Modellag om gränsöverskridande insolvensförfaranden

 

 

Av jur. kand. HÅKAN FRIMAN1

I allt större utsträckning har konkurser och andra insolvensförfaranden anknytning till utlandet. Samtidigt saknar många stater lagstiftning som möjliggör en ändamålsenlig och effektiv förvaltning i dessa fall. Arbete pågår i olika internationella sammanhang i syfte att förbättra förutsättningarna för att hantera gränsöverskridande insolvensförfaranden. I artikeln presenteras resultatet — en s. k. modellag — av ett projekt inom FN:s kommission för internationell handelsrätt, UNCITRAL.

 

1 Inledning
I en alltmer internationaliserad värld är det numera mycket vanligt att såväl juridiska som fysiska personer gör affärer och har egendom i mer än ett land. De tekniska landvinningarna inom bl. a. kommunikationsområdet gör det lätt att mycket snabbt föra tillgångar från ett land till ett annat. Detta innebär att även insolvensförfaranden, dvs. konkurser och olika former av rekonstruktioner, i allt större utsträckning på olika sätt har anknytning till utlandet. Trots detta saknar de flesta rättsordningar lagstiftning som möjliggör att de förfaranden som innefattar gränsöverskridande förhållanden kan handläggas på ett ändamålsenligt och effektivt sätt.
    En statsgräns kan ställa till många olika problem för nationella insolvensförfaranden. Om gäldenären t. ex. har tillgångar eller skulder i mer än en stat uppstår frågan om den ”utländska” egendomen och de ”utländska” skulderna skall ingå i förfarandet. Även om frågan besvaras jakande i nationell rätt är det oftast svårt för förvaltaren att förhindra skingring av egendomen samt att få tag på och ta hand om tillgångarna. Dessutom kan det vara svårt för de utländska borgenärerna att bevaka sina rättigheter i förfarandet. Särskilda problem uppstår när gäldenären t. ex. en kort tid före ett konkursutbrott för ut egendom från staten där förfarandet inleds. Har förvaltaren talerätt i den stat där egendomen finns? Kan han väcka talan om återvinning och vilka rättsregler skall i så fall tilllämpas? Dessutom förekommer ibland konkurrerande förfaranden i olika stater, medan mekanismer för att samordna dessa saknas.

 

1 Rättssakkunnig i Justitiedepartementet som deltagit vid förhandlingarna om modellagen.

Oavsett om parallella förfaranden pågår eller inte kan det vidare finnas intresse av att realisera ett konkursbos hela rörelse, såväl inom som utom konkurslandet, för att på så sätt få bästa möjliga pris. Trots att en sådan försäljning motverkar värdeförstöring och är i hela borgenärskollektivets intresse saknas ofta möjligheter att samordna avyttringen. Även i fråga om rekonstruktioner av gäldenärer med verksamhet i flera stater är det i många fall betydelsefullt att hela rörelsen kan omfattas av förfarandet.
    Försök att övervinna sådana problem har gjorts i olika internationella sammanhang. FN:s kommission för internationell handelsrätt — United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) — har Generalförsamlingens uppdrag att främja harmoniserade och enhetliga regler inom den internationella handelsrätten. Detta arbete har tidigare avsett bl. a. internationell skiljedomsrätt och i maj 1997 antog UNCITRAL en s. k. modellag om gränsöverskridande insolvensförfaranden. Modellagen är resultatet av en internationell dialog mellan företrädare för starkt olikartade rättsordningar och utgör en kompromiss mellan olika synsätt. Förhoppningen är att denna diskussion och det ”regelverk” som skapats skall kunna underlätta och effektivisera handläggningen av gränsöverskridande insolvensförfaranden. I denna artikel lämnas en kort beskrivning av innehållet i modellagen.

 

2 Bakgrund
På initiativ av några praktikergrupper, främst International Association of Insolvency Practitioners (INSOL), inledde UNCITRAL under år 1992 diskussioner om ett regelverk för gränsöverskridande insolvensförfaranden. Som en del av det förberedande arbetet genomförde UNCITRAL och INSOL gemensamt två sammankomster (Colloquium) i april 1994 i Wien och i mars 1995 i Toronto för praktiker, domare, regeringstjänstemän och andra intresserade.2 Vid båda sammankomsterna uttrycktes önskemål om att utveckla mer enhetliga regler inom detta område. UNCITRAL beslutade därför vid sin tjugoåttonde session i maj 1995 att tillsätta en expertarbetsgrupp för att förbereda ett rättsligt instrument.3 Arbetsgruppen bestod av experter från kommissionens medlemsstater, observatörsstater (däribland Sverige) och olika intresseorganisationer. Gruppen möttes under fyra tvåveckorsperioder

 

2Rapporter från respektive Colloquium finns publicerade: Wien, dok. A/CN.9/398 (se UNCITRAL Yearbook, vol. XXV:1994, part 2, V, B och part 1, A, p. 215–222) och Toronto, dok. A/CN.9/413 (se UNCITRAL Yearbook, vol. XXVI:1995, part 2, IV, A och part 1, A, p. 382–393). 3 Official Records of the General Assembly, 50:th Session, Suppl. No. 17, dok. A/50/17, p. 392–393 (se även UNCITRAL Yearbook, vol. XXVI:1995, part 1, A). Frågan hade dessförinnan varit föremål för en preliminär diskussion inom kommissionen, se Official Records of the General Assembly, 48:th Session, Suppl. No. 17, dok. A/48/17, p. 302–306 (UNCITRAL Yearbook, vol. XXIV:1993, part 1, A).

 

under åren 1995–97 och beslutade vid sitt tredje möte hösten 1996 att utforma en s. k. modellag (se nedan). Resultatet överlämnades till kommissionen för behandling vid dess trettionde session i maj 1997.4 I mars 1997 anordnade UNCITRAL och INSOL ytterligare ett Colloquium i New Orleans för domare och regeringstjänstemän där förslaget till modellag diskuterades. Den allmänna uppfattningen var att den föreslagna ordningen för rättsligt samarbete m. m. skulle kunna bidra till en mer effektiv hantering av insolvensförfaranden av gränsöverskridande karaktär.
    Efter två veckors diskussioner antog UNCITRAL den 30 maj 1997 en modellagstext med 32 artiklar, indelade i 5 kapitel (UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency).5 Vidare fick UNCITRAL:s sekretariat i uppdrag att upprätta en förklarande rapport (Guide to Enactment). Beslutet kommer att redovisas till Generalförsamlingen med en begäran att Generalsekreteraren skall översända modellagen och den förklarande rapporten till alla FN:s medlemsstater. Kommissionen gav vidare UNCITRAL-sekretariatet i uppgift att, med hjälp av bl. a. praktikerorganisationerna, samla information om införlivande av modellagsbestämmelser i nationella rättsordningar och den praxis som kan komma att utvecklas.

 

3 Gränsöverskridande insolvensförfaranden
I allt större utsträckning har alltså insolvensförfaranden, konkurser och olika former av rekonstruktioner på olika sätt anknytning med utlandet. Den grundläggande frågan är om förfarandena bör ha universell verkan eller om de endast skall omfatta egendom inom den stat där förfarandet har inletts. Det föreligger en konflikt mellan två intressen som båda har fog för sig. Å ena sidan är det önskvärt att ett insolvensförfarande omfattar all gäldenärens egendom, såväl i konkursstaten som utomlands, och att en konkursförvaltare, rekonstruktör eller liknande har möjlighet att göra en samlad avveckling eller rekonstruktion av gäldenärens verksamhet, den s. k. universalitetsprincipen. Fördelarna med en sådan ordning är bl. a. att kostnaderna för förfarandet kan bli lägre, att värdeförstöring kan motverkas genom bättre förutsättningar för en effektiv

 

4 Arbetsgruppens överväganden finns redovisade i fyra delrapporter: Wien den 30 oktober — 10 november 1995, dok. A/CN.9/419 (UNCITRAL Yearbook, vol. XXVII:1996, part 2), New York den 1–12 april 1996, dok. A/CN.9/422 (UNCITRAL Yearbook, vol. XXVII:1996, part 2), Wien den 7–18 oktober 1996, dok. A/CN.9/433 (UNCITRAL Yearbook, vol. XXVIII:1997, part 2) och New York den 20–31 januari 1997, dok. A/CN.9/435 (UNCITRAL Yearbook, vol. XXVIII:1997, part 2). 5Modellagen och kommissionens överväganden beträffande de olika bestämmelserna redovisas i UNCITRAL:s rapport till Generalförsamlingen år 1997 (Official Record of the General Assembly, 52:nd Sesssion, Suppl. No. 17, dok. A/52/17).

 

avveckling eller rekonstruktion samt att möjligheterna att motverka undandragande av tillgångar från förfarandet förbättras. Å andra sidan föreligger det intresse av att inte behöva hänvisa de inhemska borgenärerna till ett utländskt förfarande för vilket t. ex. bestämmelser om säkerheter eller förmånsrättsordningen kanske är annorlunda. Det kan vidare vara svårt att acceptera att utländska konkursförvaltare eller liknande, och därmed utländska borgenärer, får tillgång till gäldenärens tillgångar i den egna staten, särskilt om inhemska förvaltare och borgenärer inte har samma rätt i den andra staten. Med hänsyn till borgenärernas legitima rättsliga förväntningar m. m. finns det alltså skäl att betrakta insolvensförfaranden som territoriella, den s. k. territorialitetsprincipen.
    Även den svenska rättsordningen saknar i princip generella lagregler för gränsöverskridande insolvensförfaranden. Vissa principer har dock kommit att utvecklas i rättspraxis. Bland annat anses ett utländskt konkursbo ha rättskapacitet och partshabilitet i Sverige om boet har sådan förmåga enligt lagen i det land där förfarandet har inletts. Däremot anses inte ett utländskt konkursförfarande ha hinders- eller beslagsverkan här utom när sådan verkan särskilt har föreskrivits i en konvention som Sverige har tillträtt. Hindersverkan innebär att det utländska förfarandet hindrar utmätning eller ett parallellt inhemskt insolvensförfarande och beslagsverkan att den utländska förvaltningen har rätt att överta gäldenärens egendom. När det gäller externa verkningar av svenska förfaranden, främst konkurser, skiljer man i rättspraxis mellan s. k. domicilkonkurser, som omfattar alla gäldenärens tillgångar, och s. k. särkonkurser, som är territoriellt begränsade.6 Staterna är alltså mer benägna att exportera egna, än att importera utländska förfaranden. I praktiken är det dock oftast svårt för t. ex. en konkursförvaltare att agera utomlands. Men universalitetsprincipen kan bli lättare att acceptera även för utländska förfaranden om den gäller ömsesidigt mellan de aktuella staterna, dvs. vid reciprocitet, och när det dessutom står klart vilka slags utländska förfaranden det kan bli fråga om. De gränsöverskridande aspekterna av insolvensrätten är alltså särskilt lämpliga att bemöta genom rättsligt bindande, internationella överenskommelser, vilket också är den traditionella formen för samarbete mellan stater inom detta område. Härigenom kan kompromisser mellan universalitets- och territorialitetsprinciperna uppnås. Det är dock därmed inte sagt att sådana överenskommelser är lätta att träffa. Europeiska Unionens (EU:s) konvention om insolvensförfaranden krävde t. ex. 35 års förhandlande.

 

6 En utförlig redogörelse för verkningarna av utländska förfaranden enligt svensk rätt lämnas i Michael Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrätt, Stockholm, Norstedts, 1997.

 

De nordiska länderna var tidigt ute i detta avseende och en nordisk konkurskonvention undertecknades ursprungligen den 7 november 1933, vilken därefter genomgått vissa förändringar.7 Vidare antog Europarådet den 5 juni 1990 en Europeisk konvention om vissa internationella aspekter på konkurser (Istanbulkonventionen)8 som dock inte har ratificerats av någon stat och som kommit ”i bakvattnet” av det parallellt pågående arbetet inom EU, vilket är det kanske mest ambitiösa projektet hittills inom detta område. EU-konventionen paraferades av samtliga 15 medlemsstater i november 1995, men kom endast att undertecknas av 14 stater inom den tidsfrist som där anges. Storbritanniens vägran i sista stund att underteckna densamma berodde främst på den s. k. galna-ko-sjukan. Det pågår f. n. samtal inom EU angående konventionens framtid. Även i andra sammanhang diskuteras harmoniserade regler för gränsöverskridande insolvensförfaranden.9 UNCITRAL har däremot valt ett annat instrument än en konvention, nämligen en s. k. modellag, trots att flera stater har förordat en konvention. Det främsta motivet för att välja modellagslösningen har varit att kunna nå enighet och avsluta arbetet inom rimlig tid.

 

4 Modellag
Modellagen är avsedd som en rekommendation och inspirationskälla för stater vid utformningen av nationella bestämmelser om gränsöverskridande insolvensförfaranden (och i någon utsträckning som underlag för överenskommelser mellan stater). Tanken är att modellagen, helt eller delvis, skall fogas in som komplementerande regler i den befintliga nationella lagstiftningen. Vissa bestämmelser är avsedda som minimiregler och i något fall tillhandahålls alternativa regler. Föresatsen har dock varit att tillhanda-

 

7 Den ursprungliga konventionen (SÖ 1934:8), som alltjämt gäller i förhållande till Island, införlivades med svensk rätt genom lagarna 1934:67 och 1934:68. Efter ändringar (SÖ 1978:10 och 1982:85) är konventionen i sin senaste lydelse införlivad genom lagen (1981:6) med bestämmelser om konkurs som omfattar egendom i annat nordiskt land och lagen (1986:7) om verkan av konkurs som inträffat i annat nordiskt land, vilka genom förordningar (1983:156, 1983:157, 1986:182 och 1986:183) har trätt i kraft i förhållande till Norge, Finland och Danmark. Andra tidiga internationella konventioner är de s. k. Montevideo Private International Law Treaties från år 1889 och 1940 samt 1928 års Havanna-konvention (även kallad ”Bustamante Code”). 8 Se Utredningen om vissa internationella insolvensfrågor (SOU 1992:78) som bl. a. föreslår att Sverige skall ratificera Istanbulkonventionen. Så har ännu inte skett. 9 Bl. a. pågår ett s. k. Transnational Insolvency Project mellan medlemmarna i den nordamerikanska frihandelssammanslutningen NAFTA, dvs. mellan USA, Kanada och Mexiko, inom ramen för The American Law Institute. Härtill har t. ex. praktikerorganisationen International Bar Association (IBA) lämnat förslag till en Model International Insolvency Cooperation Act (MIICA) och ett Cross
Border Insolvency Concordat. Vid utarbetandet av UNCITRAL:s modellag har såväl de internationella konventionerna som övriga förslag och pågående insatser beaktats.

 

hålla så få undantag som möjligt. Modellagen är alltså inte ett rättsligt bindande instrument.
    Genom detta val av instrument har UNCITRAL tagit fram generella, ensidigt stipulerade regler för att tillgodose utländska förvaltares och borgenärers intressen av tillträde till den nationella rättsordningen. Krav på reciprocitet förutsätts inte, men är inte heller uttryckligen uteslutet. Vissa frågor, t. ex. om lagval, har härigenom inte varit möjliga att behandla. En grundläggande förutsättning för förståelsen av modellagen är att bestämmelserna skall utgöra en del av det nationella regelverket och därmed att det hela tiden är fråga om tillämpning av nationell rätt. Detta innebär naturligtvis även tillämpning av de internationellt privaträttsliga regler som rättsordningen innehåller. Vidare gäller t. ex. ordinarie process- och sekretessrättsliga regler i tillämpliga delar.
    Konventionstanken är emellertid inte död inom UNCITRAL och olika förslag har lämnats för att fortsätta det insolvensrättsliga arbetet genom utarbetande av en heltäckande konvention eller konventioner i delfrågor (rekonstruktionsförfaranden, insolvens inom finanssektorn, insolvensförfarandens effekter på skiljedomsavtal och skiljedomsförfaranden osv.). Vid sin trettionde session valde kommissionen dock att först utvärdera modellagens genomslagskraft och avvakta det arbete som pågår i andra fora, främst inom EU, innan något arbete med en konvention inom insolvensrätten inleds.

 

5 Modellagens huvuddrag
Som nämnts ovan är modellagen inte avsedd att vara heltäckande utan istället att utgöra en del av den nationella insolvensrätten. Den tillhandahåller regler för vissa betydelsefulla frågor som uppstår beträffande gränsöverskridande insolvensförfaranden. De viktigaste reglerna rör en procedur för ”erkännande” av utländska förfaranden och verkningarna av ett sådant beslut, samarbete mellan domstolar och förvaltare i olika länder samt behandlingen av utländska borgenärer i ett nationellt förfarande. Syftet är att reglera och skapa förutsättningar för såväl ”utgående” som ”inkommande” förfaranden.
    Modellagen bygger på en formell, snabb och enkel procedur för erkännande av utländska konkurs- och rekonstruktionsförfaranden och dess företrädare. Erkännandet, som snarast är en ackreditering, har mycket begränsade automatiska verkningar men kan ges mer långtgående följder efter ytterligare prövning i det enskilda fallet. Modellagen tillhandahåller även möjligheter att bevilja interimistiska åtgärder till förmån för det utländska förfarandet Ett allmänt syfte med bestämmelserna är att underlätta för utländska

 

konkursförvaltare och liknande personer att, utan onödig formalism, få tillträde till nationella myndigheter, främst domstolarna.
    Reglerna för samordning av konkurrerande insolvensförfaranden innebär avsteg från universalitetsprincipen i det att inhemska förfaranden ges företräde framför erkända, utländska förfaranden. Det samarbete mellan inhemska och utländska domstolar och företrädare för insolvensförfaranden som föreskrivs är generellt avfattade och avsedda att uppnå samordningseffekter även i fall när det inte förekommer konkurrerande förfaranden. Samarbetet är inte beroende av att det utländska förfarandet har erkänts. För att uppfylla modellagens syfte att alla borgenärers intressen skall tillvaratas innehåller lagen även några bestämmelser om borgenärsrättigheter. Utländska borgenärer skall bl. a. underrättas om att ett insolvensförfarande har inletts, ha rätt att ansöka om inledande av ett sådant förfarande samt att delta i det på samma sätt som inhemska borgenärer. Det finns även regler om förmånsrätt och om hänsynstagande till utdelning i andra förfaranden beträffande samma gäldenär.

 

6 Modellagens materiella bestämmelser
6.1 Generella bestämmelser
Modellagen behandlar endast gränsöverskridande förfaranden i förhållande till en och samma gäldenär. De problem som kan uppstå t. ex. i koncernförhållanden behandlas alltså inte alls. Definitionen av utländska förfaranden som omfattas av modellagens bestämmelser är avsedd att vara mycket bred. Den omfattar alla förfaranden, även interimistiska sådana, som hänför sig till insolvens (utan att detta begrepp definieras) där gäldenärens tillgångar står under en utländsk domstols kontroll eller tillsyn och där avsikten är rekonstruktion eller avveckling (art. 2 a). Det görs ingen skillnad mellan förfaranden som riktar sig mot en juridisk respektive mot en fysisk person, vilket har kritiserats av vissa stater som önskar utesluta de senare från tillämpningsområdet. Däremot lämnar modellagen utrymme för att undanta förfaranden riktade mot gäldenärer för vilka en särskild insolvensordning gäller, t. ex. banker och försäkringsbolag (art. 1:2). En bred definition av insolvensförfaranden är önskvärd, men inte helt problemfri. Det kan t. ex. vara svårt erkänna interimistiska förfaranden, som t. o. m. kan inledas utan gäldenärens vetskap, i de stater som inte har sådana i sin egen rättsordning. En bred definition har ändå ansetts vara acceptabel med hänsyn till att den erkännandeprocedur som finns i modellagen inte har särskilt långtgående verkningar och att det finns utrymme att föreskriva de procedurella regler som den införlivande staten finner erforderliga.

 

Vidare skiljer modellagen mellan huvudförfaranden (main proceedings, se art. 2 b, 16:3 och 17:2 a), vilka i princip motsvarar de svenska domicilkonkurserna och den definition som ges i EU:s insolvenskonvention,10 och sekundärförfaranden (non-main proceedings, se art. 2 c och 17:2 b) som i princip motsvarar särkonkurser och territoriella insolvensförfaranden enligt EU-konventionen.11 Beträffande de senare är modellagen inte helt konsekvent. En utländsk ”non-main proceeding” föreligger om gäldenären har ett driftsställe i den stat där förfarandet har inletts (art. 2 b), medan en inhemsk ”non-main proceeding” även kan grunda sig på att gäldenären har tillgångar i förfarandestaten (se art. 28). Detta är en ”skönhetsfläck” som beror på att varje stat önskar behålla sin nuvarande domsrätt och att domsrättsfrågor inte kan lösas på ett tillfredsställande sätt i en modellag. Motsvarande diskussion fördes under förhandlingarna om EU:s insolvenskonvention. Vidare kan noteras att modellagens definition av driftsställe (establishment, art. 2 f) inte ordagrant överensstämmer med EU-konventionens definition, men att ingen materiell skillnad är avsedd.12 Modellagen innehåller vidare ett antal allmänt hållna bestämmelser (som snarast är av konventionskaraktär) om företräde för statens övriga internationella förpliktelser (art. 3), rätt för inhemska konkursförvaltare m. fl. att agera utomlands (art. 5), undantag för åtgärder enligt lagen som skulle strida mot ”public policy” (art. 6) och ytterligare rättigheter som kan tillkomma de utländska förvaltarna m. fl. enligt andra regler (art. 7). Vidare anges att lagens bestämmelser skall tolkas i en internationell anda (art. 8), en regel som även återfinns i andra modellagar utarbetade av UNCITRAL.13 Vidare skall det i en särskild bestämmelse (art. 4) anges vilken nationell domstol (eller annan myndighet) som skall handha frågor om erkännande av utländska förfaranden och samarbete med utländska domstolar. Bestämmelsen är främst avsedd för att underlätta för utländska konkursförvaltare och motsvarande personer att vända sig till rätt instans.14 Det är helt överlämnat till respektive stat att utforma de interna behörighetsreglerna och en fråga i detta sammanhang är om dessa frågor bör handläggas av en enda dom-

 

10 Se artikel 3:1 i EU-konventionen. 11 Se artikel 3:2 i EU-konventionen. 12 EU-konventionens definition (artikel 2 h) lyder: ”establishment” shall mean any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity with human means and goods. Den bygger på den definition som finns i 1968 års Brysselkonvention (artikel 5:5), men har inte nödvändigtvis samma innebörd. Definitionen i UNCITRAL:s modellag skiljer sig på så sätt att de avslutande orden or services har lagts till i ”förtydligande syfte”. 13 Se t. ex. artikel 3:1 i UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce. 14 För de stater som inte tillämpar universalitetsprincipen för sina egna förfaranden, dvs. att förvaltare m. fl. inte har rätt att söka tillgångar utomlands, tillhandahålls en särskild bestämmelse (art. 5).

 

stol eller av olika domstolar, t. ex. den domstol som får pröva en konkursansökan mot samma gäldenär.

 

6.2 Erkännandeproceduren
Utgångspunkten för utformningen av de formella reglerna om erkännande av ett utländskt insolvensförfarande, inklusive utnämningen av en förvaltare eller liknande (i modellagen kallad representant, se art. 15:1), är att tillhandahålla ett snabbt, enkelt och förutsebart förfarande. Vissa stater har förordat vikten av standardisering och snabbhet i förfarandet, medan andra hellre önskat regler som ger de nationella domstolarna (eventuellt via lagstiftning) större möjligheter att avgöra om och när ett erkännande skall lämnas. Kompromissen har blivit ett erkännande av utländska insolvensförfaranden som snarare framstår som en ackreditering (”entrébiljett”) än som ett traditionellt erkännande och som har starkt begränsade, automatiska verkningar. Principen är alltså att erkännandet endast är ett formellt första steg som därefter skall följas av ytterligare steg angående dess effekter. Redan med stöd av ansökan kan dock den utländske representanten ansöka om interimistiska åtgärder (art. 19).
    Som tidigare nämnts går konventions- eller andra internationella åtaganden före modellagens regler (art. 3) och vidare skall den inte hindra tillämpningen av andra regler till förmån för den utländske representanten som kan finnas i annan lagstiftning (art. 7).
    Enligt modellagen skall en ansökan om erkännande åtföljas av vissa angivna dokument (art. 15:2).15 Ansökan ställs till den domstol eller myndighet som skall pekas ut i lagen (art. 4, i fortsättningen betecknad domstolen) och kan sändas direkt till domstolen (art. 9). För att möjliggöra en snabb procedur uppställs inte något krav på att de handlingar som bifogas en ansökan skall vara formellt legaliserade (art. 15:2). Formell legalisering, som innebär större säkerhet att domstolen godtar de ingivna dokumenten, är dock inte utesluten och i modellagen är bestämmelsen utformad som en presumtion: domstolen har rätt att utgå från att ingivna dokument som uppfyller angivna krav är äkta, oavsett legalisering (art. 15:2 och 16:2). Sökanden har vidare en generell skyldighet att lämna domstolen uppgifter om andra utländska förfaranden mot samma gäldenär som han känner till (art. 15:3 och 18 b). Syftet med denna uppgiftsskyldighet är att skapa förutsättningar för tillämpning av de regler om koordination av konkurrerande förfaranden som finns i modellagen (särskilt art. 30).

 

15 Ansökan som sådan innebär inte att den utländske representanten eller det utländska konkursboet underkastar sig erkännandestatens domsrätt i något annat avseende än beträffande ansökan (art. 10), vilket har betydelse i förhållande till stater som tillämpar mycket extensiva regler om domsrätt.

 

Domstolen är skyldig att, så snart som möjligt efter ansökan, erkänna ett utländskt förfarande när förfarandet och representanten omfattas av de givna definitionerna, de formella kraven på ansökan är uppfyllda och ansökan givits in till den i lagen utpekade domstolen eller myndigheten (art. 17:1 och 3).16 Undantag från denna skyldighet föreligger endast om förfarandet strider mot ordre public (i modellagen benämnt ”public policy”). Förekomsten av ett parallellt förfarande i erkännandestaten är alltså inte ett skäl att vägra erkännande.
    Domstolen skall samtidigt avgöra om det utländska förfarandet är ett huvud- eller ett sekundärförfarande (art. 17:2). Huvudförfarandet är knutet till den stat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen (”the centre of its main interests”) vilket, om inget annat visas, är den stat där en juridisk person har sitt säte (”registered office”) eller en fysisk person sitt hemvist (”habitual residence”, art. 16:3 och 17:2 a). Som sekundärförfarande skall enligt modellagen, liksom EU-konventionen, i detta sammanhang anses ett förfarande i en stat där gäldenären har ett driftställe (art. 17:2 b).17 Denna klassificering, som har betydelse för erkännandets följder, saknar verkan eller betydelse utanför erkännandestaten.18 Även om det naturligtvis är önskvärt att endast ett förfarande betraktas som huvudförfarandet universellt, kan det mycket väl hända att olika stater har skilda uppfattningar i fråga om bedömningen av de olika förfarandena. T. ex. kan mer än en stat på goda skäl anse att det egna förfarandet utgör huvudförfarandet. Vidare lämnar modellagen öppet om den bedömning som skall göras i samband med erkännandet även skall ha bindande verkan vid övriga prövningar, t. ex. angående diskretionära åtgärder (om inte kan olika bedömningar göras inom en och samma stat). De överväganden som måste göras i denna fråga hänger bl. a. samman med valet av domstol som skall pröva erkännandefrågan.
    Med hänsyn till att insolvensförfaranden kan upphävas eller förändras på olika sätt, t. ex. från ett slags förfarande till ett annat, är det nödvändigt att även ett beslut om erkännande kan bringas att upphöra eller förändras till sitt innehåll. Modellagen tillhandahåller en bestämmelse om detta (art. 17:4). Detta innebär även att

 

16 En presumtionsregel för att underlätta prövningen tillhandahålls i art. 16:1. 17 Under arbetet inom UNCITRAL riktades från vissa håll kritik mot att knyta sekundärförfaranden till driftställe och inte till tillgångar. Samma kritik har riktats mot den motsvarande lösningen i EU-konventionen, se t. ex. Michael Bogdan, ”Den nya EU-konkurskonventionen”, i Festskrift till Stig Strömholm, Del 1, Uppsala, Iustus Förlag, 1997, s. 188 f. 18 Jfr EU-konventionen som i princip innebär att endast ett, i alla anslutna stater accepterat huvudförfarande kan förekomma. Avgörande för den ordningen är dock att det är fråga om en ömsesidigt förpliktande konvention, att de deltagande staterna är begränsade till antalet och alla har väl utvecklade samt kända insolvensordningar samt att det finns en överordnad instans, EGdomstolen, som ytterst kan avgöra tolkningstvister och tillförsäkra en homogen tillämpning i de olika staterna.

 

kategoriseringen av det utländska förfarandet som huvud- eller sekundärförfarande kan ändras, t. ex. om ny information framkommer om gäldenärens verksamhet i erkännandestaten, förfarandestaten eller i en annan stat.
    Proceduren för erkännandeförfarandet är inte närmare reglerat i modellagen och istället en fråga att reglera nationellt. Vid ett införande av modellagens bestämmelser i dessa hänseenden framskymtar dock flera svåra frågor. Man måste t. ex. om besluten skall fattas ex parte (för att tillgodose kravet på ett snabbt förfarande) och därefter vara föremål för omprövning med hänsyn till senare framförda invändningar eller om gäldenären (och kanske andra) först skall beredas tillfälle att yttra sig (och därmed även förvarnas om spridningen av förfarandet). Vid utformningen av dessa regler måste effekterna av ett erkännande och berörda personers möjligheter att påverka dessa beaktas. I sin slutliga utformning innehåller modellagen ingen särskild bestämmelse om att beslut om erkännande skall kungöras i erkännandestaten. Det befanns vara svårt att finna allmänt godtagbara bestämmelser i detta avseende och vidare att en sådan kungörelse främst är ett skydd för inhemska intressenter. Det kan därför förutses att den stat som väljer att införa modelllagen också kommer att föreskriva någon form för kungörande av erkännandebeslut (och eventuellt dess verkningar).

 

6.3 Verkningarna av ett erkännande
6.3.1 Allmänt
Erkännandet är avsett att ha mycket begränsade automatiska effekter och istället utgöra en ”entrébiljett” till ett flexibelt system för att medge mer eller mindre långtgående verkningar i det enskilda fallet. Av betydelse för verkningarna är bl. a. förekomsten av inhemska förfaranden mot gäldenären i erkännandestaten och frågan om det utländska förfarandet är ett huvud- eller sekundärförfarande. Universalitetsprincipen har i modellagen fått stryka på foten i ett väsentligt avseende i det att ett inhemskt förfarande i princip alltid har företräde (art. 29).
    Det bör redan här nämnas att modellagens regler om samarbete (kapitel IV) inte förutsätter att ett erkännande givits. Vidare bör framhållas att ett erkännande aldrig hindrar att ett inhemskt förfarande därefter inleds i erkännandestaten. En sådan ordning skulle bl. a. göra det alltför lätt för gäldenären att hindra ett erkännande genom att inleda ett inhemskt förfarande som senare kan hävas. Däremot innebär erkännandet av ett utländskt huvudförfarande att ett inhemskt förfarande endast får inledas i erkännandestaten om gäldenären har tillgångar där och detta förfarande i princip skall vara territoriellt begränsat till denna stat (art. 28).

 

6.3.2 ”Automatiska” effekter
Modellagen skiljer mellan verkningar (”effects”) som i princip automatiskt skall följa ett erkännande och, till svenska svåröversatta, s. k. ”reliefs” (här åtgärder) som kan medges ett utländskt insolvensförfarande. De ”automatiska” effekterna följer, enligt modellagen (art. 20:1), endast ett erkännande av ett huvudförfarande och avser hinder mot att (a) inleda eller fortsätta rättsliga förfaranden eller (b) exekutiva åtgärder mot gäldenären samt (c) överföra, inteckna eller på annat sätt disponera över gäldenärens tillgångar. Denna, vid förhandlingarna mycket kontroversiella, bestämmelse urholkas kraftigt av en mängd undantag som hänvisar till generella begränsningar av sådana verkningar enligt erkännandestatens rättsordning och till specifika begränsningar beträffande t. ex. processer som är nödvändiga för att hindra preskription (art. 20:2–4). Att det utländska huvudförfarandet är av interimistisk natur skall däremot inte utgöra skäl till undantag från dessa följdverkningar av ett erkännande. Det torde dock finnas utrymme att begränsa de automatiska effekterna för ett sådant förfarande genom tillämpning av ett generellt undantag i bestämmelsen (art. 20:2) eller kanske med hänvisning till ordre public (art. 6). Vidare prioriterar modellagen alltid ett inhemskt förfarande, oavsett om det är ett huvud- eller sekundärförfarande, framför ett utländskt. I enlighet härmed föreskrivs att de automatiska effekterna inte skall följa ett erkännande om ett inhemskt, konkurrerande förfarande redan har inletts (art. 29:a).
    Modellagen innefattar även en möjlighet att upphäva eller förändra de automatiska effekterna av ett erkännande (art. 20:2). Det hänger samman med att dessa effekter är temporära till sin natur. De innefattar inte att gäldenärens egendom tas om hand och därmed måste de kunna hävas om de inte följs av ett andra steg, vilket kan vara ett inhemskt förfarande, beslut om ytterligare åtgärder till förmån för det utländska förfarandet eller upphävande av de automatiska effekterna (men inte erkännandet). Dessutom gäller att om ett inhemskt förfarande senare inleds skall automatiska effekter upphävas eller förändras i den mån dessa är oförenliga med det inhemska förfarandet (art. 29:b). Inga processuella regler för prövningen av de automatiska effekterna lämnas i modellagen (se vidare avsnitt 6.3.3 nedan).

 

6.3.3 Diskretionära åtgärder
På ansökan av den utländske representanten får domstolen bevilja diskretionära åtgärder till förmån för ett utländskt förfarande, oavsett om detta är ett huvud- eller ett sekundärförfarande (art. 21). Det är här alltså fråga om en prövning i det enskilda fallet. Utformningen av bestämmelsen visar klart common law-ländernas infly-

 

tande i det att det saknas uttryckliga rekvisit för att medge de olika åtgärderna. Bestämmelsen innehåller bara en allmän hänvisning till att åtgärden skall vara nödvändig för att skydda gäldenärens tillgångar eller för att tillvarata borgenärernas intressen. Vidare föreskrivs att domstolen måste förvissa sig om att gäldenärens, borgenärernas och andra berördas intressen tillvaratas på ett godtagbart sätt (art. 19:1). Domstolen får förena sådana åtgärder med villkor, t. ex. ställande av säkerhet för eventuell skada som åtgärden kan medföra (art. 19:2). På ansökan av den utländske representanten, annan berörd person eller på domstolens eget initiativ kan även dessa beslut ändras eller upphävas (art. 19:3). Beträffande tillerkännande av diskretionära åtgärder till förmån för ett utländskt sekundärförfarande innehåller modellagen en viktig begränsning (art. 21:3 och 29:c). Åtgärderna får nämligen endast beviljas i den mån de avser tillgångar som, enligt lagen i erkännandestaten, skall omfattas av det utländska förfarandet eller rör information som fordras för det förfarandet. Härigenom har man försökt upprätthålla grundtanken att ett sekundärförfarande i princip skall vara territoriellt begränsat samtidigt som det skapas flexibilitet för att tillgodose legitima åtgärder, t. ex. att möjliggöra återförande av egendom som förts ut ur förfarandestaten efter det att förfarandet har inletts. Även beträffande de diskretionära åtgärderna gäller vid parallella, konkurrerande förfaranden mot samma gäldenär att ett inhemskt förfarandes intressen alltid skall sättas i första rummet och redan meddelade åtgärder till förmån för ett utländskt förfarande skall omprövas om ett inhemskt förfarande inleds (art. 29). I fråga om konkurrerande utländska förfaranden har ett huvudförfarande företräde framför ett sekundärförfarande (art. 30).
    I modellagen lämnas en ”minimiförteckning” över åtgärder som skall kunna beviljas (art. 21:1), vilken inte är avsedd att vara uttömmande. Förteckningen innehåller även de verkningar som i princip alltid skall följa ett erkännande av ett utländskt huvudförfarande, vilket främst har betydelse i förhållande till utländska sekundärförfaranden, men även för huvudförfaranden där någon eller några av de automatiska effekterna inte har inträtt. Vidare kan domstolen medge rätt att ta upp bevisning och att inhämta information (editionsförelägganden). Denna form av ensidig, icke konventionsbunden internationell rättshjälp skall naturligtvis ske i enlighet med erkännandestatens processuella regler, vilket bl. a. innebär att det inte kan bli fråga om s. k. ”fishing expeditions” i stater som inte godtar sådana. Den utländske representanten, eller en av domstolen särskilt utsedd person, kan anförtros rätten att ta omhand och realisera gäldenärens tillgångar, helt eller delvis, och även att verkställa en utdelning (art. 21:2 e och 21:3).

 

Inte heller beträffande prövning av diskretionära åtgärder lämnas några processuella regler i modellagen. Man kan t. ex. fråga sig om det bör vara samma domstol som prövar både frågan om erkännande och frågor om dess verkningar. Vid de senare prövningarna framstår det som helt naturligt att låta de berörda få yttra sig innan något beslut fattas, men det är mera oklart vilka motparter som den utländske förvaltaren skall anses ha. I samband med ett eventuellt införande av modellagen återstår det alltså en mängd processuella frågor att lösa.

 

6.3.4 Rättskapacitet och partshabilitet
Efter erkännande har den utländske representanten vidare rätt att väcka talan om återvinning enligt erkännandestatens regler (art. 23). För utländska sekundärförfaranden får en sådan talan endast avse tillgångar som borde omfattas av det förfarandet. Denna effekt av ett erkännande var mycket omdiskuterad under förhandlingarna. Gång efter annan påtalades de många och utomordentligt svåra rättsliga frågor, särskilt beträffande lagvalsregler, som måste lösas i samband med införandet av en sådan rätt. Den slutliga texten innehåller en minimalistisk lösning som endast föreskriver en rätt att initiera någon form av återvinningstalan (”actions to avoid acts detrimental to creditors”) som tillhandahålls i den nationella insolvensrätten. Härtill kommer den förklarande rapporten att innehålla en mängd ”brasklappar” om övriga överväganden som måste göras i de stater som överväger ett införande av denna bestämmelse.19 Vidare innebär erkännandet att den utländske representanten får intervenera, dvs. delta men inte ersätta gäldenärens som part, i alla rättsliga processer där gäldenären är part (art. 24). Vid förhandlingarna uttrycktes farhågor att representanten härigenom också skulle kunna intervenera i t. ex. familje- eller straffrättsliga förfaranden, men det konstaterades att alla processordningar uppställer krav på ett berättigat intresse för att tillåta intervention och att detta krav även skulle vara tillämpligt i nu aktuella fall. Representanten har vidare rätt att delta i (redan inledda) inhemska insolvensförfaranden mot gäldenären (art. 12).
    Däremot får, enligt modellagen (art. 11), en utländsk representant även utan erkännande ansöka om inledande av ett inhemskt insolvensförfarande mot gäldenären. Denna rätt, som framstår som något inkonsekvent, motiveras främst av att de utländska borgenärerna har en uttrycklig rätt att påkalla ett sådant förfarande (art. 13:1). För svensk del är inte de nuvarande reglerna för behörighet att begära någon i konkurs (gäldenären eller en borgenär, 1 kap. 2 §

 

19 För en analys av frågan om återvinning och gränsöverskridande konkurser, se t. ex. Jay L. Westbrook, ”Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies”, 17/3 Brooklyn Journal of International Law (1991), s. 499–538.

 

och 2 kap. 6 § konkurslagen) tillräckliga. Representanten torde varken kunna anses träda in i rollen som borgenär, med stöd av de fordringar som borgenärskollektivets i det utländska förfarandet har, eller anses berättigad att ge in gäldenärens ”egna ansökan”. Bestämmelsen i modellagen innebär vidare en risk för att universalitetsprincipen undermineras genom att det är lättare och snabbare att få till stånd ett inhemskt, parallellt förfarande än ett erkännande med meningsfulla följdverkningar. I vissa länder, dock ej i Sverige, kan även de interimistiska skyddsåtgärder som kan följa redan på en ansökan om att inleda ett insolvensförfarande tjäna som incitament för att välja ett parallellt förfarande framför ett erkännande.
    Vidare kan det noteras att bestämmelsen inte är uttryckligen begränsad till representanter för utländska huvudförfaranden. Eftersom ett sekundärförfarande i princip saknar universella effekter och ett inhemskt förfarande inte kan begränsas till att endast avse viss egendom, t. ex. den egendom som borde ingå i det utländska sekundärförfarandet, torde representanten i ett sådant fall ofta sakna ett berättigat rättsligt intresse av att få till stånd detta förfarande (vilket i sig skulle kunna anses vara huvudförfarandet!). Det fordras alltså ytterligare överväganden om en bestämmelse av detta slag skall införlivas i den nationella insolvensrätten.

 

6.4 Interimistiska åtgärder
Särskilt flera common law-länder har vid förhandlingarna framhållit vikten av interimistiska åtgärder, beviljade redan på ansökan om erkännande, för att hindra att gäldenärens egendom skingras i avvaktan på ett beslut att inleda ett insolvensförfarande eller att erkänna ett utländskt förfarande. Sådana regler, som alltså vidtas i borgenärskollektivets och inte i någon enskild borgenärs intresse (jfr kvarstad), finns redan i vissa nationella rättsordningar. Även om svensk rätt inte idag medger kollektivt betingade, interimistiska skyddsåtgärder i samband med ett insolvensförfarande kan kanske sådana accepteras i samband med erkännande av ett utländskt förfarande, i vart fall om detta är ett huvudförfarande och om det inte i sig är av interimistisk natur.
    Modellagen innehåller en bestämmelse (art. 19) som medger möjlighet för domstol att, på ansökan av den utländske representanten, bevilja interimistiska åtgärder från ansökan om ett erkännande till dess beslut om erkännande har fattats (de kan därefter förlängas att gälla efter erkännandet, art. 21:1 f). Förutsättningen för en interimistisk åtgärd är att den är nödvändig att vidta utan dröjsmål för att skydda gäldenärens tillgångar eller borgenärernas intressen. Även här finns en ”minimiförteckning” av åtgärder som lagen bör tillhandahålla. Bl. a. får exekutiva åtgärder riktade mot

 

gäldenärens egendom vilandeförklaras och andra dispositioner (överföring, inteckning m. m.) hindras. Vidare får domstolen, på motsvarande sätt som efter ett erkännande, förordna om upptagande av bevisning, inhämtande av information och andra åtgärder som är tillgängliga enligt den nationella rättsordningen. Dessutom kan den utländske representanten medges rätt att omhänderta och i vissa fall avyttra gäldenärens egendom, helt eller delvis, vilket t. ex. kan vara aktuellt när egendomen riskerar att förfaras (art. 19:1 b). Bestämmelsen innehåller dock inget undantag för utländska sekundärförfaranden eller interimistiska förfaranden. Tanken är istället att dessa omständigheter skall vägas in i prövningen i det enskilda fallet samtidigt som bestämmelserna ger utrymme för en hög grad av flexibilitet. Åtgärder med anledning av ett utländskt sekundärförfarande får emellertid endast avse tillgångar som, enligt erkännandestatens lag, borde ingå i det förfarandet (art. 29:c).
    Också i förhållande till de interimistiska åtgärderna har ett inhemskt förfarande företräde framför ett utländskt och meddelade åtgärder skall omprövas om ett inhemskt förfarande inleds (art. 29). Mellan konkurrerande utländska förfaranden har ett huvudförfarande företräde (art. 30).

 

6.5 Konkurrerande förfaranden
Mot bakgrund av att modellagen innebär ett ensidigt åtagande att underlätta gränsöverskridande insolvensförfaranden har viktiga avsteg från universalitetsprincipen måst göras. Detta gäller främst frågan om parallella, konkurrerande förfaranden mot en och samma gäldenär (kapitel V). Enligt modellagen innebär varken ett erkännande hinder mot att inleda ett inhemskt förfarande eller ett pågående inhemskt förfarande hinder mot att erkänna ett utländskt förfarande. I syfte att stärka principen att endast ett huvudförfarande skall kunna förekomma (universellt) finns dock den begränsningen att erkännande av ett utländskt förfarande som fastställs vara ett huvudförfarande innebär att ett inhemskt förfarande endast får inledas om gäldenären har tillgångar i erkännandestaten och då utgöra ett sekundärförfarande (art. 28).
    Det föreskrivs vidare att gäldenären vid prövningen av en ansökan att inleda ett inhemskt förfarande skall presumeras vara insolvent om ett utländskt huvudförfarande dessförinnan har erkänts (art. 31). En uppenbar svårighet med denna regel är att begreppet ”insolvens” har skiftande innebörd i olika rättsordningar och trots detta inte definieras i modellagen. Värdet av denna presumtion kan därför starkt ifrågasättas. Vidare bygger modellagen på den generella principen att ett inhemskt förfarande har företräde framför ett erkänt, utländskt

 

förfarande, vilket påverkar de ”automatiska” följderna samt de diskretionära åtgärder (interimistiska och andra) som kan meddelas i samband med ett erkännande (art. 29). Detta gäller oavsett om det inhemska förfarandet inleds före eller efter erkännandet (eller i fråga om interimistiska åtgärder, ansökan om erkännande). Beträffande konkurrerande utländska förfaranden skall ett huvudförfarande ha företräde framför ett sekundärförfarande och åtgärderna skall samordnas om mer än ett utländskt sekundärförfarande erkänns (art. 30).

 

6.6 Samarbete med utländska domstolar och representanter
Modellagen innehåller ett särskilt kapitel om samarbete mellan domstolar och konkursförvaltare m. fl. i den egna staten samt utländska domstolar och representanter för utländska insolvensförfaranden (kapitel IV, art. 25–27). Tillämpningen av bestämmelserna, vars värde särskilt har framhållits av vissa common law-stater, ställer inte något krav på reciprocitet. Den form av internationellt rättsligt samarbete som anvisas är av ett slag som normalt grundar sig på internationella överenskommelser och den ensidiga samarbetsskyldighet som föreskrivs är alltså en principiell nyskapelse. Det samarbete som eftersträvas förutsätter, som tidigare nämnts, inte att det utländska förfarandet har erkänts. Bestämmelserna är allmänt hållna och föreskriver att inhemska domstolar och förvaltare m. fl. i största möjliga utsträckning skall samarbeta med utländska domstolar och representanter samt att de får lämna information eller begära assistans direkt från de utländska motsvarigheterna (art. 25–27). En domstols begäran riktad till en utländsk representant får dock, med hänsyn till domstolens opartiskhet, ställas via den inhemske förvaltaren eller annan liknande person (art. 25:1). Eftersom modellagen är avsedd att införlivas som en del av den nationella rättsordningen gäller naturligtvis t. ex. ordinarie regler om sekretess.20 Modellagen innehåller även en icke uttömmande förteckning över samarbetsåtgärder som får vidtas (art. 27), vilken räknar upp förordnande av en särskild person, informationsutlämning, samordning av administration och tillsyn av gäldenärens tillgångar och affärer, godkännande och genomförande av särskilda överenskommelser mellan förvaltare i olika länder (ett fenomen känt i common law-system) samt samordning mellan konkurrerande förfaranden. Närmare förutsättningar för tillämpningen av de olika åtgärderna saknas dock helt i denna, common law-influerade bestämmelse. Även om den lagstiftningsteknik som här används är främmande för t. ex. den svenska traditionen torde det vara

 

20 Med hänsyn härtill ansågs det onödigt att i modellagen särskilt hänvisa till begränsningar i informationsutlämnandet (jfr. art. 31:1 i EU:s konvention om insolvensförfaranden).

 

möjligt att utforma regler som i någon mån tillvaratar den flexibilitet som är avsedd, men som samtidigt lämnar närmare anvisningar för reglernas tillämpning. En brist är att bestämmelsen inte nämner samarbete mellan utländska representanter och nationella exekutions- och andra myndigheter som skulle kunna hjälpa till med att faktiskt ta hand om gäldenärens egendom. Samarbetsbestämmelserna skall vidare läsas i ljuset av modellagens regler om samordning mellan konkurrerande förfaranden.21

 

6.7 Vissa borgenärsrättigheter
Såsom tidigare framgått grundar sig staternas skepsis mot universalitetsprincipen på hänsynstaganden till förmån för de inhemska (eller lokala) borgenärernas intressen. Förespråkare för dessa intressen gjorde sig också ofta hörda under modellagsarbetet. Men redan i preambeln (punkt c) anges som ett huvudsyfte att tillvarata alla borgenärers intressen (oavsett om de är inhemska eller utländska). Gränsdragningen mellan dessa båda borgenärsgrupper är också mycket svår att slå fast. Det finns dock goda möjligheter att tillvarata de inhemska borgenärernas intressen t. ex. vid utformningen av de kompletterande processuella regler som fordras (se även den allmänna skyldighet att generellt tillvarata borgenärsintressen som föreskrivs i fråga om automatiska och diskretionära följder av ett erkännande, art. 19–22).
    Modellagen innehåller några bestämmelser som är avsedda att tillvarata utländska borgenärers intressen. Bl. a. skall de ha samma rätt som inhemska borgenärer att ansöka om och att delta i inhemska insolvensförfaranden (art. 11:1). Denna rätt föranleder frågan vilken förmånsrätt som skall tillkomma utländska borgenärers fordringar. I detta avseende följer modellagen en minimalistisk linje och säger endast att ordinarie förmånsrättsordning gäller med undantag för att utländska borgenärers fordringar inte får ha sämre rätt till utdelning än övriga oprioriterade fordringar (art. 11:2).22 Modellagen innehåller emellertid en alternativ lydelse som innebär att utländska offentligrättsliga fordringar får uteslutas från rätten till utdelning. Denna betydelsefulla, och olyckliga, möjlighet till undantag från huvudregeln påkallar naturligtvis frågan om reciprocitet: varför generellt tillåta att utländska offentligrättsliga fordringar görs gällande i inhemska förfaranden när i vart fall vissa andra stater inte medger motsvarande rätt?23 En särskild

 

21 En generell skyldighet för domstolarna att söka samarbete och samordning i enlighet med art. 25–27 föreskrivs i ingresserna till bestämmelserna om samordning av konkurrerande förfaranden (art. 29–30). 22 Här avses ”vanliga” oprioriterade fordringar, vilket har betydelse i stater, såsom Finland, med förmånsrättsordningar som föreskriver att vissa utländska fordringar (t. ex. ”punitive damages”) har ännu sämre rätt till utdelning. 23 Detta är en avgörande skillnad (försämring) jämförd med EU-konventionen (se art. 39), vilket främst beror på de olika instrumentens natur.

 

bestämmelse innehåller regler om kungörelse av beslut att inleda ett inhemskt insolvensförfarande i förhållande till utländska borgenärer (här definierade som kända borgenärer som inte har någon adress i staten), vilka är avsedda att tillgodose deras särskilda behov av tillräckliga tidsfrister och information (art. 14). Huvudregeln är att beslutet och relevant information skall tillställas varje utländsk borgenär individuellt, förutsatt att adressen är känd och att domstolen inte finner någon annan underrättelseform mer ändamålsenlig (art. 14:2).
    För att understryka principen om likabehandling av borgenärer (med samma förmånsrätt) innehåller modellagen en bestämmelse som innebär att utdelning i ett utländskt insolvensförfarande för samma fordran skall beaktas och att den aktuelle borgenären inte skall ha rätt till ytterligare utdelning i den mån det medför att han totalt får en större proportionell utdelning än övriga borgenärer med samma förmånsrätt (art. 32).24 Denna s. k. ”hotchpot”-regel, intagen i kapitlet om konkurrerande förfaranden, skall inte påverka en borgenärs rätt till betalning på grund av säkerhet.

 

7 Avslutande kommentarer
UNCITRAL:s modellag utgör alltså en kompromiss som stater med vitt skilda rättsordningar har kunnat enas om. Vissa bestämmelser är snarast av ett slag som återfinns i en konvention och bestämmelsernas utformning överensstämmer knappast med den lagstiftningsteknik som tillämpas i någon stat (även om inslaget av företrädare för common law-system varit märkbart i detta avseende). Ingen stat skulle kunna införa modellagsbestämmelserna, helt eller delvis, utan att först åtminstone bearbeta och anpassa dem till den egna rättsordningen. Modellagen utgör emellertid ett värdefullt försök att, utan krav på internationella överenskommelser, tillhandahålla mer enhetliga och ändamålsenliga regler för gränsöverskridande insolvensförfaranden.
    För svensk del skulle modellagen kunna få betydelse i förhållande till stater som inte omfattas av särskilda konventioner, dvs. de nordiska konkurskonventionerna och förhoppningsvis EU:s insolvenskonvention. Om EU:s konvention antas kommer ett relativt omfattande lagstiftningsarbete att fordras. I samband härmed kan det vara lämpligt att även ta ställning till vilka regler som behövs i förhållande till icke konventionsanslutna stater. Vid ett sådant arbete utgör modellagen ett intressant alternativ.
    En stor fördel med nationella regler utformade i nära överensstämmelse med modellagen är bl. a. att reglerna blir mer lättillgängliga för utländska förvaltare och borgenärer. Om dessutom ett större antal stater i huvudsak väljer den ordning som rekommen-

 

24 En motsvarande bestämmelse finns i EU:s insolvenskonvention (art. 20:2).

 

deras i modellagen uppstår även den reciprocitet som de flesta stater önskar. En förutsättning för detta torde vara att någon eller några större stater tar initiativet och införlivar modellagens regler. Erfarenheterna från modellagar inom andra områden kanske inte är särskilt upplyftande, men i detta fall har en viktig stat, USA, under hand uppgivit ett starkt intresse för den utarbetade modellagen. I USA gör dessutom ett kongressutskott för närvarande en översyn av insolvensrätten, vilken bl. a. omfattar reglerna för gränsöverskridande förhållanden.25 Trots fördelarna är det knappast realistiskt att förvänta sig en allmän anslutning till modellagens regelsystem. Däremot skulle modellagen kunna vara en utgångspunkt för bilaterala överenskommelser mellan stater. I sådana överenskommelser finns det dock normalt goda förutsättningar att t. o. m. gå ännu längre än modellagen gör. Med all sannolikhet fordras dock en multilateral konvention för att skapa en verkligt effektiv ordning som kan bemöta de problem som gränsöverskridande förhållanden medför inom insolvensrätten. Modellagen är förhoppningsvis ett första steg mot en global konvention i UNCITRAL:s regi.

25 The National Bankruptcy Review Commission har beslutat att föreslå ett införlivande av modellagen i den amerikanska insolvenslagstiftningen. Kommissionens slutrapport lämnas den 20 oktober 1997.