FREY NYBERGH, Avtalsfrihet — rätt till avtal. En nordisk undersökning om kontraheringsplikt till förmån för privatpersoner. Nordiska ministerrådet 1997, 359 s.

 

Denna avhandling om kontraheringsplikt är skriven för avläggande av jur lic-examen i Finland. Boken behandlar ett ämne som kanske initialt kan upplevas som något perifert och helt undantagsmässigt, nämligen situationer där en part inte har rätt att förvägra en annan part ett avtalsförhållande som den senare vill ha. En sådan skyldighet att träffa avtal är med andra ord den direkta motsatsen till den negativa sidan av avtalsfriheten, dvs. rätten att själv få välja med vem man vill ha kontraktsrelationer och den därav följande rätten att avstå från avtalsslut. Med hänsyn till den starka ställning denna negativa avtalsfrihet anses ha är det intressant att tillgodogöra sig Frey Nyberghs kartläggning av den mängd situationer där kontraheringsplikt trots allt kan förekomma.
    I läroboksframställningar av avtalsrätten får man traditionellt hänvisningar till två faktorer som kan konstituera en dylik förpliktelse. Dels handlar det om säkrandet av tillgång till diverse livsförnödenheter vars distribution hanteras eller regleras av det allmänna, dels handlar det om fall där en monopolställning motiverar avvikelse från den sedvanliga synen på avtalsfrihet. Med tanke på att vi under senare år kunnat bevittna en våg av såväl privatiseringar som avregleringar av branscher där ofta monopolförhållanden

förelegat blir avhandlingens frågeställning än mer intressant. Man kan fråga sig hur det blir när privata rättssubjekt tar över sådana verksamheter vilka tidigare ansetts typiska för det allmänna. Ett annat spörsmål kan vara hur skyldigheterna påverkas i de branscher där nu monopolen avvecklas. Ytterligare en frågeställning är om välfärdssamhällets utveckling påverkar synen på hur tillgången till nu nämnda behov ska skyddas. Välfärdsstatens värderingar har nämligen stegvis medfört att allt mer av avtalsrätten har fått en, i viss mån, social färgning på så sätt att rättsordningen inte längre förhåller sig helt neutral till innehållet i avtal eller till möjligheterna att förfoga över diverse förnödenheter. Inom konsumentlagstiftningen har vi kunnat iaktta en tendens att samhället vill sörja för att vissa behov värnas. En intressant fråga är hur denna välfärdsstatliga utveckling förhåller sig till det alltmer bistra ekonomiska klimatet. Är det exempelvis så att privatiseringarna och nedtoningen av välfärdsstaten, istället för att — som talesmännen för dessa åtgärder gärna förespråkar — medföra parallella ökningar av partsautonomin och avtalsfriheten, leder till ett ökat behov av inskränkningar i denna avtalsfrihet? Diskussionen av dessa frågor lär kunna få god näring av Nyberghs avhandling. Spörsmålen visar att av-

handlingen behandlar ett område inom avtalsrätten som fått alltmer praktisk betydelse; dessutom medför ämnesvalet utrymme för en teoretisk penetrering av avtalsrättens välfärdsstatliga syftning i en tid av betydande omdaningar.
    Nybergh bygger sin undersökning på tre frågeställningar: Först undersöks inom vilka samhällssektorer det förekommer lagstadgad kontraheringsplikt (kapitel 3). I denna del behandlas både direkta stadganden om kontraheringsplikt och situationer där inskränkningar gjorts i rätten att avbryta varaktiga förbindelser respektive i rätten att ändra bestående avtal. Den andra frågeställningen berör förekomsten och omfattningen av en oreglerad allmän princip om kontraheringsplikt för den som tillhandahåller nyttigheter åt konsumenter (kapitel 4). För bägge dessa frågor kan man identifiera situationer där kontraheringsplikt kan aktualiseras samt därvidlag undersöka vilka argument näringsidkaren kan tillåtas anföra för att, i det enskilda fallet, kunna förvägra konsumenten avtal. Den tredje stora frågan gäller ett specialfall av sådana skäl för avtalsvägran. Det handlar om hur reglerna om kontraheringsplikt förhåller sig till fall där en konsument tidigare råkat ut för s. k socialt prestationshinder och därvidlag blivit befriad från någon förpliktelse gentemot sin avtalspart. Frågan är således om näringsidkaren i någon mån ska kunna åberopa detta förhållande eller om denne ändå ska vara förpliktad att ingå avtal med konsumenten (kapitel 5). Av dessa tre frågeställningar är det den första — lagstadgad kontraheringsplikt — som får det allra största utrymmet i framställningen. Nybergh anslår här ett nordiskt komparativt perspektiv och genomför en kartläggning av hur olika branscher reglerats avseende den undersökta frågan. Behandlingen av ämnet är i denna del tämligen deskriptiv. De olika branscherna utreds för sig, och för varje bransch behandlas de olika länderna likaså separat; löpande görs dock vissa jämförelser mellan de olika ländernas regleringar inklusive diverse speciella rekvisit som liknar varandra respektive skiljer sig åt. De områden som berörs är el-, gas- och värmetjänster, vatten, tele, sjukvård, bostad, transport, post samt försäkrings- och banktjänster. Situationerna behandlas ingående varvid Nybergh belyser och diskuterar lagstadgandena med hjälp av, i första hand, förarbeten och doktrin men även praxis i den mån sådan finns att tillgå. Både direkta stadganden om kontraheringsplikt och sådana regler som leder till motsvarande situation uppmärksammas. Det är en diger framställning, och man kan sammanfattningsvis säga att det hela utgör en värdefull inventering och diskussion av de olika fall där kontraheringsplikt förekommer. Boken kommer därför att vara till stor hjälp för den som i konkreta fall har att ta ställning till förekomsten av, samt gränserna för, eventuell kontraheringsplikt.

Man kan diskutera för- och nackdelar med det metodologiska angreppssättet. En mer teoretisk, analyserande infallsvinkel skulle kanske ha kunnat leda till mer syntetiserande och gemensamma synpunkter på materialet. Fördelen med det valda angreppssättet är å andra sidan att man får en god överblick av det nordiska rättskällematerialet inom detta område. Eftersom en sådan detaljerad undersökning av rättsfrågan inte genomförts tidigare är det av intresse att få en totalbild över dessa “undantagsfall“; redovisningen visar ju dessutom på det intressanta faktum att företeelsen inte är så perifer som man kunde ha trott om man endast hållit sig till de grundläggande läroböckerna i avtalsrätt. Med tanke på värdet av denna inventering får man konkludera att Nybergh gjort ett välgrundat metodval för sin undersökning — särskilt som han kommit att göra denna kartläggning till den proportionellt klart största delen av framställningen. Vad man möjligen skulle önskat vore att mer generella teoretiska aspekter uppmärksammats mer för att tas med som underlag när de två senare frågorna — om en allmän princip i oreglerade fall samt om betydelsen av sociala prestationshinder — ska behandlas. Dessa frågor tas nu relativt kortfattat upp i kapitel 4 och 5; till viss del belyses de dock även genom den mer deskriptiva kartläggningen i kapitel 3.
    Den allmänna principen om kontraheringsplikt behandlas konkret endast avseende finansieringstjänster och försäljning av dagligvaror. I övrigt söker Nybergh identifiera möjliga argument som skulle kunna komma till användande. Den breda nordiska inventeringen av lagstadganden i kapitel 3 kan vidare tjäna som underlag för bedömningen. Med hänsyn till rättslikheten kan det nämligen ofta ifrågasättas om man inte inför ett oreglerat fall i ett visst land kan hämta stöd från hur motsvarande situation reglerats i andra nordiska länder. Frågan om relevansen av socialt prestationshinder erhåller en än kortare framställning. Läran om socialt prestationshinder har främst diskuterats i finsk doktrin, men det synes klart att man även i övriga Norden i någon omfattning tar hänsyn till diverse sociala faktorer, även om någon mer allmängiltig princip än så länge haft svårt att slå igenom. Nyberghs behandling av denna aspekt tar främst sikte på frågan om näringsidkares godtagbara skäl för avtalsvägran. I de fall sociala prestationshinder tidigare rättsligt godtagits som grund för jämkning av en viss konsuments skyldigheter talar, enligt Nybergh, skäl för att näringsidkare behöver uppbåda ytterligare grunder för att vägra sluta avtal i de situationer där kontraheringsplikt kan aktualiseras. Före den nu relaterade materiella delen av avhandlingen inleds boken — efter en precisering av frågeställningen och de metodologiska frågorna (kapitel 1) — med en intressant diskussion av avtalsfriheten, hur synen på denna förändrats över tiderna samt hur begreppen av-

talsfrihet och kontraheringsplikt går ihop (kapitel 2); diskussionen fortsätter även i avslutningen av boken (kapitel 6). Avtalsfriheten har aldrig varit någon enhetlig och given storhet. Den naturrättsliga idealbilden av viljeautonomin har endast i varierande omfattning kunnat beskriva den faktiska avtalsrätten. Den merkantilistiska styrningen av det ekonomiska livet uppluckrades genom liberalismen, näringsfriheten etc för att under 1900-talet ånyo följas av en mer statsdirigerad avtalsrätt. Genom att sätta in kontraheringsplikten i de kända cyklerna av reglering och avreglering, vilka kännetecknat avtalsfrihetens utveckling, lyckas Nybergh göra sitt ämne än mer intressant och aktuellt. Kontraheringsplikten behöver nämligen inte ses som en främmande fågel om man beaktar att avtalsfriheten ständigt varit föremål för omfattande begränsningar. Vidare kan den alltmer oklara gränsdragningen mellan civilrätt och offentlig rätt – mellan det privata och det allmänna — exemplifieras med många av kontraheringsreglerna. Den välfärdsstatliga modellen, med betoning av allmänintresset och sociala synpunkter, kan likaså på ett givande sätt studeras utifrån den valda forskningsfrågan.
    Nybergh för också in diskussionen om nya avtalsrättsliga paradigm i framställningen. Han tar ställning för en modernare idébildning som omprövar de klassiska avtalsteorierna utifrån en insikt om att det välfärdsstatliga rättskonceptet inneburit en betydande utveckling av avtalsrätten. Enligt detta synsätt är av-

talsfriheten förvisso en viktig princip, men den kringgärdas av sådana regleringar att den inte ensam kan förklara paradigmet. Nybergh anknyter till diskussionen om rättsvetenskapens uppgifter i ett sådant dynamiskt skede. Hans uppläggning av undersökningen ger besked om att han vill få en teoribildning som ligger i takt med rättsutvecklingen; han vill till och med gå ett steg längre genom att “gå ända till gränsen för vad som är rättsligt möjligt“ — dvs. ett vidareförande av teorin för att kunna påvisa en önskad rättsutveckling. I enlighet med den nu relaterade diskussionen om avtalsparadigm förordar Nybergh en ny innebörd av — eller en ny aspekt av — begreppet avtalsfrihet. Den sedvanliga formuleringen av begreppet innefattar frihet att ingå avtal, frihet att välja avtalspartner, innehållsfrihet, formfrihet etc.; en betydande komponent i denna begreppsbildning är den negativa friheten att välja att inte ingå avtal. I anslutning till Juha Pöyhönen använder Nybergh istället ett koncept som innefattar “kvalificerad avtalsfrihet“. Denna kvalificerade frihet är bunden till rådande värdeuppfattningar och “kvalificerar“ begreppet utifrån båda parternas förhållanden. Om bindande verkan bara kan ges till visst innehåll och om bindning kan uppkomma även gentemot en parts vilja syftar således det kvalificerade avtalsfrihetsbegreppet till att förklara dessa förhållanden. Skälighetsprinciper, välfärdsvärderingar etc. kommer därmed att tillerkännas stor

vikt. Personligen finner jag det stundtals hugget som stucket om man ska formulera dessa värderingar såsom ingående i ett positivt beskrivet begrepp — såsom “kvalificerad avtalsfrihet“ — eller om man ska formulera saken såsom att vi har att göra med inskränkningar och sprickbildningar i den totala, individuella avtalsfriheten. Trots allt köper jag dock Nyberghs användning av det kvalificerade avtalsfrihetsbegreppet därför att det i sammanhanget kan nyttjas för ett resonemang som belyser bokens medvetet motsägelsefulla titel. Det kvalificerade begreppet fångar nämligen in vems frihet det är fråga om inom den traditionella föreställningsramen. Bakom den positiva avtalsfriheten ligger outtalat att det, i de situationer som här står under behandling, är näringsidkaren som har frihet att bedriva sin verksamhet, att äga och ensidigt bestämma över sina till näringen kopplade tillgångar samt att avgöra om och med vem han vill sluta avtal. Ett omvänt partsperspektiv på avtalsfriheten uppmärksammar konsumentens frihet att ha tillgång till diverse förnödenheter, dennes frihet att därmed gestalta sitt liv — dvs. dennes “rätt till avtal“.
    Det är intressant och givande att stundtals totalt vända upp och ned på givna föreställningar. Fördelen är att man kan se nya företeelser, nya samband och aspekter avseende de kända omständigheterna. Kort sagt kan resultatet bli att man helt enkelt inte alltid behöver se givna saker på det givna sättet. Det finns en del risker också,

vilka bör uppmärksammas. En del av doktrinens diskussion om ett modernt avtalskoncept förs ibland på en tämligen abstrakt nivå, där förespråkare exempelvis drar generella paradigmatiska slutsatser utifrån en viss företeelse varefter mer traditionellt inriktade forskare invänder att de påtalade förändringarna inte är allmängiltiga eller att de nya aspekterna åtminstone kan inordnas i redan existerande idéramar etc. Därmed riskerar man att negligera nyanser i den mer traditionella teoribildning man kritiserar (liksom traditionalister riskerar att konservera det rådande systemet då de inte vill medge att faktiska förändringar bör återspeglas i teoribildningen). Man bör åtminstone beakta att man genom motbildens metod själv kan fastna i en modell som negativt bestäms av den kritiserade utgångspunkten. Om man i diskursen finner en polarisering av ett antal dikotomier — exempelvis individualism kontra kollektivism, form kontra innehåll, subjektiv vilja kontra objektiv värdering — är det måhända inte alltid nödvändigt att med säkerhet ständigt favorisera ena sidan i motsatsparet. Genom att artikulera “skillnadstänkandet“ kan man istället påvisa brottytorna och osäkerheten i det system som doktrinen hävdar ska kunna ge säkra, auktoritativa lösningar. En sådan dekonstruktion behöver inte alltid, enligt min uppfattning, fastställa ett nytt positivt paradigm; öppenhet för en rättslig pluralism kan i sig vara mycket värd. Det nu sagda är förvisso — å sin sida — allmänna synpunkter, och

drabbar egentligen inte Nybergh i någon större utsträckning. Enligt mitt synsätt är det en fördel att, som Nybergh, kunna anknyta förändringar i avtalsparadigmet till en konkret fråga som står under prövning. Dock finns en liten tendens att författaren, med sitt bagage av kartläggning av det stora s. k “undantagsområdet“, omformulerar undantaget till nära nog en huvudregel. Avtalsfrihet kan alltså i vissa fall, under vissa förutsättningar, betyda en rätt till avtal, men trots allt består den gamla huvudregeln även efter undersökningen. Sammanfattningsvis blir omdömet att Frey Nybergh lyckats genomföra en noggrann, vederhäftig och intressant undersökning. Boken kan både komma till nytta i praktisk verksamhet och tas som ett givande bidrag till den teoretiska diskussionen om utvecklingen av avtalsparadigmet. Återigen får vi skandinaver rikta blicken mot vårt grannland i öster för att ta del av den nya spännande forskningen inom avtalsrätten.
Håkan Andersson