Om ansvaret för gamla miljöskador1

 

 

Av jur. kand. JAN DARPÖ

Den kommande miljöbalken innehåller regler om det offentligrättsligt grundade ansvaret för skador i miljön. Författaren ger i artikeln först en allmän presentation av dessa regler. Därefter pekar han på och diskuterar vissa tolknings- och tillämpningsproblem med inriktning på verksamhetsutövares och markägares ansvar för att undersöka och efterbehandla förorenade områden.

 

1. Inledning
Den 1 januari nästa år träder den nya miljöbalken (MB, SFS 1998:808) i kraft. Regelverket kan karakteriseras som en sammansmältning av 15 miljölagar, med ett visst inslag av nyheter. Av det senare slaget är de särskilda reglerna om förorenade områden i balkens 10 kap. Som en del av detta kapitel finns regler om vem som ska ansvara för utredning och efterbehandling av dessa områden. Bestämmelserna utgår ifrån det efterbehandlingsansvar som anses gälla enligt nuvarande miljöskyddslagen (ML, SFS 1969:387), med vissa preciseringar och skärpningar. Samtidigt överförs själva miljöskyddslagen till 9 kap. MB, väsentligen oförändrad i de delar som är intressanta i detta sammanhang. Med denna artikel vill jag försöka att förklara samspelet mellan 9 och 10 kap. MB och diskutera vissa tillämpningsproblem med de nya reglerna.
    Först något om förarbetena till miljöbalken. Redan 1989 inleddes ett arbete med att ställa samman en miljöbalk då den s. k. Miljöskyddskommittén2 tillsattes. Dess arbete ledde fram till det första förslaget till miljöbalk,3 som emellertid drogs tillbaka av den nytillträdda regeringen Carlsson 1994. En utredning tillsattes, vilken sedermera tog sig namnet Miljöbalksutredningen.4 Enligt direktiven till utredningen5 skulle man nu även överväga nya regler för förorenade områden. Denna del av utredningen överläts till att börja med till Naturvårdsverket, som i början av 1996 lade fram ett förslag om en lag om miljöriskområden.6 Delvis med detta för ögonen utarbetade därefter Miljöbalksutredningen ett eget förslag

 

1 Jan Darpö är jur. kand. och doktorand vid Juridiska institutionen vid Uppsala universitet. Han har varit Naturvårdsverket behjälplig i arbetet med en ny lagstiftning om förorenade områden. 2 Ordförande justitierådet Staffan Vängby. 3 SOU 1993:27, prop. 1994/95:10. 4 Ordförande hovrättspresidenten Karl-Axel Petri. 5 Dir. 1994:134. 6 Om ansvar för miljöskulder i mark och vatten. Förslag till lagstiftning om efterbehandling av förorenade områden. Stencil Naturvårdsverket 1996-02-06.

i dessa frågor. Reglerna ingick som ett särskilt kapitel (30 kap.) i förslaget till miljöbalk, som kom i juni 1996 (SOU 1996:103).Efter remissomgången omarbetades förslaget något i propositionen (prop. 1997/98:45), samt placerades efter reglerna om miljöfarlig verksamhet. Det kompletterades även med särskilda övergångsregler. Lagrådets yttrande7 föranledde vissa ytterligare förändringar, däremot gav utskottsbehandlingen inget av intresse i detta sammanhang.8 Redan här bör det anmärkas att förarbetena till 10 kap. MB är präglade av den tidsbrist som karakteriserat hela miljöbalksarbetet. Oklarheter och motsägelser gör att texten i vissa delar är svår att förstå. I synnerhet gäller detta utredningsförslaget, något som också påpekades i remissomgången. Jag måste därför göra den reservationen att min analys av reglerna i vissa delar bygger på egna slutsatser och antaganden. Därvid har jag försökt att tolka lagtext och förarbetsuttalanden så att de logiskt och systematiskt hänger samman, såväl inbördes som tillsammans med miljöbalken som helhet.

 

2. Allmänt om miljöbalken
Miljöbalkens första avdelning består av gemensamma regler för hela tillämpningsområdet och omfattar 1–6 kap. Målsättning och tillämpningsområde anges i 1 kap. 1 §.Här framgår att reglerna ska syfta till skydd av människors hälsa och miljön, till bevarandet av värdefulla natur- och kulturmiljöer och till hushållning av naturresurserna. I 2 kap. ges gemensamma kravregler (”allmänna hänsynsregler”) för hela tillämpningsområdet. Intressanta i detta sammanhang är främst tre bestämmelser. Av 3 § framgår att var och en som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som avses i balken ska vidta de skyddsåtgärder, begränsningar och försiktighetsmått i övrigt som behövs för att förebygga skador på människor eller miljön. Detta krav ska iakttas om det inte är orimligt med hänsyn till miljövårdsnyttan jämfört med kostnaden (7 §). I 8 § kommer så den internationellt vedertagna principen om att ”förorenaren ska betala” till uttryck.9 Av paragrafen framgår att den som har orsakat skador eller olägenheter i miljön har ansvaret för dess avhjälpande i den mån det kan anses skäligt enligt 10 kap.
    Särskilda bestämmelser för naturskydd och för vissa verksamheter återfinns i andra avdelningen (7 och 8 kap.) och tredje avdelningen (9–15 kap.).10 Bestämmelser om miljöfarlig verksamhet finns i

 

7 Propositionen del 2, bilaga 1 (s. 446). 8 Bet. 1997/98:JoU20. 9 Principen brukar benämnas ”the Polluter Pays Principle” eller bara ”PPP”. 10 Övriga avdelningar är följande: 4; Prövningen av mål och ärenden (16–25 kap.), 5; Tillsyn m. m. (26–28 kap.), 6; Påföljder (29–30 kap.) och 7; Ersättning och skadestånd m. m. (31–33 kap.).

9 kap. Definitionen av dessa verksamheter lyder enligt 1 § (min kursiv.):

 

”Med miljöfarlig verksamhet avses

 

1. utsläpp av avloppsvatten, fasta ämnen eller gas från mark, byggnader eller anläggningar i mark, vattenområden eller grundvatten,
2. användning av mark, byggnader eller anläggningar på ett sätt som kan medföra olägenhet för människors hälsa eller miljön genom annat utsläpp än som avses i 1 eller genom förorening av mark, luft, vattenområden eller grundvatten,
3. användning av mark, byggnader eller anläggningar på ett sätt som kan medföra olägenhet för omgivningen genom buller, skakningar, ljus, joniserande eller icke-joniserande strålning eller annat liknande.”

 

Redan här kan det vara värt att notera att definitionen är mycket vid. Den innefattar allt från stora industrianläggningar, jord- och skogsbruk till privata åtgärder i den egna trädgården. Samhällets kontroll av att kravreglerna enligt 2 kap. iakttas vid sådan verksamhet sker dels genom tillstånds- eller anmälningsplikt av större anläggningar (9 kap. 6 §), och dels genom miljömyndigheternas tillsyn. Vid tillsynen kan myndigheten meddela de förelägganden som behövs (26 kap. 9 §). Som en nyhet kan nämnas att tillsynsmyndigheten i vissa fall även kan förelägga en verksamhetsutövare att söka tillstånd för verksamheten.
    De offentligrättsliga reglerna om ansvaret för gamla miljöskador återfinns i 10 kap. Här är det alltså fråga om det ansvar som förorenaren har gentemot det allmänna att avhjälpa skador som uppkommit av hans verksamhet.11 Kapitlet har rubriken ”Förorenade områden” och är uppdelat i tre underrubriker: ”Ansvaret för utredning och efterbehandling”, ”Upplysningsskyldighet” och ”Miljöriskområden”. Reglerna kan tillämpas på mark- och vattenområden12 som är förorenade och där dessa förhållanden innebär en risk för skador eller olägenheter för människors hälsa eller miljön (1 §). Exempel på sådana områden är gamla gasverkstomter, deponier, fibersediment i vattenområden och olika industrifastigheter som blivit kontaminerade av lösningsmedel, kreosot, tungmetaller och mycket annat. Kapitlet omfattar emellertid inte bara områden, utan även byggnader och anläggningar som är förorenade på detta sätt. Exempel på sådana är fabrikslokaler där det

 

11 Bestämmelser om det civilrättsliga ansvaret för miljöskador återfinns i 32 kap. MB. Dessa regler återspeglar i allt väsentligt de som idag finns i miljöskadelagen (1986:225). 12 Av Naturvårdsverkets förslag (s. 98) framgår att reglerna skulle gälla för fast mark, yt- och grundvatten samt sediment. Enligt den definition som ges av vattenområden i 11 kap. 4 § MB omfattar dessa emellertid inte grundvatten. Områden där grundvattnet är förorenat torde emellertid i de flesta fall kunna hänföras till förorenad mark.

bedrivits impregneringsverksamhet, batteritillverkning, kloralkaliframställning och liknande.
    Som redan nämnts, utgår ansvarsreglerna ifrån dagens gällande rätt. Här finns emellertid också vissa kompletteringar och skärpningar. Särskilt när det gäller ansvarsfördelningen och markägarnas ansvar är dessa nyheter ingripande. Ansvaret för utredning och efterbehandling är uppdelat på två grupper, verksamhetsutövare och markägare. På så vis kan det vara illustrativt att tala om första resp. andra ansvarskretsen.
    I första hand ska den som bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som orsakat föroreningarna i ett område (”verksamhetsutövaren”) svara för de åtgärder som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människor eller miljön (2 §). Omfattningen av ansvaret ska emellertid avgöras efter en skälighetsavvägning enligt 4 §. Finns det flera som hör till ansvarskretsen, svarar de solidariskt för den efterbehandling som anses skälig (6 §).
    Om någon ansvarig ur den första kretsen inte finns tillgänglig eller inte kan bekosta de nödvändiga åtgärderna, kan miljömyndigheten istället vända sig emot den som äger eller har ägt det förorenade området ifråga. Förutsättningen för detta är emellertid att han vid köpet av fastigheten visste — eller borde ha känt till — att den var förorenad (3 §). Även fastighetsägarens ansvar ska avgöras efter en skälighetsavvägning enligt 4 § och ansvaret inom denna krets är likaledes solidariskt (7 §).
    En annan nyhet är att fastighetsägaren — även i de fall då han inte kan göras ansvarig enligt ovan — kan åläggas att bidra med kostnader som motsvarar den värdeökning som området undergår genom efterbehandling (5 §). Enligt förarbetsuttalanden bör dock denna regel tillämpas med försiktighet och endast i klara fall av ”obehörig vinst”. Typiskt sett kan det vara fråga om ett fastighetsbolag som sitter på förorenade områden i attraktiva lägen.
    Frågan om vem som ska svara för undersökning av föroreningarna i ett område regleras i 8 §. Här anges att detta ansvar korresponderar med efterbehandlingsansvaret, med ett viktigt undantag. Ägare till en fastighet, byggnad eller anläggning kan få stå för en större del av utredningskostnaden, om det anses skäligt med hänsyn till den nytta han kan få av utredningen, personliga ekonomiska förhållanden och omständigheter i övrigt. En sådan situation kan vara att markundersökningarna kan komma fastighetsägaren till nytta i ett bygglovsärende, där ju dessa utredningskostnader annars hamnar hos honom.
    Efterbehandlingsansvaret enligt 10 kap. MB preskriberas inte (4 § sista st.). Reglerna har däremot avgränsats tidsmässigt genom särskilda övergångsbestämmelser i lagen (1998:811) om införande av miljöbalken, den s. k. införandelagen.

Upplysningsskyldigheten regleras i 9 §. Där framgår att var och en som äger eller brukar en fastighet och som därvid upptäcker en förorening som kan medföra olägenhet eller skada måste anmäla detta till tillsynsmyndigheten. Bestämmelsen är straffsanktionerad (29 kap. 5 §).
    Vissa allvarligt förorenade områden ska förklaras som miljöriskområden av länsstyrelsen. Sådana områden definieras som ”mark- eller vattenområden som är så allvarligt förorenade att det med hänsyn till människors hälsa eller miljön är nödvändigt att föreskriva om begränsningar i markanvändningen eller andra försiktighetsmått” (10 §). Syftet med en sådan förklaring är alltså att avstyra från viss verksamhet eller vissa åtgärder.13 Länsstyrelsen ska därför i samband med förklaringen meddela vilka inskränkningar som fortsättningsvis ska gälla för markanvändningen i området (12 §). Sådana villkor får avse grävning, schaktning, markarbeten, bebyggelseåtgärder, ändrad markanvändning samt övriga åtgärder som kan innebära att föroreningssituationen förvärras eller framtida efterbehandling äventyras. Villkoren får även innebära att dessa åtgärder ska föregås av en anmälan till tillsynsmyndigheten för området, eller av en markundersökning. Sådan undersökning kan även krävas som villkor för överlåtelse av fastighet i området. När ett område har efterbehandlats, eller när föroreningarna där av annan orsak har minskat så att de meddelade villkoren inte längre är nödvändiga, ska villkoren ändras eller området friförklaras (13 §).14

3. Ansvarssubjekten — rötterna från miljöskyddslagen
Ett område kan förorenas på en mängd olika sätt. Spill och rester från industriella verksamheter, utfyllnad med förorenade massor, läckande avfallshögar, olyckshändelser och andra medvetna eller omedvetna åtgärder är några exempel. Många av de föroreningar som skett är följden av sådan verksamhet eller markanvändning som omfattas av miljöskyddslagens regler. Ett centralt begrepp i den lagen är ”miljöfarlig verksamhet”. Eftersom ansvarsreglerna i miljöbalken bygger på miljöskyddslagen och den rättspraxis som utvecklats under denna,15 inleder jag med en närmare beskrivning av detta begrepps betydelse i sammanhanget.

 

13 Blir det däremot fråga om att framtvinga ”aktiva åtgärder” kan reglerna om miljöriskområden inte användas. Sådana åtgärder kan endast framtvingas genom tillämpning av ansvarsreglerna i 10 kap. 1–7 §§ och med stöd av miljöbalkens allmänna genomföranderegler. När det gäller utredningen inför en förklaring som miljöriskområde, kan dock länsstyrelsen tillämpa ansvarsregeln i 10 kap. 8 §, se 10 kap. 11 §. 14 Ytterligare regler ges i förordningen om miljöriskområden (SFS 1998:930). För ökad förståelse av detta nya instrument, se SOU 1998:35 (Förordningar till miljöbalken) och Naturvårdsverkets rapport 4796 (Miljöriskområden — Förslag till förordning och vägledning för tillämpning). 15 Propositionen del 1, s. 327.

Definitionen av ”miljöfarlig verksamhet” 1 § ML överensstämmer i huvudsak med den som anges i 9 kap. 1 § MB. Som redan nämnts är denna definition mycket vid, i det att såväl stora som små verksamheter inbegrips. Definitionen är emellertid vid även i ett annat avseende. Typiskt sett är det fråga om pågående industriverksamheter eller aktiv markanvändning i form av jordbruk och liknande. I den rättspraxis som har utvecklats under miljöskyddslagen har man emellertid även betraktat viss ”passiv” markanvändning som miljöfarlig verksamhet. Så betraktas den markägare som förvarar avfall eller kemikalier på sin fastighet som verksamhetsutövare, även efter det att den aktiva verksamheten som genererade dessa rester avslutats och alldeles oavsett om han hade någon anknytning till denna verksamhet eller inte.16 Uttryckt med miljöskyddslagens termer använder han marken på ett sätt som medför risk för förorening eller omgivningsstörning. I dessa fall har markägaren fått stå för de skyddsåtgärder och försiktighetsmått som har bedömts som skäliga i sammanhanget. I den rättspraxis som utvecklats i Koncessionsnämnden och regeringen har sådana ”förvaringsfall” omfattat avslutade avfallsdeponier och gruvhögar samt olika former av kemikalieförvaring i tankar, cisterner och brunnar.17 Har det däremot varit fråga om enbart skador efter en verksamhet som inte kan anses vara förvaring, t. ex. förorenad mark eller sediment, har markägaren inte betraktats som verksamhetsutövare i lagens mening.18 På så vis uppträder två kategorier av ansvariga redan enligt reglerna i miljöskyddslagen; dels den aktive verksamhetsutövaren (förorenaren), och dels den ”passive” markägaren i förvaringsfall. Markägarens ansvar har emellertid i denna rättspraxis betraktats som subsidiärt verksamhetsutövarens, eftersom kraven i första hand ska riktas mot den senare om han är tillgänglig.19 Markägarens ansvar anses också vara begränsat på så vis att det är preventivt, dvs. att det avser försiktighetsåtgärder inför framtiden. Så kan han exempelvis åläggas att vidta skäliga åtgärder för att mäta eller förhindra spridning av föroreningar från avfallsdeponier, frakta bort kemikalier för slutligt omhändertagande m. m. Däremot kan han knappast åläggas ett rent reparativt ansvar, som t. ex. att återställa ett förorenat område till dess ursprungliga skick i de fall som det inte finns någon risk för att föroreningarna

16 Om markägaren har en stark anknytning till den ursprungliga verksamheten, bör han istället identifieras med den som utövade denna aktivt. (Se Darpö: Ansvaret för efterbehandling av förorenade områden. Miljörättslig tidskrift (MRT) 1996:2, avsnitt 5.3.1 med referenser till bl. a. äldre rättsfall). Någon sådan markägare har emellertid inte uppträtt i rättspraxis under ML. 17 Se exempelvis KN B 31/91 och B 249/94. Detta synsätt har även konfirmerats vid rättsprövning av det senare avgörandet, Regeringsrättens dom 199701-16 (mål nr. 857–1995). 18 För en utförligare beskrivning av rättspraxis under ML, se den ovan nämnda artikeln i MRT, avsnitt 4. 19 Se Bjällås, U — Rahmn, T: Miljöskyddslagen. Handbok i miljörätt. Publica 2:a uppl 1996, s. 206 f. med hänvisning till bl. a. beslutet KN B 31/91.

sprider sig i framtiden. Förorenaren däremot har, förutom ett preventivt ansvar, också ett rent reparativt ansvar. Denna distinktion är emellertid oftast rent teoretisk eftersom alla föroreningar sprider sig, förr eller senare. En sista inskränkning av markägarens ansvar enligt miljöskyddslagen är att det endast kan utkrävas under den tid som han äger marken. Vid överlåtelse av fastigheten, övergår ansvaret istället på den nye ägaren.20 Här bör slutligen även nämnas att den som med egna åtgärder ökar förutsättningarna för att föroreningarna i ett område kan exponeras eller spridas, också betraktas som utövare av miljöfarlig verksamhet. Typiskt sett kan det vara fråga om en markägare eller en exploatör. Krav kan då ställas på honom att vidta skäliga försiktighetsåtgärder. I det senare fallet med exploatören brukar skälighetsavvägningen vara tämligen brutal. Det anses normalt vara skäligt att han får stå för samtliga kostnader, då han kan ta ut dessa i form av ett högre pris i efterföljande led.

 

4. Ansvarssubjekten — första ansvarskretsen (verksamhetsutövarna)
4.1 Förorenaren
Enligt 10 kap. 2 § MB är ”verksamhetsutövaren” ansvarig för efterbehandling av ett förorenat område. Inom denna krets är det först och främst fråga om den som aktivt bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som orsakat skadorna, själve förorenaren. Hur gruppen av förorenare ska avgränsas är normalt sett inte speciellt problematiskt om vi ser till det företag eller den person som faktiskt bedrev verksamheten. Det kan emellertid vara betydligt svårare att bestämma hur vid denna grupp är när flera personer — såväl fysiska som juridiska — är involverade i en verksamhet. Miljöfarlig verksamhet bedrivs nämligen i en mängd olika former. Inom industriell verksamhet i större företag är det numera vanligt att fastigheten ägs av en juridisk person, medan de olika verksamhetsgrenarna är satta på egna bolag. När det gäller mindre verksamheter är det vidare vanligt att flera separata verksamheter delar på en och samma lokal med gemensam anläggning för luft- och avloppsrening. Så är ju regelmässigt fallet med s. k. industrihotell.
    Denna fråga var föremål för en viss diskussion under lagstiftningens gång. I lagrådsremissen ingick ursprungligen en skrivning om att den som utövat ett bestämmande inflytande över verksamheten skulle kunna jämställas med förorenaren.21 Förslaget vann emellertid inte Lagrådets gillande, som menade att det var olämpligt med en regel om s. k. ansvarsgenombrott på ett ”specialområde”. Som sådan borde den istället diskuteras i ett större och

 

20 Se regeringens beslut JoD 1983-09-08:29 och JoD 1984-09-13:17 samt KN B 221/91. 21 10 kap. 2 § 2 st., se propositionen del 3, s. 171.

aktiebolagsrättsligt sammanhang, lämpligen inom ramen för Aktiebolagskommitténs (Ju 1990:08) arbete.22 I propositionen var förslaget struket, även om regeringen vidhöll det berättigade i en sådan regel.23 Jag tycker att denna diskussion är något förvånande. Jag har uppfattat rättsläget som så, att här är det fråga om att bestämma vem det är som ska betraktas som verksamhetsutövare i enlighet med den offentligrättsliga lagstiftningen i ML. Avgörande för denna bestämning är flera faktorer där den viktigaste torde vara vem som har makt och möjlighet att kontrollera verksamheten och därmed utsläppen från denna.24 Denna bedömning är friare än den strikt civilrättsliga, även om man naturligtvis även måste beakta de aktiebolagsrättsliga reglerna i sammanhanget. Hur pass styrande de senare reglerna är när man ska fördela ansvar enligt den offentligrättsliga lagstiftningen, kan man naturligtvis diskutera. Att beskriva förhållandet mellan de två regelsystemen som att det senare är ett ”specialområde” till det förra, tror jag emellertid är mindre lyckat. Den offentligrättsliga bedömningen kan skilja sig ifrån den civilrättsliga och detta är knappast ovanligt. Detta låter sig kanske förklaras med av att respektive regelverk har olika ändamål och skyddsintressen. Att så är fallet kan illustreras med tillämpningen av ML vid konkurs. I många fall är de fastigheter som ingår i ett konkursbo belastade med ansamlingar av avfall och kemikalier. I enlighet med den definition som ges av miljöfarlig verksamhet i 1 § ML, jämställs boet med markägare i dessa situationer (förvaringsfall) och betraktas därför som verksamhetsutövare under tiden för konkursen. Därmed kan krav på bortfraktande och i viss mån efterbehandling ställas direkt på konkursboet. I den rättspraxis som utvecklats under ML har det normalt ansetts skäligt att boet får bekosta bortfraktandet och omhändertagandet av avfallet eller kemikalierna. Detta har gällt även i de fall då konkursförvaltaren valt att inte fortsätta den aktiva verksamheten och oavsett om det funnits tillräckliga medel för sådana åtgärder. Avgörande för skälighetsavvägningen i dessa fall har bl. a. varit att det är rimligt att boet, och därmed fordringsägarna, ska bekosta sådana åtgärder som medför att fastigheterna ökar i värde.25

 

22 Propositionen del 2, s. 474 (bilaga 1). 23 Propositionen del 1, s. 359 f. 24 Se den ovan nämnda artikeln i MRT, avsnitt 4.3 med hänvisning till bl. a. KN-besluten 126/91 och B 100/96. 25 Vägledande avgörande är KN B 109/91, B 128/91 och B 250/92. Ett visst stöd för detta synsätt kan väl också sägas ligga i att ett sådant föreläggande riktat mot ett konkursbo godtagits som rättsenligt (ej ”uppenbart felaktigt”) av såväl HD (NJA 1984 s. 602, Fotokemi; allmän domstols bedömning av exekutionstitel grundat på administrativt beslut), som Regeringsrätten (avslag på ansökan om resning av regeringens beslut 1982-08-12, 145-8/82). För ytterligare belysning av dessa frågor i konkurs, se den ovan nämnda artikeln i Miljörättslig tidskrift, avsnitt 4.5 och 5.4.1 och Miljöskadeförsäkringsutredningens två betänkanden SOU 1992:135 (s. 29–43) och SOU 1993:78 (s. 147–150).

Avsikten med förslaget om en skrivning om den ”bestämmande inflytaren” var att ytterligare markera att frågan av vem som utövar verksamheten är en helhetsbedömning. Det ska inte vara möjligt att undgå det offentligrättsliga ansvaret med enkla, bolagsrättsliga transaktioner.26 Nu när detta förslag har fallit är naturligtvis rättsläget mera osäkert. Om miljödomstolarna väljer en mera civilrättslig inriktning i denna fråga kan det få ganska ingripande konsekvenser på området. Så är det idag ofta en uttalad vilja från större företag att tillståndet till en verksamhet ska innehas av en övergripande juridisk person, samtidigt som de olika verksamheterna bedrivs av andra och separata bolag. Denna konstruktion kan bli svår att upprätthålla om domstolarna i efterhand finner att det reparativa ansvaret ligger hos de senare.

 

4.2 Markägare i förvaringsfall
Uttryckt med miljöbalkens rättsliga termer kan man säga att markägarens preventiva ansvar enligt miljöskyddslagen i förvaringsfall motsvaras av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. 3 och 7 §§ MB. En skärpning av ansvaret har emellertid införts genom 8 § i samma kapitel. Där framgår det att var och en ”som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd” som orsakat skador i miljön, ska svara för dess avhjälpande. Det är svårt att tolka denna bestämmelse på annat sätt än att detta inbegriper samtliga de som bedriver miljöfarlig verksamhet enligt 9 kap. 1 §, även i den ”passiva” mening som angivits ovan (förvaringsfallen). Motsvarande resonemang bör också gälla när ”verksamheten” givit upphov till förorening av mark eller vatten, eftersom bestämningen av ”verksamhetsutövare” i 10 kap. 2 § görs med en identisk skrivning.
    För markägare i förvaringsfall har detta betydelse i två avseenden. För det första blir hans allmänna ansvar enligt 2 kap. MB nu även reparativt. Som tidigare nämnts spelar detta emellertid mindre roll i praktiken. Vad som är viktigare är emellertid att regeln medför att man fortsättningsvis även kan kräva ansvar av f. d. markägare för sådant som förevarit under den tid som denne ägde marken. Ansvar direkt enligt 2 kap. 8 § kan exempelvis bli aktuellt när det gäller att omhänderta kemikalier som förvaras på en fastig-

 

26 Det bör även nämnas att miljöbalken medför ett par nyheter som får betydelse för ansvaret i konkurs. I 7 kap. 16 a § konkurslagen införs fr. o. m. den 1 januari 1999 en regel som underlättar för tillsynsmyndigheterna att agera tidigt i dessa fall. Här beläggs nämligen förvaltaren med en skyldighet att anmäla till myndigheten om konkursbolaget efterlämnat kemikalier eller farligt avfall samt om verksamheten givit upphov till mark- eller vattenföroreningar. I de fall en ansvarig inte kan bekosta nödvändiga åtgärder för att undanröja skador eller risk för skador på omgivningen, kan slutligen dessa åtgärder i fortsättningen bekostas med medel ur den nya saneringsförsäkringen enligt 33 kap. 1 och 3 §§ MB.

het, i de fall som förvaringen inte lett till markförorening.27 För det andra får det betydelse på så vis att markägare i förvaringsfall inbegrips i första ansvarskretsen enligt 10 kap. 2 § i de fall som förvaringen orsakat förorening av område, byggnad eller anläggning. Här bör man dock återigen notera att detta ansvar enligt hittillsvarande rättspraxis är subsidiärt förorenarens, dvs. att markägaren endast svarar om den senare inte finns tillgänglig eller har råd att bekosta kraven. Skälighetsavvägningen, fördelningen av ansvaret och den tidsmässiga avgränsningen påverkas också av att det är markägaren som är adressat (se nedan).
    Man kan naturligtvis tänka sig andra tolkningar än den som jag givit uttryck för här. En sådan vore att uttrycket ”verksamhet” i 2 kap. 8 § och 10 kap. 2 § bara innefattar sådant som normalspråkligt kan anses vara verksamheter. Eftersom detta knappast kan sägas vara fallet med passiv förvaring, skulle följaktligen det reparativa ansvaret inte omfatta markägare i dessa fall. En sådan tolkning skulle också ligga i linje med ett antal avgöranden i Regeringsrätten under de senaste åren, där domstolen har försökt att särskilja begreppet ”verksamhet” från ”miljöfarlig verksamhet”.28 En sådan begränsning av ansvarsreglerna skulle egentligen inte heller medföra någon större skillnad för markägarna. Ansvaret enligt 10 kap. 2 § skulle då endast omfatta själve förorenaren. Markägarens ansvar i samtliga förvaringsfall skulle regleras genom 9 kap 1 § och vara uteslutande preventivt enligt 2 kap. 3 och 7 §§. Den främsta nackdelen med en sådan ordning, som alltså är densamma som den vi har idag, är att systemet fortfarande vore öppet för ansvarsflykt. Eftersom ansvaret endast kan utkrävas av den som för stunden äger marken, kan han komma undan genom överlåtelse till en resurslös s. k. målvakt eller genom andra liknande manövrer. Detta får särskild betydelse i förvaringsfall som inte lett till förorening av ett område, eftersom förvärvsregeln i 10 kap. 3 § endast gäller för sådana områden (se nedan).29 Mot en sådan restriktiv tolkning talar emellertid flera skäl. Det främsta har med miljöbalkens uppbyggnad att göra. De allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. omfattar varje företeelse som regleras i de efterföljande kapitlen (2 kap. 1 §). Det är knappast tänkt — eller ens möjligt — att göra någon självständig avgränsning av tillämp-

 

27 Det är detta som avses med uttalandet i propositionen del 1, s. 361 med följande lydelse: ”Det är att märka att förvaringsfallen inte behöver vara föroreningsfall.” 28 Regeringsrätten 1997-01-16 (mål nr. 857-1995; rättsprövning och mål nr 3576-1994; vite) och dom 1998-06-15 (mål nr 5183-1994). Avgörandena har emellertid varit delvis motsägande och tagna med svaga majoriteter. 29 Idag kan markägaren undvika ett föreläggande enligt miljöskyddslagen genom att sälja fastigheten, t. o. m. efter det att föreläggandet delgivits honom. Denna situation kan tillsynsmyndigheten i fortsättningen möta genom att låta anteckna föreläggandet i inskrivningsregistret (26 kap. 15 § MB). Därigenom får föreläggandet giltighet även mot den nye markägaren.

ningsområdet för hänsynsreglerna, som skulle gälla vid sidan av det som framgår av balken i övrigt. Annars skulle man kunna hamna i en situation där 2 kap. inte gällde för vissa ”vattenverksamheter” enligt 11 kap. 2 § eller ”hanteringar” enligt 14 kap. 4 §, om de inte samtidigt bedömdes vara ”verksamheter” i normalspråklig betydelse.30 Till detta kommer att förarbetena till miljöbalken uttryckligen anger att det reparativa ansvaret även inbegriper markägare i förvaringsfall.31 Miljöskyddslagens förarbeten nämner över huvud taget inte förvaringsfallen, något som inverkade på Regeringsrättens bedömning i de ovan nämnda rättsfallen.
    Jag menar sammanfattningsvis att övervägande skäl talar för att ansvarskretsen enligt 10 kap. 2 § inbegriper samtliga verksamhetsutövare enligt 9 kap. 1 §. Slutligen blir detta naturligtvis en fråga för miljödomstolarna att avgöra. Dessa domstolar kommer att ha hela regleringen under miljöbalken i sina händer. För första gången kommer frågor om tillstånd, förelägganden, vite, avgifter, skadestånd, enskilda anspråk och kostnadsfördelning m. m. att bedömas, om inte i samma instans, så åtminstone inom samma linje. Endast de straffrättsliga frågorna ligger (delvis) utanför.32 Jag hoppas därför att miljödomstolarna inte känner sig alltför bundna av de regeringsrättsavgöranden som jag nämnde ovan, utan väljer en tolkning som främjar konsekvensen och enhetligheten i systemet.

 

4.3 Omfattningen av ansvaret
I den rättspraxis som utvecklats under ML har man skilt på två frågor. Den första är vem som ska anses vara den rätte adressaten för kraven. Den andra avser omfattningen av ansvaret, dvs. vad slags åtgärder som bedöms vara skäliga att kräva av honom. I denna bedömning vägs olika faktorer mot varandra, lite olika beroende på i vilken situation som avvägningen sker. I en tillståndsprövning, som ju sker inför påbörjandet av en verksamhet, brukar man säga att bästa plats och teknik ska väljas, att kostnaden för skyddsåtgärderna ska vara rimliga för branschen samt att de ska vara miljövårdseffektiva. I den skälighetsavvägning som sker i efterhand har andra faktorer spelat in. Här har avvägningen lånat vissa drag av en vanlig skadeståndsrättslig bedömning.

30 Den sistnämnda paragrafen anger f. ö. uttryckligen att ”förvaring” ingår i ”hantering”. 31 Se t.ex. propositionen del 1, s. 603 och 605 och del 2, s. 120 och 385. De två senare uttalandena är emellertid oklara och kan även tolkas i motsatt riktning. 32 Jag skriver delvis därför att den avdelning inom Svea hovrätt som kommer att utgöra Miljööverdomstol även kommer att hantera brott mot miljöbalken. Naturligtvis blir domstolens sammansättning i brottmål en annan än vid hanteringen av andra miljömål, och Svea hovrätt är i dessa sammanhang jämställd med övriga hovrätter i landet. Man bör nog ändå kunna utgå ifrån att domstolen i viss mån kommer att vara vägledande även när det gäller de straffrättsliga bedömningarna, tack vare den sakkunskap som är koncentrerad dit.

Som redan har nämnts återfinns den övergripande principen om skälighetsavvägning i 2 kap. 7 § MB. Denna regel kompletteras nu med en speciell avvägningsregel för reparativa situationer i 2 kap. 8 §, med hänvisning till 10 kap. 4 §.33 Av detta senare lagrum framgår att vid bedömningen av ansvarets omfattning ska hänsyn tas till hur lång tid som förflutit sedan föroreningarna ägde rum, vilka skyldigheter som verksamhetsutövaren då hade för att förhindra framtida skador samt omständigheter i övrigt. Om verksamhetsutövaren kan visa att han endast bidragit till föroreningarna i begränsad mån, ska även detta beaktas. Tanken med paragrafen är att kodifiera hittillsvarande rättspraxis. De två viktigaste faktorerna som pekas ut är tidsaspekten och följsamheten med dåtidens krav. Den förra har betydelse i så måtto att ju närmare tidsgränsen 1969 (se nedan) den förorenande åtgärden vidtogs eller verksamheten avslutades, desto mindre ansvar. När det gäller bedömningen av följsamheten med tidens krav är naturligtvis villkoren i eventuella tillstånd viktiga i sammanhanget. Här vill jag emellertid peka på att bedömningen inte bör inskränka sig till detta. Den bör även avse den allmänna aktsamheten, bedömd utifrån vad som kunde krävas av ett sådant företag i enlighet med dåtidens kunskaper, branschpraxis och ekonomi. Resultatet av skälighetsavvägning enligt 10 kap. 4 § kan bli att den ansvarige får stå för samtliga de åtgärder som bedöms nödvändiga, en del av dem eller att han helt går fri.
    När det gäller markägare som tillhör den första ansvarskretsen kommer andra faktorer in i skälighetsavvägningen. Enligt praxis under ML väger man här in faktorer som vad slags åtgärder det är fråga om och kostnaden för dessa, markägarens anknytning till den förorenande — aktiva — verksamheten, hans befattning med avfallet eller kemikalierna eller åtgärder i marken som kan påverka föroreningarnas spridning samt hans kunskap vid förvärvet av fastigheten. Sist, men inte minst, inverkar tidsaspekten även i skälighetsavvägningen i dessa fall.
    Slutligen är det också så att skälighetsavvägningen är beroende av vad slags åtgärder som krävs. Mindre ingripande sådana som går att utföra till lägre kostnader, har naturligtvis lättare att passera än omfattande och kostbara åtgärder. Så kan det i vissa situationer vara skäligt att ställa krav på undersökningar av ett förorenat område, men inte full efterbehandling.34

 

33 Denna lagtekniska konstruktion är något märklig. 2 kap. 8 § är ju den allmängiltiga regeln medan 10 kap. bara gäller för förorenade områden. Bestämmelserna bör nog tolkas som att den skälighetsavvägning som ska göras enligt 2 kap. 8 § alltid ska ske utifrån de faktorer som anges i 10 kap. 4 §, även i de fall det inte är fråga om förorenade områden (se propositionen del 2, s. 25). Att de båda avvägningsreglerna i 2 kap. lånar drag av varandra framgår av Lagrådets yttrande (se propositionen del 2, s. 460). 34 KN B 24/97 kan vara ett sådant exempel (se avsnitt 6, not 49).

4.4 Fördelningen mellan flera ansvariga
Ansvaret inom kretsen är solidariskt enligt 10 kap. 6 §. Betydelsen av detta är att var och en som bidragit till föroreningarna kan åläggas att stå för hela den efterbehandling som bedöms vara skälig enligt avvägningen ovan. Detta är alltså en förenklingsregel som gör det möjligt för tillsynsmyndigheten att vända sig mot vem som helst av de som bidragit till föroreningarna, oavsett när detta skedde. Om verksamheten fortfarande bedrivs, bör dock i första hand kraven ställas på den nuvarande verksamhetsutövaren. Detta gäller särskilt i de situationer då verksamheten bedrivs med tillstånd, eftersom efterbehandlingen kan göra att villkoren för detta behöver omprövas.35 Om verksamheten inte längre bedrivs aktivt, har tillsynsmyndigheten ett friare val att rikta kraven mot en, flera eller alla tidigare verksamhetsutövare. Observera dock att det ansvar som utkrävs, inte kan gå utöver det totala skälighetsutrymmet enligt 4 §. Tanken är att det inte ska vara möjligt att få ut mera pengar av de ansvariga genom att tillsynsmyndigheten varierar antalet adressater Det finns emellertid ett undantag från regeln med solidariskt ansvar i 10 kap. 6 § 1 st. sista meningen. Den som endast bidragit med en så obetydlig del av föroreningarna att denna ensamt inte motiverar efterbehandling, kan inte åläggas att stå för de andras ansvar. Hans del inskränker sig enbart till den kostnad som motsvarar hans bidrag. Bevisbördan för att detta undantag är tillämpligt ligger på denna ”mindre” verksamhetsutövare.
    Regeln om solidariskt ansvar motiveras i förarbetena med att de civilrättsliga reglerna i 32 kap. innehåller en motsvarande regel.36 Denna liknelse är mindre lyckad, av flera skäl. För det första är det skyddade intresset annorlunda i reglerna om miljöskadestånd, jämfört med det i 10 kap. För det andra är utgångspunkten i de civilrättsliga reglerna att hela skadan ska kompenseras, om den är över en viss nivå. Utgångspunkten i 10 kap. är däremot att endast de åtgärder som är skäliga ska vidtas. Denna skälighetsbedömning innehåller som framgått ovan faktorer som är hänförliga såväl till de åtgärder som krävs, som till den enskilde adressaten för kraven. Till den senare kategorin hör bl. a. regeln om att någon bidragit till föroreningarna i begränsad mån enligt 10 kap. 4 § 1 st. sista meningen. En regel om solidariskt ansvar fungerar mindre bra tillsammans med faktorer av detta subjektiva slag. Ansvaret är ju tänkt att täcka den totala ram som skälighetsavvägningen ger. Om denna ram tillåts att variera beroende på vem som för tillfället är adressat för kraven, blir alltså omfattningen av det solidariska ansvaret olika från gång till annan. Effekten av detta kan bli att miljömyndigheterna — fortfarande innanför ramen för lagstiftningen — söker

 

35 Propositionen del 1, s. 361. 36 Propositionen del 1, s. 360.

den som har bäst råd att stå för åtgärderna. En sådan tillämpning ansluter nära till den s. k. deep pocket-doktrinen, som ju representerar ett tänkesätt som känns främmande i de europeiska rättsordningarna.37 I denna del framstår lagstiftningen som så motsägande och svårförståelig att jag inte kan avhålla mig från att förespråka en friare tillämpning av reglerna. En utgångspunkt i lagmotiven är att det många gånger är omöjligt att dela upp ansvaret mellan olika verksamheter som tillsammans har bidragit till en förorening i ett område. En annan är att regeln om solidariskt ansvar kan användas efter miljömyndigheternas fria val, när så är lämpligt. I skenet av övriga förarbetsuttalanden kan man därför tänka sig följande praktiska tillämpning av reglerna: Är det fråga om tillståndsgiven verksamhet som fortfarande pågår, ska kraven i allmänhet riktas mot nuvarande tillståndshavare. Detsamma bör gälla om verksamheten bedrivs utan tillstånd och föroreningarna har samband med den nu pågående aktiviteten. Kan föroreningarna däremot klart avskiljas från denna, bör kraven riktas mot den som orsakade dessa. Så kan vara fallet när de kan hänföras till ett annat område eller en annan aktivitet än den nuvarande. Detta synsätt bör även kunna anläggas vid tillståndsgiven verksamhet om det framstår som oskäligt att tillståndshavaren får stå för någon annans äldre försyndelser. Regeln om solidariskt ansvar bör användas främst i två fall. Det ena är att föroreningarna i ett område härrör från flera källor som inte går att särskilja. Det andra är att källorna visserligen går att särskilja, men flera harmlösa föroreningar har samverkat till att orsaka en allvarlig miljöskada genom s. k. synergism. En situation som liknar det senare exemplet är att föroreningarna går att särskilja, men det är kostnads- och miljövårdseffektivt att efterbehandla hela området i ett sammanhang. Här bör emellertid ansvaret läggas ut på var och en efter vad som är rimligt.
    Jag tror vidare att man bör dela in skälighetsavvägningen i två steg. Det första avser objektiva faktorer med avseende på föroreningarnas allvar och vilka åtgärder som är skäliga att vidta i området. Först när dessa har fastställts, bör en avvägning göras mot subjektiva faktorer såsom den enskilde adressatens ekonomi och delaktighet i föroreningarna (bedömningen av ”begränsad mån”). Om dessa subjektiva faktorer leder till att adressaten inte kan

 

37 Även en allmän regel om solidariskt ansvar är ovanlig i de europeiska ländernas offentligrättsliga lagstiftning på området. Däremot är det vanligt med olika regler om gemensamt ansvar för sådana föroreningar där källorna inte går att särskilja eller där det är motiverat med gemensam efterbehandling och liknande situationer. Grundregeln i ett europeiskt sammanhang är dock att om ansvaret går att fördela, sker detta proportionellt efter var och ens bidrag till föroreningarna. Detta var också utgångspunkten i Naturvårdsverkets förslag till Miljöbalksutredningen.

avkrävas samtliga de åtgärder som bedömdes skäliga i det första steget, får samhället bära denna kostnad själv eller kraven riktas mot någon annan ansvarig. Som övergripande regel bör också gälla att myndigheten vänder sig mot den som stått för huvuddelen av föroreningarna. Slutligen bör regeln om solidariskt ansvar inte tilllämpas mellan de olika kategorierna av verksamhetsutövare inom första ansvarskretsen, dv.s. mellan förorenare och markägare i förvaringsfall.
    Den som i enlighet med reglerna om solidariskt ansvar får stå för andras delar, är hänvisad till att söka kostnadstäckning från dessa genom att väcka särskild talan vid miljödomstolen (20 kap. 2 § 1 st. 7 p. MB). Vid bedömningen av ansvaret verksamhetsutövare emellan, ska fördelningen göras utifrån vad som är skäligt (10 kap. 6 § sista st.). Här är den viktigaste faktorn vars och ens bidrag till föroreningarna ifråga.

 

5. Ansvarssubjekten — andra ansvarskretsen (markägarna i övriga fall)
Markägaransvaret enligt 10 kap. kan delas upp i tre nivåer. Den första utgörs av det ovan beskrivna ansvaret enligt 2 § för markägare i förvaringsfall. Den andra och tredje nivån återfinns i 3 resp. 5 §§. Dessa två paragrafer gäller alla förorenade områden, oavsett om det är förvaringsfall eller inte.
    I 3 § sägs att om det inte finns någon verksamhetsutövare enligt första kretsen (förorenare eller markägare i förvaringsfall) tillgänglig eller som kan utföra de nödvändiga åtgärderna, övergår ansvaret till den som förvärvat fastigheten.38 Förutsättningen är dock att markägaren vid köpet kände till — eller borde ha upptäckt — att marken var förorenad. Denna regel liknar undersökningsplikten enligt jordabalken och innebär att den som förvärvar ett område där misstanke finns om föroreningar (i mark, byggnad eller anläggning), eller som typiskt sett är ett sådant område (t. ex. industrifastigheter), måste iaktta försiktighet. Lämpligen gör han det genom efterforskningar om den tidigare användningen och undersökningar av de områden där förorening kan misstänkas. Omfattningen av denna undersökningsplikt får avgöras efter omständigheterna i det enskilda fallet. Detta höga aktsamhetskrav gäller emellertid inte villaköpare (privatbostadsfastighet), som endast svarar vid vetskap om föroreningarna i området. Ett annat undantag görs för sådana förvärv som banker tvingas göra för att skydda sina fordringar i form av säkerheter i fast egendom.
    Ansvaret inom denna krets är också solidariskt (10 kap. 7 §). Kraven bör dock främst riktas mot den eller de fastighetsägare som

 

38 Den som påstår att ansvariga ur den första kretsen saknas bör kunna visa detta, exempelvis genom att peka på att bolaget inte längre existerar eller är i dokumenterad avsaknad av betalningsförmåga.

hade kunskap om att området innehöll föroreningar, före den som borde ha insett det.39 Även här ska det slutligen göras en skälighetsavvägning. Det kan i vissa fall framstå som oskäligt att kräva ut samtliga kostnader för en omfattande efterbehandling av en fastighetsägare som är mindre bemedlad, i vart fall om åtgärderna inte leder till någon vinst eller nytta för honom.
    När det gäller den regressvisa fördelningen av ansvaret mellan flera markägare, ska den som hade kunskap om att området innehöll föroreningar bära en större kostnad, jämfört med den som bara borde ha insett det. Även andra omständigheter kan inverka på denna skälighetsfördelning (10 kap. 7 § sista st.).
    Sedan flera år tillbaka är det vanligt att omfattande utredningar och markundersökningar vidtas inför överlåtelser av främst industrifastigheter. Det har varit lagstiftarens avsikt att låta denna marknadens praxis inverka även på det offentligrättsliga ansvaret. Här ska bara sägas några ord om markägaransvaret i förvaringsfall, jämfört med det som här diskuteras. Min uppfattning är att detta senare ansvar i många fall kommer att ta över det förra. Det är nämligen svårt att tänka sig ett förvaringsfall som inte ”borde ha upptäckts”. Avfallshögar, kemikalier i tunnor och cisterner är ju sådant som inte så lätt låter sig döljas. Markägaransvaret i förvaringsfall kommer nog därför i fortsättningen främst ha betydelse i de fall som fastigheten har förvärvats före ikraftträdandet av miljöbalken. I sådant fall kan nämligen inte 10 kap. 3 § tillämpas, vilket framgår av nästa avsnitt.

 

6. Den tidsmässiga avgränsningen
8 § i införandelagen har följande lydelse:

 

”Bestämmelserna i 2 kap. 8 § och 10 kap. 2 § skall tillämpas i fråga om miljöfarlig verksamhet vars faktiska drift har pågått efter den 30 juni 1969, om verkningarna av verksamheten alltjämt pågår vid tiden för miljöbalkens ikraftträdande enligt 1 §, och det föreligger behov av att avhjälpa skador eller olägenheter som har orsakats av verksamheten.”

 

Av förarbetena framgår att bestämmelsen är en reaktion på Regeringsrättens uppmärksammade avgörande i maj 1996 i det s. k. Klippan-målet.40 Domstolen tolkade där miljöskyddslagen som så, att krav på att avhjälpa olägenheter efter en miljöfarlig verksamhet

39 Propositionen del 2, s. 122. 40 RÅ 1996 ref. 57. För en kritisk redogörelse för målet, se Darpö: Retroaktiv rättsprövning — Regeringsrättens dom i Klippanmålet. Förvaltningsrättslig Tidskrift (FT) 1997 s. 283. Se även Miljörättslig tidskrift 1996:2 där en debattartikel av Gabriel Michanek, Rolf Strömberg och författaren är återgiven (publicerad på DN-Debatt sommaren 1996), med svar från Regeringsrättens dåvarande ordförande, Göran Wahlgren. För den fortsatta debatten, se Wiweka Warnling-Nerep i FT 1998 s. 149, replik av Darpö i FT 1998 s. 255 och slutord av Warnling-Nerep i FT 1998 s. 261.

inte kunde ställas på den som avslutat eller överlåtit verksamheten före den 1 juli 1989. Domstolen uttalade också att 1989 års justeringar av 5 § ML inte kunde ges retroaktiv verkan. För att detta skulle vara möjligt krävdes dels att en sådan effekt var åsyftad enligt övergångsregler eller på annat klart sätt, och dels att detta inte stod i strid med de europarättsliga principerna om enskilda medborgares berättigade förväntningar och rättssäkerhet. Då avgörandet kom väckte det stor överraskning, inte så mycket för själva domslutet, utan för domstolens allmängiltiga och restriktiva tolkning av 5 § ML. 8 § införandelagen är därför ett försök från lagstiftarens sida att återställa rättsläget till vad som allmänt ansågs gälla före denna dom.41 Bestämmelsens ordalydelse är emellertid något förvirrande, eftersom man både talar om den ”faktiska driften” av en verksamhet, dess ”verkningar” och ett ”behov att avhjälpa skador”. Inte heller förarbetena är alldeles enkla att förstå. Utan att närmare polemisera mot den beskrivning av gällande rätt som ges i dessa, går det i alla fall att tänka sig ungefär hur lagstiftaren har tänkt sig att regeln ska tillämpas. I vissa delar saknas emellertid vägledning alldeles och då blir fråga om en friare rättspolitisk tolkning i enlighet med de riktlinjer som Regeringsrätten gav i Klippandomen.
    Eftersom reglerna i införandelagen aktualiserar frågan om vad som är ”tillåten retroaktivitet” i ett europarättsligt sammanhang, vill jag först bara göra en kortare, komparativ utflykt. Utan att mena att några enskilda länders lagstiftning på ett område är alldeles detsamma som den rättspraxis som utvecklats av Europadomstolen i Strasbourg och EG-domstolen, tror jag nämligen att en sådan jämförelse bidrar till belysningen av denna fråga.
    Det första man slås av är att vissa länder uttryckligen godtar retroaktiv lagstiftning på området. Så införde Holland en civilrättslig regel i den tillfälliga lagen om marksanering 1983 (21 § Interimwet bodemsanering), som gjorde företagen skadeståndsansvarigaför sådana kostnader som staten ådragit sig för efterbehandling av förorenade marker. Lagen sades gälla alldeles oavsett när den skadegörande handlingen hade utförts. Att lagen var tillämplig på händelser som skett före ikraftträdandet godtogs av den nederländska högsta domstolen (Hoge Raad) i några uppmärksammade avgöranden i början av 1990-talet.42 Domstolen uttalade emellertid att de närmare förutsättningarna för ansvar för historiska skador var att företagen agerat culpöst samt att det vid tidpunkten för den skadegörande handlingen var förutsebart att staten skulle kräva efterbehandling av de förorenade områdena. Efter en analys av

 

41 Propositionen del 1, s. 603. 42 Målen Van Amersfoort (HR 9/2-90, NJ 1991:462), Akzo Resins och Van Wijngaarden (HR 24/4-92, NJ 1993:642-43) samt Shell, Duphar och Fasson/Van den Brink (HR 30/9-94, NJ 1994:196-198).

den tidigare lagstiftningen och dess förarbeten, fastställde Hoge Raad för enkelhets skull att detta var möjligt först efter den 1 januari 1975.
    Det andra som man slås av är att i vissa länder anses efterkommande lagstiftning som tvingar företagen att åtgärda skador som orsakats av verksamhet i historisk tid, men som uppträder först idag, över huvud taget inte vara en fråga om retroaktiv lagtillämpning. Sådan är utgångspunkten i den engelska offentligrättsliga lagstiftningen på området, såväl när det gäller utsläpp till vatten,43 som markförorening.44 Detta synsätt utgår ifrån att företagen får ansvara för de åtgärder som är nödvändiga med hänsyn till miljön idag. Ansvaret anses gälla alldeles oavsett när verksamheten bedrevs och här är det varken fråga om preskription eller förutsebarhet.45 Ett liknande synsätt finns även i de länder som i dessa situationer främst kanaliserar ansvaret till dagens markägare. Om jag har förstått saken rätt, är detta fallet med den kommande tyska federala lagstiftningen på området. När det gäller markägares ansvar i tiden, är följande mål från norska Høyesteretten intressant. Målet gällde giltigheten av ett föreläggande enligt 1970 års naturvernlov om att ta bort skräp som lagts upp på en fastighet tio år tidigare:46

”Utvalget finner det vidare klart att selv om skrapsamlingen bestod da naturvernloven ble gitt, gir ikke grunnlovens § 97 [det allmänna förbudet mot retroaktiv lagstiftning, min anm.] eierne krav på å ha den liggende på ubestemd tid.”

 

Om jag slutligen skulle våga mig på att formulera en allmän riktlinje för vad som i många europeiska länder skulle kunna accepteras som tillåten retroaktivitet på detta område, blir det något i denna vägen:47 Har förorenaren agerat oaktsamt med tanke på dåtidens regler och vad som kunde krävas av ett företag av sådan storlek och teknisk kompetens, har det ett skadeståndsansvar även mot det skadelidande allmänna intresset. Förutsättningen för detta är dock att det vid tiden för den skadegörande handlingen på objektiva grunder var möjligt att förutse att samhället skulle ställa sådana krav på förorenaren. En utgångspunkt för detta bör vara att problemen blivit uppmärksammade genom lagstiftning eller andra

 

43 Section 161A Water Resources Act 1991. 44 Sections 79-82 Environmental Protection Act (Part III, ”Statutory nuisance”) och sections 78A-78YC Environmental Protection Act (Part IIA, ”Contaminated land”). Part IIA har emellertid inte ännu trätt i kraft. 45 Förutsebarhetens betydelse på det offentligrättsliga området är emellertid föremål för diskussion. 46 Høyesterettens kjæremålsutvalg 1979, Rt. 1979 s. 1279. 47 Se Grant, M: Environmental liability. Ur European Environmental Law — A Comparative Perspective. (Ed. Winter, G) Dartmouth (Tempus Textbook Series) 1996, s. 230.

allmängiltiga normer. Till detta kommer att markägaren har ett subsidiärt ansvar för att förhållandena på hans fastighet inte orsakar olägenheter för omgivningen, även i de fall som det endast är allmänna intressen som skadas. Åter till svensk rätt och miljöbalken. Övergångsregeln i införandelagen är inte särskilt problematisk att tillämpa med avseende på förorenarens ansvar bakåt i tiden, när det inte är fråga om förvaringsfall. Hans ansvarar för den förorening som orsakats av verksamheten om den pågått aktivt efter ikraftträdandet av ML. Omfattningen av ansvaret avgörs emellertid av den skälighetsavvägning som redogjorts för ovan. I den är tidsaspekten en viktig faktor.
    För markägare i förvaringsfall finns ingen tidsgräns eftersom verksamheten ju anses pågå fortfarande, om än passivt. Avgörande för hans del blir därför enbart utfallet i skälighetsavvägningen. Har den aktiva verksamheten, t. ex. deponeringen av avfallet, avslutats före den 1 juli 1969, är skälighetsutrymmet mindre.48 I KN:s praxis finns exempel där man inte har ansett det skäligt att markägaren ska efterbehandla ett område som skadats av upplag som gjorts långt före 1969.49 I ett relativt färskt avgörande har emellertid nämnden godtagit att markägaren fått stå för vissa kostnader för att undersöka ett område som hade förorenats av aktiviteter långt före 1969.50 Vad som också kan ha inverkat på denna stränga bedömning var att markägaren i detta fall var densamme som förorenaren. Som framgått ovan, torde 2 kap. 8 § och 10 kap. MB innebära en skärpning av markägaransvaret i förvaringsfall på så vis att man nu även kan vända sig emot tidigare ägare, samt att markägaren också omfattas av regeln om solidariskt ansvar. Ordalydelsen av 8 § införandelagen kan tolkas så att man med stöd av dessa regler t. o. m. skulle kunna vända sig emot den markägare som överlåtit området före ikraftträdandet av miljöbalken. Detta tror jag emellertid går över gränsen till tillåten retroaktivitet, eftersom denne markägare då kraven riktas emot honom vare sig har anknytning till det aktuella området, eller den förorenade verksamheten. Enligt min mening bör därför möjligheten att rikta kraven mot tidigare markägare i förvaringsfall vara begränsade till de fall då överlåtelsen har skett efter miljöbalkens ikraftträdande. Detsamma gäller för regeln om solidariskt ansvar.

 

48 Propositionen del 1, s. 605m. 49 Se exempelvis KN 263/84 som gällde gruvupplag i Garpenberg. 50 KN B 24/97. Beslutet gällde ett avfallsupplag, ”Tippen” i Boliden. Upplaget avslutades 1935 och själva gruvan lades ned 1967. Trots detta ansåg nämnden att gruvföretaget — såsom markägare — skulle svara för nödvändiga undersökningar av området. Man bör i sammanhanget inte heller glömma att kravreglerna i miljöskyddslagen går tillbaka till 1941 års reform av 8 kap. i 1918 års vattenlag (ÄVL). Den reparativa skyldigheten för upplag och utsläpp som kunde orsaka vattenförorening enligt ÄVL och den rättspraxis som utvecklades i vattendomstolarna, stod som förebild för regleringen i ML.

Ett slags ”mellanfall” är när den aktiva verksamhet bedrevs före den 1 juli 1969, den ursprunglige förorenaren finns kvar liksom det ansamlade avfallet, men det ligger på mark som ägs av någon annan. Frågan är alltså om ansvaret i detta fall ligger kvar på förorenaren eller har gått över till markägaren. Lagstiftningens ordalydelse och konstruktion talar väl mest för att det senare är fallet, dvs. att förorenarens ansvar är utsläckt i dessa fall. Vad som talar emot är att en sådan tolkning medför svårmotiverade olikheter i ansvaret för likartade verksamheter.51 Dessutom kan det vara svårt att förklara för en markägare att han har ansvar för en fortgående förorening när den som var det ursprungliga upphovet till olägenheterna faktiskt finns kvar. Till detta kommer att en sådan tolkning snarast medför en lindring av förorenarens ansvar jämfört med idag, något som knappast är förenligt med vare sig PPP eller syftet med lagstiftningen.
    Avslutningsvis en sista kommentar om uttrycket ”verksamhet” som också har betydelse för tidsavgränsningen. Enligt KN:s rättspraxis ska detta uttryck tolkas extensivt i fler avseenden än det att förvaringsfall räknas som fortgående miljöfarlig verksamhet. Nämnden har också betonat att man ska se till företaget i dess helhet. Så har man bedömt att verksamheten fortfarande pågår i ett fall då den lagts ned på en plats för att fortsätta på en annan.52 I ett annat beslut har nämnden ansett att efterbehandlingsskyldigheten enligt ett villkor omfattade hela det område som avsågs i tillståndet, oavsett om verksamheten i praktiken hade bedrivits där eller inte.53 När det slutligen gäller övriga regler i 10 kap. MB tror jag att dessa är relativt oproblematiska att avgränsa i tiden. Fastighetsägares ansvar enligt 10 kap. 3 § gäller uttryckligen endast för förvärv som skett efter den 1 januari 1999 (15 § införandelagen). Regeln i 10 kap. 5 § om ”obehörig vinst” ska naturligtvis bedömas vid tidpunkten för efterbehandlingen.

 

7. Avslutande kommentar
Avsikten med den nya lagstiftningen om förorenade områden var att klargöra och skärpa ansvarsreglerna samt även att anpassa regelverket till den ökande kunskapen om detta miljöproblem. Om det

51 Ett exempel är mineralbrytning, där gruvbolagen har haft olika policy när det gäller frågan om äganderätt eller dispositionsrätt till den mark där anrikningsverk och sandmagasin är placerade. 52 KN B 94/97. Beslutet avsåg ett föreläggande riktat mot ett segelsällskap. Sällskapet hade tidigare nyttjat ett område för båtuppläggning, men hade efter en tid flyttat båtarna till en annan plats. Länsstyrelsen hade tidigare — med hänvisning till Klippan-domen — gjort bedömningen att verksamheten var nedlagd. 53 KN 138/94. Beslutet avsåg ett krav på efterbehandling av ett gruvområde där ingen aktiv verksamhet hade bedrivits sedan 1920-talet. Området omfattades dock av ett nytt tillstånd för mineralutvinning från 1979 med tillhörande efterbehandlingsvillkor.

nya instrumentet miljöriskområden kommer att fungera i praktiken, får framtiden utvisa. Att de nya ansvarsreglerna innebär en viss modernisering och skärpning är tydligt. Huruvida reglerna blivit klarare och därmed lättare att tillämpa är mera tveksamt, vilket bör ha framgått ovan. En del av de oklarheter som alltjämt belastar lagstiftningen beror på arvet från miljöskyddslagen och den sammanblandning av 9 och 10 kap. som blir följden av detta. Andra beror på tidsbristen i lagstiftningsärendet som, tillsammans med en viss iver hos lagstiftaren att införa nyheter, gjorde att en del förslag togs utan att de övervägdes tillräckligt noggrant. Detta gäller i synnerhet förslaget om det solidariska ansvaret. Enligt min mening hade det i andra avseenden istället varit mera motiverat med reformer, exempelvis när det gäller prövningsformerna för framställandet av reparativa krav. Så är reglerna för omprövning av tillstånd fortfarande illa anpassade för situationer där verksamheten är nedagd, eller där flera ska svara för efterbehandlingen.54 Som avslutning vill jag bara säga att denna artikel innehåller en ganska stor portion egna idéer och spekulationer. Min förhoppning är den kan inspirera till debatt om ansvaret för de förorenade områdena. Detta miljöproblem finns inom hela den industrialiserade världen och uppmärksammas i allt större utsträckning. Hur de nya reglerna i 10 kap. MB bidrar till lösningen av detta problem, återstår att se. Här har onekligen de kommande miljödomstolarna fått en utmaning som det ska bli spännande att se hur de hanterar.

 

 

54 Naturvårdsverkets utredning innehöll förslag om att i de förra situationerna skulle vanliga förelägganden kunna användas. För de senare situationerna föreslogs en speciell möjlighet till s. k. samordnad prövning.