TORSTEN LUNDMARK. Friskrivningsklausuler. Giltighet och räckvidd. Akademisk avhandling, Iustus förlag, Uppsala, 1996, 244 s.

 

Thorsten Lundmark har i en doktorsavhandling analyserat frågan om friskrivningsklausulers räckvidd och giltighet i kommersiella köpeavtal. Arbetet består av fem kapitel. I kapitel 1 ges en allmän introduktion till ämnet, i kapitel 2 beskrivs engelsk och tysk rätt på området, i kapitel 3 ges en övergripande beskrivning och analys av den rättsliga kontrollen av friskrivningsklausuler, i kapitel 4 analyseras några huvudtyper av friskrivning och i kapitel 5 görs en sammanfattande analys. Lundmark anger att avhandlingen har vissa övergripande syften (s. 17). För det första att identifiera och analysera generella problem som hänger samman med användningen av friskrivningsklausuler och dessa problems eventuella inverkan på behovet av och utformningen av särskilda kontrollregler. För det andra att undersöka gällande rätt beträffande vissa specifika frågeställningar med avsikt att fastställa vad som gäller i fråga om friskrivningsklausulers giltighet och räckvidd på dessa områden. För det tredje att lyfta fram rättsekonomiska argument och motivera deras betydelse som rättskällefaktor när det gäller att avgöra friskrivningsklausulers giltighet och räckvidd i tveksamma fall.
    Identifikationen och analysen av generella problem som hänger samman med friskrivningsklausuler genomför Lundmark i kapitel 3. Han behandlar i detta kapitel friskrivningsklausulernas funktion, hur friskrivningsklau-

suler (inte minst i standardavtal) förhåller sig till avtalsfrihetens princip samt olika metoder för kontroll av friskrivningsklasuler.1 Lundmark framhåller att friskrivningsklausuler genomsnittligt sett bör underlätta och effektivisera omsättningen av varor och tjänster (s. 78). Han påpekar emellertid att den förekommande bristen i partsbalans i kombination med ett flitigt bruk av standardvillkor leder till slutsatsen att någon form av kontroll av friskrivningsklasuler är oundviklig (s. 86 ff.). Undersökningen av gällande rätt beträffande vissa specifika frågeställningar genomförs i kapitel 4. Lundmark undersöker därvid vad som gäller beträffande friskrivningar från olika former av vårdslöshet, friskrivning från s. k. kontrollansvar, friskrivning från kvalitet (egenskapsfriskrivning) samt friskrivning från påföljder. Han framhåller att friskrivning från vårdslöshet tillåts i betydande uträckning med undantag från friskrivning från grov vårdslöshet (s. 131 ff.). Beträffande friskriv-

1 Lundmark skiljer i överensstämmelse med gängse synsätt mellan civilrättslig kontroll och marknadsrättslig kontroll av friskrivningsklasuler. Den civilrättsliga kontrollen utövas genom särskilda regler för inkorporering av tyngande och överraskande klausuler, genom tolkningsregler som begränsar räckvidden av friskrivningsklausuler, genom jämkning av oskäliga avtalsvillkor och genom tillämpning av tvingande civilrättslig lagstiftning (s. 96 ff.). Den marknadsrättsliga kontrollen utövas genom att Marknadsdomstolen kan stämpla en viss typ av avtalsvillkor som oskäliga och hindra dess fortsatta användande genom vitesförbud (s. 121 ff.).

ning från kontrollansvar påpekas att rättsläget i högsta grad är osäkert (s. 221). Som exempel på fall där friskrivning från kontrollansvar kan hamna i ”farozonen” nämner Lundmark dock klausuler som innebär en långtgående övervältring av riskerna på motparten genom användning av hindersbegreppet i starkt uttunnad betydelse (s. 179). När det gäller egenskapsfriskrivningar framhålls att kontrollen i första hand tar sikte på allmänt hållna klausuler av typen ”i befintligt skick”, se t. ex. 19 § köplagen (s. 182 ff.). Angående påföljdsfriskrivningar, slutligen, framhåller Lundmark att sådana i stor utsträckning godtas när det är fråga om klausuler som utesluter någon men inte alla påföljder enligt dispositiv rätt (s. 220). Han tillägger emellertid att en säljare i regel inte kan räkna med att en påföljdsfriskrivning som enbart medger avhjälpande av fel i varan skall stå sig om avtalet inte lämnar utrymme för någon alternativ påföljd i händelse av att avhjälpandet misslyckas eller drar ut orimligt länge på tiden (s. 220 f.). Samma sak gäller, enligt Lundmark, långtgående begränsningar av storleken av utgående skadestånd eller prisavdrag och som träffar för avtalsförhållandet typiska direkta skador (s. 221).
    När det gäller frågan om de rättsekonomiska argumenten och deras betydelse som rättskällefaktor behandlas denna inte i någon sammanhållen del av avhandlingen utan löper som en strimma genom de olika kapitlen. Lundmark framhåller att

förarbeten och doktrin mera sällan har behandlat denna typ av frågor (s. 44). Hans allmänna inställning till ett beaktande av rättsekonomiska argument är positiv och han framhåller att ekonomiska effektivitetsargument m. m. kan tjänstgöra som stöd eller komplettering till andra argument (s. 52). Han framhåller t. ex. vikten av en analys av förutsättningarna för en fungerande marknad och vilken betydelse som olika former av s. k. marknadssvikt bör tillmätas (s. 52). Om det förekommer sådan svikt t. ex. i form av bristande konkurrens, ofullständig information eller höga transaktionskostnader kan detta utgöra skäl att jämka eller åsidosätta långtgående friskrivningsklausuler. Han tillägger dock att rättsekonomiska argument får vägas mot andra typer av argument. Någon mer inträngande analys av vad som kännetecknar sådana motargument gör emellertid inte Lundmark. Lundmark är väl insatt i ämnet och han behärskar det civilrättsliga ”hantverket”. De frågor han tar upp är intresseväckande och ägnade att bidra till en fortsatt diskussion på området. Jag har dock vissa kommentarer till hans arbete. I det inledande kapitlet återfinns ett avsnitt om metod och material. Lundmark framhåller där att det onekligen vore frestande att hänvisa till den traditionella rättsdogmatiska metoden. En förutsättning är dock, påpekar Lundmark, att den vedertagna metoden är tillräckligt precis för att fylla sin uppgift, dvs. fastställa gällande rätt (s. 18 f.). Enligt Lundmark visar redan

 

ett ytligt studium att så inte är fallet (s. 19). Han anser därför att det finns ett behov av att — åtminstone på några punkter — precisera den juridiska metoden (s. 21). Han anger därvid att det finns ett antal rättskällefaktorer (lagar, förarbeten, rättspraxis osv.) som påverkar domstolarna (s. 21 f.). Hur de olika rättskällefaktorerna närmare förhåller sig till varandra anser han knappast vara möjligt att närmare precisera, låt vara att han betonar att lagtexten enligt huvudregeln skall följas och understryker lagens företräde i förhållande till förarbeten (s. 22 ff.). Beträffande lagtolkning framhåller han att lagens ändamål är en viktig styrande faktor men att även s. k. reella hänsyn (vad som är rimligt, effektivt och skäligt) spelar in (s. 26 f.). Han skriver: ”Att i sammanhanget tala om en metod, som beteckning på ett detaljerat tillvägagångssätt, är inte särskilt träffande. Möjligen handlar det om flera metoder som tillsammans — i betydande utsträckning — kan sägas konstituera ett likformigt ”juridiskt beteende”, ett handlingsmönster” (s. 27). Vad Lundmark skriver kan knappast ses som någon precisering av den traditionella juridiska metoden.
    Lundmark gör också vissa anmärkningar beträffande begreppet friskrivning i det inledande kapitlet. Han framhåller att friskrivningsklausuler syftar till att helt eller delvis befria part från ansvar för följderna av antingen visst handlande eller viss underlåtenhet eller av att viss omständighet inträffar, inträffar först efter utgången av

viss tid eller helt uteblir (s. 34). Han anser att friskrivningarna kan indelas med utgångspunkt från om de träffar ansvarsgrunden som sådan eller endast dess nivå eller omfattning (s. 37). I det första fallet är det fråga om en ansvarsbegränsning. Lundmark ser därvid olika typer av påföljdsfriskrivningar som enbart ansvarsbegränsande (s. 38). Lundmark skriver emellertid också att en påföljdsfriskrivning kan vara generell och avse samtliga påföljder (s. 37). Men om friskrivningen har denna karaktär är det svårt att se hur ansvarsgrunden som sådan skulle kunna bestå: ett ansvar utan några tänkbara påföljder fyller ju inte någon funktion. Lundmark borde därför ha framhållit att enbart vissa påföljdsfriskrivningar har karaktären av ansvarsbegränsningar, nämligen sådana som inte innebär en total friskrivning från påföljder. I avhandlingen för Lundmark ett resonemang om avtalsfrihetens princip och avtalsfrihetens gränser. Han framhåller inledningsvis att avtalsfriheten existerar som en frihet att avtala med vem man vill och att fritt bestämma innehållet i avtalet (s. 78). Vid analysen av olika faktorer och regler som inskränker avtalsfriheten framhåller emellertid Lundmark att den kan inskränkas inte enbart genom tvingande lagstiftning och liknande utan också på ett mera indirekt sätt. Som exempel nämner han bruket av allmänna standardvillkor (s. 83). Tanken är att motparten till den som utformat eller tillhandahållit villkoren ofta intar en underlägsen ställning och har svårt att för-

 

handla fram individuella avvikelser.2 Som jag tolkat saken anser Lundmark att avtalsfrihet när det gäller användandet av standardavtal förutsätter att det är praktiskt möjligt för en part att överväga och ta ställning till villkoren samt att det skall finnas någon presumtiv motpart med avvikande villkor i fråga.3 Enligt min uppfattning borde Lundmark på ett utförligare sätt ha klargjort hur den indirekta begränsningen av avtalsfriheten som användandet av standardavtal ger upphov till förhåller sig till den inledningsvis gjorda bestämningen av avtalsfriheten

som en frihet att avtala med vem man vill och att fritt bestämma innehållet. Detta hade kunnat medföra en mer nyanserad analys i vad mån olika juridiska kontrollmetoder kan sägas inskränka avtalsfriheten. Om användandet av friskrivningsklausuler i standardformulär i visst fall inte uppfyller betingelserna för avtalsfrihet kan nämligen ett åsidosättande av klausulen inte sägas inskränka avtalsfriheten: det går ju inte att inskränka något som inte existerar. En jämkning av ett sådant villkor kan t. o. m. stå i samklang med avtalsfrihetens princip om det är så att det jämkade resultatet står i överensstämmelse med vad parterna kan antas ha kommit överens om i individuella förhandlingar. En sådan jämkning står också i överensstämmelse med uppfattningen att avtalsrätten bör verka för ekonomisk effektivitet.4 Därmed är självfallet inte sagt att jämkning enbart bör grundas på sådana överväganden. Som exempel på indirekta begränsningar av avtalsfriheten nämner Lundmark också beskattning och andra ingrepp som minskar konsumtionsut-

 

 

2 Lundmark hade i sin analys av avtalsfrihet och standardavtal kunnat anknyta till modern rättsekonomisk teori. I denna hävdas att orsaken till att det ofta inte utvecklas några fungerande marknader för standardvillkor är de höga transaktionskostnaderna för en part att samla in, överväga, jämföra och ta ställning till olika standardvillkor. Resultatet blir att innehållet i dessa villkor kommer att skilja sig från vad parterna skulle ha kommit överens om i individuella förhandlingar: den part som utformar eller tillhandahåller villkoren kan i förlitan på att de inte blir föremål för individuella förhandlingar ensidigt tillvarata sina egna intressen. Det sagda gäller förvisso i första hand konsumentköp, men torde vara relevant även beträffande vissa typer av kommersiella köpeavtal. Se t. ex. Kötz, Unfair Exemption Clauses An Economic Analysis, SvJT 1987 s. 473 ff.; Schäfer/Ott, Lerbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (1986), s. 323 ff. 3 Att sätta upp olika betingelser för avtalsfrihet utgör en riktig tanke. För att man skall kunna tala om avtalsfrihet bör t. ex. krävas att en part inte ingått avtalet under tvång och att han har en viss förmåga att bedöma konsekvenserna av sitt handlande. Att avtal slutna under tvång eller under påverkan av psykisk störning blir ogiltiga är därför inte någon inskränkning i avtalsfriheten utan en förutsättning för avtalsfriheten.

4 Polinsky t. ex skriver i An Introduction to Law and Economics (1989) s. 27: ”Contract law can be viewed as filling in (...) ´gaps´, in the contract — attempting to reproduce what the parties would have agreed to if they could have costlessly planned for the event initially. Since the parties would have included contract terms that maximize their joint benefits net of their joint costs — both parties can therebye be made better off — this approach is equivalent to designing contract law according to the efficiency criterion.” Jfr Wilhelmsen, Avtaleloven § 36 og ökonomisk effektivitet, TfR 1/1995 s. 1 ff.

 

rymmet (s. 83). Jag ställer mig dock tveksam till att se sådana ingrepp som ett slags inskränkning av avtalsfriheten: åtgärder av detta slag medför endast att en persons nytta av avtalsfriheten minskar.
    I sin analys av olika typer av friskrivning framhåller Lundmark att frågan om friskrivning från icke grov vårdslöshet huvudsakligen är av intresse med avseende på skadeståndsskyldighet för vad som enligt köplagen utgör indirekt förlust (s. 143). Förvisso har säljaren vid dröjsmål och fel ett kontrollansvar för direkta förluster och ett culpaansvar för indirekta förluster. Men om säljaren friskriver sig från kontrollansvaret uppkommer frågan om denna friskrivning även skall gälla de fall då han varit culpös. Denna fråga borde Lundmark ha utrett närmare. Uppmärksammas bör i detta sammanhang också vad Lundmark framhåller beträffande påföljdsfriskrivningar. Som ovan påpekats hävdar han att långtgående begränsningar när det gäller storleken av utgående skadestånd eller prisavdrag och som träffar för avtalsförhållandet typiska direkta skador kan bli föremål för ingripanden (s. 221). Detta uttalande måste självfallet också påverka möjligheterna att friskriva sig från ansvarsgrunden för sådana skador eller utgifter. Inte minst torde detta gälla säljarens möjligheter att friskriva sig från ansvar för direkta utgifter om de framkallats av säljarens vårdslöshet.
    Som ovan påpekats är Lundmark positivt inställd till att betrakta rättsekonomiska argu-

ment vid utformningen av kontrollreglerna för friskrivningsklausuler. Konkret innebär detta att hänsyn skall tas till parternas tillgång till information, transaktionskostnadernas storlek, konkurrensförhållanden och parts faktiska valfrihet. Även om jag gärna sett att Lundmark vidareutvecklat och preciserat dessa teser något, välkomnar jag de ansatser som han haft i denna riktning. Att skapa en sammanhängande teori som kan ligga till grund för förståelsen av kontrollreglerna för friskrivningsklausuler är en viktig rättsvetenskaplig uppgift trots de svårigheter en sådan uppgift innefattar.5 För svensk rätts vidkommande behövs en genomträngande undersökning av hur principen om avtalsfrihet förhåller sig till sociala skyddsprinciper och rättsekonomiska principer av olika slag. Lundmark har lagt en god grund för ett fortsatt sådant arbete.
Ola Svensson

5 I sin avhandling ”Rekonstruktion av ofullständiga avtal” behandlar Runesson avtalsrätten från ett rättsekonomiskt perspektiv.