenligheten, men inte heller av majoritetens resonemang framgår när ett åsidosättande av en viss lagbestämmelse i en situation som den ifrågavarande skulle bli så allvarlig att 2:6 åsidosatts. HD konstaterar bara, ytterst knapphändigt och i sak knappast invändningsfritt, att 2:6 inte kränkts i just detta fallet. Domstolen undvek härigenom att ta ställning till den mycket intressanta lagprövningsfråga som målet rymde.

 

Antingen måste denna dom tolkas som att i princip inga felaktigheter vid bevisanskaffandet gör bevismaterialet ogiltigt jämlikt RF 2:6 (vilket knappast vore rimligt), eller också kan inga slutsatser alls dras inför framtiden. Slutsatsen att RF 2:6 inte säger något om vilken bevisning som får åberopas kan visserligen stödjas på regeln om fri bevisprövning i RB 35:1, men om hovrättens och HD:s resonemang godtas kan ju frågan ställas vilken självständig betydelse RF 2:6 egentligen har i situationer som den i detta mål aktuella. Domstolarna föredrog, dock utan att ge sig in på någon egentlig tolkning av RF 2:6, att frånkänna stadgandet praktisk betydelse i en konkret situation framför att försöka lösa konflikten mellan den enskildes rättigheter och den fria bevisprövningens princip.
    I trädkramarmålet är det som synes en del som tyder på att utgången faktiskt blev felaktig till följd av bristen på grundlagstolkning. Det verkligt betänkliga i målet är dock att innebörden och betydelsen av RF 2:14 inte berördes i någon instans. Detta tyder på att omedvetenheten eller okunskapen om bestämmelserna i RF 2 kap. (eller motviljan mot att ta dem på allvar) åtminstone så sent som 1989 var stor i svenska domstolar.
    De tre sistnämnda avgörandena illustrerar också en annan lite oroväckande tendens i svenska domstolars praxis, nämligen en viss obenägenhet att i konkreta fall tillerkänna grundlagarna verklig genomslagskraft och konkreta rättsliga effekter. Härpå finns flera exempel.

 

Ett fall som står i blickpunkten är NJA 1985 s. 893, där åtal väckts mot Karl Beijbom och Lars Hjörne, kultur- respektive chefredaktör för Göteborgs-Posten, för brott mot upphovsrättslagen. Brottet bestod i att tidningen publicerat ett av regissören Peter Oscarsson författat s. k. manifest om stadsteaterns konstnärliga målsättning utan att ha inhämtat Oscarssons medgivande. Eftersom manifestet (som inte hade offentliggjorts före publiceringen) inte var allmän handling gjorde åklagaren gällande att de tilltalade gjort intrång i Oscarssons upphovsrätt. Beijbom och Hjörne gjorde tvärtom gällande att informations- och tryckfriheten ”tog över” upphovsrätten och hade företräde framför denna. De frikändes i tingsrätten men fälldes till ansvar i hovrätten. HD fick i sitt avgörande ta ställning till om de i och för sig fullt grundlagsenliga bestämmelserna i upphovsrättslagen skulle få vika för yttrandefriheten. Den lösning som därvid föresvävade HD var att publiceringen av manifestet

 

skulle vara straffri men att upphovsmannen till texten ändå skulle få ersättning för återgivandet av hans text. Denna i och för sig svåra konfliktsituation måste enligt HD ”sättas in i ett större sammanhang”. HD betecknade upphovsrätten som en grundlagsskyddad rättighet, vilket med hänsyn till utformningen av RF 2:19 är tveksamt; RF ger inte upphovsrätten något starkare skydd än det som följer av vanlig lag, även om omnämnadet av upphovsrätten i RF 2 kap. i och för sig kan vara ett tolkningsdatum att ta hänsyn till. Vidare ansåg sig HD på goda grunder kunna anta att dessa frågor inte är okontroversiella. Dessa argument ledde enligt HD, på en för den utomstående betraktaren något dunkel väg, till slutsatsen att uppgiften att i denna typ av undantagsfall begränsa straffansvaret för upphovsrättsintrång borde förbehållas lagstiftaren. I sak tillade HD att syftet att informera allmänheten hade kunnat uppfyllas genom allmän information om manifestets innehåll och att Oscarsson haft en legitim önskan att undvika spridning av en skrift som befann sig på utkaststadiet.

 

De sistnämnda påpekandena förefaller som sådana befogade och det går knappast att hävda att utgången i målet i sak var orimlig. Däremot bygger resonemanget om förhållandet mellan upphovsrätt och yttrandefrihet på en påfallande återhållsam syn på grundlagen. Att den fråga målet gällde inte var okontroversiell och helst borde sättas in i ett större sammanhang ”ledde” alltså enligt HD (som här befann sig långt från Abwägung- eller balancing-resonemang av det slag som är legio i tysk eller amerikansk rätt) till att endast lagstiftaren kunde lösa frågan om eventuell straffrihet.73 En något mer självständig analys av grundlagsstadgandets konsekvenser i det konkreta fallet hade kanske varit på sin plats.

 

Även fallet NJA 1989 s. 20 bör nämnas i detta sammanhang, även om det är något särpräglat. I målet hade en fastighetsbildningsmyndighet genom fastighetsreglering överfört två fastigheter till en tredje, varvid en person 1985 gått förlustig en med en av de ursprungliga fastigheterna till år 2009 avtalad jakträtt av inte obetydligt ekonomiskt värde. Denne tredje part var då, för att återfå jakträtten, hänvisad till att yrka att den genomförda fastighetsregleringen skulle ogillas, alternativt att ärendet skulle återförvisas till fastighetsbildningsmyndigheten. Besvär över regleringen anfördes vid fastighetsdomstolen och senare i hovrätten (som biföll andrahandsyrkandet om återförvisning). Något separat ersättningsyrkande gjordes aldrig. HD konstaterade att fastighetsbildningsmyndighetens beslut, med de konsekvenser det fick, hade ett inslag av sådant expropriativt förfogande som avses i 2:18, vilken är och var en av de få bestämmelser i RF 2 kap. som kan åberopas även mot enskilda (s. k. Drittwirkung-effekt). Enligt 2:18 skulle därför ersättning till den

 

73 På ett annat ställe i domen (s. 907) heter det f. ö. om RF 2:13 att ”Bestämmelsen riktar sig visserligen endast till normgivaren men är ändå belysande i detta sammanhang”. Att RF 2:13 endast skulle rikta sig till normgivaren och inte alls kunna användas av rättstillämparen, är faktiskt ett ganska häpnadsväckande påstående som nog tyvärr i stor utsträckning är belysande för svenska domstolars inställning till lagprövning vid denna tid.

 

förfördelade jägaren utgå. I målet hade emellertid inte frågan om ersättning väckts, varför HD endast kunde pröva om den gjorda fastighetsbildningen var i överensstämmelse med fastighetsbildningslagen (vilket var fallet). Bengtsson var dock skiljaktig och menade att det vid valet mellan olika sätt att genomföra fastighetsbildningen inte borde få komma i fråga att välja en lösning som både var svårförenlig med RF och framstod som oskälig mot jägaren. Oavsett hur ett eventuellt ersättningsyrkande skulle ha bedömts borde därför ärendet enligt Bengtsson — som här alltså var den ende i HD som ville ge RF och allmänna rättvisegrunder någon reell genomslagskraft — återförvisas till fastighetsbildningsmyndigheten. Detta mål har klara beröringspunkter med ett rättsfall från 1971, NJA 1971 s. 571, som snarast aktualiserade frågan om Tryckfrihetsförordningens räckvidd och genomslagskraft. Målet gällde vitesförbud mot försäljning av en tidning. Täby Galopp AB yrkade att utgivaren av tidningen Galoppören, som innehöll program till galoppbanans tävlingar, ”vid kraftigt verkande vite” skulle förbjudas att försälja tidningen på av bolaget arrenderat område kring galoppbanan. Häradsrätten fann att bolaget, som meddelat utgivaren att det inte tolererade försäljningen och sedan sökt vägra honom tillträde till området, inte kunde hindra tidskriftens försäljning på området utanför entrén till galoppbanan, vilket var allmän plats, varför yrkandet ogillades. Svea hovrätt biföll det däremot utan annan motivering än att bolaget som arrendator av marken hade dispositionsrätt över hela tomten. I HD hävdade utgivaren, med hänvisning till det i TF 1:2 st. 2 angivna förbudet för myndigheter att på grund av en skrifts innehåll hindra dess spridning, att en domstol inte ägde lägga hinder i vägen för försäljningen av tidskriften. HD konstaterade kort att ”(I)nvändningen saknar fog; dess godtagande skulle innebära, att en markinnehavarare i den mån han ägde förbjuda försäljning av tryckt skrift på sin mark icke skulle åtnjuta rättsordningens skydd för förbudets upprätthållande.” Att det område där försäljningen skedde var allmän plats inskränkte enligt HD inte den rätt bolaget, ”i likhet med innehavare av mark i allmänhet”, ägde att förbjuda annan att utnyttja marken för verksamhet som innebär beaktansvärt intrång. I målet var i och för sig inte helt klarlagt om det av bolaget begärda förbudet berodde på skriftens innehåll. Mycket tydde på att så var fallet (förbudet hade föregåtts av vissa mot bolaget kritiska artiklar i tidningen och bolaget var i ett senare skede beredd att låta utgivaren distribuera denna om han åtog sig att inte publicera uppgifter om hästarnas startnummer och färgerna på jockeyernas dräkter) men ingen instans tycks ha försökt klargöra detta. Om så verkligen var fallet måste dock konstateras att HD här medverkade till en inskränkning av den i TF garanterade tryckfriheten.

 

Det intryck läsaren får av dessa mål är faktiskt att HD inte städse vinnlagt sig om att säkerställa grundlagarnas faktiska effekter.74

 

74 Samma tendens var tydlig i lagrådets yttrande den 4 juni 1996 om det kontroversiella förslaget till ändring i stiftelselagen med sikte på de s. k. löntagarfondsstiftelserna (som återgivits i FT 1996 s. 115 ff.). Lagrådet avstyrkte visserligen förslaget, men undvek egentligen att självständigt analysera och ta ställning till de viktiga grundlagsfrågor som förslaget aktualiserade (se om dessa Nergelius i SvJT 1996 s. 233– 43). Än försiktigare, för att inte säga fegare, var för övrigt lagrådet i sitt andra yttrande

 

Detta är möjligen enklare för domstolarna att göra i mål som rör något mindre kontroversiella frågor, t. ex. om normgivning. Här finns exempel på en något striktare grundlagstolkning från Regeringsrättens sida — inte minst jämfört med det ovan refererade avgörandet RÅ 1990 ref. 87 — i några mål som gällt huruvida bestämmelser utfärdats i enlighet med bestämmelserna i RF 8 kap.75 Frågan är ju dock, om nu så kan sägas vara fallet, varför både RegR och HD reserverar den striktare grundlagstolkningen för de mer bagatellartade fallen. Detta är i så fall ett uttryck för bristande konsekvens i synen på grundlagens ställning och praktiska juridiska roll. Agerandet är inte heller ägnat att främja en enhetlig rättstillämpning.76 Finns det då inga avgöranden där den grundlagstolkning som lagts till grund för domen varit korrekt och till synes rimlig i sak? Jo, några ljuspunkter finns väl trots allt också i svensk rättspraxis. Bland dessa märks förvisso det inledningsvis nämnda uniformsförbudsmålet, från vilket avslutningen av hovrättens domsmotivering kan återges:

 

”Domstol skall underlåta att tillämpa en av riksdagen stiftad lag endast om dess grundlagsstridighet är uppenbar. Av detta uppenbarhetsrekvisit får anses följa att tillämpning skall underlåtas endast om det inte går att tolka och tillämpa lagen på ett grundlagsenligt sätt. Den nu gällande uniformsförbudslagen har, som nyss sagts, tillkommit med syftet att motverka hot mot allmän ordning och säkerhet, ett ändamål för vilket det är tillåtet att lagstifta om inskränkningar i yttrandefriheten. Som lagen är utformad innehåller den emellertid ett oinskränkt och ovillkorligt förbud mot bärande av uniform m. m. som tjänar att utmärka bärarens politiska meningsriktning. Att i direkt strid med lagens ordalydelse tillämpa den endast i sådana situationer där bärandet av kännetecknet kan skapa ett hot mot allmän ordning och säkerhet låter sig inte göra. Hovrätten kommer därför, i likhet med tingsrätten, till slutsatsen att lagen om förbud mot politiska uniformer innehåller en sådan inskränkning av yttrandefriheten att den uppenbart strider mot regeringsformens regler till skydd för denna frihet.”

 

Här gör hovrätten som synes en ganska strikt tolkning både av grundlagstexten och den vanliga lagens text, utan den påtagliga vilja att försöka undvika en normkonflikt som präglat så många tidigare avgöranden. Dessutom prövade domstolen innebörden av 2:12 st. 2 och 2:13 RF. Om detta är inledningen på en ny tendens i

 

om stiftelserna av den 28 september i år, som gällde regeringens modifierade förslag (i prop. 1996/97:22). 75 Se t. ex. RÅ 1987 ref. 21 och RÅ 1988 ref 146, som också är ett exempel på grundlagsvänlig lagtolkning. Även de två mål från 1993, RÅ 1993 ref. 10 o. 79, där RegR åsidosatte regeringsförordningar kan nämnas i sammanhanget. 76 Jfr Gustaf Petrén, Lagrådsintryck, SvJT 1980 s. 138 med liknande synpunkter rörande lagrådets granskningsverksamhet.

 

rättspraxis så är jag för min del beredd att hälsa denna med glädje.77

Ett annat mål som här kommer i åtanke är RÅ 83 2:5, som gällde Skånepartiets närradiosändningar, vilka innehöll reklaminslag. RegR fann att reklamförbudet i den dåvarande närradiolagen inte stred mot 2:12–13 RF, eftersom det intagits i lag och, trots att det berövade Skånepartiet möjligheten att finansiera sin verksamhet genom annonsbetalda sändningar i närradio, inte kunde anses innefatta ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Det framhölls särskilt att friheten att yttra sig i näringsverksamhet enligt 2:13 st. 1 fick begränsas. Av intresse är också att RegR tog ställning till proportionalitetsprincipen i RF 2:12 st. 2 p. 2: Närradions syfte var att möjliggöra för lokala sammanslutningar att ”inom orten sända meddelanden om sin verksamhet och i övrigt ge spridning åt sitt budskap” och reklamförbudet kunde ”inte anses gå utöver det som behövs för att bevara angiven karaktär åt närradioprogrammen”. Detta är i princip alltjämt, med undantag för regeringsrättens dom den 18 juni 1996 om strandskyddsbestämmelserna i naturvårdslagen (RÅ 1996 ref. 44), det enda fall där en svensk domstol bedömt en lagprövningsfråga med utgångspunkt från någon slags proportionalitetsbedömning av rättighetsbegränsningens innebörd och konsekvenser.

 

Vidare märks det första av de s.k. kurdmålen, NJA 1989 s. 131. Båda dessa mål (det andra var NJA 1990 s. 636) gällde den mycket omdiskuterade ”kommunarrest” som en grupp kurdiska flyktingar under drygt sex år var underkastade.

 

Bakgrunden var att dessa flyktingar, som var turkiska medborgare, enligt regeringsbeslut av den 10 december 1984 skulle utvisas till Turkiet. Eftersom de riskerade politisk förföljelse i Turkiet verkställdes inte utvisningarna. Med stöd av bestämmelser i dåvarande utlänningslagen förordnade regeringen att kurderna inte fick vistas utanför sina respektive hemkommuner och att de var skyldiga att anmäla sig hos polismyndigheten på orten tre gånger i veckan. De lagrum som regeringen åberopade till stöd för detta beslut om restriktioner för kurdernas vistelse i landet talade om hänsyn till rikets säkerhet; i praktiken avsågs att kurderna misstänktes för att vara terrorister. Regeringens beslut var inte tidsbegränsat och kunde inte överklagas i domstol, varför kurderna saknade möjlighet att bemöta terroristanklagelserna. Kurderna struntade konsekvent i de restriktioner de ålagts, vilket ledde till att de vid upprepade tillfällen blev dömda för brott mot utlänningslagen (varvid straffet så gott som undantagslöst blev en månads fängelse). Denna behandling av kurderna kom successivt av allt fler jurister och debattörer att uppfattas som något av en rättssäkerhetsskandal. HD prövade alltså i två fall 1989 och 1990 i överklagade mål om brott mot utlänningslagen huruvida regeringens tillämpning av de s.k. terroristbestämmelserna i

 

77 Här kan, som exempel på vad som möjligen är en ny tendens, även hänvisas till Regeringsrättens dom den 18 juni 1996 (RÅ 1996 ref. 44) om strandskydd enligt Naturvårdslagen, där RegR med hänvisning till den proportionalitetsprincip som varit vanlig i Europadomstolens praxis återförvisade ett dispensärende till regeringen för ny prövning.

 

utlänningslagen stred mot regeln i RF 2:9 om att frihetsberövanden alltid skall prövas av domstol. Enligt detta lagrum skall den som blivit berövad friheten antingen på grund av brott eller misstanke om brott eller den som av annan anledning blivit omhändertagen tvångsvis utan oskäligt dröjsmål kunna få saken prövad av domstol. Utlänningar har ingen grundlagsskyddad allmän rörelsefrihet, men däremot, om inte annat följer av lag, samma skydd mot frihetsberövande som svenska medborgare (RF 2:22, dåvarande 2:20 st. 2 p. 4) och alltid samma rätt som svenskar att få ett frihetsberövande prövat av domstol. I 1989 års fall gjorde den åtalade gällande dels att de nämnda terroristbestämmelserna inte var tillämpliga på honom, dels att regeringsbeslutet om vistelseort och anmälningsplikt var ett grundlagsstridigt frihetsberövande, emedan det inte prövats av domstol. Vad gällde den första frågan konstaterade HD att domstolen var hänvisad till att godta regeringens utvisningsbeslut. Den andra invändningen analyserades betydligt noggrannare. HD fann att föreskrifterna i utlänningslagen inneburit en inskränkning i kurdens — icke grundlagsskyddade — rörelsefrihet samt att han jämlikt RF 2:9 st. 1 var berättigad till domstolsprövning av denna frihetsinskränkning, under förutsättning att den utgjorde ett frihetsberövande. Att bakgrunden till frihetsinskränkningen inte var brott eller misstanke om brott kunde enligt HD inte innebära att han skulle få ett sämre skydd i fråga om domstolskontroll än en brottsmisstänkt person; ett sådant resonemang skulle enligt HD stå i direkt strid med en huvudtanke bakom de återgivna grundlagsreglerna. Vidare konstaterade HD att ett tillfälligt förbud att lämna en kommun inte utgjorde ett frihetsberövande, men att det kunde ifrågasättas, med tanke på betydelsen av RF:s skydd för den personliga friheten, ”om inte en utlännings situation vid ett mycket långvarigt förbud att lämna en kommun i förening med en anmälningsplikt kan i sådan grad likna ett frihetsberövande, att regeringsformens regler härom kan bli tillämpliga åtminstone analogt”. Inskränkningen i den i målet åtalade kurdens rörelsefrihet ansågs emellertid vid den tid åtalet avsåg (december 1984– 26 oktober 1987) inte ha varat så länge och haft sådana verkningar att det kunde jämställas med ett frihetsberövande, varför den tilltalade dömdes till en månads fängelse.

 

Dessa domskäl ansågs allmänt indikera att en viss tidsfrist gällde för kommunarresten. Förr eller senare skulle denna komma att innebära ett grundlagsstridigt frihetsberövande. HD undvek dock helt att på något sätt antyda hur lång tid det kunde vara fråga om, vilket tillhör de inslag i domen som det kan finnas anledning att vara kritisk mot.78 Å andra sidan framhävde HD betydelsen av grundlagens skydd för den personliga friheten och försökte rent allmänt tolka RF:s rättighetsskydd så att kurderna inte skulle ställas helt utanför detta. Dock hade inte en annan utgång, där HD (likt hovrätten i

 

78 Jfr kritik häremot av Lennart Groll i den av Rättsfonden utgivna Domstolarna och rättsutvecklingen, Stockholm 1989 s. 118: ”HD...berövade — som jag ser det — den enskilde det skydd som regeringsformen egentligen vill ge vederbörande.” Se beträffande 1990 års kurdmål ovan i not 2 samt Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd s. 694 f.

 

1990 års fall) funnit grundlagsstridighet föreligga heller på något sätt framstått som direkt orimlig.
    I åtminstone ett fall i svensk rättspraxis tycks faktiskt en alltför extensiv grundlagstolkning ha skett.

 

Detta gäller RÅ 1991 ref. 21, där kommunstyrelsen i Hässleholms kommun 1984 beslutat att gatukontoret inte skulle lämna tillstånd till valaffischering på allmän plats. Beslutet motiverades med trafiksäkerhets- och ordningsskäl. Inför valet 1988 avslog kommunstyrelsen en motion om att denna ordning skulle ändras. Detta avslagsbeslut överklagades till kammarrätten, som avslog besvären, och sedan till RegR, som, med hänvisning till RF 2:13 st. 3, konstaterade att det var fråga om en yttrandefrihetsbegränsning vilken endast kunde godtas om den var betingad av sättet för spridning av budskapet och inte av affischernas innehåll. RegR ansåg sig utan vidare begränsningar kunna slå fast att en valaffisch är en skrift i TF:s mening, vilket nog måste sägas vara exempel på en djärv grundlagstolkning; TF 1:5 uppställer ganska strikta krav beträffande vad som skall anses vara en tryckt skrift. Vidare fann RegR att beslutet om affischeringsförbud såtillvida bortsåg från affischernas innehåll att skillnad inte gjordes mellan olika åsiktsriktningar. Eftersom det riktade sig mot affischer inom ett bestämt ämnesområde (opinionsbildning inför allmänna val) var emellertid avgränsningen enligt RegR ändå betingad av affischernas innehåll, varför den stred mot 1:2 TF.

 

Avgörandet kan kritiseras från två utgångspunkter. För det första verkar det orimligt att generellt karakterisera valaffischer som tryckta skrifter i TF:s mening; denna klassificering måste, precis som beträffande andra skrifter, bero på om vissa formella krav är uppfyllda. För det andra kan domstolens slutsats att förbudet redan på grund av avgränsningen till valaffischer stred mot TF 1:2 ifrågasättas. Visserligen stämmer det helt överens med både detta lagrum och RF 2:13 att yttrandefrihetsbegränsningar aldrig får göras enbart utifrån ett yttrandes innehåll, men har så verkligen skett när alla valaffischer förbjudits? Ja, kanske, men detta är faktiskt en ganska svår bedömningsfråga. Beslutet motiverades med ordnings- och trafiksäkerhetsskäl. Vintertid, inte minst veckorna före jul, brukar som bekant affischer med lättklädda fotomodeller tilldra sig stor uppmärksamhet (och inte sällan betecknas som direkt trafikfarliga). Skulle en kommun som med hänsyn till den trafikfara affischerna utgör helt sonika förbjöd dem kunna sägas ha förbjudit vissa yttranden enbart på grund av dessas innehåll? (Vi kan här bortse från de komplikationer som följer av att affischerna främst har ett kommersiellt budskap; med hänsyn till den debatt de brukar orsaka kan de väl för övrigt snart ses som viktiga inlägg i jämställdhetsdebatten.) Ja, så blir det om Regeringsrättens reso-

 

nemang utan vidare godtas, men frågan är om detta verkligen är rimligt.79 En annan sak är, som RegR också konstaterade, att ett affischeringsförbud som omfattar samtliga allmänna platser i en kommun under alla omständigheter är alltför långtående för att vara godtagbart.80 Denna helt riktiga bedömning hade dock ingen betydelse för målets utgång.
    En mycket viktig fråga, som definitivt måste behandlas i detta sammanhang, är om den konventionsvänliga lagtolkningen, dvs. domstolarnas (främst HD:s) ganska målmedvetna försök att tolka lagar så att de blir förenliga med Europakonventionen, präglats av större enhetlighet — och därför kanske fått större betydelse — än grundlagstolkningen och den grundlagsvänliga lagtolkningen. Så har, inte minst efter 1994 års avgörande, rättsläget bedömts i Danmark.81 I Sverige har Danelius uttalat sig i samma riktning.82 Denna praxis från HD:s sida har nu några år på nacken och började utvecklas långt innan det blev aktuellt att införliva Europakonventionen i svensk rätt.

 

I de två ovan nämnda avgörandena om den s. k. kommunarrestens grundlagsenlighet, NJA 1989 s. 131 och 1990 s. 636, diskuterade HD respektive hovrätten kommunarrestens förenlighet inte bara med 2:9 RF utan även med Europakonventionen och Europadomstolens praxis. Därutöver märks ett antal fall där HD låtit dessa rättskällor influera tolkningen av olika processuella stadganden. I NJA 1984 s. 903 godtog inte HD en dom som meddelats i den tilltalades utevaro som grund för utlämning. Utgången motiverades bland annat med hänvisning till art. 6 st. 3 i Europakonventionen. I NJA 1988 s. 572 undanröjde HD en hovrättsdom och återförvisade målet till hovrätten på grund av att muntlig förhandling i brottmålsrättegången inte hållits där. Den tilltalade, som bestred ansvar, hade inte heller hörts i tingsrätten. Bevisningen i målet utgjordes huvudsakligen av hans egna uppgifter. Beslutet motiverades emellertid främst med att Europadomstolen kort tidigare ansett det strida mot art. 6 att ett brottmål avgjordes utan huvudförhandling.83 Likartad blev bedömningen i NJA 1991 s. 188, där frågan gällde huruvida muntligt förhör skulle hållas i hovrätten vid besvär över fastighetsförsäljning vid offentlig auktion. Även här hänvisade HD till ett mål där Sverige nyligen fällts i Europadomstolen.84 I NJA 1991 s. 512 (I) ändrade

 

79 Jfr hovrättsfallet RH 18/84, där ett förbud i Göteborgs lokala ordningsstadga mot affischering på allmän plats utan polisens tillstånd inte ansågs strida mot TF 1:2, eftersom bestämmelsen inte gjorde någon skillnad mellan affischer beroende på deras innehåll. 80 Jfr Strömberg i Grundlag och medborgarrätt, Lund 1974 s. 52. 81 Jfr Zahle, a. a. Se för en genomgång av dansk rättspraxis fram till 1994 Eva Smith, Anvændelse af Den europæiske Menneskerettighedskonvention ved danske domstole, UfR 1994 s. 99–107. 82 Se Europakonventionens inkorporering med svensk rätt, i Afmælisrit, Festskrift till Gaukur Jörundsson (Sextugur), Reykavik 1994 s. 160. 83 I Ekbatani v. Sweden, dom 26 maj 1988, Series A No. 134. 84 Håkansson & Sturesson v. Sweden, dom 21 februari 1990, Series A No. 171. Jfr även NJA 1992 s. 363 och 1993 s. 111, där liknande bedömningar gjordes.

 

HD hovrättens fällande dom i ett narkotikamål på grund av att bevisningen i huvudsak var ett vittnesmål från en person som inte hördes inför rätten, vilket i ljuset av Europadomstolens praxis ansågs strida mot art. 6. I ett parallellfall återförvisades målet till hovrätten av liknande skäl, vilket även inträffade i NJA 1992 s. 532.

 

Vissa av dessa avgöranden framstår som mer centrala än andra. Av särskild vikt var kanske att HD i NJA 1991 s. 188 fann att hänsynen till konventionen gjorde att bestämmelser i rättegångsbalken (RB 52:10 st. 1 respektive 56:12), med stränga krav för hållande av förhör i besvärsmål måste tolkas extensivt, i konventionsvänlig anda. I NJA 1992 s. 532 uttalade justitierådet Lind att avgöranden från HD i händelse av konflikt i princip fick vika för nya avgöranden från Europadomstolen.
    Danelius har definitivt rätt i sitt konstaterande att den medvetet konventionsvänliga lagtolkningen som främst HD länge ägnat sig åt varit mer enhetlig och därför också betydligt viktigare än de andra tolkningsformer som diskuteras i denna artikel.85 Däremot är det kanske överdrivet att som Danelius hävda att konventionen därigenom, redan före inkorporeringen, haft ”betydligt större betydelse för den svenska rättstillämpningen än våra egna grundlagsbestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter”. Trots allt är ju antalet avgöranden som rör regler i 2 kap. RF, eller i TF, ännu så länge betydligt större än antalet mål där Europakonventionen haft en avgörande betydelse för utgången. Hur utvecklingen blir framöver återstår att se. Danelius är övertygad om att konventionens betydelse kommer att öka ytterligare, medan grundlagen ”kommer att fortsätta att spela en blygsam roll”, men utvecklingen hittills under 1995 och 1996, då konventionen varit gällande nationell rätt, tyder snarast på ett allmänt vidgat utrymme för lagprövning, gentemot såväl RF som Europakonventionen och EG-rätten. Någon explosionsartad utveckling är det förvisso inte fråga om, men vissa tecken är ändock synliga vid horisonten.
    Ett under senare år mycket omdiskuterat mål,86 med anknytning till frågan om hur konventionen bör tolkas och vilket genomslag den skall ha i nationell rätt, är det s. k. Stallknecht-målet.

 

Målet gällde rätt till ekonomiskt stöd enligt vissa jordbruksförordningar. Sökanden, Brigitte Stallknecht, yrkade i tingsrätten förpliktande för staten genom jordbruksverket att till henne utge drygt 665 000 kronor,

 

85 A. a. 86 Se bl. a. Danelius, Svenskt konventionsbrott?, SvJT 1995 s. 63–66, John Hane, Europarättsintegrationen och fallet Stallknecht, JT 1995/96 s. 934–46, Rune Lavin, Domstols kompetens enligt artikel 6 i Europakonventionen, JT 1994/95 s. 731–37, Johan Lind, Rättsfallsanalyser — recension eller analys?, JT 1995/96 på s. 234 ff., Strömberg i FT 1995 s. 212 ff. och Warnling-Nerep, a. a.

 

vilket motsvarade inkomststöd och djurbidrag enligt de nämnda förordningarna. Jordbruksverket hade tidigare betalat ut beloppet, men till en annan adressat (ett bolag som var i konkurs). Enligt Jordbruksverkets egna föreskrifter fick verkets beslut i bidragsfrågor inte överklagas, varför tingsrätten avvisade talan. Hovrätten kom däremot, med hänvisning till Europadomstolens praxis rörande möjligheten att få förvaltningsrättsliga beslut prövade av allmän domstol, fram till att Stallknecht, trots att hon inte preciserat grunderna för sin talan, borde ha talerätt vid allmän domstol. Målet återförvisades därför till tingsrätten, men Jordbruksverket överklagade detta beslut till HD. HD inledde med att slå fast att avsikten med att inte tillåta överklagande av Jordbruksverkets beslut varit att utesluta en överprövning av dessa vid domstol. Vidare var rättsprövningslagen, på grund av den ovan berörda hänvisningen till 8:2–3 RF, inte tillämplig i målet. Frågan var då om en rätt till domstolsprövning kunde grundas på art. 6 i Europakonventionen. I sitt beslut, som meddelades den 22 november 1994, således bara någon månad innan konventionen blev gällande svensk rätt, fann HD att Europadomstolens rättspraxis starkt talade för att rätten till ekonomiska bidrag enligt de i målet aktuella jordbruksförordningarna borde anses röra civila rättigheter i Europakonventionens mening och att rätt till domstolsprövning därför fanns. Vid sin bedömning av svensk rätt fann emellertid HD att prövningen borde ankomma på förvaltningsdomstol snarare än allmän domstol, varför Stallknechts talan trots allt avvisades.

 

Det är framför allt detta slut som upprört domens kritiker,87 eftersom det kan sägas strida mot en allmän princip i svensk förvaltningsrätt enligt vilken förvaltningsdomstols kompetens att pröva olika frågor måste grundas på uttryckligt lagstadgande. Denna aspekt skall inte beröras närmare här, men däremot är det en intressant fråga om HD, när avvisningsbeslutet fattades, var medveten om risken för att även förvaltningsdomstolarna skulle avvisa sökandens talan och att Sverige därmed sannolikt skulle komma att kränka Europakonventionen. Danelius (som själv deltog i HD:s avgörande) har i en kommentar till detta antytt en viss skepsis inför möjligheten att förvaltningsdomstolarna ”skulle vara dristiga nog att grunda sin behörighet direkt på artikel 6 i Europakonventionen”.88 Denna försiktigt antydda farhåga visade sig också, åtminstone såvitt avsåg detta mål, vara befogad.

 

Samtliga förvaltningsdomstolar (läns- och kammarrätt i Jönköping samt RegR) dit Stallknecht efter HD:s avvisningsbeslut vände sig avvisade nämligen också talan på den grunden att erforderligt författningsstöd för att pröva talan saknades. Av intresse är de motiveringar härför som

 

87 Lavin, a. a. s. 734 f., talar t. ex. om ”HD:s minst sagt ytliga tillämpning av inhemsk rätt” och om ”den vaga och inadekvata motiveringen”. 88 A. a. s. 66. Lind menade däremot (a. a. s. 236) att det är ”förvaltningsdomstol obetaget att tillmäta europakonventionen den särskilda betydelse som HD ett antal gånger tillmätt den i sin praxis och alltså...anse sig behörig att pröva talan ifråga”.

 

anfördes i RegR (RÅ 1995 ref. 58). Majoriteten (Wahlgren, Björne, Tottie) menade att rättsläget rörande tolkningen av art. 6 i konventionen var oklart, varför grund för slutsatsen att art. 6 skulle nödvändiggöra domstolsprövning inte förelåg. Minoriteten (Sjöberg och Holstad) instämde i detta, men menade att osäkerheten om räckvidden av art. 6 inte var avgörande för om Stallknechts talan kunde prövas av en förvaltningsdomstol. Oavsett om hennes anspråk föll inom artikelns tillämpningsområde var nämligen innebörden av lagen om allmänna förvaltningsdomstolar att en förvaltningsdomstols kompetens i varje särskilt mål måste framgå av författning. Eftersom en författning som anvisade en kompetent förvaltningsdomstol saknades skulle talan avvisas.

 

Avgörandena föranleder ett antal reflektioner. Vad först gäller HD:s avvisningsbeslut kan detta i och för sig sägas ligga i linje med de tidigare avgöranden som inneburit en konventionsvänlig lagtolkning, eftersom HD ansåg att art. 6 sannolikt medförde en rätt till domstolsprövning även i detta fall. Däremot kan inte HD genom detta beslut sägas ha givit prov på någon direkt vilja att säkerställa konventionens genomslagskraft i svensk rätt. Medvetenheten om att det här fanns en reell risk för att ingen förvaltningsdomstol skulle pröva talan (HD sade t. ex. att trots att tvistefrågans art var sådan att starka sakliga skäl talade för att prövningen snarare borde anförtros förvaltningsdomstol, så kunde det med den metod som används i gällande lag för att bestämma förvaltningsdomstols behörighet uppstå svårigheter att finna en behörig domstol) och att ett brott mot konventionen därför skulle kunna uppstå ger faktiskt ett lätt uppgivet intryck, inte minst i förening med Danelius kommentar om att den konflikt med konventionen som därmed uppstår endast kan biläggas av lagstiftaren.89 Om Europakonventionen verkligen har den särställning i svensk rätt som Danelius menar att den även jämfört med grundlagarna har, så borde kanske ett något resolutare agerande från HD:s sida, där hänsyn togs till den sökandes situation och önskvärdheten av att undvika ett konventionsbrott, varit på sin plats. Detta gäller desto mer som den bedömning HD gjorde av att prövningen rätteligen ankom på förvaltningsdomstol minst av allt är oomstridd.90 I RegR kom alltså majoriteten fram till att det i ljuset av Europadomstolens praxis var oklart om talandens anspråk täcktes av art. 6, varför talan skulle avvisas. Denna bedömning av det oklara rättslägets konsekvenser kan lämpligen jämföras med den danska Højesterets ställningstagande i U 1994.536.

 

89 A. a. 90 Kammarrätten i Jönköping har dock i ett beslut den 15 augusti 1996 i ett mål (avd. 2, 2443-1996) som starkt påminner om Stallknecht gått emot Regeringsrättens bedömning i Stallknechtmålet och med hänvisning till art. 6 återförvisat målet till länsrätten. Målet lär sannolikt så småningom hamna i Regeringsrätten.

 

I målet hade en person fällts för dobbleribrott av byretten i Frederiksberg. Inför Østre Landsret och Højesteret hävdade den dömde att det var ett rättegångsfel att ordföranden i målet inte var ordinarie domare utan anställd av justitiedepartementet (s. k. konstituered dommere eller dommerfuldmægtige, vilka kan avskedas på administrativ väg). Frågan var om detta i dansk rätt ganska vanliga bruk av icke ordinarie domare stred mot den danska grundlagen och/eller mot Europakonventionen. Såvitt gällde grundlagsenligheten använde Højesteret en mycket restriktiv grundlagstolkning, där grundlagen anpassades till lagen i stället för tvärtom: Domstolen menade att bestämmelserna i grundlagen (§§ 3 och 64) mot bakgrund av att förfarandet hade stöd i lag och byggde på långvarig praxis måste tolkas så att de inte uteslöt ”at dømmende funktioner i et vist omfang kan udøves av dommere, der ikke nyder en grundlovssikret beskyttelse mot afskedigelse og forflyttelse”. Tillräcklig grund för att anse förhållandet grundlagsstridigt saknades därför.

 

I denna del präglas som synes avgörandet av en restriktivitet som starkt påminner om de svenska domstolarnas hållning i många lagprövningsfall. Bedömningen av förenligheten med Europakonventionen blev emellertid en helt annan. Här menade Højesteret, i likhet med RegR i 1995 ref. 58, att praxis från Europadomstolen inte gav tillräcklig grund för att fastslå att bruket av ”konstituerade domare” stred mot art. 6 i konventionen. Just den tveksamhet om rättsläget som fanns innebar emellertid enligt Højesteret att målet inte borde ha avgjorts av en sådan, icke ordinarie domare, varför domen upphävdes och målet återförvisades till byretten för ny behandling (under ledning av en ordinarie domare, får man förmoda). Den danska domstolens hållning framstår onekligen som frimodigare än Regeringsrättens. Även minoriteten i RÅ 1995 ref. 58 kan kritiseras, inte bara för att den anslöt sig till majoritetens restriktiva syn på konsekvensen av oklarheten om Europakonventionens räckvidd, utan också för att den även om art. 6 skulle medföra en talerätt för Stallknecht tycks ha varit beredd att, i den situation som rådde, avvisa sökandens talan på den grunden att talerätt saknades enligt svensk rätt. Innebörden härav är alltså att en svensk lag skulle ha givits företräde framför Europakonventionen. RegR prövade till skillnad från HD frågan sedan Europakonventionen blivit gällande svensk lag. Minoritetens hållning måste därför tolkas så att lagen om allmänna förvaltningsdomstolar i egenskap av lex specialis skall ha företräde framför Europakonventionen,91 men detta är bara en av flera tolk-

 

91 Såvida den inte skall tolkas som att HD rätteligen skulle ha prövat målet; om regeringsråden Sjöberg och Holstad menat detta kunde de dock ha uttryckt sig tydligare. Jfr till det sagda Hane, a. a. s. 944.

 

ningsmetoder som i de vid införlivandet av Europakonventionen gjorda motivuttalandena anvisas för lösning av konflikter mellan konventionen och vanlig svensk lag.92 Ett annat alternativ vore att konventionen gavs företräde i egenskap av lex posterior, eller att konventionens speciella karaktär, i enlighet med ett remissyttrande från HD,93 tillerkänns en särskild vikt. Under alla omständigheter har inte minoriteten tillräckligt klart tagit ställning till den konflikt mellan Europakonventionen och svensk lag som kan uppkomma i en normprövningssituation. Dess uppfattning kan faktiskt tolkas som att svensk lag generellt skall ha företräde, utan att detta närmare behöver motiveras i det enskilda fallet, men detta är definitivt inte någon självklar tillämpning av gällande rätt.94

4. Några slutsatser
Den bild som efter genomgången av rättspraxis framträder av de svenska domstolarnas grundlagstolkning är tyvärr inte helt ljus. Till att börja med är det helt tydligt att enhetliga riktlinjer för tolkningen saknas; i ganska många fall har tolkningen varit påfallande restriktiv, i några närmast obefintlig och blott i enstaka fall någorlunda djupgående och uttömmande. Förarbetenas uppfattning att grundlag skall tolkas efter samma principer som lag i allmänhet tycks närmast ha lett till en total principlöshet, för att inte säga slumpmässighet såvitt gäller tolkningens karaktär i det enskilda fallet. Tolkningens inriktning har diskuterats för lite i doktrinen, förarbetena är vaga, men även domstolarna (till vilka ansvaret enligt förarbetena egentligen överlämnas) har som framgått ett ansvar för rättslägets oklarhet.
    Härtill kommer ett annat slående fenomen, nämligen det ointresse för själva grundlagsfrågan som framskymtar i flera avgöranden. I NJA 1984 s. 648 menade t.ex. HD att en viss normgivningspraxis borde upprätthållas trots att den sannolikt stod i strid med grundlagens bestämmelser, enbart för att den var vanligt förekommande. I NJA 1989 s. 308, trädkramarmålet, berördes överhuvudtaget inte grundlagsfrågan. I NJA 1985 s. 893 uttalade HD att RF 2:13 endast riktade sig till normgivaren, ett uttalande som är i sak orimligt och faktiskt saknar stöd i grundlagsmotiven; även om regeln enligt motvien (t. ex. prop. 1975/76:209 s. 92) formellt ”riktar sig” till denne måste den givetvis för att fylla någon funktion kunna tillämpas även av domstol. Domstolarna, och särskilt HD, tycks helt enkelt ha haft svårt att ta grundlagen på tillräckligt allvar.

 

92 Se prop. 1993/94:117 s. 37–38 och KU 1993/94:24 s. 19–20. 93 I Ds 1993:90 s. 204. 94 Jfr Nergelius, a. a. s. 682 ff. om de oklarheter som efter införlivandet gäller om konventionens ställning i svensk rätt. Se även Bernitz, Europakonventionens införlivande med svensk rätt — en halvmesyr, JT 1994/95 s. 259–69.

 

Att denna likgiltighet inför konstitutionens värden också lett till en olycklig utgång i flera fall, och stundtals även vållat enskilda rättsförluster, är inte svårt att visa; förutom trädkramarmålet, där utgången kunde — och kanske borde — blivit en helt annan om RF 2:14 beaktats, kan hänvisas till NJA 1986 s. 428 om stämpelskatt och 1989 s. 20 om jakträtt. I NJA 1986 s. 489 (blodprovsfallet) och RÅ 1990 ref. 87, om förutsättningen för rättsprövning, var kanske inte den konkreta rättsförlusten lika stor, men däremot är avgörandena olyckliga i ett längre perspektiv, då de i princip innebär att RF 2:6 aldrig kan åberopas gentemot myndigheter som samlar in bevis på ett sätt som inte respekterar grundlagens krav respektive att rättsprövningslagen aldrig står den för brott misstänkte eller åtalade som vill utveckla sitt försvar till buds. Problemet är således att grundlagen dels inte alltid tas på tillbörligt allvar, dels inte tolkas på ett enhetligt sätt. Av vad som anförts ovan följer att jag personligen skulle vilja förorda en något mer strikt grundlagstolkning; exakt hur denna bör se ut får dock utvecklas i ett senare sammanhang.
    Därjämte vill jag även förorda ett ökat bruk av den grundlagsvänliga lagtolkningen, gärna efter mönster från HD:s konventionsvänliga lagtolkning. Det är ganska märkligt att domstolarna inte visat större intresse för denna tolkningsmetod när den anbefalls så tydligt i doktrin och förarbeten och dessutom i vissa fall kan vara ett sätt att lindra obehaget inför åsidosättandet av en lag.
    Den grundlagsvänliga lagtolkningen måste dock utnyttjas med viss försiktighet. Något alternativ till åsidosättande av en lag i de fall då grundlagsstridigheten framstår som klar och odiskutabel är den inte. (Här märks en skillnad mot den konventionsvänliga lagtolkning som HD före 1995 utvecklade; eftersom Europakonventionen formellt inte var gällande svensk rätt vid denna tid var inte ett åsidosättande av en lag som stred mot konventionen något realistiskt alternativ.) Vid grundlagsvänlig lagtolkning markerar trots allt ordalydelsen i lagen en yttersta gräns för hur långt tolkningen kan utsträckas.95 Strider lagen, vid en normal tolkning, mot grundlagstexten på ett sätt som inte går att överbrygga genom rimliga tolkningsoperationer (vilka inte avviker från vad som är brukligt) så skall lagen åsidosättas. Motsvarande gäller då lagen strider mot Europakonventionen,96

 

95 Jfr Martin Scheinin, Medborgarnas grundläggande rättigheter i stöpsleven. Hur bör de tillämpas?, Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland 1991 s. 490. Resonemanget ansluter sig här till Bengtssons uppfattning (se ovan vid not 59), som jag delar, att den vanliga lagen vid lagprövning bör tolkas efter sin ordalydelse. 96 Danelius menar (i Europakonventionens inkorporering...s. 161) att verkliga konflikter mellan konventionen och svensk lag kommer att bli sällsynta i praktiken och, när de

 

även om särskilda problem rörande vilken regel som då skall ha företräde kan tänkas uppstå. Detta problem beror på motivens oklarhet, vilken i sin tur beror på politisk oenighet mellan de partier som enades om att införliva konventionen i svensk rätt.97 Normalt måste det dock vara möjligt för den enskilde rättstillämparen att ge konventionen företräde; härför finns anbefallna tolkningsmetoder och vilken vore, om inte domstolarna är beredda att använda sig av dessa för att uppnå detta mål, egentligen vinsten med införlivandet av konventionen? Den grundlagsvänliga lagtolkningen har emellertid ytterligare en svaghet, som bör hållas i åtanke när den lyfts fram som ett slags mjukt alternativ till åsidosättandet av en lag. Tanken bakom detta argument är i allmänhet att det på något oftast icke närmare definierat sätt är odemokratiskt, eller åtminstone betänkligt från vissa demokratiska synpunkter, att en domstol åsidosätter en av folkets demokratiskt valda företrädare stiftad lag.98 Om domstolarna i stället kan tolka bort konflikten mellan grundlag och vanlig lag så föreställer sig tolkningsmetodens förespråkare att denna förmenta konflikt mellan lagprövning och demokrati reduceras, eller kanske rentav elimineras. Problemen med den grundlagsvänliga lagtolkningen är dock flera i detta sammanhang, varför den inte riktigt utgör den universallösning som dess mer aktiva förespråkare stundtals tycks mena.
    Problemet är inte bara att det, som det norska Kløfta-målet visar, ibland kan vara svårt att dra gränsen mellan grundlagsvänlig lagtolkning och åsidosättande av en lag. Därtill kommer att det i fall domstolen dolt eller ”löst” konflikten mellan lagen och grundlagen genom en tolkningsoperation kan vara svårare för eftervärlden att avgöra vad den rättsliga konflikten egentligen bestod i och hur den blev löst. Detta framgår kanske inte alltid av den rättsliga argumentation som domstolen anfört.99 Vid ett åsidosättande är däremot denna konflikt svår att dölja.
    Den grundlagsvänliga lagtolkningen kan därför om det vill sig illa bli ett sätt för domaren att dölja att lagen i själva verket åsidosätts, samtidigt som den är obrukbar i de fall då ett tydligt åsidosättande framstår som det enda rimliga alternativet. Som Smith uttryckt det är metoden därför, ”far from being exact”, ”rather likely to give considerable freedom of appreciation to judges wanting to justify intervention in the legislative field by explaining why

 

förekommer, normalt kommer att kunna tolkas bort. Jag tror personligen att denna bedömning är alltför optimistisk, men detta får väl framtiden utvisa. 97 Se närmare Nergelius, a. a., kap. 18.2.5. 98 Se allmänt om denna diskussion Nergelius, a. a., särskilt kap. 3, 18.4 och 20. 99 Jfr Smith, Høyesterett og folkestyret s. 76 f.

 

no real conflict on the constitutional point before them really exists”.100 Är detta egentligen mer tilltalande från demokratisk synpunkt än att domstolarna tydligt redovisar den konflikt mellan lagen och en norm av högre rang som föreligger och sedan, när detta framstår som det bästa alternativet, åsidosätter den regel som har lägst rang, dvs. lagen? Så är åtminstone inte enligt min mening fallet.

 

100 The Legitimacy of Judicial Review s. 377.