Avtal och jämlikhet1

 

 

Av professor THOMAS WILHELMSSON

I uppsatsen diskuteras möjligheterna att utveckla en kontraktsrättslig jämlikhetsprincip, enligt vilken en näringsidkare vore skyldig att behandla sina kunder och andra avtalsparter jämlikt. Behovet av en sådan princip, som kommit till uttryck i visst konkret rättsmaterial bl. a. i 36 § avtalslagen, motiveras bl. a. med överföringen av offentliga funktioner till marknaden och de utsuddade gränserna mellan privat och offentligt. Betydelsen av principen blir i sista hand beroende av vilka skäl för särbehandling som uppfattas som godtagbara.

 

1. Diskriminerande praxis
Den amerikanska forskaren Ian Ayres publicerade år 1991 en lång artikel under titeln ”Fair Driving: Gender and Race Discrimination in Retail Car Negotiations”.2 I detta arbete undersökte Ayres förekomsten av diskriminering på bilmarknaden. Den empiriska frågan gällde, för vilket pris en vit man, en vit kvinna, en svart man och en svart kvinna kunde köpa en bil av samma märke. Förhöll sig säljarna på olika sätt gentemot olika köpare beroende på deras kön och ras? Undersökningen utfördes så, att ett antal testpersoner som representerade olika kön och ras besökte 90 bilaffärer i Chicago, där de begärde ett anbud på en bil av ett bestämt märke och därefter förhandlade om köp av bilen och nedprutning av priset i enlighet med en på förhand avtalad förhandlingsstrategi. I undersökningen hade man strävat att förenhetliga alla andra omständigheter som kunde inverka på förhandlingarna: alla testpersoner bar kläder av samma slag, var i stort sett lika gamla, omtalade, ifall de blev tillfrågade, att de hade något så kallat yuppie-yrke samt — vilket är väsentligt — sade att de kunde finansiera bilköpet själva.3 Resultaten av undersökningen var mycket klara. Det pris, vilket man nådde fram till som ett resultat av prutningsprocessen, var för männens del betydligt lägre än för kvinnornas del och de vita skulle betala betydligt mindre än de svarta köparna. Skillnaderna framträder klarast, om man från det slutgiltiga anbudet avdrar säljarens kostnader och granskar blott den vinst säljaren erhåller av

 

1 Artikeln återger författarens föreläsning i samband med att han promoverades till hedersdoktor vid Uppsala universitet den 30 maj 1997. — Jag har fått flera nyttiga kommentarer till manuskriptet av kollegerna Juha Häyhä och Frey Nybergh. Tack! 2 104 Harvard Law Review 1991 s. 817–872. 3 Ayres s. 825.

avtalet. Härvid noterar man att säljaren skulle ha gjort mer än tredubbel vinst på bilar som hade sålts till svarta kvinnor i jämförelse med dem som hade sålts till vita män:4

Average Dealer Profit for Final Offers White Male $ 362

White Female $ 504

Black Male $ 783

Female $ 1237

 

Det kan noteras, att skillnaderna inte i särskilt hög grad berodde på att säljarna skulle ha haft större beredskap att pruta i de förhandlingar som fördes med män och vithyade än med kvinnor och färgade. Skillnaderna berodde i hög grad på att redan säljarnas ursprungliga anbud var olika beroende på kunden. Man prutade ungefär lika mycket från de svarta kvinnornas högre utgångsnivå som från de vita männens lägre.5 Det är naturligtvis inte givet, att en motsvarande undersökning i de nordiska länderna skulle leda till likadant resultat, t. ex. när det gäller jämlikheten mellan könen. Det kan tänkas, att prisnivån på nya bilar är fastare eller att de faktorer som påverkar behandlingen av olika kön på marknaden är delvis andra hos oss. Det är av mindre betydelse i detta sammanhang. Jag har refererat undersökningen bara för att åskådliggöra att man på konsumentvarumarknaden kan tänkas påträffa ojämlikheter relaterade t. ex. till kön och ras. Detta kan tänkas vara en nyhet för någon. Mer sjävklart — och av många accepterat — är det faktum att marknaden behandlar konsumenter olika på basen av deras ekonomiska ställning, utbildning och sociala status. Redan David Caplovitz' klassiker ”The Poor Pay More”6 har gjort oss medvetna om att mångt, och särskilt kredit, är dyrare för fattiga konsumenter än för välbärgade sådana. Detta kan naturligtvis inte enbart förklaras som en följd av diskriminering från enskilda kreditgivares sida. De fattiga i många länder betalar mera t. ex. därför att de väljer andra kreditformer eller handlar på andra ställen än de välbärgade.7 Genom upplysning och utbildning kunde man därför tänkas minska på problemet.8 Man kunde också

 

4 Ayres s. 828. 5 Ayres s. 830–832, varav också framgår att skillnaden mellan vita män och kvinnor dock i huvudsak uppkom p. g. a. att männen lyckades pruta bättre. 6 The Poor Pay More. Consumer Practices of Low Income Families, The Free Press, New York, Third printing 1969. 7 Se t. ex. Ross Cranston, Consumers and the Law, 2. ed., Frome and London 1984 s. 3 ff., där författaren bl. a. hänvisar till en undersökning enligt vilken krediträntorna i vissa butiker som huvudsakligen betjänade kunder från arbetarklassen låg kring 34 %, medan motsvarande räntor i butiker med huvudsakligen utbildade kunder var blott 18 %. 8 Se Caplovitz s. 182 ff.

anta, att detta problem av denna anledning är mindre i de föregivet ”upplysta” nordiska samhällena.9 Emellertid kan man knappast förneka, att underprivilegierade konsumenter också hos oss kan bli tvungna att ty sig till dyrare kreditformer därför att de är utestängda från tillgång till ordinära kreditgivare. Att välbärgade konsumenter med goda säkerheter kan ordna sig kredit billigare än andra är väl också hos oss rätt självklart.
    Nog med empiri. Med exemplen ovan vill jag blott belysa det faktum att kontraktsrätten kan producera ojämlikhet mellan olika grupper på marknaden. Detta har i och för sig varit uppmärksammat och diskuterat länge inom arbetsrätten, där jämställdhetsfrågorna intar en viktig ställning i den rättsliga diskursen. Däremot har denna fråga i hög grad förbigåtts i kontraktsrätten i övrigt. Detta gäller särskilt den allmänna kontraktsrättsliga diskursen, men i någon grad även den konsumenträttsliga debatten, där man dock stundom kan påträffa begrepp som ”riskkonsument” och ”underprivilegierad konsument”. Syftet med denna artikel är att rikta strålkastarna mot jämlikhetsproblematiken och se vad en sådan synvinkel kan innebära för utvecklingen av det kontraktsrättliga paradigmet.
    Den ojämlikhet som analyseras här är ojämlikheten mellan personer som uppträder i samma roller (s. a. s. ”på samma sida”) i ett visst avtalsförhållande. Det är alltså fråga om den olika behandlingen av t. ex. olika konsumenter och konsumentgrupper, ojämlikhet mellan konsumenterna, och inte om ojämlikheten mellan konsument och näringsidkare. Jag begränsar mig huvudsakligen till situationer där samma person behandlar olika presumtiva avtalsparter olika. Det vidare, och kanske viktigare problemet — som Caplovitz pekat på — att t. ex. olika näringsidkare tillämpar olika villkor, måste här lämnas åsido.10 När jag här talar om en kontraktsrättslig jämlikhetsprincip avser jag alltså en princip, enligt vilken en person (som senare skall framgå, i regel en näringsidkare) bör behandla sina avtalsparter jämlikt.

 

2. Den rådande kontraktsmodellen och jämlikheten
Man kan fråga sig varför jämlikhetsproblematiken, i den ovan definierade meningen, har uppmärksammats i så ringa utsträckning i den kontraktsrättsliga diskussionen. Svaret är enkelt: det rådande kontraktsrättsliga tänkandet, kontraktsparadigmet, är så utformat

 

9 Att det i någon utsträckning har förekommit framgår av uppgifterna om fördelningen av avbetalningskredit och kontokredit i min bok Konsumentskyddet i Finland, Juristförbundets Förlag, Helsingfors 1989 s. 321. 10 Det bör noteras, att ”the poor pay more”-problematiken som i texten antyddes ofta är en följd av en kombination av båda problemen: billiga kreditgivare beviljar inte kredit åt underprivilegierade, som därför får ty sig till kreditgivare vilkas villkor är mindre förmånliga.

att det utesluter frågor av detta slag från kontraktsrättarens synfält. Detta gäller traditionellt kontraktsrättsligt tänkande, men också många former av mer kritiska, ”alternativa”, ”sociala” kontraktsmodeller. Det gemensamma för de flesta varianter av kontraktsrätt är att de vid bedömningen av avtalsrättvisa fokuserar på relationen mellan avtalsparterna, vilket exkluderar frågan om rättvisa i andra relationer. Den juridiska synen på kontraktet som ”ett fall för två” har osynliggjort jämlikhetsfrågor av de slag som aktualiseras i exemplen i inledningen.
    I det traditionella liberalistiska paradigmet var det självklart att man intresserade sig endast för det individuella avtalsförhållandet mellan parterna. Rättvisan låg redan i respekten för den fria viljan och avtalsfriheten. I den mån man uppfattade rättvisan som en fråga om ekonomisk balans, koncentrerades intresset likaså på partsrelationen. Man ansåg att avtalsfriheten var ägnad att leda till balanserade avtalsrelationer, därför att avtalsparterna själv bäst kunde tillvarata sina egna intressen och ledda av sin fria och rationella vilja kunde nå fram till en optimal kompromiss mellan de motstående intressena.
    Också i den sociologiskt färgade kritiken mot detta synsätt förefaller man främst intresserad av avtalsbalansen mellan parterna. När Max Weber angav avtalsfrihetens funktion vara att öppna en chans för dem som besitter egendom att utnyttja denna på marknaden som ett medel att uppnå makt över andra,11 tänkte han uppenbart på den maktutövning som sammanhänger med obalans inom avtalsförhållanden. Och då Vilhelm Aubert såg avtalsfriheten innebära, att rättsordningen understöder kumulationen av värden och bidrar till att upprätthålla eller öka olikheterna i samhället,12 hade han säkert likartade fenomen i sinnet.
    Denna inriktning på förhållandet mellan avtalsparterna fortfar också i välfärdsstatens kontraktsrätt. När man diskuterat regler avsedda att skydda den svagare parten i ett kontraktsförhållande är det givetvis i relation till den föregivet starkare motparten detta ansetts behövligt. T. o. m. i den mer samhällsorienterade analysen av de distributiva effekter den moderna välfärdsstatliga kontraktsrätten har eller kunde ha är fortfarande partsrelationen i centrum. Kontraktsrättens regler anses styra marknadsåtgärders distributiva effekter just i förhållandet mellan avtalsparterna.13 Det är typiskt att till exempel stadganden om minimilön, som kunde ses som ett medel att påverka inkomstrelationerna mellan olika arbetstagar-

 

11 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 4 Aufl., 1–2 Halbband, Tübingen 1956 s. 455. 12 Vilhelm Aubert, Rettens sosiale funksjon, Oslo-Bergen-Tromsö 1976 s. 78 f. Aubert hänvisar uttryckligen till att avtalsfriheten innebär att rättsreglerna inte positivt fastställer vad avtalen skall gå ut på. 13 Se t. ex. Hugh Collins, Social Market and the Law of Contract, ARSP-Beiheft 49 (1992) s. 85–97.

grupper, i denna typ av kontraktsteori uppmärksammas som ett instrument för redistribuering av förmögenhet från vissa arbetsgivare till vissa arbetstagare,14 dvs. inom kontraktsförhållandet. Också exempelvis konsumentkrediträttens distributiva effekter har analyserats ur detta perspektiv. Stadganden om skydd av gäldenärer har betraktats som ett redskap att påverka fördelningen av förmåner mellan borgenärs- och gäldenärsklassen. Man har sett det som ett viktigt mål för kreditlagstiftningen att omfördela makt och resurser från borgenärerna till konsumenterna.15 I den juridiska diskursen har spörsmålet om rättvisan i förhållande mellan olika gäldenärsgrupper, ”the poor pay more”problematiken, väckt ringa intresse.16 Kontraktsparadigmets fokusering på tvåpartsrelationen styr starkt vårt juridiska tänkande.
    När jag här talar om tvåpartsrelationen begränsar jag mig inte bara till den atomistiska grundstruktur som präglar den traditionella kontraktsrätten och som innebär att man noterar blott det enskilda avtalet mellan två enskilda avtalsparter. Också de kollektiva element som vunnit insteg i modern kontraktsrätt, t. ex. vid regleringen av standardavtal, är i hög grad präglade av samma tvåpartstänkande, nu i kollektiviserad form. När konsumentombudsmannen, som representant för konsumentkollektivet, ingriper mot ett oskäligt standardavtal, gör han det därför att balansen i förhållandet näringsidkare-konsument enligt hans mening är rubbad. Fortfarande ses rättvisan primärt i en tvåpartsrelation, nu mellan den abstrakta konsumenten och den konkreta eller abstrakta näringsidkaren.17 Kollektivismen i kontraktsrätten innehåller med andra ord inte nödvändigtvis18 ett jämlikhetsperspektiv av det slag som här eftersöks. En kollektivism, som ju innebär att man stiger ut

 

14 Så t. ex. den kanske mest kända försvararen av tanken, att kontraktsrätten spelar och borde spela en roll med hänsyn till den distributiva rättvisan i samhället, Anthony Kronman, Contract Law and Distributive Justice, 89 Yale Law Journal 1980 s. 499. 15 Se t. ex. Iain Ramsay, Consumer Credit Law, Distributive Justice and the Welfare State, 15 Oxford Journal of Legal Studies 1995 s. 181. 16 I mina arbeten om Social civilrätt (Helsingfors 1987, på engelska Critical Studies in Private Law, Dordrecht 1992) är tanken på en jämförelse mellan olika avtalsparter central i det att här efterfrågas möjligheterna att skydda svaga grupper (fattiga, arbetslösa, sjuka) med kontraktsrättsliga medel. I arbetena, som undersöker frågan om ”positiv särbehandling” av vissa utsatta grupper snarare än jämlikhet, är jämförelsen dock mer implicit än explicit. 17 EG-direktivet 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT Nr L 95/29, 21.4.1993), art. 7.3 förutsätter att ingrepp kan göras också mot branschorganisationer, dvs. ”abstrakta näringsidkare”. 18I praktiken fäster konsumentombudsmannen naturligtvis, som senare framgår, avseende vid verklighetens standardisering och praxis i branschen, då han utför sin oskälighetsbedömning, vilket medför att en näringsidkare som avviker till konsumentens nackdel från övriga näringsidkares praxis eller från egen praxis lätt löper risken att bli angripen. I denna mening kan bedömningen innehålla ett jämlikhetsperspektiv.

ur kontraktsatomen, är dock en förutsättning för att man överhuvudtaget skall kunna ställa de frågor som nu är aktuella.19 Min fråga blir nu, huruvida och på vilket sätt man kan bryta sig ut ur detta tvåpartstänkande. Kan man inom ramen för gällande rätt skissa på en kontraktsmodell som gör det möjligt att fästa uppmärksamhet vid jämlikhetsproblem av det slag som nämndes i inledningen? Kan man söka utveckla några allmänna läror som kunde ha relevans med hänsyn till de angivna problemen? Det säger sig självt att granskningen härvid primärt måste omfatta avtal som förekommer i en större massa på marknaden. I anslutning till unika avtal, t. ex. individuella avtal mellan stora företag, kan man inte anställa sådana jämförelser mellan olika avtal som här är aktuella; avtalsverkligheten är här i linje med den liberalistiska avtalsrättens förutsättningar. De aktuella exemplen har här hämtats från konsumentmarknaden, men synfältet i artikeln är inte begränsat enbart till konsumenträttens område.
    I enlighet med den metod som jag funnit användbar i sådana här sammanhang söker jag först efter brottställena i det rådande paradigmet. Finner man i det konkreta rättsmaterialet på kontraktsrättens område, och angränsande områden, något stöd för utvecklingen av sådana allmänna läror?

 

3. Vad skapar ojämlikhet?
Före genomgången av det konkreta rättsmaterialet är det skäl att kort belysa orsakerna till det förevarande problemet. Vad är det som skapar ojämlikhet av det slag som är av intresse här? Ett svar på denna fråga är ägnat att ge oss en bild av, huruvida och i vilken utsträckning det är samhälleligt möjligt att skapa rättsliga motmedel mot problemet.
    Diskriminering av avtalsparter kan förekomma av olika skäl. När man talar om diskriminering p. g. a. ras, kön och liknande faktorer kan man anta att orsakerna till någon del är subjektiva och beror på fördomar och attityder. Detta gäller förmodligen i högre grad i relationer där det förekommer mer personlig interaktion och där avtalets uppfyllande kan inverka på parternas personliga förhållande, såsom på arbetsmarknaden och bostadsmarknaden. Emellertid kan sådana faktorer spela in också på den mer anonyma konsumentmarknaden. I den undersökning av Ayres som jag omtalade i inledning fanns vissa indikationer på detta. Det förekom sexistiska attityder, som kom till uttryck t. ex. i försäljarnas språkbruk: tilltal som ”honey”, ”girls”, ”cutie” eller uttalanden som ”You are a pretty

 

19 Kontraktsatomen sprängs från flera håll. Det att man numera uppmärksammar existensen av kontraktsnätverk och tillerkänner dem rättslig relevans utgör också ett steg i denna riktning. En intressant teoretisk analys av denna problematik har presenterats av Gunther Teubner, Piercing the Contractual Veil? The Social Responsibility of Contractual Networks, i Wilhelmsson (red.), Perspectives of Critical Contract Law, Aldershot 1993 s. 211–238.

girl, so I'll give you a great deal” eller ”We can't drop our pants until it's paid for”20 är goda exempel. Likväl kan Ayres resultat knappast i sin helhet förklaras utgående från subjektiva faktorer. I många fall hade nämligen köparna dirigerats till sådana försäljare som representerade samma kön och ras som köparen och dessa behandlade ofta köparna allra sämst.21 Tyvärr är det alltså inte så enkelt att diskriminering i avtalsförhållanden bara är en följd av dåliga människors felaktiga attityder. I många fall kunde man då förvänta att redan marknadsmekanismen i sig skulle råda bot på problemen. Ett företag som på subjektiva grunder diskriminerar t. ex. mörkhyade eller kvinnor skulle lätt gå miste om en kundgrupp. Och i de fall där detta inte skulle räcka till skulle lagstiftningsåtgärder som är avsedda att avlägsna problemen vara systemkonforma, dvs. producera de resultat som marknaden borde ha frambringat.
    De stora svårigheterna ligger i att systemet självt, primärt marknaden, i många fall tenderar att producera diskriminering i avtalsförhållanden. Som är välbekant t. ex. från arbetsmarknaden kan det ibland vara rationellt och lönsamt att utöva diskriminering t. ex. på grundval av kön eller ras. Om man bortser från arbetsmarknaden är kreditmarknaden det traditionella exemplet på en marknad där diskriminering kan förekomma på marknadsrationella grunder. I kreditens pris ingår alltid en riskpremie, som skall täcka risken att krediten inte återbetalas i rätt tid, och risken varierar naturligtvis beroende på kundens ekonomiska ställning. Denna marknadsrationella grundtanke är en av huvudorsakerna till ”the poor pay more”-syndromet på kreditmarknaden.
    Riskbegreppet är betydelsefullt också i andra avseenden, då man diskuterar diskriminering i avtalsförhållanden. I risk- och försäkringssamhället22 blir frågan om riskerna och deras klassificering allt viktigare. T. ex. vid klassificeringen av försäkringsrisker och beräkningen av försäkringspremier kan man ta hänsyn bl. a. till den försäkrades ålder, kön, yrke och boningsort. Försäkringsmatematiken förutsätter diskriminering: som Nick Huls har konstaterat har vi övergått ”From class struggle to classification”.23 Detta betyder ofta, men inte alltid, en högre premiesättning för underprivilegierade grupper.
    Variationen i risker är en viktig orsak till diskriminering på marknaden. Emellertid finns det också andra orsaker, som har att göra med förtjänstmöjligheter inom olika marknadssegment. Ett

 

20 Ayres s. 846. 21 Se närmare Ayres s. 847. 22 Se om försäkringssamhället François Ewald, Der Versorgestaat, Frankfurt am Main 1993. En god introduktion finns i Ewald, Die Versicherungs-gesellschaft, 22 Kritische Justiz 1989 s. 385–393. 23 Nick Huls, Critical Insurance Law, i Wilhelmsson (red.), Perspectives of Critical Contract Law, Aldershot 1993 s. 155.

exempel, igen från den amerikanska empiriska undersökning jag refererat till, får räcka till i detta sammanhang. Skillnaderna mellan vita och svarta och män och kvinnor kunde i detta fall inte förklaras med risksynpunkter, då ju köparna sade sig vara villiga att betala kontant. Ayres förklaring till fenomenet utgår från det faktum att de amerikanska bilsäljarnas vinster inte inflyter jämnt från hela deras försäljning, utan en stor del kommer från ett fåtal goda affärer. Därför präglas säljarens verksamhet av att man söker efter goda affärer — ”search for suckers” — dvs. efter konsumenter som av en eller annan grund är villiga att betala ett relativt högt pris för bilen.24 I detta spel ger bl. a. ras och kön säljaren sådan information som han behöver för att finna konsumenter som är villiga att betala höga priser.25 Närmast är det fråga om att man utnyttjar den genomsnittligt lägre kunskapsnivån angående omständigheter i anslutning till köpet hos dessa konsumentgrupper och också deras genomsnittligt större aversion mot att pruta.
    Marknaden producerar alltså ojämlikhet. Frågan är nu, vad detta innebär för möjligheterna att komma åt ojämlikhetsfenomenen — och jag presumerar nu att det bör anses önskvärt att motverka ojämlikhet och diskriminering. I vilken mån måste man söka övervinna grundläggande marknadsstrukturer, vilket kräver långt större intensitet i regleringen än vad som är fallet då man blott söker fastslå vissa spelregler för verksamheten inom ramen för dessa strukturer? En indikation på marknadens styrka i detta hänseende ger det faktum att interventioner i marknaden i syfte att skydda svagare parter kan vara ägnade att öka ojämlikheten snarare än minska den. Ett gott exempel är många regleringar som betonar information och transparens som ett medel bl. a. för att skydda konsumenter. En sådan informationsstrategi, som är typisk för EG:s konsumenträtt och av växande betydelse också hos oss, kan vara problematisk (ineffektiv)26 i många avseenden: informationen kanske inte når konsumenten och han kan ha svårigheter att förstå den. Dessa problem är i regel störst i de underprivilegierade konsumentgrupperna, dvs. de grupper som är i störst behov av skydd. Empiriska studier av t. ex. enhetsprissättning visar att fattiga konsumenter använder sådan information mindre än andra.27 Också amerikanska undersökningar angående regler om obligatorisk ränteinformation — truth-in-lending — visar på

 

24 Ayres s. 854. 25 Ayres s. 844. 26 I sig är det naturligtvis inte, ur den skyddade partens synvinkel, problematiskt att han får tillgång till mera information. Faran ligger däri, att informationsplikterna används som alternativ till mer substantiella konsumentskyddande regleringar, vilka bättre kunde gagna också resurssvaga konsumentgrupper med problem att tillgodogöra sig informationen. 27 Kent B. Monroe & Peter L. LaPlaca, What Are the Benefits of Unit Pricing? Journal of Marketing 36, July 1972 s. 16–22.

liknande sätt att den ökning av räntemedvetenheten som åstadkommits genom sådana regleringar koncentrerats i högre inkomstgrupper.28 Informationsregleringar gagnar i praktiken de rika mer än de fattiga.
    De speciella krav som marknaden ställer är det skäl att återkomma till i samband med analysen av det rättsligt möjliga på detta område. I det följande skall jag se litet närmare på vad som i de nordiska länderna uppfattats som rättsligt möjligt. Vilket är det konkreta rättsmaterial som kan åberopas i detta sammanhang?

 

4. Det konkreta rättsmaterialet: nationell svensk och finsk rätt
När man talar om jämlikhet och rätt kommer man naturligtvis först att tänka på den författningsrättsliga jämlikhetsprincipen, som föreskriver att medborgarna skall vara likställda inför lagen. I Finland konkretiserades denna regel i samband med grundrättighetsreformen år 1995 med en regel, enligt vilken ingen utan godtagbart skäl får ges en annan ställning på grund av kön, ålder, ursprung, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd eller handikapp eller av någon annan orsak som hänför sig till hans person.29 Denna princip, liksom också de internationella människorättsregler som förbjuder diskriminering i vissa fall,30 utgör uttryck för en samhällelig värdering som angivits vara viktig. Den ger i sig starkt stöd för tanken på en jämlikhetsprincip i kontraktsrätten, i all synnerhet som man har förespråkat en ökad tyngd för grund- och människorättigheterna i det rättsliga beslutsfattandet.31 Då problemen i förevarande fall har att göra med frågan, i vilken relation jämlikheten skall utvärderas,32 och då likheten inför lagen kan uppfattas på olika sätt i ett privaträttsligt sammanhang — som formell eller materiell jämlikhet — räcker den författningsrättsliga utgångspunkten dock knappast ensam till som grund för en kontraktsrättslig jämlikhetsprincip. Detta gäller förmodligen i än högre grad i svensk rätt, där likhetsprincipen expressis verbis riktar sig mot det allmänna och lagstiftaren.33 I det postvälfärdsstatliga samhället, där gränsen mellan det allmänna och det privata blir

28 William C. Whitford, The Functions of Disclosure Regulation in Consumer Transactions, Wisconsin Law Review 1973 s. 414. 29 Regeringsformen för Finland (ändrad genom lag 969/1995) § 5. 30 Se Martin Scheinin, Ihmisoikeudet Suomen oikeudessa [Summary: Human Rights in Finnish Law], Jyväskylä 1991 s. 230. 31 Scheinin s. 273 ff. 32 Att man haft för ögonen också ett jämlikhetsperspektiv av det slag som är aktuellt i denna framställning, framgår av § 5.4 i den nya regeln i Regeringsformen för Finland: ”Jämställdhet mellan könen i samhällelig verksamhet och i arbetslivet skall främjas enligt vad som närmare stadgas genom lag, särskilt vad gäller bestämmande av löner och andra anställningsvillkor.” 33 Regeringsformen 1:9 föreskriver att domstolar samt förvaltningmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen. Antidiskrimineringsstadgandena i 2:15 och 2:16 stipulerar åter att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på de i stadgandena angivna grunderna.

alltmer oklar, är det emellertid uppenbart att ett grundrättighetsresonemang måste få växande tyngd: om man utgår från ten skyldighet till jämlik behandling i det offentliga är det svårt att ignorera tanken på en sådan skyldighet också i motsvarande privat verksamhet.
    När man kommer under grundrättighetsnivån är det skäl att först granska eventuella regler som uttryckligen är avsedda att förbjuda eller motverka diskriminering. Sådana regler — baserade på internationella konventioner — hittar man också lätt i strafflagstiftningen. Exempelvis i den finska strafflagen (11:9) ingår ett stadgande, enligt vilket det är straffbart att bl. a. i näringsverksamhet eller yrkesutövning utan godtagbart skäl inte betjäna någon viss person på gängse villkor eller försätta någon i en uppenbart ojämlik eller väsentligt sämre ställning än andra på grund av dennes ras, nationella eller etniska ursprung, hudfärg, språk, kön, ålder, familjeförhållanden, sexuella inriktning eller hälsotillstånd eller religion, samhälleliga åsikter, politiska eller fackliga verksamhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet. Den motsvarande regeln i svensk rätt återfinns i brottsbalken 16:9. Förteckningen över egenskaper på grundval av vilka diskriminering skall anses förbjuden är dock kortare här, och omfattar blott ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse och homosexuell läggning.
    På arbetsmarknaden har jämställdheten mellan könen som känt varit föremål för särskild omsorg från lagstiftarens sida såväl på internationell som nationell nivå. Jämställdhetslagstiftningen är i dag starkt påverkad av EG-rätten, varför det blir anledning att återkomma till den i följande avsnitt av artikeln. Det kan dock i detta skede nämnas, att man i finsk rätt — till skillnad från svensk rätt — vid sidan av jämställdhetslagstiftningen i arbetslagstiftningen har en regel om förbud mot diskriminering på andra grunder.34 Frågan uppkommer, i vilken mån dessa regler i straffrätten och arbetsrätten kan påverka den allmänna kontraktsrätten. Åtminstone i ett avseende har denna möjlighet explicit erkänts, i vart fall i teorin, i svensk och finsk rätt. Detta gäller vid tillämpningen av generalklausulen i 36 § avtalslagen.35 Tanken att generalklausuler av detta slag kan utgöra inkörsportar för nytt tänkande i kontraktsrätten36 får en bekräftelse i detta hänseende.

 

34 Se lagen om arbetsavtal § 17.3: ”Arbetsgivaren skall bemöta sina arbetstagare opartiskt så att ingen utan fog ges en annan ställning än andra på grund av börd, religion, ålder, politisk verksamhet eller fackföreningsverksamhet eller annan därmed jämförlig omständighet.” 35 I Finland tillämpas i konsumentförhållanden i stället för detta stadgande det motsvarande stadgandet i konsumentskyddslagen 4:1. Detta innebär dock ingen ändring i det som sägs i texten. 36 Josef Esser & Eike Schmidt, Schuldrecht. Band I. Allgemeiner Teil. 6 Aufl. Heidelberg 1984 s. 17 talar om generalklausuler som ”Einbruchstellen”.

Den svenska generalklausulutredningen uttalar uttryckligen att diskriminering bör kunna utgöra jämkningsgrund enligt generalklausulen. Härvid hänvisar man särskilt till fall av diskriminering p. g. a. ras, hudfärg, ursprung eller trosbekännelse, då dessa kriminaliserats i brottsbalken.37 Samma ståndpunkt upprepas i förarbetena till den finska generalklausulen: jämkning bör kunna ske ”av villkor som utnyttjas för systematisk oskälig diskriminering på grund av kön, ålder, ras, nationalitet, religion, organisationstillhörighet osv.”38 I likhet med de numera gällande straffrättsliga reglerna förespråkar man här en bred inkludering av faktorer som inte kan anses vara acceptabla grunder för diskriminering.39 Den svenska utredningen vill däremot inte explicit ta ställning till, huruvida diskriminering på andra grunder än de som nämns i brottsbalken bör kunna leda till jämkning. Man utesluter dock inte detta.40 Med den materiella angreppsvinkel som karaktäriserar tillämpningen av 36 § avtalslagen är det svårt att se, varför jämkning inte vid behov kunde ske på det bredare fältet. Också diskriminering på grundval av faktorer som nämns blott i den finska strafflagen eller som inte alls omtalas explicit, som t. ex. handikapp av olika slag, bör kunna angripas med stöd av generalklausulen.
    Diskriminering på grund av ras, kön och andra liknande faktorer av ovannämnt slag bär ofta en subjektiv prägel och regleringar för att motverka detta är marknadskonforma. I de fall där sådan diskriminering är ekonomiskt rationell, vilket den enligt det som sagts tidigare ibland är, berör en strävan att avlägsna diskrimineringen heller knappast marknadsekonomins grundvalar. Det är därför inte förvånande att man just i diskrimineringsfall av här förevarande slag ansett det möjligt att ingripa t. ex. med stöd av generalklausulen i 36 § avtalslagen.
    Att mer generellt ingripa mot ”the poor pay more”-problematiken ter sig avsevärt svårare, särskilt då olikabehandlingen är betingad av variationer i risker eller kostnader. Den svenska generalklausulsutredningen framhäver uttryckligen, att ”olikheter som

 

37 SOU 1974:83 s. 148. Från rättspraxis kan nämnas ett fall från den svenska arbetsdomstolen, AD 107–1983, där en kollektiv överenskommelse om turordningen vid uppsägning p. g. a. arbetsbrist som placerade enbart finskspråkiga anställda efter andra anställda förklarades stridande mot god sed på arbetsmarknaden och rättsstridig. Domstolen hänvisade vad avser rättsföljderna uttryckligen till avtalsrättsliga principer och 36 § avtalslagen.I litteraturen har fallet tolkats vara en tillämpning av detta stadgande, se Ruth Nielsen, The Impact of Internationalization on the Nordic Doctrine of the Sources of Law, i Börge Dahl & Ruth Nielsen (red.), New Directions in Business Law Research, Köpenhamn 1996 s. 19. 38 Finsk Reg.Prop. 247/1981 s. 16. 39 Orsaken till den breda formuleringen är dock troligen den att den finska propositionsskribenten har orkat läsa blott inledningen till diskrimineringsavsnittet i SOU 1974:83. Den bredare formuleringen förekommer här på s. 147. 40 SOU 1974:83 s. 148.

är betingade av ekonomiska omständigheter, t. ex. skillnader i kostnader mellan olika kunder” vanligen inte kan anses utgöra diskriminering.41 I de finska förarbetena, som är mer diffusa på denna punkt, intar man kanske en något öppnare attityd. Man säger: ”Jämkning av ett villkor bör således vara möjlig på den grund att en part i ett visst avtalsförhållande intager ett villkor som han inte använder i andra liknande avtal och någon godtagbar grund för avvikelsen inte föreligger.”42 Spörsmålet finns naturligtvis här inbakat i uttrycket ”godtagbar grund”. Möjligen har man tänkt sig att diskriminering på ekonomiska grunder i regel skulle vara godtagbar — om man har tänkt så noga överhuvudtaget.
    Den kollektiva regleringen av avtalsvillkor i konsumentförhållanden kan givetvis tänkas utnyttjas också mot näringsidkare som tillämpar diskriminerande villkor, i liknande fall som då man tillämpar den civilrättsliga generalklausulen. I detta sammanhang kan man i finsk praxis faktiskt påträffa ett rättsfall, där diskriminering, som var ekonomiskt motiverad, ansågs lagstridig. Fakta i fallet var dock rätt speciella, emedan man delvis kunde stöda sig också på speciallagstiftning:

Finska MD 1982:21. Enligt 12 § i dåvarande ellagen skulle elverk iaktta av handels- och industriministeriet godkända elleveransvillkor. Enligt de villkor som ministeriet fastställt kunde man för betalningen av el som levereras till privata hushåll kräva säkerhet endast av synnerligen vägande skäl som utretts på förhand. Enbart det att konsumenten bor i en hyresbostad kunde enligt marknadsdomstolen inte vara ett sådant synnerligen vägande skäl. Ett avtalsvillkor, enligt vilket de konsumenter som bodde i hyresbostad avkrävdes säkerhet för betalningen av de fordringar som grundade sig på elleveransavtalet, var oskäligt.

 

Det finns på andra områden exempel i lagstiftningen på att diskriminering på andra grunder än kön, ras o. dyl. kan angripas. Dessa exempel avser dock framför allt situationer där marknadsmekanismen är på något sätt försatt ur spel. Jag tänker här särskilt på konkurrensrättens regler om missbruk av dominerande ställning.43 Den svenska konkurrenslagen (1993:20) anger att förbjudet missbruk av dominerande ställning — som kan leda till civilrättslig skadeståndspåföljd (§ 33) — kan bestå i att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartners får en konkurrensnackdel (§ 19.2 p. 3). I den finska lagen om konkurrensbegränsningar (480/1992) anses åter missbruk av domine-

 

41 SOU 1974:83 s. 147. 42 Finsk Reg.Prop. 247/1981 s. 16. 43 Diskriminering kan naturligtvis också vara ett exempel på ett förbjudet konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, se den svenska konkurrenslagen § 6.2 p. 4. Jag går inte in på detta närmare här, då reglerna om missbruk av dominerande ställning mer direkt berör den enskilda näringsidkarens rörelsefrihet i relation till presumtiva avtalsparter.

rande marknadsställning föreligga bl. a. om det dominerande företaget utan sakskäl avstår från ett affärsförhållande eller använder sig av affärsvillkor som inte bygger på god handelssed och som begränsar kundens handlingsfrihet (§ 7 p. 1,2). Både leveransvägran och begränsande av kundens handlingsfrihet sägs oftast utgöra någon form av diskriminering.44 Exemplet har såtillvida begränsad räckvidd att det berör situationer där ett företag p. g. a. sin dominerande ställning kan betinga sig oskäliga fördelar eller vidta åtgärder som begränsar konkurrensen på marknaden. Den praxis som föreligger t. ex. beträffande den svenska lagen berör främst en diskriminerande åtgärds inverkan på konkurrensen.45 I förarbetena till lagen har också uttryckligen angivits att diskriminering kan vara godtagbar om den är relaterad till kostnadsskillnader eller variationer i affärsrisken.46 Också i finsk doktrin understryker man att diskriminering inte skall anses vara skadlig om den har en affärsekonomiskt acceptabel grund, t. ex. när fråga är om försäljning till återförsäljare; deras bristande betalningsförmåga, avsaknad av yrkeskunskap eller opålitlighet.47 I denna mening är diskrimineringsförbudet i konkurrenslagstiftningen förvisso marknadskonformt.
    Mer generella diskrimineringsförbud, som inte anknyter till de speciella omständigheter som finns angivna i strafflagstiftningen, förekommer knappast i lagstiftningen i samhällen med marknadsekonomi. ”The poor pay more”-syndromet uppfattas som en naturlig följd av den ekonomiska strukturen. Likväl kan man inte säga, att man överhuvudtaget inte uppfattat problematiken i den civilrättsliga regleringen. Ett sätt att eliminera diskriminering, när man talar t. ex. om priser och räntor, är att eftersträva en möjligast enhetlig prissättning. Regler om högsta tillåtna ränta, som föreligger i vissa länder, sägs användas just i syfte att eliminera förekomsten av särskilda högräntemarknader avsedda för personer med låg inkomst.48 Också i andra avseenden kan en förenhetligande lagstiftning minska diskriminering. Stadganden, genom vilka man i något avseende eller på något område gör t. ex. den rådande standarden tvingande, kan i någon utsträckning förhindra uppkomsten av särskilda lågkvalitetmarknader för fattiga konsumenter.49 Ifall den tvingande miniminivån görs tillräckligt hög, och särskilt om den anknyts till den normalt rådande

 

44 Kirsti Rissanen & Valentine Korah, EY:n ja Suomen kilpailuoikeus, Helsinki 1991 s. 330. 45 Se t. ex. Kenny Carlsson, Lars Schuer & Erik Söderlind, Konkurrenslagen, 2. uppl., Göteborg 1995 s. 375 ff. 46 Svensk Reg.Prop. 1992/93:56 s. 87 f. 47 Rissanen & Korah s. 331. 48 Ramsay s. 191 f. 49 Denna konsekvens av konsumentskyddslagstiftningen betonas starkt av Udo Reifner & Michael Volkmer, Neue Formen der Verbraucherrechtsberatung, Frankfurt am Main 1988 s. 21 f.

standarden, kan konsumentskyddslagstiftningen på detta sätt få en diskrimineringshämmande funktion. Den diskriminering som här talas om är emellertid ofta den som följer av att olika näringsidkare vänder sig till olika marknadssegment. I princip motverkar sådan lagstiftning dock också det att en näringsidkare tillämpar alltför olika villkor i relation till olika kunder.
    Betydelsen av normal standard kommer inte bara till synes i relation till tvingande lagstiftning av ovannämnt slag. Många mer allmänna kontraktsrättsliga principer anknyter bedömningen bl. a. till det som är vanligt på marknaden. Som exempel kan nämnas läran om ogiltighet av oväntade och tyngande avtalsvillkor i standardavtalsrätten; det onormala är ofta mer oväntat.50 Marknaden har den paradoxala egenskapen att den inte blott kan frambringa ojämlikhet, utan även medverka till produktionen av kriterierna för vad som skall anses oskäligt, såsom stridande mot det som är normalt på marknaden. Också tolkning och utfyllnad av avtal sker åtminstone delvis mot bakgrund av det som är normal standard i den ifrågavarande branschen. Doktriner av detta slag kan alltså medverka till att styra det juridiska tänkandet på ett sätt som kan inkludera jämlikhetsbedömningar.
    Regler om pris, andra villkor och kvalitet påverkar likväl blott eventuell diskriminering vad avser avtalsinnehållet. De kan därför som känt ha den dysfunktionella effekten att, om miniminivån ställs för hög, de svaga konsumenterna lämnas helt utan avtalsmöjligheter. En maximiränta, som eliminerar högräntemarknader, kan ha som effekt att fattiga konsumenter inte alls erhåller någon kredit. För att motverka denna diskriminering räcker regler om avtalsinnehållet inte till. Det behövs regler om kontraheringsplikt som garanterar också de sämre lottade ett tillträde till marknaden.
    Den allmänna uppfattningen bland civilrättare är att regler om kontraheringsplikt utgör begränsade undantag, då de står i strid med den grundläggande principen om avtalsfrihet. I en färsk och mycket intressant nordisk undersökning angående kontraheringsplikt till förmån för privatpersoner kritiserar Frey Nybergh denna uppfattning. Han visar, på grundval av en genomgång av lagstadganden i Norden om utbud av nödvändiga nyttigheter, såsom el, gas, värme, vatten, teletjänster, sjukvård, bostad, transport, posttjänster, försäkring och banktjänster, att ”den uttryckligen reglerade kontraheringsplikten såsom en inskränkning av avtalsfriheten i traditionell mening intar en mera central position än vad man vid

 

50 Härmed är inte sagt att inte också klausuler som utgör standard inom en bransch inte kan vara oväntade t. ex. för en konsument. Beträffande villkor i avtal mellan näringsidkare se t. ex. Ulf Bernitz, Standardavtalsrätt, 6. uppl., Stockholm 1993 s. 38: ”förmodligen kommer domstolarna...att vara försiktiga med att dit [under läran om oväntade och tyngande klausuler] föra sådana villkor i standardavtal som är allmänt accepterade inom näringslivet.”

en ytlig granskning kunde tro”.51 På grundval av detta resultat argumenterar författaren vidare för en precisering av den allmänna principen om kontraheringsplikt i nordisk rätt, så att den skulle gälla åtminstone de nödvändiga nyttigheterna och enligt vilken näringsidkare inte utan godtagbar grund skulle kunna vägra att sluta avtal med konsumenter.52 Han förmår samtidigt ge avtalsfrihetsbegreppet en ny vinkling: den positiva avtalsfriheten, som motsvarar de förväntningar man ställer i ett konsumtionssamhälle, tar hänsyn också till konsumentens konsumtionsfrihet — hans frihet att ingå avtal om livsnödvändiga förnödenheter — och inkluderar därför i själva avtalsfrihetsbegreppet en viss kontraheringsplikt.53 Nyberghs positiva avtalsfrihet/kontraheringsplikt innehåller också ett uttryckligt element av strävan att motverka diskriminering: han söker visa, att den omständigheten att en konsument drabbats av socialt prestationshinder (råkat i svårigheter p. g. a. sjukdom, arbetslöshet e. dyl.) kan tänkas utgöra en särskild grund för att man inte skall frånta konsumenten den nyssnämnda rätten till avtal.54 Det är också skäl att nämna, att det kan tänkas föreligga mellanlösningar mellan en fullt utbildad kontraheringsplikt och en obegränsad frihet för en näringsidkare att välja sina motparter. Ett exempel på en sådan möjlighet är regler som ålägger näringsidkaren att motivera sina beslut om avslag. Den finska konsumentkreditkommissionen föreslog för några år sedan ett stadgande, enligt vilket en kreditgivare som vägrar att bevilja en konsument kredit eller som beviljar krediten blott på betydligt mer oförmånliga villkor än vad han vanligen gör skulle vara skyldig att på konsumentens begäran framlägga de skäl på vilka beslutet grundats.55 Förslaget har emellertid inte förverkligats. Genomgången i detta avsnitt visar, att den på tvåpartsrelationen inriktade rådande avtalsmodellen inte helt har uteslutit jämlikhetsfrågan från kontraktsrättens synfält. Det föreligger konkret rättsmaterial i vilket man uttalat eller åtminstone implicit fäster avseende vid huruvida presumtiva avtalsparter behandlas jämlikt av sin motpart. Då en jämlikhetsfråga i denna mening som tidigare konstaterats kan uppkomma blott i fall där en part sluter eller står i beråd att sluta många likartade avtal, är det naturligt att materialet i regel berör förfarande i näringsverksamhet. Om man har anledning att tala om en jämlikhetsförpliktelse i kontraktsrätten är det en förpliktelse för näringsidkare att behandla sina kunder/arbetstagare/andra avtalsparter jämlikt.

 

51 Frey Nybergh, Avtalsfrihet — rätt till avtal, Köpenhamn 1997 s. 295. 52 Nybergh s. 227 ff., 296 f. 53 Nybergh s. 77 ff. 54 Nybergh s. 260 ff. 55 Kom.bet. 1993:7 s. 63.

Det konkreta rättsmaterial som jag granskat här ger anledning till vissa preliminära mer allmänna reflexioner. En sådan är introduktionen av begreppen marknadskonforma och marknadskorrigerande ingrepp i avtalsfriheten. Med uttrycket marknadskonforma regler mot diskriminering avser jag regler, genom vilka man söker eliminera sådan diskriminering som beror på fördomar och liknande subjektiva faktorer. Det är ofta fråga om sådan diskriminering som marknadsmekanismen i sig borde ha kunnat avlägsna. Det är självklart att det är lättare att genomdriva marknadskonforma regler än att gå in och söka korrigera diskriminerande åtgärder som är ekonomiskt motiverade. Även om begreppsparet marknadskonform/marknadskorrigerande inte använts explicit är det konkreta rättsmaterialet därför till övervägande del primärt marknadskonformt. Också i de fall där man strävar att förändra företagsekonomiskt motiverade dispositioner, som vid regleringen av missbruk av dominerande ställning, är det snarast fråga om att söka uppnå de resultat som marknadsmekanismen hade producerat om den inte hade varit försatt ur spel.
    Det som nyss sagts reflekteras bl. a. i den omständigheten att diskriminering p. g. a. kön, ras, religion, sexuell inriktning o. a. liknande omständigheter har varit lättare att åtgärda än diskriminering relaterad till kundernas ekonomiska situation (”the poor pay more”). Det förstnämnda slaget av diskriminering innehåller ofta ett subjektivt element, om ock diskrimineringen stundom kan ges också en ekonomisk motivering, medan möjligheten att särskilt fokusera på ekonomiskt intressanta kundgrupper och diskriminera sådana med mindre ekonomisk bärkraft är i samklang med marknadsekonomins grundidé. Ekonomiskt svaga kunder har främst biståtts med allmänt inriktade tvingande regler som fastslår en viss miniminivå för näringsidkarens prestation och avtalsvillkor och regler om kontraheringsplikt. Inte heller dessa har emellertid genomförts i särskilt vidsträckt omfattning. Här möts nämligen den ovan antydda normalitetstanken — tanken att alla (också de svaga) skall ha rätt till det som utgör normal standard — av en annan normalitetsuppfattning: det är normalt att på marknaden diskriminera på grund av risk och kostnader.

 

5. EG-rättens betydelse
Det som hittills sagts avser nationell finsk och svensk rätt. Efter våra länders anslutning till den Europeiska Unionen erbjuder EG-rätten en ytterligare krydda när det gäller utvecklingen av de rättsliga principerna i våra länder. När det gäller just jämlikhetsfrågan förefaller det dessutom som om EG-rätten verkligen skulle kunna bidra med argument som för rättsutvecklingen framåt (i mer social rikt-

ning).56 I EG-rätten kan man finna flera slag av konkret rättsmaterial som kan sägas stöda utvecklingen av en jämlikhetsprincip i kontraktsrätten.
    Som känt är EG-rätten av avsevärd betydelse när det gäller jämlikheten mellan könen på arbetsmarknaden. Likalönsprincipen finns uttryckt redan i Romfördragets 119 artikel och den har konkretiserats bl. a. i likalönsdirektivet57 och likabehandlingsdirektivet.58 Det som är intressant i detta sammanhang är att man inte uppfattat dessa regleringar endast som punktuella insatser för att råda bot på vissa praktiska problem. De har ansetts utgöra uttryck för en allmän EG-rättslig princip. EG-domstolen har framhållit att rätten att inte bli diskriminerad hör till de grundrättigheter som omfattades av EG-rättens allmänna principer.59 EG-rätten framhäver, av naturliga skäl, också en annan omständighet som särskilt oacceptabel grund för diskriminering. Redan artikel 6 i Romfördraget förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet. Denna artikel suppleras för arbetsmarknadens del av artikel 48, enligt vilken all diskriminering av arbetstagare i medlemsstaterna vad gäller sysselsättning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor skall avlägsnas. Som Bosman-fallet visade skall denna artikel inte tillämpas blott på offentliga myndigheters handlingar, utan har relevans också för privata arrangemang som sportföreningars regler.60 Det är uppenbart att principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet — vilken som en del av primärrätten har direkt tillämplighet också i förhållanden mellan privata parter — kan ha också kontraktsrättslig relevans.61 Den stöder i viss mån tanken på anti-diskriminering som en central EG-rättslig princip. Detta gäller dock bara med en viktig reservation: diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden blott i relation till medborgare i medlemsstaterna, medan diskriminering accepteras i långt högre utsträckning i relation till dem som inte inkluderats i denna gemenskap.
    Konkurrensrätten är ju kanske det område där EG-rätten utvecklats längst. Det som sagts ovan om konkurrensrättens diskrimine-

56 Jag har nämnt jämlikhetsperspektivet som en av de punkter där nordisk kontraktsrätt kan hämta inspiration från EG i min Social Contract Law and European Integration, Aldershot 1995 s. 203 ff. 57 Direktiv 75/117/EEC, EGT Nr L 45/19, 19.2.1975. 58 Direktiv 76/207/EEC, EGT Nr L 39/40, 14.2.1976. 59 Defrenne v. Sabena, Case 149/77 [1978] ECR 1365, s. 1378. 60 Union Royale Belge des Sociétés de Football Association ASBL v. Bosman, Case C-415/93 [1995] ECR I-4921. Se särskilt p. 82, enligt vilken ”Article 48 not only applies to the action of public authorities but extends also to rules of any other nature aimed at regulating gainful employment in a collective manner”, med hänvisning till det tidigare fallet Walrave v. Union Cycliste Internationale, Case 36/74 [1974] ECR 1405 p. 17. 61 Se också t. ex. Maria Chiara Spotti v. Freistaat Bayern, Case C-272/92 [1993] ECR I-5185, där ett stadgande i nationell högskolelagstiftning, enligt vilket lärare i utländska språk som ju ofta var utlänningar skulle anställas på viss tid, medan detta inte gällde andra lärare, ansågs strida mot artikel 48.

ringsförbud gäller naturligtvis också EG-rätten. Artiklarna 85 och 86 i Romfördraget ger som exempel på såväl förbudet mot konkurrensbegränsningar som mot missbruk av dominerande ställning användning av diskriminerande villkor. Innehållet i dessa diskrimineringsförbud skall dock inte fördjupas här. Jag nämner dem blott för att åskådliggöra i hur många sammanhang ett förbud mot diskriminering i kontraktsförhållanden kan aktualiseras i EG-rätten.
    Det konkreta rättsmaterial som EG-rätten erbjuder när det gäller diskrimineringsfrågan är så viktigt att man kunde tänkas tala om en allmän EG-rättslig princip, som är av betydelse också i kontraktsrättsliga sammanhang. EG-rättens inträde på den nordiska scenen stöder i någon grad den ovan framkastade tanken på en förpliktelse för näringsidkare att behandla sina kunder/arbetstagare/ andra avtalsparter jämlikt.62 De utgör ytterligare byggstenar i arbetet på en kontraktsrättslig jämlikhetsprincip.

 

6. Mot en kontraktsrättslig jämlikhetsprincip
Avsnitten ovan visar, att frågan om jämlikhet mellan olika grupper av avtalsparter i den mening som här varit i fråga har uppmärksammats i nordisk rätt. De regler som finns passar dock inte särskilt väl in i det rådande kontraktsparadigmet, som fokuserar på förhållandet mellan två parter. Vi kanske står på tröskeln till ett nytt kontraktsparadigm som är öppet för verklighetens förändring och som klarare än i dag förmår överskrida gränserna för tvåpartsförhållandet och se på de enskilda avtalen som led i mer komplexa helheter av nätverk, avtalsportföljer, kundgrupper o. s. v. Avtalet kunde ses som ett mer öppet system,63 i vilket bl. a. jämlikhetsfrågor av det slag som här varit före erhåller sin naturliga plats. En närmare utveckling av de kontraktsparadigmatiska implikationerna av en jämlikhetsprincip får emellertid anstå i detta sammanhang. Som nedan visas, är det t. o. m. möjligt att man i dag får anledning att mer i grunden ifrågasätta den (privat)rättsliga systematiken.
    Innan jag går till att diskutera, huruvida och i vilka avseenden en kontraktsrättslig jämlikhetsprincip kunde utvecklas, är det skäl att anlägga några synpunkter på frågan, varför detta överhuvudtaget ter sig angeläget och aktuellt just nu.
    Vi lever i en tid av betydande förändringar av vår samhällsordning. Välfärdsstaten i den form vi vant oss vid demonteras, eller åtminstone ändrar skepnad. Stickorden för i dag är marknads-

 

62 Se också t. ex. Ruth Nielsen, Arbejdsgiverens ledelsesret i EF-retlig belysning, Köpenhamn 1992, som på basen av EG-rätten skapar en allmän princip i dansk arbetsrätt, enligt vilken en arbetsgivare skall behandla sina arbetstagare jämlikt. Se härom också Ruth Nielsen 1996 s. 19. 63 Matti Rudanko, Kauppaoikeuden kehityssuuntauksia, Lakimies 1996 s. 24 f. framkastar kort tanken att man i den postvälfärdsstatliga kontraktsrätten borde ta utgångspunkt i synen på avtalet som ett öppet system inom vilket man kunde beakta t. ex. miljösynpunkter eller makroekonomiska målsättningar.

orientering och privatisering. Detta innebär bl. a. att statsägande reduceras genom privatisering, att offentliga funktioner på avtalsbasis överförs till privata institutioner, att offentliga funktioner reduceras och lämnas att skötas av marknaden och att ekonomisk resultatstyrning och andra marknadsorienterade mekanismer introduceras i den offentliga sektorn. Denna utveckling, vilken innebär en tyngdpunktsförskjutning från den offentliga rätten till privaträtten, måste ha konsekvenser också för vår syn på privaträtten och kontraktsrätten.64 Den innebär bl. a. att målsättningar som tidigare koncentrerats till den offentliga sektorn kan få allt större aktualitet också i privat verksamhet. Den skyldighet att behandla klienter jämlikt som ålagts de offentliga myndigheterna bör ges relevans också i den privata sfären, åtminstone och särskilt när det gäller utbud av sådana nödvändiga nyttigheter som det allmänna tidigare skött eller kunnat sköta.
    Demonteringen av välfärdsstaten har som känt också lett till en ökning av ojämlikheten i samhället. Allmänt talar man redan om risken att våra samhällen splittras i ett a- och ett b-lag, i de framgångsrika och de utslagna. Samtidigt förefaller det klart att välfärdsstaten i traditionell mening har nått gränserna för sin kapacitet. Det är varken ekonomiskt eller byråkratiskt möjligt att låta all fördelning av välfärden ske genom det offentliga. Ifall man finner det önskvärt att motarbeta tillväxten av ojämlikhet och uppkomsten av grupper som saknar välfärd behövs därför nya lösningar vid sidan av och i tillägg till de beprövade offentligrättsliga modellerna. Man bör på allvar se vilka möjligheter privaträtten erbjuder för att upprätthålla ett visst mått av solidaritet i våra samhällen. Ett litet led i en sådan strategi är tanken på en jämlikhetsprincip i kontraktsrätten.
    Privatiseringen av offentliga funktioner och överföringen av offentliga uppgifter till marknaden samtidigt med övergången till marknadsstyrning och resultatansvar i förvaltningen ger t. o. m. anledning att i någon grad ifrågasätta hela den traditionella juridiska systematiken. Den basala traditionella indelningen i offentlig rätt och privaträtt håller som känt på att vittra bort65 och andra

 

64 Detta är frågor som vårt pågående stora forskningsprojekt Welfare Stateexpectations, Privatization and Private Law är intresserat av. Se härom t. ex. Retfaerd 74, 1996 s. 107 ff. 65 Påståendet att detta håller på att ske är för generellt och oanalytiskt. Distinktionen mellan privaträtt och offentlig rätt kan nämligen avse många olika omständigheter: (i) den kan vara konventionell, hänförande vissa regleringsobjekt till den privaträttsliga sfären (t. ex. kontraktet) och andra till den offentliga rätten (t. ex. offentlig service), (ii) den kan anknyta till parternas art: relationer mellan privata parter hör till privaträtten och relationer till offentliga parter till den offentliga rätten, (iii) den kan hänvisa till de rättsmedel och påföljder som kommer i fråga: privaträttsliga krav, såsom skadestånd och naturaprestation, genomdrivs i individuella processer vid allmänna domstolar, medan den offentliga rätten reglerar straffsanktioner, licenskrav, övervakning och kontroll samt olika slag av kollektiva remedier, (iv) den kan ha att göra

systematiska angreppsvinklar kan ge ny insikt och inspiration. Från den enskilda medborgarens synvinkel ter sig inte alltid skillnaden mellan det offentligrättsliga och det privaträttsliga så klar: hans uppfattning av den privata storbanken och socialskyddsbyrån som motpart kan vara ganska likartad. Sett från gräsrotsperspektivet kunde t. ex. följande slag av kategorier bättre avspegla uppfattningarna om rättsreglernas regleringsobjekt:
(i) Makträtt: regler om offentlig maktutövning (poliser, domstolar etc.). Här ligger kärnan av de offentligrättsliga reglerna, rätt oberörd av att gränsen mellan privaträtt och offentlig rätt suddas ut.
(ii) Organisationsrätt: regler om hur de organisatoriska strukturer medborgaren har att ställa sig i relation till och inordna sig i fungerar. Här ingår privaträttsliga regler om bolag och andra samfund, kontraktuella nätverk och arbetsförhållanden, men även offentlig organisation kunde delvis hänföras hit.
(iii) Servicerätt: regler om den service i vid mening (inkluderande t. ex. detaljhandel) medborgaren kan erhålla. Här hör hemma såväl konsumenträtten och andra delar av privaträtten, vilka reglerar privat service, som regler om offentlig service.
(iv) Marknadsrätt: regler om de inbördes relationerna mellan professionella aktörer på marknaden. Stora delar av den kommersiella kontraktsrätten och konkurrensrätten hör hit, men också t. ex. de offentligrättsliga reglerna om offentlig upphandling.
(v) Beteenderätt: regler om det slags handlande från medborgarnas sida som samhället betecknar som oacceptabelt. Straffrätt, skadeståndsrätt och andra slag av handlingsdirigerande normer är exempel på sådana regler (vilka ju delvis kan höra hemma också i andra grupper).66 Denna förteckning, som knappast är uttömmande, innebär inte — i detta skede — något försök att etablera en ny systematik för rättsordningen. Jag avser blott att med den åskådliggöra det faktum att man särskilt i det postvälfärdsstatliga privatiserade samhället, med behov av mer välfärd i vad som kallats privaträtt, kan finna nya grupperingar och jämförelseobjekt som kan vara mer inspirerande och kreativa vid en rättslig diskussion än den traditionella indelningen i privaträtt och offentlig rätt.

 

med olika basala värden: privaträtten sägs bygga på privatautonomi, medan den offentliga rätten skulle ta hand om public policy-frågor (varvid t. ex. stora delar av konsumenträtten skulle vara offentlig rätt) och (v) den kan hänvisa till idétraditionen och det faktum att privaträtten och den offentliga rätten använder olika begrepp och principer. Påståendet att skillnaden mellan privaträtt och offentlig rätt suddas ut gäller alla dessa element, men kan göra det på olika sätt. En introduktion av jämlikhetsprincipen i kontraktsrätten innebär att element som enligt (iv) och (v) snarast uppfattats som offentligrättsliga införs i den privaträttsliga sfären enligt (iii). 66 I den mån man söker skilja mellan preventiva och reparativa regler kunde man kanske tala om för-rätt och efter-rätt.

Exempelvis inom ramen för det som ovan kallats servicerätt, som jag koncentrerar mig på i fortsättningen,67 påträffar man offentligrättsliga principer om jämlikhet och likabehandling. Det är naturligt att låta dessa principer influera synen också på de traditionellt privaträttsliga elementen inom detta område. Man kunde åtminstone utgå från en presumtion att den jämlikhet som erbjuds vid offentlig service skulle omfattas också avseende privat service, i fall där inte godtagbara argument talar för en annan lösning.68 Den som mottar tjänsten uppfattar i varje fall mången gång situationen som så likartad att parallella lösningar ur hans synvinkel ter sig naturliga. Juha Häyhä har nyligen i en intressant doktorsavhandling sökt visa, hur kontraktsrätten i alla tider sökt skydda förväntningarna på marknaden. Medan den liberala visionen av kontraktet utgick från att parterna hade rättsligt skyddade förväntningar vilka baserade sig på kontraktet, har förutsebarheten i dag ett annat objekt: nu skyddas parternas (prekontraktuella) legitima förväntningar på kontraktet. Förskjutningen har att göra med att kontraktet blivit ett standardiserat massfenomen. Verkligheten är i dag annorlunda än den förutsattes se ut i den liberala visionen och normaliteten har därför fått större betydelse. P. g. a. de standardiserade procedurerna har människorna redan då de ingår avtal vissa förväntningar på avtalet: ”They expect to find a typical situation and are disappointed if their expectations are not met.”69 Man förväntar sig helt enkelt att lagen skall garantera en det som är vanligt på marknaden. Detta gäller såväl jämförelser mellan olika aktörer på marknaden som konsekvensen i handlandet hos en aktör. I den mån detta är riktigt kan man säga att en jämlikhetsprincip ligger inbäddad i djupstrukturen70 hos dagens kontraktsrätt. Då man talar om en jämlikhetsprincip i kontraktsrätten är det m. a. o. fråga om att expressis verbis uttrycka det som redan finns implicit i de nya djupstrukturer i det kontraktsrättsliga tänkandet som håller på att utveckla sig och som därtill reflekterats också i

 

67 Också inom ”organisationsrätten”, bl. a. inom arbetsrätten, är jämlikhetsperspektivet aktuellt. Jag har dock inte möjlighet att fördjupa mig i denna sektor här. 68 I enlighet med definitionen av jämlikhetsprincipen i det inledande avsnittet talar jag här om skyldighet att erbjuda service åt alla kunder inom ramen för företagets existerande servicepunkter. Den vidare frågan, i vilken mån ett företag bör vara skyldigt att uppbygga ett nätverk också t. ex. på olönsamma områden — vilken har diskuterats t. ex. i samband med transporttjänster och posttjänster — måste förbigås. 69 Juha Häyhä, Sopimus, laki ja vakuutustoiminta, Helsinki 1996, med English summary [Contract, legislation and insurance] på s. 358 ff. (citatet s. 360). 70 Jag refererar här till Kaarlo Tuoris indelning av rätten i tre nivåer: ytnivån (lagformen, dvs. vad jag kallat det konkreta rättsmaterialet), rättsideologin och djupstrukturen, se Tuori, Valtionhallinnon sivuelinorganisaatiosta 1, Vammala 1983 s. 76. På engelska kan blott hänvisas till ett konferensföredrag, som är under tryckning: Tuori, Law is a Many-Splendoured Thing, 17th IVR World Congress, June 16–21, 1995, Bologna.

delar av det konkreta rättsmaterialet. Det är egentligen fråga om att på dessa grunder etablera en annan syn på huvudregel och undantag än den som kommit till uttryck tidigare — jämlikhetsprincipen kan ju innebära ett avsteg från den traditionella principen att envar har rätt att välja sina avtalsparter — i samma anda som när Frey Nybergh enligt vad ovan omtalats vill inkludera kontraheringsplikten i själva avtalsfrihetsbegreppet.
    En jämlikhetsprincip av detta slag kunde uttryckas på följande sätt. En näringsidkare, offentlig institution och annan motsvarande institution är skyldig att behandla sina kunder jämlikt. Detta innebär att envar borde ha rätt till avtal med denna näringsidkare på lika villkor som andra kunder, om det inte finns acceptabla grunder för en särbehandling.
    Rätten till avtal kan naturligtvis inte göras obetingad. Det finns skäl för särbehandling som är så djupt förankrade i marknadsekonomins grundstruktur att de måste accepteras. Betydelsen av jämlikhetsprincipen såsom den formulerats ovan blir därför i hög grad beroende av, vilka grunder för särbehandling som kan anses godtagbara. Ett nytt perspektiv av det slag som skissats här är trots detta betydelsefullt, därför att det så att säga ställer hela katten på bordet. Man kan inte bara utgå från att näringsidkaren alltid kan välja sina kunder hur han önskar, och behandla dem olika om han så vill, så länge inte stickord som kön, ras, nationalitet, religion, sexualitet etc. utlöser en debatt. I stället måste man i alla fall av särbehandling fundera på, huruvida detta är något som man anser bör accepteras eller inte.
    En näringsidkare, som vägrar en konsument avtal eller erbjuder ett avtal på betydligt sämre villkor än vad andra erhållit, blir skyldig att motivera, varför han förfar på detta sätt. Man kunde ålägga näringsidkaren bevisbördan för att det föreligger acceptabla grunder för olika behandling. Det inte så förskräckligt radikala minimikravet på en motiveringsskyldighet för näringsidkaren kunde ju t. o. m. den finska konsumentkreditlagkommissionen omfatta. Rättsföljderna av brott mot jämlikhetsprincipen kan uppenbarligen variera: i vissa fall, särskilt när det gäller nödvändiga nyttigheter, är en kontraheringsplikt uppenbarligen tjänlig, medan skadestånd kan komma i fråga i andra fall. Vid tillämpningen av avtal som redan ingåtts är jämkning till normalnivå den naturliga reaktionen på en diskriminering som inte kan motiveras. Framgår diskrimineringen av de villkor som näringsidkaren använder är ingrepp med stöd av avtalsvillkorslagstiftningen motiverade.
    Jag är inte så naiv att jag tror att man kan genomdriva en mycket långtgående jämlikhetsprincip eller att det ens i alla lägen vore önskvärt. De godtagbara grunderna för ett avsteg från likabehandling kan vara omfattande, vilket också genomgången av det konkreta rättsmaterialet ovan visade. Emellertid behöver man inte nöja

sig med att utdöma blott mer subjektivt betonad diskriminering, ofta relaterad just till kön, ras o. s. v., utan också ekonomiskt motiverade åtgärder kan i varje fall stundom ifrågasättas. ”A search for suckers” av det slag som Ayres iakttagit i sin undersökning är knappast något som man behöver godta, medan det att man kan tillmäta variationer i kostnadsstrukturer relevans är svårare att fördöma helt generellt.
    Den kanske mest centrala problematiken i detta hänseende är emellertid hur man ställer sig till möjligheterna att beakta variationer i riskstruktur mellan olika kontrahentgrupper. Som tidigare nämnt är riskbegreppet och riskklassificeringarna centrala i dagens samhälle. Detta samhälle är ett försäkringssamhälle, där händelser uppfattas med hjälp av riskbegreppet, där världen matematiseras och typologiseras genom sannolikhetskalkyler på kollektiv nivå och där det mesta kan värderas i pengar.71 I detta samhälle sägs solidariteten vara ett begrepp som främst hör till försäkringsekonomins område.72 Detta tänkande behöver inte nödvändigtvis appliceras endast på försäkring och socialförsäkring i begränsad mening; många slag av exempelvis kontraktsrättsliga regleringar bär spår av samma kalkylerade solidaritet. När man talar om jämlikhetsprincipen och riskerna är det i sista hand fråga om, vilken omfattning man vill ge denna kalkylerbara solidaritet. Skall de kontrahenter till vilka det anknyter en mindre risk vid en jämlik prissättning tvingas att solidariskt dela den större risk som ansluter sig till kontrakt med svagare kontrahenter? Eller bör man ha en mer nyanserad riskklassificering där envar betalar för sin egen risk och där de svagare grupperna därför betalar mer eller blir helt lämnade utanför kontraheringsmöjligheterna? Man är här inne på kampen om klassificeringarna, som Nick Huls talar om i anslutning till försäkringsrätten, men som har en vidare tillämpning.
    Frågan hur man borde ställa sig till riskklassificeringarna kan knappast meningsfullt besvaras i en generell regel. Situationerna varierar och de acceptabla argumenten med dem. T. ex. på kreditmarknaden är kontraheringsvägran p. g. a. hög kreditrisk i vissa fall inte bara godtagbar, utan även önskvärd. Allmänt taget kan dock sägas, att en social civilrätt, i vilken man betonar solidariteten, måste söka motverka diskriminerande riskklassificeringar och eftersträva mer inkluderande sådana. I mån av möjlighet bör man söka motarbeta att de fattiga tvingas betala mera. ”The poor should pay the same” (eller i vissa fall t. o. m. ”the poor should pay less”) kunde vara slagordet i arbetet på sådana solidariska lösningar.

71 Ewald 1989 s. 389–391. 72 Ewald 1989 s. 388.