Om rättsekonomins uppkomst och inverkan på den aktiebolagsrättsliga forskningen

 

 

Av docent PER SAMUELSSON1

Artikeln inleds med en beskrivning av rättsekonomins uppkomst och framväxt i USA. Därefter behandlas den rättsekonomiska forskningen kring aktiebolaget och den därmed sammanhängande teorin om företaget. Några synpunkter på relationen mellan det traditionella positivrättsliga angreppssättet (rättsdogmatiken) och rättsekonomin framförs.
Med tanke på att ekonomisk och juridisk forskning i allt högre grad ställer samma frågor kring aktiebolaget blir det allt svårare att hävda rättsvetenskapens autonomi. Artikeln ställer slutligen frågan om aktiebolagsrättslig forskning numera kan bedrivas på ett fruktbart sätt utan beaktande av ekonomisk analys.

 

A. Inledning
I början av december 1996 företog jag en resa till USA för att besöka några ledande universitet och law schools.2 Avsikten var att på ort och ställe studera hur forskning och undervisning i rättsekonomi på aktiebolagsrättens område bedrivs. Jag mötte för detta ändamål flera ledande rättsekonomer och hade även rika tillfällen till diskussioner om rättsekonomins framväxt och nutida betydelse. Ett bestående intryck är att rättsekonomisk analys är väl etablerad och tillerkänns allt större betydelse i USA, vilket även understryks av att resonemang med denna härkomst börjar göra sig gällande i domstolarnas rättstillämpning. Inte heller det traditionella doktrinstudiet är opåverkat av dessa influenser, inte minst märkbart

 

1 Författaren är docent i civilrätt vid Rättsvetenskapliga institutionen, Handelshögskolan i Stockholm. 2 Bidrag till resan erhölls av Foundation for Law and Economics och Sparbanksprogrammet i
Lund; ett rättsekonomiskt forskningsprogram med inriktning mot småföretagens problem. Bland det stora antal personer jag träffade under resan kan särskilt nämnas Jonathan R Macey och Gregory Alexander vid Cornell University, Laura Lynn och David Haddock vid Northwestern University, Larry Ribstein och Fred Buckley vid George Mason University, Lynn Stout vid George Washington University, Mark J Roe och Victor Goldberg vid Columbia University, samt Geoffrey Miller vid New York University. Innehållet i artikeln har diskuterats ingående med Clas Bergström och Gunnar Karnell. Dessutom har Johnny Herre lämnat synpunkter under hand. Slutligen har den ventilerats vid ett seminarium med personer knutna till Sparbanksprogrammet i Lund. Jag vill också framföra ett varmt tack till jur. kand. Magnus Melin som assisterat med insamling av material och dessutom lämnat insiktsfulla kommentarer.

genom att juridiska forskare med stor beredvillighet antar de problemformuleringar som ekonomisk analys erbjuder.3 Syftet med artikeln är att beskriva rättsekonomins inflytande på och betydelse för aktiebolagsrättslig forskning. Förhoppningen är att detta skall väcka ett ökat intresse för rättsekonomin och det bidrag som denna metodinriktning kan ge den svenska forskningen kring aktiebolaget. Mitt intryck är att vi gradvis närmar oss en punkt där vi även här på ett seriöst sätt måste ta till oss forskningsrön från ekonomisk analys och inte stanna vid intuitiva och godtyckligt valda hänvisningar till ekonomiska resonemang.4 Betoningen av rättsekonomins betydelse i det följande skall dock inte uppfattas som en redovisning av en idéernas kamp där ekonomiska analysmetoder ”segrat”. Den som ger sig i kast med att studera forskningsläget vid de juridiska fakulteterna i USA finner tämligen omgående att bilden är mångfacetterad. Samtidigt kan det inte förnekas att rättsekonomin har en mycket stark ställning i USA.5 Artikeln är upplagd på följande sätt. Först beskrivs skissartat rättsekonomins framväxt i USA från mer allmän utgångspunkt. Några av de viktigaste milstolparna anges. Därefter övergår framställningen till den rättsekonomiska forskningen kring aktiebolaget. I dessa avsnitt kontrasteras det traditionella doktrinstudiet mot rättsekonomin. Inledningsvis behandlas Berles och Means’ ofta citerade analys av amerikanska storföretag och deras observation att ägande och kontroll är separerade i företag med spritt ägande. Deras studie är inte utpräglat rättsekonomisk, men den har haft ett stort inflytande på den traditionella aktiebolagsrättsliga forskningen i USA. De följande två avsnitten introducerar de teorier om företaget som kommit att påverka den amerikanska rättsvetenskapen efter Berle och Means på ett genomgripande sätt. Ronald Coases teorier och efterföljande ekonomiska teorier om företaget intar en central plats i dessa avsnitt.6 Några reflektioner från svensk horisont kring relationen mellan det mer traditionella positivrätts-

3 Man kan givetvis ställa frågan om vad som avses med ”traditionell amerikansk rättsvetenskap”. I detta sammanhang används termen doktrinstudiet för att skilja den amerikanska inriktningen från den svenska motsvarigheten rättsdogmatiken.
Båda ägnar sig huvudsakligen åt att bearbeta auktoritativa källor i ett systematiserande syfte eller för att se vad man finner inom vissa skarpt avgränsade ramar. Skillnaden mellan de båda metoderna är för artikelns vidkommande av mindre intresse. 4 Rättsekonomi är inte ensidigt inriktad på forskning kring företag. Många skulle nog framhålla att konkurrensrätt (antitrust), skadestånd och försäkring samt straffrätt visat sig utgöra minst lika fruktbara områden för rättsekonomisk forskning. 5 Detta intryck finner stöd i den livliga aktivitet som förekommer i form av seminarier, konferenser, tidskrifter etc. i rättsekonomi. 6 Coase har naturligtvis inte undgått kritik, men utrymmet tillåter inte att denna speglas i detta sammanhang. Se M Kelman, A Guide to Critical Legal Studies, Cambridge, MA (1987) för en översikt.

 

liga angreppssättet (”rättsdogmatiken”) och rättsekonomi erbjuds också.
    En fundamental skillnad mellan amerikanska och svenska universitet kan inte lämnas opåtalad eftersom den har stor betydelse för förståelsen av det följande. I USA har det nästan av tradition funnits en spänning mellan universiteten och de praktiskt verksamma juristerna.7 Universiteten har krav på hög kvalité rörande forskningsresultat vilket har betonat betydelsen av teoretiska dialoger med andra samhällsvetenskaper. Det praktiska rättslivet föredrar däremot välutbildade jurister. Följden blir att en stor del av den forskning som bedrivs anses sakna nytta för det ”praktiska rättslivet”. Här får det emellertid stor betydelse hur respektive utbildningsinstitution anser att en god professionell träning bör utformas. Är målet att studenten skall tillägna sig analytiska och kritiska färdigheter eller professionellt användbar kunskap som omedelbart kan operationaliseras? Svaret på den frågan borde vara givet med tanke på hur snabbt regler blir föråldrade, men diskussionen om var betoningen skall ligga pågår alltjämt i USA.8 Även i Sverige borde denna problematik ha hög aktualitet.

 

B. Allmänna utvecklingslinjer
Christopher Columbus Langdell var under en följd av år dean vid Harvard Law School och från 1870-talet och framåt formade hans idéer utbildningen av jurister i USA.9 Hans metoder och synsätt praktiseras till stor del fortfarande. Centralt för Langdell var att utbildningen av jurister skulle utgöra en yrkesutbildning. Hans tanke var att denna målsättning bäst infriades om man gav studenterna en ”vetenskaplig” syn på rättsordningen.10 I sin tur ledde detta till utveckling av casebooks och casemetoden i undervisningen. Innebörden är enkelt uttryckt att studierna tar sin utgångspunkt i ”gällande rätt” så som den framträder i rättspraxis och då i första hand i högsta domstolens och de federala appellationsdomstolarnas avgöranden. Genom en noggrann systematisering av detta material tillsammans med analyser, utformade som jämförelser mellan rättsfakta och aprioriska begrepp som t. ex. kontrakt, culpa etc., kan juridiken kläs i en vetenskaplig dräkt. Alla resonemang har en deduktiv struktur men saknar empirisk grund. Slutsatserna utsätts

 

7 Detta gäller särskilt de nationella universiteten inom den s k ivy league. 8 Se G C Lilly, Law Schools Without Lawyers? Winds of Change in Legal Education, 81 Va L R 1421 (1995). 9 Se T C Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 U Pitt L Rev 1 (1983). 10 Langdells egen syn var enligt Posner formalistisk, präglad av synen att det existerade en handfull av permanenta oföränderliga rättsliga principer som kunde återfinnas i domstolsavgöranden. Syftet med rättsvetenskaplig analys var således att finna principerna bakom domskälen, se R A Posner, The Problems of Jurisprudence, Camebridge, MA (1990) s. 14 f.

 

heller aldrig för empiriska undersökningar, eftersom en rättsvetenskaplig utsaga (eller teori) varken kan falsifieras eller verifieras enbart med hänvisning till empiriska data.
    Vid tiden för första världskriget, hade de amerikanska rättsrealisterna börjat ifrågasätta Langdell och hans synsätt.11 Mystiken kring domstolarnas rättskipning, föreställningen om domarnas oavhängighet och idén att rättsliga avgöranden alltid var objektivt riktiga började kritiseras. Detta tankegods framstod som allt svårare att förena med önskan att den juridiska forskningen skulle framstå som en vetenskap av samma betydelse som de övriga samhällsvetenskaperna. Till dessa svårigheter kom den snabba utvecklingen av förvaltningsrätt och annan lagreglering på det amerikanska samhällets alla nivåer. Regleringstakten och den därav följande fragmenteringen satte doktrinstudiet på svåra prov och medförde att tanken på rättssystemet som ett sammanhängande helt fick överges. Sammantaget ledde detta till en ökad insikt om att juridiken behövde någonting mer än som erbjöds i doktrinstudiet för att kunna hävda sin ställning som vetenskap. Därmed var vägen öppen för samhällsvetenskapligt influerade studier.12 Rättsrealismens tragedi var enligt Henry Manne, att de forskare som tillägnat sig realisternas kritik av doktrinstudiet visserligen hade insett de intellektuella bristerna med sin verksamhet men inte visste hur de skulle läkas.13 En del forskare sökte efter en lösning genom att tillämpa samhällsvetenskapliga och då främst empiriska metoder.14 Andra försökte tillämpa psykoanalytiska teorier under antagandet att dessa skulle vara belysande. Idag förekommer sådana teorier mest inom straffrätten, men även där måste den nutida kritiken mot Freud och psykoanalysen absorberas. Rättssociologin har haft en mer långvarig framgång. Den s. k.

 

11 Legal realism är i huvudsak ett amerikanskt fenomen. Realisterna såg det som sin kallelse att utforska rättsreglernas funktionssätt i förhållande till den sociala verklighet vari de tillämpades. Så beskriver t. ex. M J Horwitz legal realism på följande sätt: [f]or many purposes, it is best to see Legal Realism as simply a continuation of the reformist agenda of early-twentieth-century Progressivism, se M J Horwitz, The Transformation of American Law, 1870–1960: The Crisis of Legal Orthodoxy, Cambridge, MA (1992) s. 169. Legal realism skulle alltså betraktas som en aspekt av de progressiva reformtendenser som kulminerade med Roosevelts New Deal. Att framställa legal realism som styrd av ett politiskt program är dock felaktigt, även om ett återkommande tema var att lagstiftning och politiska mål inte kunde separeras. Kitch beskriver realismen som en intellektuell rörelse utan klar metodologi, E W Kitch, The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Economics at Chiago, 1932–1970, 26 J Law & Econ 163, 165 (1983), jfr dock J P Dawson, Legal Realism and Legal Scholarship, 33 J Leg Educ 406 (1983). 12 Det kan möjligen tilläggas att konstitutionell rätt alltid haft en särställning vid amerikanska law schools. Forskare på detta område (”the Dukes of law schools”) har av hävd legat nära statsrätten och därmed influerats av och bidragit till den politiska filosofin, se Kitch 225 (1983). 13 H G Manne, The Intellectual History of George Mason University School of Law. Odaterad jubileumsskrift från nämnda universitet. 14 Kitch 165 (1983).

 

Law and Society Movement har fortfarande viss betydelse, men kritiseras ofta på samma grunder som sociologin i allmänhet, t. ex. för avsaknaden av analytiska modeller. Uppräkningen av olika kombinerade ansatser skulle kunna göras avsevärt längre, men dessa får utgöra ett urval.
    Även om rättsekonomin ibland framställs som en marginell, ja, rentav ytlig, tvärvetenskaplig metodinriktning så är rötterna djupa och vidsträckta.15 Relationen mellan rättsvetenskapen och ekonomisk analys är också mer komplex än vad som i allmänhet antas. Detta beror till viss del på att välkända och framstående amerikanska domare som Louis D Brandeis, Oliver Wendell Holmes och Learned Hand redan på 1940- och 1950-talet beredde vägen genom att i rättstillämpningen använda ekonomiska argument. Om domstolarna blir alltmer benägna att acceptera denna typ av resonemang, måste rättsvetenskapen förr eller senare bestämma sig för hur de ekonomiska argumenten skall hanteras och utvärderas. Väljer man att företa en relevansprövning, måste den utföras med stöd av ekonomisk analys. Att bemöta dessa argument på något annat sätt leder ingenstans.

 

C. Rättsekonomins expansion
Rättsekonomin som vetenskaplig metodinriktning föddes i Chicago. Födelsen var om inte oönskad så i vart fall oväntad och kan utan förbehåll sammanbindas med att ekonomen Aaron Director knöts till University of Chicago Law School år 1947 som efterträdare till Henry Simon.16 Konkurrenslagstiftningen (antitrust) var det första rättsområde som aktualiserade ekonomisk analys från Directors sida. Intresset för konkurrenslagstiftningen sammanhängde med att dåtidens ekonomer var upptagna av frågeställningar kring monopol.17 Allting av betydelse kring rättsekonomins första utvecklingssteg tycks kunna förbindas med Director och det inflytande som han utövade vid University of Chicago Law School. Särskilt under åren 1947–1952 var hans prestige påtaglig. Den intellektuella påverkan var så stark att fakulteten började hysa betänkligheter kring forskningsinriktningen som sådan.18 En kort nedgångsperiod följde.19

15 R A Posner Overcoming Law, Cambridge, MA (1995) s 438. 16 Även Simon var ekonom. Han rekryterades till Chicago Law School år 1939 som en följd av det inflytande som rättsrealismen utövade, se Kitch 167 (1983). Han gjorde en del insatser på skatterättens område, men utan att de kan förknippas med rättsekonomins metodutveckling. 17 Se även G Stigler, The Dominant Firm and the Inverted Umbrella, 8 J Law & Econ 167 (1965), som refererar till Director vad angår de idéer som låg till grund för artikeln. 18 Henry Manne anför att Karl Llewellyn i början av 1950-talet tog avstånd från Chicago-ekonomerna och deras framfart. Detta kan också ha bidragit till en tillfällig stagnation vad gäller utvecklingen av rättsekonomin. 19 Det är viktigt att komma ihåg att rättsekonomin som juridisk forskningsinriktning inte har stått oemotsagd. Tvärtom förefaller svårigheterna att bli

 

Det kan inflikas att Friedrich A von Hayek rekryterades till University of Chicago år 1950, främst som en följd av det inflytande som Aaron Director utövade. Hayek erhöll en position vid universitetets berömda Committee on Social Thought eftersom den ekonomiska fakulteten motsatte sig att han utnämndes till professor där. Hayeks budskap var annars välkommet och befäste ytterligare University of Chicagos ställning som ett centrum för en marknadsorienterad analys av rättsordningen.20 Hayek återvände till Tyskland år 1960. De politiskt-filosofiska idéer som Hayek gjort sig känd för framfördes i nära anslutning till den crisis of the individual som McCarthyismen skapade i det amerikanska samhället vid den här tiden. Innehållet i Hayeks skrifter, med sin starka betoning av individuell autonomi och motstånd mot att statsmakten skall formulera kollektiva mål, lät sig inte utan vidare förenas med den då rådande samhällsideologin. Huvudtesen i hans arbete Vägen till träldom är att ju mer staten tillåts kontrollera det ekonomiska livet, desto mer kommer staten att försöka kontrollera andra aspekter av tillvaron. Marknaden (eller snarare kapitalismen) är ett omistligt värn för de mänskliga fri- och rättigheterna.21 Ända fram till slutet av 1970-talet var University of Chicago Law School ett centrum för studier med rättsekonomisk inriktning. Runt om i USA använde många ett rättsekonomiskt idiom, men forskningsmässigt var det klent bevänt utanför Chicago. Yale var ett undantag och relativt tidigt rekryterades en ekonom (ävenledes jurist) till den juridiska fakulteten, nämligen Guido Calabresi, som i likhet med Richard Posner sedermera lämnat akademin för domarbanan. Han anses dock fortfarande vara en av de mest inflytelserika forskarna inom området genom att ha medverkat till att rättsekonomin, från att närmast uteslutande ha ägnat sig åt industriell organisation och reglering av näringslivet, kom att utforska även andra områden. Hans arbete om ansvaret för personskador och den ekonomiska preventionens betydelse från år 1970 är den första rättsekonomiska monografi som behandlar ett för jurister

 

accepterad inom breda rättsvetenskapliga kretsar ha varit större än man i allmänhet skulle vara benägen att tro, se Kitch (1983). 20 Hur det kom sig att Hayek hamnade just i Chicago beskrivs bland annat i Kitch (1983). 21 Se t. ex. F A Hayek, The Road to Serfdom, Chicago (1944). En annan central tes i boken är att socialism oundvikligen leder till ett totalitärt samhälle, se W Kymlicha, Modern politisk filsofi. En introduktion. Falun (1995) s. 101. Trots att McCarthy-tiden accepterade marknadsekonomin, vilken enligt Hayek utgör ett värn mot statens förtryck av individerna, är det egendomligt att Hayek inte debatterade just det förhållandet att mänskliga fri- och rättigheter knappast varit utsatt för starkare påfrestningar i USA än under 1950-talet. Hayek har också diskuterat företagens roll ur politisk-filosofisk synvinkel, se The Corporation in a Democratic Society: In Whose Interest Ought it Be Run? i M Anshen och G L Bach (ed) Management and Corporations, (1960) s. 99– 117. Han argumenterar där för att samhällsintresset bäst tillgodoses om vinstmaximering är det exklusiva beslutskriteriet.

 

typiskt och välkänt ämne.22 Slutsatsernas praktiska betydelse blev ringa men arbetet anses ha betytt mycket för rättsekonomins metodutveckling.23 Exakt vad som gjorde att rättsekonomin fick en ny glansperiod vid University of Chicago på 1960-talet är svårt att uttala sig om. Som så ofta samverkar flera orsaker till synes slumpmässigt. Till viss del sammanhängde det förmodligen med att The Journal of Law and
Economics blommade upp under Ronald Coases redaktörskap.24 Under flera år hade dess förutvarande redaktör Aaron Director inte kunnat ge ut tidskriften regelbundet i brist på material. Coase efterträdde för övrigt Director även på professuren vid University of Chicago Law School i samband med den senares pensionering. Intresset för tidskriften kan ha väckts av den nye redaktörens egna artiklar, där den första var The Problem of Social Cost.25 Denna artikel var en orsak till att Ronald Coase erhöll Nobelpriset i ekonomi år 1991. Henry Manne framhåller att denna artikel bidrog till att ge rättsekonomin en karakteristisk metodologi och en tilltagande kvalité.26 I de följande avsnitten kommer denna artikel och dess betydelse att behandlas närmare.
    Under sin tid som redaktör för The Journal of Law and Economics, utövade Coase ett allmänt omvittnat inflytande över den ekono-

 

22 The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis (1970). Se även G Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale L J 499 (1961), den artikel som tillsammans med R H Coase, The problem of Social Cost, 3 J Law & Econ 1–44 (1960), enligt R A Posner, Economic Analysis of Law, Boston (4 th ed 1992) s. 21, angav tonen för ”the new law and economics”. Se även den svenska översättningen R H Coases, Företaget, marknaden och lagarna, Stockholm (1992). I denna översättning finns Coases viktigaste arbeten samlade. Calabresis studie av property rights och liability rules har också varit inflytelserik, se G Calabresi och A D Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv L Rev 1089 (1972). Se även P S Atiyah, Liability for Railway Nuisance in the English Common Law: A Historical Footnote, 23 J Law & Econ 191 (1980) där författaren analyserar de ekonomiska aspekterna av vissa prejudikat. 23 Forskningen har därefter gått i två olika riktningar. Den ena har utvecklat komplicerade matematiska modeller rörande ansvar baserade på asymmetrisk information, se t. ex. S Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, MA (1987) och, Liability for Harm Versus Regulation of Safety, 13 J Leg Stud 357 (1984). Den andra utvecklingslinjen tar snarare fasta på en enkel modell rörande ansvar och under antagande att människor är välinformerade och riskneutrala försöker man förklara de existerande ansvarsreglerna. 24 Ett karakteristiskt uttalande om tidningens policy vid denna tid är följande [The Journal of Law and Economics] represents a committment to the continuing examination of policy questions which concerns individual freedom and the protective or coercive force of law, se E H Levi, Aaron Director and the Study of Law and Economics, 9 J Law & Econ 3 (1966). Hayeks inflytande i syfte att bredda Chicago-skolans icke-interventionistiska hållning utöver de snäva ramar som renodlat teknisk ekonomisk analys kunde åstadkomma kan inte nog betonas. 25 3 J Law & Econ 1 (1960). Artikeln mötte inledningsvis ett enormt motstånd, se Kitch 163, 227 (1983). 26 Angående metodens innebörd kan hänvisas till R A Posner, Economic Analysis of Law, Boston (4th ed 1992) eller till snart sagt vilken introducerande framställning som helst.

 

miska forskningsagendan.27 Tidskriften skrevs visserligen av och för ekonomer, men i viss mån gick redaktionen mot strömmen. I en tid då ekonomisk analys blev alltmer formell och abstrakt publicerades en aldrig sinande ström av policyanalyser; ett område som för övrigt inte var främmande för jurister. Författarnas ambition var ofta att undersöka de ekonomiska effekterna av en viss politisk målsättning.
    En annan faktor som inte kan förbises i detta sammanhang är betydelsen av Richard Posnersstora monografi Economic Analysis of
Law som publicerades första gången år 1972.28 I detta arbete försökte författaren visa hur ekonomisk analys var universellt tillämpbar på alla rättsliga problem oberoende av om det rörde sig om familjerätt, processrätt eller konstitutionell rätt osv.29 Även om ambitionsnivån förstummade många och kritiserades av kanske ännu fler, innebar dess publicering att alla barriärer var nedbrutna vad ankom möjligheterna att applicera rättsekonomisk analys på allsköns juridiska frågor. Det kan inflikas att författaren oförtrutet marscherat vidare och alltsedan 1970-talet visat en osedvanlig beredvillighet att lämna synpunkter på det mesta i bok- eller artikelform. Posners produktion kan bara betecknas som enorm, men har haft svårt att få genomslag utanför USA. Möjligen kan hans ohöljda förtjusning över kraften i rättsekonomisk analys ha framstått som naiv och därmed skapat ett hinder för bruket av motsvarande analysmetoder i Europa. Bristerna skall emellertid inte skymma betydelsen av hans samlade bidrag.30 Slutligen kan nämnas att det idag finns flera tidskrifter som regelbundet eller enbart är inriktade på att publicera rättsekonomiska forskningsrön.31 Ett stort antal konferenser hålls. Det finns en amerikansk, en canadensisk, en latinamerikansk och en euro-

 

27 Coase var redaktör mellan år 1964 och 1982. 28 (4th ed 1992). 29 Termen the new law and economics refererar till just tillämpningen av ekonomisk analys på områden som inte omedelbart kan förknippas med marknader, konkurrens och prisbildning. Här skiljer sig t. ex. Posner och Coase åt vad gäller synen på vad som är forskningsbart, se R H Coase, Economics and Contiguous Disciplines, 7 J Legal Stud 201 (1978) där Coase är helt främmande för tanken att ekonomisk analys kan vara fruktbärande utanför vad som kan beskrivas som en marknadskontext. 30 Vid en jämförelse med de tungfotade europeiska försöken att skriva en europeiserad Economic Analysis of Law inser man genast hur framstående Posners verk trots allt är. Kanske är det just ”det amerikanska” hos Posner som stöter bort europeiska läsare och som även gjort att rättsekonomin som metod undervärderats? 31 Särskilt följande har jag funnit vara av intresse: American Economic Review; European Journal of Law and Economics; International Review of Law and Economics; Journal of Law, Economics and Organization; Journal of Law and Economics; Journal of Legal Studies; Journal of Political Economy; Journal of Public Economics; Public Choice; Quarterly Journal of Economics; Rand Journal of Economics samt Research in Law and Economics.

 

peisk Law and Economics Association.32 Intressant nog hänger inte rättsekonomin på engagemanget hos ett mindre antal framstående forskare, utan bredden är påfallande. Dominansen från University of Chicago Law School är också sedan länge bruten.33 I USA är det numera så att varje law school av betydelse har rättsekonomin representerad på fakultetsnivå där vederbörande forskare har en relevant träning i rättsekonomisk metod och inte bara till nöds förmår använda ekonomiska argument i en annars traditionell framställning.
    Jag vågar också påstå att varje amerikansk juris studerande idag är familjär med verk av i vart fall Ronald Coase, Gary Becker, Richard Posner och Guido Calabresi.34 I ämnen som konkurrensrätt, straffrätt,35 kontraktsrätt, aktiebolagsrätt, immaterialrätt, skadeståndsrätt, miljörätt osv. sker så gott som all undervisning med beaktande av rättsekonomiska forskningsrön. Det är knappast möjligt att ens på grundnivå uteslutande föreläsa från ett regelperspektiv. I flera fall genomförs all undervisning från en, i jämförelse med svenska förhållanden, mer teoretisk synvinkel.36 Sammantaget kan man med fog påstå att doktrinstudier i Langdells anda fortfarande spelar en framträdande roll i pedagogiskt hänseende, men som forskningsprogram har doktrinstudiet trängts tillbaka till förmån för mer samhällsvetenskapligt influerade ansatser.

 

32Det enklaste sättet att skaffa sig en översikt är via internet, se http:/www.epas. utoronto.ca eller http://www.findlaw.com/lawecon. 33 Det politiskt missionerande draget som Chicago-skolans företrädare ibland beskyllts för kan inte längre förknippas med rättsekonomin. Även om flera av de ledande företrädarna är starkt influerade av t. ex. Hayek, kan inte rättsekonomin som metod med fog kopplas till en sådan ideologi. När detta är sagt måste det också medges att rättsekonomin med sin starka betoning av individuell autonomi, individuell rationalitet och betydelsen av incitament starkt avviker från t. ex. mer postmodernistiskt influerade synsätt som inte kan acceptera sådana utgångspunkter. Rättsdogmatiken är ibland svårförenlig med dessa antaganden, beroende på att god rättsdogmatisk forskning förutsätter att vetenskapsmannen utför sina analyser med beaktande av de politiska premisser eller värderingar som praktiker (domare, åklagare, advokater, lagstiftare m. fl.) förutsätts dela. Avviker författaren från dessa för tillfället rådande värden kommer forskningsresultaten inte att befinnas användbara oberoende av sina förtjänster i övrigt. De normativa implikationerna av rättsekonomins grundantaganden kan alltså inte förnekas. 34 Angående rättsekonomins inflytande se W M Landes och R A Posner, The Influence of Economics on Law: A Quantative Study, 36 J Law & Econ 385 (1993). 35 Se i detta sammanhang en tidig svensk avhandling G Skogh, Straffrätt och samhällsekonomi, Lund (1973), där influenserna från G Becker är tydliga. 36 Ett universitet (George Mason University School of Law i Washington) utbildar jurister uteslutande med beaktande av ekonomisk analys. Denna inriktning grundlades av Henry Manne i samband med att denne tillträdde som dean år 1986. Vid senaste intagningen hade man omkring 4 000 sökande till 170 platser. Ett särskilt intressant drag är att studenterna tidigt uppmanas att specialisera sig och att den valda inriktningen sedan följs under hela studietiden. Följande områden utgör s. k. tracks: associationsrätt, bankrätt, patenträtt, fastighetsekonomi m. fl. I den mest inflytelserika kretsen av akademiska center för rättsekonomi ingår Yale, Chicago, Stanford, Columbia, Harvard, Berkeley, Northwestern, Virginia och Duke.

 

D. Det moderna företaget och privat ägande
Efter denna beskrivning av relationen mellan den traditionella rättsvetenskapen och rättsekonomin skall aktiebolagsrätten nu ställas i centrum. Ett av århundradets mest citerade arbeten med anknytning till aktiebolaget är utan tvekan The Modern Corporation and Private Property som publicerades år 1939. De båda författarna, Adolf Berle och Gardiner Means, verkade vid Columbia University i New York; den förstnämnde som jurist och den senare som ekonom. Arbetet är trots författarnas bakgrund inte rättsekonomiskt, men har likafullt påverkat flera generationers syn på aktiebolagets kontroll- och styrningsproblem.
    Alltsedan Berle och Means epokgörande arbete har man i allmänhet uppfattat den dominerande intressekonflikt som aktiebolaget kan förknippas med som en lojalitetskonflikt mellan företagsledningen och aktieägarna. Erinras bör om den stora börskraschen som inträffade år 1929. Det intellektuella klimat som boken skrevs i var inte minst av detta skäl starkt skeptiskt gentemot klassiska teorier om ekonomiskt beteende, särskilt vad som ofta går under beteckningen the neo-classical theory of the firm.
    Argumentationen hos Berle och Means följer i grova drag följande linje. Ägande av ett företag innefattar tre funktioner: 1. Riskkapitalförsörjning 2. Kontroll över verksamheten 3. Behörighet att teckna bolagets firma Samtliga funktioner kan upprätthållas av samma person och ibland är så också fallet. I ett företag med utspritt ägande har ägarna bara kvar den första rollen och i företag med kontrollägare också den andra, men sällan den tredje. Berle och Means menade att denna fragmentering av äganderätten ger upphov till en separation av ägande och kontroll, vilken i sin tur skapar en intressekonflikt mellan ägare och företagsledning. Denna syn på aktiebolaget innebär att det allt överskuggande problemet är en lojalitetskonflikt eller uttryckt mer generellt: i vems intresse skall bolaget styras? Svaret som Berle och Means gav är att företag skall serve not alone the owners or the control but all society.37 En konsekvens av denna hållning är att staten måste påta sig uppgiften att reglera aktiebolaget. Berle och Means huvudargument var att aktieägarna i företag med spritt ägande är passiva ägare som har released the community from the obligation to protect them to the full extent implied in the doctrine of strict property rights.38 En sådan passiv äganderätt innebar att distinktionen mellan det privata och

 

37 A A Berle och G C-Means, The Modern Corporation and Private Property, New York (1939) s. 356. Berle var initiativtagare till projektet. 38 A. a. s. 355.

 

det offentliga var nedbruten. Någon förklaring till varför staten skulle vara att föredra som garant av en given rättighetsfördelning mellan aktieägare och företagsledning gavs inte.
    Berle och Means definierade aldrig och diskuterade inte ens vari företagens skyldighet gentemot det allmänna bestod, vilket gör att hela detta starkt normativa argument blir diffust och egentligen omöjligt att debattera. Betoningen av aktieägarnas totala utsatthet i händerna på ledningen är också anmärkningsvärt fri från verklighetsanknytning även vid beaktande av den tid boken skrevs i. Marknadens betydelse nämndes inte mer än i så måtto att ledningens möjligheter att anskaffa nytt kapital satte ett slags yttersta gräns för deras gynnande av sig själva på aktieägarnas bekostnad.
    Betydelsen för den aktiebolagsrättsliga forskningen var betydligt mer genomgripande för rättsvetenskapen än för den ekonomisk forskningen. Orsakerna till detta var enligt Johnston följande:

 

Berle and Means presented a problem to legal scholars in precisely the way they would find it most interesting and worthy of pursuit. It is a characteristic of ”traditional legal scholarship” generally, and corporate legal scholarship in particular, that it considers a question to be worth exploring only insofar as the analysis and solution of the problem lead necessarily to a proposal for doctrinal reform, even if this reform is but the correction of a recent doctrinal deviance. The perceived value of such scholarship is perhaps at its zenith when the analysis holds out the promise of correcting a doctrinal error that has not only weakened the law’s integrity, but encouraged the very societal ills the law is designed to alleviate.39

Att döma av Johnston är det perspektiv som det juridiska doktrinstudiet anlägger alltigenom internt. Målsättningen med juridisk forskning är att korrigera doktrinära felslut, baserade på en bestämd uppfattning om vilka ändamål en viss lagstiftning är satt att tjäna. Beskrivningen är påfallande lik hur många svenska juridiska forskare artikulerar rättsvetenskapens roll.40 För aktiebolagsrättens vidkommande innebar Berle och Means alltså en förnyelse genom att inte bara identifiera ett allmänt och vid denna tid accentuerat illavarslande socialt problem, utan också genom att hänvisa till lösningar som jurister var väl förtrogna med.41 Generellt sett innebar deras recept att tvingande lagstiftningsåtgärder erfordrades. Bland jurister kom man att analysera aktiebolagsrätten enligt i stort sett följande mönster: Ekonomisk

 

39 J S Johnston, The Influence of ”The Nature of the firm” on the Theory of Corporate Law, 18 J Corp L 221 (1993). 40 Se B Lehrberg, I aktiebolagens skymningsland, Göteborg (1990) s. 24ff. Andra forskare på civilrättens område har uttryckligen anammat samma inställning som den av Lehrberg redovisade, se K Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm (1993) s. 15. 41 Se M J Roe, Strong Managers, Weak Owners, New Jersey (1994) s. 6.

 

makt medför att företagen även har möjlighet att påverka områden som ”egentligen” faller under politiken (the social order). Eftersom makten vilar hos företagsledningen i bolag med spritt ägande, kommer analysen av gränserna för ledningens diskretionära rätt att fatta beslut (”fiduciary duties”) högt på dagordningen för forskningen kring aktiebolaget.42 Berle och Means bidrog alltså i hög grad till att väcka den slumrande amerikanska aktiebolagsrättsliga forskningen till liv genom att identifiera en intressekonflikt som gjorde aktiebolagsrätten intressant och i hög grad lämpad för doktrinstudier. En annan effekt av Berle och Means studie är att man i vart fall sedan dess publicering diskuterat om bolagens beslutsfattande skall styras av vinstmaximering till förmån för ägarna eller om det finns andra intressen som förtjänar att tillgodoses i lika mån. Under senare år har corporate governance åter blivit ett dagsaktuellt ämne; ett ämne som tycks vara omöjligt att skilja från bruket av associationsformen.43 Det intresse som Berle och Means arbete väckte för aktiebolagsrättslig forskning i USA har inte någon motsvarighet i vårt land. De etablerade läroböckerna av Nial och Rodhe betonar inte konflikten mellan ägare och ledning, vilket sannolikt beror på att båda utgår från fåmansbolagets perspektiv.44

 

 

42 Se t. ex. M A Eisenberg, The Structure of the Corporation, Boston (1976). Även i vårt land har ledningens lojalitetsplikt diskuterats av rättsvetenskapsmän, se R Dotevall, Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör, Göteborg (1989), men då helt regelorienterat och utan närmare anknytning till ägarstruktur m. m. Se också K Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, Oslo (1994). Även det senare arbetet är utfört i rättsdogmatisk anda. 43 Det är omöjligt att referera till mer än ett fåtal verk på detta område. Ett arbete som särskilt lyfter fram behovet av att hitta ett vidare beslutskriterium baserat på företagets sociala ansvar är J E Parkinson, Corporate Power and Responsibility, Oxford (1993); se även C Bergström och P Samuelsson, Aktiebolagets grundproblem, Stockholm (1997) som förespråkar att vinstmaximering bör utgöra det exklusiva beslutskriteriet. Det finns också ett särskilt
Corporate Governance Forum som återkommande ordnar seminarier kring aktiebolagets kontroll och styrning, se M Isaksson och R Skogh, Aspects of Corporate Governance. The Stockholm Symposium 1993, Stockholm (1993). Även Studieförbundet Näringsliv och Samhälle (SNS) genomför regelbundna seminarier kring dessa frågor där såväl företagsledare som akademiker deltar. I SNS regi har nyligen publicerats I Hägg (red), God styrelsesed, Stockholm (1996). 44 Om den associationsrättsliga forskningen i allmänhet betraktas finner man att bl. a. reglerna om kapitalskydd i 12 kap. ABL stått i centrum under lång tid, se E Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier–Särskilt om kapitalskyddet, Stockholm (1994), J Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, Uppsala (1995) och S Lindskog, Aktiebolagslagen. 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, Stockholm (2:a uppl. 1995). Inget annat enskilt problem i aktiebolagsrätten har varit föremål för lika intensiv uppmärksamhet. Detta kan utgöra en indikation på att associationsformen i allmänhet förknippas med skatte- och borgenärsskyddsproblem. Ett annat ofta behandlat problem är tvångsinlöseninstitutet i 14 kap., se t. ex. L Svensson, Värderingsfrågor vid tvångsinlösen av aktier, Trelleborg (1996) med hänvisningar.

 

E. Coase och ”the black box”
Rättsekonomins framgångar inom amerikansk aktiebolagsrättslig forskning under de senaste två decennierna markerar ett tydligt trendbrott. Om forskningsinsatserna tidigare dominerades av det perspektiv som Berle och Means förmedlade, styrs den vetenskapliga inriktningen numera helt av ekonomiska teorier om företaget där Ronald Coase är portalgestalt. Det egendomliga är att Coase publicerade sin artikel ungefär samtidigt som Berle och Means gav ut sin bok om det moderna företaget. Den livscykel dessa båda bidrag representerar är mycket olika och på sätt och vis avlöste de varandra.45 Resultatet av de neoklassiska ekonomernas analys av företaget innebar att företaget lämnades som en ”black box”; resurser går in i ena ändan och kommer ut i den andra. Vad som sker i företaget är dolt för utomstående, kallas ”produktion” och är ett område för ingenjörer och företagsledare, men inte för ekonomisk vetenskap. Hos denna teoribildning erbjuds inga förklaringar till varför företag har en viss storlek och inte en annan, varför vissa funktioner företas i företaget och andra på marknader, varför företag går samman, köps upp osv. Det var dessa problem som Coase analyserade i sin artikel The Nature of the Firm från år 1937.46 I artikeln hävdas att företag, såväl som andra institutioner, uppstår när kostnaderna för att göra någonting internt i ett företag är mindre än kostnaderna för att låta marknaden utföra samma sak. Den centrala tesen är följande:

 

Utanför företaget styrs produktionen av prisrörelser vilka samordnas genom en serie bytestransaktioner på marknaden. Inom företaget är dessa marknadstransaktioner eliminerade och den komplicerade marknadsstrukturen med bytestransaktioner ersatt med entreprenören/samordnaren som styr produktionen. Det är tydligt att dessa är alternativa metoder att samordna produktionen. Men om det är prisrörelser som styr produktionen skulle det ju inte alls behövas någon organisation för att producera varor och tjänster och i så fall måste man ställa frågan: Varför finns det organisation?47

Teorin beskriver alltså företaget som ”islands of conscious power” i ett hav av marknadstransaktioner. Beslut inom företaget fattas hierarkiskt och inte såsom typiskt sett sker på en marknad, nämligen genom förhandlingar som leder fram till kontrakt. Företag ersätter alltså prisfunktionen och företagaren ersätter prismekanismens

 

45 Se J S Johnston (1993). Författaren uppmärksammar just olikheterna i påverkan mellan Berle och Means å ena sidan och Coase å den andra. 46 R H Coase, The Nature of the Firm, 4 Econ 386 (1937); se även T S Ulen, The Coasean Firm in Law and Economics, 19 J Corp L 307 (1993). 47 Coase 392 (1937); den svenska översättningen återfinns i Coase 43f (1992). Noter utelämnade.

 

samordningsfunktion. Orsakerna till att företag isoleras från marknadens prisfunktion är bland annat följande. Den mest påtagliga kostnaden av att låta produktionen styras av prismekanismen är sökkostnaderna; vilka priser är relevanta?48 Dessutom är det ibland mer kostnadskrävande att förhandla fram ett kontrakt än att placera samma aktivitet i ett företag. Insikten om att förhandlingar inte var kostnadsfria gav i sin tur upphov till begreppet transaktionskostnader som analyserats flitigt av ekonomer.
    De teoretiska implikationerna visade sig vara epokgörande. För det första hävdas att företagsformen möjliggör minskade transaktionskostnader. Ett företag uppstår när det är möjligt att arrangera samtliga led i en produktions- och marknadsföringsprocess enligt ett hierarkiskt mönster till lägre kostnad än vad det skulle kosta att organisera motsvarande produktion med anlitande av oberoende kontraktsparter.
    Coase understryker också förhållandet att vissa delar av produktion eller marknadsföring sköts inom företaget medan annan överlåts till utomstående med ledning av prismekanismen. Beslutet fattas efter en jämförelse mellan kostnaderna att själv ombesörja åtgärderna och att låta någon annan utföra den. Denna insikt kan användas för att förklara varför företag har viss storlek och viss specifik inriktning; varför vissa transaktioner sker i företag och andra på marknader. Orsaken är således transaktionskostnaderna och i avsaknad av sådana kostnader kan i princip alla transaktioner företas via marknader. Dahlman beskriver transaktionskostnader på följande sätt:49
1. sök- och informationskostnader;
2. förhandlings- och beslutskostnader;
3. kontroll- och genomförandekostnader. För att studiet av företag skall bli meningsfullt måste alltså positiva transaktionskostnader introduceras; studier av aktiebolaget blir rakt av meningslöst om analysen utgår från en värld utan transaktionskostnader.
    Coases artikel om företaget innehåller en implicit kritik av Berle och Means slutsatser. Även om dessa lyckades måla upp en bild av separationen mellan ägande och kontroll, måste man efter Coase också ställa frågan varför denna organisationsform överhuvudtaget uppstått, om den är förbunden med så påfallande nackdelar som Berle och Means vill göra gällande.

 

48 Artikeln tar också upp den effekt skatter kan tänkas få på valet av organisationsform. Inom ett företag beskattas inte transaktioner, vilket de däremot gör mellan företag. Vissa organisationsmönster kan därmed väljas av skatteskäl. 49 Se C J Dahlman, The Problem of Externality, 22 J Law & Econ 148 (1979); Coase (1992) s. 15 där ovanstående hänvisning till Dahlman återfinns. Den svenska översättningen av Dahlmans termer återfinns i nämnda svenska översättning.

 

I en artikel som publicerades år 1960 analyserade Coase sådan verksamhet som har skadliga effekter för andra, t. ex. miljöutsläpp från en fabrik.50 I denna situation måste ett val göras mellan att tillåta verksamheten och förbjuda den. Båda innebär att någon drabbas av en skada, men vilken skada är värst? För att använda ett exempel från artikeln kan vi anta följande. En läkare och en konditor är grannar. Konditorns verksamhet stör läkarens med följd att denne kan ta emot ett mindre antal patienter än vad han annars skulle ha kunnat. Att förbjuda konditorns verksamhet gynnar visserligen läkaren men skadar konditorn. Problemets kärna förefaller vara huruvida vi skall prioritera läkar- eller konditorverksamhet. Coase påstår att i avsaknad av transaktionskostnader kan lagstiftning skapa en rättighetsfördelning och tillerkänna läkaren eller konditorn rätt till verksamhet, men oberoende av detta kommer den verksamhet att bedrivas som är mest lönsam. Äganderätten bestämmer vem som äger något men marknaden avgör hur denna äganderätt kommer att utnyttjas.51 Även artikeln om samhällsekonomiska kostnader har betydelse för teorin om förtaget. Inom företaget har behovet av individuella avtal för att korrigera rättighetsfördelningen eliminerats och administrativa beslut har ersatt en stor del av marknadstransaktionerna. Företaget förvärvar således alla berörda parters rättigheter och omfördelningen inom företaget styrs inte av prismekanismen.
    Betydelsen av att problemet med rättighetsfördelningen är reciprokt kan t. ex. tillämpas på utformningen av minoritetsskyddet i aktiebolagsrätten. Följande enkla exempel kan illustrera en tänkbar infallsvinkel. Antag att majoriteten kan fatta alla beslut i ett aktiebolag. Få kommer att vara villiga att satsa sina sparmedel i aktiebolag med mindre man samtidigt kan erhålla kontrollen. Implikationerna av Coases artikel om samhällskostnader är att om lagstiftaren överväger att införa en tvingande rättighetsfördelning bör problemet uppfattas på följande sätt. Ges majoriteten möjlighet att fatta alla beslut, inklusive för minoriteten skadliga beslut, kommer minoritetsposter att bli ovanliga. Om å andra sidan en inskränkning sker i majoritetens handlingsfrihet genom tvingande lagstiftning, kommer minoriteten att kunna utnyttja sin maktställning i utpressningssyfte. Oavsett hur lagstiftaren utformar minoritetsskyddet, kommer majoritet och minoritet att utföra en omfördelning som blir mer eller mindre kostsam beroende på lagstiftningens utformning. I avsaknad av transaktionskostnader spelar

 

50 The Problem of Social Cost, 3 J Law & Econ 1 (1960). 51 Beskrivningen fångar det centrala innehållet i det s. k. reciprocitets-teoremet.
Mer formaliserat kan innebörden beskrivas på följande sätt. A innehar en rättighet som utgör en negativ extern effekt för B. Sker en omfördelning som gynnar B kan man nu tala om en extern effekt som utgår från B. Externa effekter kan inte undanröjas utan bara byta utgångspunkt.

 

lagstiftningen ingen roll, men eftersom det i realiteten alltid finns sådana kostnader, kommer möjligheterna att avtala förbi den tvingande rättighetsfördelningen att vara begränsade men inte uttömda. Beroende på vad som eftersträvas samt kostnaden respektive nyttan av att åtgärden vidtas, kommer vissa justeringar att genomföras och andra inte. Hur nära en optimal fördelning parterna kan komma är osäkert.

 

F. Senare teorier om företaget
Den första teoretiska vidareutvecklingen av Coases artikel The Nature of the Firm kom egentligen först år 1972. I en berömd artikel av Armen Alchian och Harold Demsetz analyserades Coase påstående att företaget är en icke marknadsstyrd (”hierarkisk”) enhet.52 Alchian och Demsetz lanserade hypotesen att viss produktion sker som mest effektivt om den utförs av team. Antag att läkare skall utbildas. Det är förmodligen mer effektivt (vi får bättre läkare) om ett stort antal specialister lär ut sina insikter än om en läkare skall sköta hela utbildningen eller för den delen om varje student får söka upp de lärare som den tror kunna ge den bästa utbildningen. Om företagets interna organisation liknas vid ett team, är resultatet av verksamheten av högre kvalitet än vad som skulle varit fallet om varje medlem i teamet arbetade skild från de övriga. Denna effektivitetsförbättring till följd av teamarbete är dock förknippad med kostnader, mer specifikt i form av övervakningskostnader inom teamet. För att nå optimalt resultat av den samlade ansträngningen måste alla medverka lojalt, men hur skall de olika medlemmarna kunna åstadkomma detta hos varandra? Närhelst en uppdelning av arbetsuppgifter sker i syfte att uppnå ett gemensamt resultat, kan misstänksamhet uppkomma rörande värdet av de andras insatser. Denna misstänksamhet kan undergräva möjligheterna till effektivitetsvinster.
    Övervakningsproblemet tycks ge vid handen att lönsamheten av teamproduktion står i direkt relation till övervakningskostnaden. Alchian och Demsetz hävdar att företaget är ett svar på själva övervakningsproblemet. Den klassiska entreprenören organiserar verksamheten och har rätten till det överskott som uppkommer i bolagsverksamheten. Hans vinst av verksamheten är då bland annat en funktion av hans framgångar i övervakningsarbetet. Alchian och Demsetz sammanfattar sin teori om företaget i följande punkter:53 Förekomsten av en entreprenör som,

 

52 Production, Information Costs, and Economic Organization, 62 Am Econ Rev 777 (1972). 53 A. a. s. 783.

 

– har en övervakningsroll, – är central kontraktspart, – kan ändra team-sammansättningen, – kan överlåta samtliga ovanstående rättigheter. Det råder knappast någon tvekan om att Alchian och Demsetz kompletterar Coase på ett insiktsfullt sätt, men samtidigt går det inte att ta fel på deras beroende av Coases teori om företaget.54 Vi ser också att Alchian och Demsetz sätter fingret på hur företagets interna organisation skall utformas för att fungera optimalt. Denna infallsvinkel har sedan följts upp av såväl rättsvetenskapsmän som ekonomer, om än från något olika utgångspunkter.55 I Alchian och Demsetz analys är en entreprenör en enskild person och detta perspektiv är inte särskilt träffande om analysen skall tillämpas på företag med spritt ägande. De svenska ägarförhållandena med stor förekomst av kontrollägare förefaller till viss del kunna förenas med deras utgångspunkt, men inte heller i vårt land är kontrollen alltid i enskilda personers hand. En trängande frågeställning blir då hur övervakningsfunktionen sker i företag utan en centralgestalt som sköter övervakningen m. m. Det kan nämligen inte uteslutas att separationen av ägande från kontroll innebär att ledning och ägare har olika preferenser. Med mindre det finns medel som kan förmå ledningen att agera i ägarnas intresse kommer effektivitetsförluster att uppkomma till följd av ägarnas bristande övervakningsmöjligheter.
    I den ekonomiska litteraturen finns flera förslag till lösningar på detta ”corporate governance problem”. De första analyserna av de problem som uppstår i denna relation och hur man skall gå tillväga för att bättre förena uppdragsgivarens och uppdragstagarens intressen utfördes vid slutet av 1960-talet. Genom att integrera tidigare bidrag inom området företagsteori (”theory of the firm”), framförallt litteraturen om transaktionskostnader och property rights, med den då mycket unga normativa principal agent-teorin utvecklade Jensen och Meckling vid mitten av 1970-talet en teori om företaget där informationsproblemen är av karaktären moral hazard.56 Deras arbete introducerade agentkostnader och sammanhängande äganderättsfrågor i den ekonomiska litteraturen och kan betecknas som en startpunkt för en mycket stor del av corporate finance litteraturen efter Millers och Modiglianis uppsatser från år 1958 och 1961. Genom att klart definiera de olika agentkostnadssambanden inom företaget gav Jensen och Meckling sin modell över företaget ett sådant operationellt och konkret

 

54 Ulen 311 (1993). 55 Se not 43 ovan. 56 Se M C Jensen och W H Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs, and Ownership Structure ,3 J Fin Econ 305 (1976).

 

innehåll att teorin kunde användas för att analysera finansiellt beslutsfattande av olika slag.
    Jensen och Meckling fokuserar framförallt på företagets kapitalstruktur men modellen är mer generell än så. Deras analys pekar på att företaget begreppsmässigt kan delas upp i ett antal lätt identifierbara intressegrupper; långivare, företagsledning, leverantörer, stora och små aktieägare osv. Alla har tydliga intressen i det företag med vilka de har relationer. Företaget beskrivs som ett nätverk av kontraktsmässiga relationer mellan olika deltagande aktörer. Författarna argumenterar för att agentproblem som emanerar från olika intressekonflikter är allmänt närvarande i all företagsverksamhet, oavsett om verksamheten är organiserad på det hierarkiska sättet som den traditionella principal agent-teorin utgår i från eller om kontrakten är av mer implicit karaktär. Deras arbete visar att företagets beteende på sätt och vis liknar marknadens. Företagets beteende är ett resultat av en komplicerad jämviktsprocess i vilken alla de som bidrar till företagets verksamhet, såsom anställda, leverantörer, långivare och aktieägare, deltar. Famahar i en berömd artikel pekat på att övervakningsproblemet sannolikt är överdrivet eftersom det finns en lång rad marknadsmekanismer som verkar återhållande på ledningen.57 Särskilt marknaden för företagskontroll har framhållits som betydelsefull av Fama. En delvis annan inriktning kan finnas hos dem som tillämpar transaktionskostnadsanalys där Oliver Williamson är den mest välkände representanten.58 Det finns även tidiga exempel på rättsvetenskapsmän som följt samma analytiska linje som Williamson utan att vara influerad av denne. Ett ofta citerat exempel är StewartMacauleys numera klassiska studie i rättsrealismens anda.59 Där framhålls att affärsmän ofta förlitar sig mer på marknadens disciplinerande förmåga än på formella kontraktsregler.
    En av de senaste teorierna i raden är följande: Grossmanoch Hart har formulerat en äganderättsrelaterad teori om företaget, som innebär ett formaliserande av Coases teori om företaget.60 Teorin ligger nära både principal agent teorin och transaktions-

 

57 E F Fama, Agency Problems and the Theory of the Firm, 88 J Pol Econ 288 (1980). 58 O Williamson, Markets and Hierarchies, New York (1975) röjer redan genom sin titel det nära släktskapet med Coase och dikotomin mellan företag och marknad. Se även The Economic Institutions of Capitalism: Firms Markets, Relational Contracting, New York (1985); Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, 22 J Law & Econ 233 (1979). 59 Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28 Am Soc Rev 55 (1963). Även om författaren publicerat andra arbeten i samma anda är det denna studie som oftast citeras. 60 S J Grossman och O D Hart, The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration, 94 J Pol Econ 691 (1986).

 

kostnadsteorin. I likhet med Alchian och Demsetz menar de att företaget också internt regleras av kontrakt och på samma sätt som Williamson att ingående av kontrakt, såväl internt i företaget som externt, regelmässigt är förenat med transaktionskostnader, vilket sannolikt medför att förekommande kontrakt inte är kompletta utan innehåller luckor. Grossman och Hart menar att dessa luckor skall stängas med beaktande av äganderätten till den fysiska tillgång som tvisten berör. Antag att A kräver leveranser från en underleverentör i en omfattning som denne inte önskar tillmötesgå. Om inte kontraktet reglerar frågan kan underleverantören göra sin egen kalkyl med avseende på om produktionskapacitet skall användas till förmån för A eller någon annan. Grossman och Hart ansluter väl till Coases teori om transaktionskostnader men beaktar varken separationen av ägande och kontroll eller principal agentlitteraturen.
    Enligt Ulen är det många ekonomer som numera, med avstamp i principal agentteorin, försöker analysera strategiskt beteende inom företaget och mellan företag och leverentörer, kunder med flera.61 Naturligt nog är analysen av strategiskt beteende något som nära nog förutsätter bekantskap med den formellt matematiska spelteorin.62 En annan infallsvinkel som särskilt finansiellt inriktade ekonomer ägnat sig åt är aktiebolagens kapitalstruktur och frågan om företagens vinstutdelningar. MillerochModigliani har demonstrerat att i en värld med perfekta och kompletta kapitalmarknader, där såväl skatte- som informationsasymmetrier saknas, företagets värde är oberoende av relationen mellan skulder och eget kapital.63 Senare analyser har bland annat visat att kapitalstrukturen som väntat har betydelse om Miller och Modiglianis antaganden varieras.64

 

G. Inflytandet på den aktiebolagsrättsliga forskningen
Ett lämpligt sätt att återanknyta framställningen till relationen mellan ekonomisk analys av företaget och den juridiska forskningen

 

61 Ulen 319 (1993). 62 Se J Tirole, The Theory of Industrial Organization, (1990). Jurister kan med varm hand hänvisas till D G Baird, R H Gertner och R C Picker, Game Theory and the Law, Cambridge, MA (1994). Den har en abstraktionsnivå som gör den tillgänglig även för läsare som inte är matematiker. 63 The Cost of Capital, Corporation Finance, and the Theory of Investment, 48 Am Ec Rev 261 (1958); Dividend Policy, Growth and the Valuation of Shares, 34 J Bus 411 (1961). 64 M Harris och A Raviv, Corporate Control Contests and Capital Structure, 20 J Fin Ec 55 (1988). M Jensen och W Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure, 3 J Fin Ec 305 (1976); F H Easterbrook, Two Agency-Cost Explanations of Dividends, 74 Am Ec Rev 650 (1984); M Jensen, Agency Costs of Free Cash Flow, Corporate Finance and Takeovers, 76 Am Ec Rev 323 (1986).

 

kring aktiebolaget är att beskriva den s. k. ”nexus of contracts”-teorin (kontraktsteorin i det följande). Det är denna teori (eller syntes av teorier) som antagligen påverkat den amerikanska aktiebolagsrättsliga forskningen på det mest genomgripande och fruktbärande sättet. Om vi erinrar oss Coases synsätt att relationen mellan företaget och dess omvärld huvudsakligen styrs av kontrakt och lägger till AlchiansochDemsetz’ ståndpunkt att kontrakt också styr förhållandena internt, så har vi teorins innebörd i starkt koncentrerad form.
    Den mest konsekventa tillämpningen av kontraktsteorin på aktiebolagsrätten finns i en monografi av Easterbrookoch Fischel.65 Deras utgångspunkt är att företag uppstår i syfte att ta tillvarata teamproduktionens fördelar och då främst möjligheterna till specialisering. Ett karaktäristiskt uttalande i boken är att firms grow until the costs of organizing production internally exceed the costs of organizing through market transactions.66 — Närheten till Coase kan inte vara tydligare. Övervakningsproblemet antas kunna lösas genom performance bonds, dvs ett åtagande som innebär att den kontraktspart som ställer ut en sådan ”fullgörelsegaranti” accepterar att en sanktion träffar honom, om han inte förmår leva upp till vissa förutbestämda prestationskrav. Easterbrook och Fischel menar att här ledningen delvis ersätts genom att de erhåller stock options så har en sådan fullgörelsegaranti ställts ut av företagsledaren.67 Kontraktsteorin kan enkelt förenas med ståndpunkten att ägande och kontroll är separerade i större företag; med Easterbrook och Fischels terminologi mellan management and riskbearing. Deras uppfattning är att placerare avstår riskkapital till företagsledningen i utbyte mot avkastning på sin investering. Ledningen anställs av aktieägarna för att maximera deras vinst. Separationen av risktagande från företagsledning sker bara i den utsträckning som övervakningskostnaderna inte överstiger vinsten av denna arbetsfördelning. Företaget (den juridiska personen) ses uteslutande som en förmedlande institution varigenom samtliga kontrakt kanaliseras oberoende av om kontraktsparten är anställda, kunder, leverantörer, placerare eller staten. Även utomobligatoriska förhållanden som skadeståndsberättigades ersättningsanspråk kanaliseras genom den juridiska personen.
    Detta är bara ett litet extrakt av de resonemang som Easterbrook och Fischel redovisar, men det är ändå representativt för deras förklaringsmodeller. Styrkan i analysmetoden är kopplingen mellan

 

65 F H Easterbrook och D R Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge, MA (1991). 66 A. a. s. 8 f. 67 A. a. s. 10.

 

regelmaterial, problemdefinition och empiriska undersökningar. Den kritik man kan rikta mot den är att antagandet om att den evolutionsprocess inom aktiebolagsrätten som försiggår i USA (till följd av konkurrensen mellan olika delstatliga aktiebolagslagar) av nödvändighet leder till en mer effektiv aktiebolagsrättslig reglering. En annan aspekt är att trögheten i förändringsprocessen gynnar den som har makten. För svensk aktiebolagsrättslig forsknings vidkommande är det primärt deras metod som är av intresse. Applikationerna saknar i långa stycken relevans även om de utförs med ett betydande mått av elegans och lätthet.68 Även om kontraktsteorin inte alls är oberoende av de teorier som berörts ovan, är dess implikationer kanske mer betydelsefulla än de enskilda teorier som den är sammansatt av, om de betraktas var för sig.69 Men vilken betydelse har dessa teorier om företaget för svensk aktiebolagsrättslig forskning? Låt oss för ett ögonblick överväga vilken enskild aktiebolagsrättslig frågeställning som diskuteras mest för tillfället. Många skulle nog genast framhålla aktualiteten hos ”corporate governance”-frågorna, dvs. aktiebolagets styrnings- och kontrollproblem.
    När detta är sagt finns det emellertid anledning att stanna upp för ett ögonblick. Om vi accepterar att detta är ett betydelsefullt forskningsfält (om än inte det enda eller ens det viktigaste) räcker det med att vi erinrar oss den beskrivning av teorin om företaget och dess utveckling, som knapphändigt presenterats i det föregående. För den rättsvetenskapsman som önskar ge sig i kast med aktiebolagets styrning och kontroll gäller det att ta ställning till vilken betydelse han skall tillmäta teorin om företaget så som den utvecklats inom ekonomisk och rättsekonomisk analys. Han kan enligt min mening inte frigöra sig från denna och mena att hans

68 Som bekant lever vi sedan inträdet i EU med kravet att harmonisera aktiebolagsrätten, dvs. beslutsamt motverka alla konkurrenstendenser mellan olika nationella aktiebolagslagar. Förmodligen är detta en förutsättning om man i framtiden vill harmonisera också målsättningen med verksamhet i aktiebolagsform. Om exempelvis ett svenskt företag har vinstmaximering som enda mål med verksamheten kan detta mål inte behållas om man inom Europa väljer att modifiera syftet med verksamhet i aktiebolagsform. Redan i dag argumenteras det på sina håll för att anställda i ett framtida Europa skall erhålla en med aktieägarna jämställd roll, se t. ex. den engelska labour-ledaren Tony Blairs ”Singapore-tal” om stakeholding från maj 1996. Se även R Romano, The Genius of American Corporate Law, Washington (1993) s 129; M J Roe (1994); M M Blair, Wealth Creation and Wealth Sharing, Washington (1996) och Parkinson (1993). Att ämnesområdet har hög allmän aktualitet framgår också av de artiklar som publicerats i dagspressen, se t. ex. George Soros i DN den 15 januari 1997 under rubriken Kapitalismen som hot. 69 Det skulle leda för långt att utveckla detta påstående här men se C Bergström och P Samuelsson, Avtalsfrihet i aktiebolagsrätten, TfR 1 (1995) där kontraktsteorin introduceras. Teorins kanske viktigaste och mest övergripande slutsats är att det saknas behov av tvingande regler på aktiebolagsrättens område. För en rättsvetenskaplig debatt på detta tema kan hänvisas till symposiet Contractual Freedom in Corporate Law, publicerat i 89 Colum L Rev 1395 (1989).

 

egen analys kan utföras oberoende av dessa forskningsrön eftersom definitionen av problemet emanerar från dessa analysmetoder. — Rättsvetenskaplig forskning om aktiebolagets styrnings- och kontrollproblem kan inte längre utföras i ett vakuum.
    För forskningen om aktiebolaget har utvecklingen alltså gått dithän att jurister inte kan underlåta att beakta ekonomiska forskningsrön. Berle och Means gav aktiebolagsrätten en forskningsagenda präglad av den stora börskraschen. Även om deras beskrivning av farorna med separationen mellan ägande och kontroll i storföretagen var anekdotisk, räckte den för att stimulera intresset för aktiebolagsrättslig forskning under decennier. Ekonomisk analys och utvecklingen av teorin om företaget är betydligt mer rik på uppslag och borde kunna få än större betydelse för den aktiebolagsrättsliga forskningens inriktning.
    Den stora fördelen med en kombinerad ansats är att rättsekonomin ger den juridiska forskningen ett stöd på precis den punkt där den är som svagast. Rättsvetenskaplig analys bygger nämligen på ytterst oklara förutsättningar vad gäller rättsreglernas incitamentsskapande betydelse. Grundantagandet för lagstiftaren är att verkligheten styrs i den riktning reglerna pekar, vilket som bäst kan betecknas som en förenkling. Ekonomisk analys ger däremot klara indikationer om betydelsen av incitament och lagstiftningen är bara ett av flera sådana. Att rättsregler a priori skulle ha en starkare inverkan på mänskligt handlande än andra faktorer är inte självklart. Kanske kan rättsekonomisk forskning kring aktiebolaget bidra till att tona ner en övertro på och förvänd tillit till rättsreglernas handlingsdirigerande betydelse.70

 

H. Avslutande kommentarer
Allt fler rättsvetenskapsmän i vårt land tycks hysa allt större tvekan inför ett forskningsprogram som bygger på hypotesen om rättssystematisk kongruens, där den huvudsakliga (nära nog enda) forskningsuppgiften är att bearbeta auktoritativa källor i ett systematiserande syfte. Forskningsresultaten har förvisso stor betydelse för studenternas och rättstillämpningens möjligheter att överblicka ett regelkomplex som annars skulle te sig helt ogenomträngligt. Den juridiska forskningens huvuduppgift framträder då som till övervägande delen pedagogisk. Det skall omedelbart erkännas att ambitionen att bringa klarhet i systematiskt hänseende är en intellektuell uppgift av rang. Samtidigt är det lätt att inse betydelsen av

70 Se t. ex. SOU 1995:44 s. 11 där en tvingande aktiebolagslag antas kunna ”främja en fortlöpande och snabb anpassning av företagens organisation och verksamhet till förändringar i omvärlden”. För mig framstår detta närmast som en självmotsägelse. Aktiebolagskommittén kritiseras av P Thorell i I Hägg (1996) s. 113 ff. Särskilt kommitténs oförmåga att medverka till rättsutvecklingen på ett nyskapande sätt lyfts fram.

 

att den positivrättsliga analysen kompletteras med t. ex. ekonomisk analys i syfte att vidareutveckla en argumentation eller att bidra med en mer stringent problemformulering.71 Att den svenska rättsvetenskapens självbild är problematisk och splittrad framgår inte minst av senare års debatt i de juridiska tidskrifterna.72 Vad jag och troligen många med mig efterlyser är bland annat en kompletterande och inte exkluderande metodinriktning som medger rättsvetenskapsmannen att förutsäga effekterna av förändringar i lagstiftning och rättstillämpning i relation till vissa specifika sociala eller ekonomiska mål. När detta behov väl artikuleras är det inte förvånande att vissa sentida teorier har blivit attraktiva. För att återanknyta till USA har den marxistiskt influerade och radikalt syftande critical legal studies movement kommit att bli en sådan metodinriktning.73 Dess programmatiska motstånd mot traditionella normer för äganderätt och privaträtt, strävan att bryta ner barriären mellan det privata och offentliga etc., har stimulerat till många forskningsinsatser.74 Dessa idéer har även betydelse för aktiebolagsrätten genom att föra fram argument för en ökad samhällskontroll av företag. Ofta beskriver företrädare för critical legal studies movement den egna idétraditionen som motpolen till rättsekonomin.75 Ett annat rättspolitiskt program utgörs av feministiskt präglad rättsvetenskap.76 I Sverige har Sandgren framhållit betydelsen av empiriska studier och noggrant klarlagt en sådan inriktnings relation till den traditionella rättsvetenskapen.77 Listan kunde göras lång.

 

71 Se C Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap (Del II), JT 1995–96 s. 1049. 72När jag skrev artikeln kom JT 1996–97 Nr 2 i min brevlåda. I detta nummer diskuterades rättsvetenskapens roll och ställning i tre olika bidrag. Författarna redovisar olika ståndpunkter i flera viktiga avseenden. 73 En forskningsriktning initierad av rättshistorikern Morton Horwitz på 1970talet som ser sig själv som en arvtagare till de amerikanska rättsrealisterna, se t. ex. M J Horwitz, The Transformation of American Law, 1780–1860 (1977) och The Transformation of American Law, 1870–1960: The Crisis of Legal Orthodoxy (1992). För en diskussion om Horwitz författarskap, se Posner (1995) s. 270 ff. Se även Horwitz kritik av Coase i Law and Economics: Science or Politics, 8 Hofstra L Rev 905 (1980). Temat är här varför privata avtal alltid antas ge ett mer effektivt utfall än statlig intervention. En introduktion till critical legal studies movement finns i R M Unger, The Critical Legal Studies Movement, 96 Harv L R 563 (1983). I denna artikel framkommer att Marx och Weber är de viktigaste inspiratörerna, men även strukturalismen tycks ha utövat ett starkt inflytande över rörelsen. 74 Se M Kelman, On Democracy-Bashing: A Sceptical Look at the Theoretical and ”Empirical” Practice of the Public Choice Movement, 74 Va L R 199, 202 n 12 (1988). 75 Unger 563, 574 (1983). 76 Se t. ex. K Bartlett, Feminist Legal Methods, 103 Harv L Rev 829 (1990); Hirsham The Book of A 70 Tex L Rev 971 (1992); och M Minow, Beyond Universality, U Chic Leg F 115 (1989). 77 Sandgren (1995-96).

 

Vad angår rättsekonomin och ekonomisk analys tycks jurister inte sällan lida av skilda blockeringar. De intellektuella svårigheterna har säkert en hel del att göra med att ekonomisk forskning uppfattas som teknisk och matematisk. Till viss del är detta riktigt, men behovet av djupa insikter i matematik är inte så överhängande att de utgör ett villkor för rättsekonomisk forskning. Intuitionen bakom ekonomiska modeller är alltid tillgänglig i språklig form. För jurister är det sällan nödvändigt att operera med de matematiska bevisen för de tillämpade modellerna. Det intressanta för den juridiska forskningen är i de flesta fall tillämpad ekonomisk analys.
Givetvis finns det också hinder i form av skråtänkande och det är möjligt att jag underskattar betydelsen av denna sida av saken, men för egen del lutar jag mer åt att de reella hindren till övervägande del är intuitiva eller känslomässiga. Ekonomer uppfattas inte sällan som cyniska och hur många skulle inte vara beredda att använda följande citat av Oscar Wilde som beskrivning av ekonomer: a man who knows the price of everything and the value of nothing. Eftersom ekonomisk analys är en studie av rationella val, uppfattas ofta ekonomisk vetenskap som en studie av själviskhet där moraliska och traditionella rättsliga principer inte finner något utrymme. Rättsvetenskapen förmodas operera med en bredare bas av intressen där särskilt hänsynstagandet till svagare part och andra distributiva hänsyn måste vägas in för att göra analysen hållbar.78 Rationell är emellertid inte detsamma som egoistisk eller självisk. Det är ett sätt att beskriva medel och inte mål. En rationell individ är en som kan rangordna olika handlingsalternativ på ett koherent sätt i relation till vissa givna preferenser. För egen del har jag svårt att se vari konflikten består.
    Vad slutligen gäller aktiebolagsrättslig forskning är min slutsats att rättsekonomisk analys är ett komplement till rättsdogmatiken som inte kan undvaras. Även om svenska rättsvetenskapsmän, med rättskälleläran som grund, kan förhålla sig helt passiva och ointresserade av utvecklingen inom det övriga samhällsvetenskapliga fältet, tycks många amerikanska rättsvetenskapsmän anse att i vart fall aktiebolagsrättslig forskning på doktrinstudiets traditionella grund utgör ett alltför bestickande exempel på kulturell eftersläpning för att mana till efterföljd. Jag delar i stort denna uppfattning och ser heller inga skäl till varför man skall sträva efter att isolera den juridiska forskningen (och forskarna) när rättsdogmatiska forskningsresultat inte erhåller någon självklar ställning bara

78 Se J Hellner, Lagstiftning inom förmögenhetsrätten, Stockholm (1990) s. 177. Att rättsdogmatisk metod skulle kunna tillhandahålla redskap som möjliggör komplicerade intresseavvägningar på ett ”bättre” sätt än t. ex. ekonomisk analys är givetvis felaktigt. En annan sak är att rättsdogmatisk analys kan företas med samma elegans oberoende av vilka intressen som skall tillgodoses, så länge som dessa kan extraheras ur någon rättskälla.

 

genom att vidmakthålla troheten till en viss metod.79 Den rättsdogmatiska metodens begränsningar är sådana att metoden inte ensam förmår tillhandahålla slutsatser som utgör adekvata förklaringar av rättsliga fenomen. Rättsdogmatiken är därtill alltför ofullständig om målsättningen är att bidra med normativa ledmotiv. Frågan om rättsvetenskapens autonomi är därmed en öppen fråga.

79 Hänvisningar till rättskälleläran, varigenom en distinktion mellan tillåtna och otillåtna argument kan upprätthållas, saknar helt betydelse för bestämningen av den rättsvetenskapliga forskningens inriktning. Isoleringen från samhällsvetenskapen är därför självvald. En konsekvens av att rättsdogmatiken strävar efter en nära förbindelse med lagstiftning och rättstillämpning, är att företrädare för det praktiska rättslivet då och då känner sig föranlåtna att reflektera över juridisk metod och rättsvetenskapens uppgift. Detta kan ibland ta sig närmast bisarra uttryck, se exempelvis G Lambertz, Andra tankar om civilrättsforskningens arbetsuppgifter, SvJT (1992) s. 78. Se även det mer vederhäftiga inlägget av J Lind, Högsta domstolen och frågan om doktrin och motiv som rättskälla, JT 1996–97 s. 352 där det tydligt framkommer att HD inte ser doktrinen i sig som en rättskälla men väl vissa författare eller rentav bara vissa författares argument. — Det praktiska rättslivet är otvivelaktigt en nyckfull partner.