CLAS BERGSTRÖM, PER SAMUELSSON, Aktiebolagets grundproblem; En rättsekonomisk analys. Nerenius & Santérus Förlag, 1997, 236 s.

 

Inledning
Clas Bergström och Per Samuelsson är två forskare vid Handelshögskolan i Stockholm, som för två år sedan utkom med en bok med titeln Aktiebolagets grundproblem. Boken behandlar något för svenska förhållanden alltjämt tämligen nytt, nämligen rättsekonomiska aspekter på aktiebolagsrätten. Redan av detta skäl var det därför med ett både nyfiket och intresserat sinne som jag läste den. Boken syftar att behandla aktiebolagsrätten från ett generellt perspektiv med stöd av såväl rättsvetenskapliga som rättsekonomiska forskningsrön. Målsättningen är att kombinera dessa discipliners syn på associationsformen, särskilt med sikte på kontroll och styrningsfrågor (corporate governance; s. 30).
    Framställningen är inriktad på tre intressekonflikter, vilka beskrivs som aktiebolagets grundproblem. Dessa, vilka sägs motsvaras av olika regleringsmodeller, är i tur och ordning följande (s. 27):

 

(i) Intressekonflikten mellan företagsledning och aktieägare med lojalitetsplikt som regleringsmodell.

 

(ii) Intressekonflikten mellan majoritet och minoritet med minoritetsskydd som regleringsmodell.

 

(iii) Intressekonflikten mellan aktieägare och borgenärer med borgenärsskydd som regleringsmodell.

 

En annan utgångspunkt för författarna är vinstmaximerings-

principen, vilken sägs utgöra ”en tillfredsställande approximation av de mål som staten kan antas ha med en reglering av aktiebolagsformen” (s. 31). En genomgående hypotes som författarna har, och vilken till synes också skall prövas, är att en dispositiv reglering är lika förenlig med det uppställda målet för aktiebolagsrätten och i lika hög grad tillgodoser skyddsbehoven som en tvingande reglering (min anm. — jfr intressekonflikten ovan; s. 31). Studien består av nio kapitel, av vilka kapitel fyra till sex berör de nyssnämnda tre intressekonflikterna, och resterande utgörs av dels tre inledande kapitel innefattande en introduktion, särskilt av vissa begrepp i anslutning till det s. k. principal agent problemet (kapitel 1) och därjämte en beskrivning av aktiebolagsformens framväxt (kapitel 2) respektive karakteristik (kapitel 3), dels tre avslutande kapitel om skadeståndsansvarets betydelse som incitament (kapitel 7), internationalisering och EG:s harmonisering av bolagsrätten (kapitel 8) samt aktiebolaget och skyddsbehovet i lagstiftning (kapitel 9). Till innehållet återkommer jag i det följande. Att det finns ett behov i Sverige av en framställning såsom denna råder det enligt min mening ingen tvekan om. Om man som jag är en nyfiken student på området som vill lära sig mer

så fyller boken otvivelaktigt såväl ett behov som en funktion. Och det gäller även för den som är skeptisk till rättsekonomiska lösningar och argument. Så här långt är jag alltså enbart glad över att boken kommit till.
    Detta är emellertid en recension. I det följande skall jag därför — och då utan att det skall uppfattas som någon kritik mot grundkonceptet — kritiskt granska boken från vissa utgångspunkter.

 

Rättsvetenskaplig metod
Såsom författarna framhåller kan rättsdogmatisk metod förenklat sägas innebära att rättsvetenskapsmannen beskriver och förklarar gällande rätt med stöd av vissa givna rättskällor; i första hand lag, rättspraxis, lagförarbeten och doktrin. Analysen av rättsfrågor sker med tillämpning av dessa källor, som är gemensamma för rättstillämpning och rättsvetenskap. S. k. oklara fall löses ofta med hänsyn till de rättspolitiska intentioner bakom lagstiftningen som kan utläsas av dess förarbeten (s. 15).
    Två konsekvenser av den traditionella rättsvetenskapliga metoden är enligt författarna följande: För det första uppges ekonomiska (och andra) forskningsresultat aldrig kunna beaktas när avsikten är att fastställa gällande rätt, eftersom de per definition saknar rangen av rättskälla (s. 15). För det andra är förutsägelser om människors beteende som ekonomiska aktörer framträdande i en ekonomisk analys, medan däremot normers beteendemässiga effekter uppges vara av högst underordnad betydelse för rättsvetenskapen (s. 16). Några sidor längre fram i framställningen hänvisar författarna till den teleologiska metoden (s. 19). Härmed avses den teleologiska metoden i Per Olof Ekelöfs variant och sådan den utvecklats av dagens forskare, dock utan att uppmärksamma att just denna väsentligen baserar sig på hänsyn till den inverkan, som en regels tillämpning i de klara fallen har på folks beteende. Jag skall inte här försöka mig på att besvara frågan om den teleologiska metoden i Ekelöfs tappning motsvarar vad Bergström och Samuelsson till synes söker efter, nämligen att normers beteendemässiga effekter borde beaktas av rättstillämparen och rättsvetenskapsmannen. Däremot skall jag kommentera deras syn på rättsdogmatiken. I och för sig är den beskrivning av rättsdogmatiken som tillhandahålls av BergströmSamuelsson formellt korrekt. Samtidigt undrar jag om de inte avsevärt underskattar dess flexibilitet. Mig veterligen finns det inget som materiellt hindrar att t. ex. jag i en rättsvetenskaplig undersökning, och vid fastställandet av om en viss oklar rättsfråga skall lösas på sätt X, Y eller Z, beaktar just sådana ekonomiska (och/eller andra) forskningsrön som författarna menar inte är möjligt. Den omständigheten att forskningsrön inte utgör en ”fomell” rättskälla innebär nämligen inte att sådana rön inte kan vara rättsligt relevanta argument i in dubio-fall. Till och med i sådana fall att förarbeten

anvisar en viss lösning kan andra (rättsliga) argument fälla avgörandet i motsatt riktning; och bland sådana argument kan återfinnas just ekonomiska forskningsrön och beteendemässiga effekter.
    Inte heller synes det mig som om domstolarna är främmande för att beakta andra argument än sådana som framgår av en ”fomell rättskälla”, däribland ”beteendemässiga effekter”. Såsom ett exempel kan nämnas de från 1990-talet centrala aktiebolagsrättsliga målen NJA 1995 s. 742 och 1997 s. 418, låt vara att de ”beteendemässiga effekterna” i dessa avgöranden grundade sig på vad HD bedömde som det praktiska ekonomiska livets krav och inte ekonomisk forskning.

 

Ett strikt förhållningssätt till rättskällorna kan närmare bestämt resultera i tämligen löjeväckande konsekvenser. Om man driver resonemanget till sin spets så skulle det avgörande för en domstol eller en rättsvetenskapsman vara huruvida ett visst argument står att finna i en av de ”tillåtna” rättskällorna. Följaktligen gäller att före det att Bergström/Samuelsson utkom med sin bok saknade vi stöd för en del av de argument som framförs i denna, eftersom argumenten inte stod att finna i doktrinen. Numera kan vi ta hänsyn till dem, eftersom de står att finna i doktrinen. Men egentligen borde väl inte argumenten kunna beaktas enär de inte ursprungligen härrör från en accepterad rättskälla? Fast, å andra sidan, finns argumenten (numera) i doktrinen, och doktrinen är ju en accepterad rättskälla...(?)

 

Till författarnas försvar skall dock sägas att de med sin beskrivning av den rättsdogmatiska metoden contra ekonomisk forskning vill visa på den skilda utgångspunkten för respektive disciplin och att det uppkommer en positiv dynamik i mötet mellan dessa, dock utan att författarna vill driva integrationen så långt att respektive disciplins karakteristik går förlorad. Författarna bör enligt mitt förmenande i framtiden, och då på goda grunder, kunna utnyttja integrationspotentialen mer. För min del får de gärna också vara ännu djärvare.

 

Konsekvent och konsekvens
Min grundläggande positiva syn på Bergströms-Samuelssons framställning innebär inte att denna saknar brister. Tvärtom. Till en del är framställningen inte alltigenom genomarbetad, kanske på grund av att manuskriptet är skrivet vid skilda tidpunkter och av två personer. Ett exempel får illustrera det sagda. Låneförbudet i 12:7 ABL beskrivs på sidan 45 som att detta ”närmast uteslutande torde vara betingat av skattemässig hänsyn”. Drygt hundra sidor senare beskrivs förbudet, och då med en annan nyans, som att det ”till inte obetydlig del motiveras av fiskala hänsyn” (s. 160). Ytterligare sexton sidor senare står följande att läsa (s. 176; fotnot utelämnad): ”Utlåningsförbudet (”låneförbudet”) som finns i 12 kap. 7 § ABL är alltså avsett att vara ett borgenärsskydd, men enligt Nerep uppbärs förbudet även av skatteskäl.” En kritisk läsare undrar naturligt nog hur författarna egentligen skall ha det? På andra sidan kan man hitta beskrivningar som är konsekventa nog för att tas för onödiga upprepningar. I anslutning till en diskussion om att kon-

trollaktieägare utöver avkastning på majoritetsblocket kan värdera kontroll i sig anförs ett exempel (s. 123 f.). Exemplet avslutas med vissa slutsatser. Drygt tjugo sidor senare återkommer samma exempel och samma slutsatser i anslutning till motsvarande diskussion om att de problem som är förknippade med kontrollaktieägare kan återverka på styrelsearbetet (s. 144). Enda skillnaden mellan dessa båda exempel är i princip att ordet kontrollaktieägare har bytts ut mot styrelsens ordförande. Man kan tycka att författarna antingen kunnat bemöda sig med att ge ett annat exempel eller nöjt sig med en hänvisning till det tidigare. Till saken hör att man som läsare inte precis blir mera övertygad när författare gjort det lätt för sig.

 

Det aktiebolagsrättsliga innehållet
Aktiebolagets grundproblem innehåller sålunda en relativt utförlig beskrivning av gällande svensk aktiebolagsrätt. På det hela taget är denna korrekt. Det finns dock en del brister. Även här kan de förklaras av att manuskriptet kanske är skrivet vid skilda tidpunkter. Men den förklaringen räcker dock inte till att förklara alla.
    En brist som förklaras av tidsaspekten är att författarna på s. 173 hänvisar till den numera upphävda bestämmelsen 11:7 2 st. ABL, där det bundna egna kapitalet definierades som aktiekapital, reservfond och uppskrivningsfond (se numera 5:14 årsredovisningslagen; 1995:1554). Trots att de på EGrätten grundade ändringarna av ABL trätt i kraft vid denna tidpunkt (och delvis årsredovisningslagen) förbiser författarna den s. k. överkursfonden. För all del ingen större sak, men slarvigt. Lika slarvigt, och kanske för en kritisk men oinitierad läsare mera förvirrande, är att författarna på följande sida erinrar om att det i bolagsordningen kan föreskrivas ytterligare bundna fonder. Är dessa måntro ”bundna bundna” eller inte (jfr legaldefinitionen)? Svaret är att legaldefinitionen var, och fortfarande är, felaktig. Bundna fonder enligt bestämmelser i bolagsordning tillhör också det bundna egna kapitalet. På annan plats behandlas syftet med aktiebolaget, nämligen att bereda aktieägarna vinst (s. 59 ff.). Författarna erinrar om att vinstsyftet framgår av 12:1 2 st. ABL (s. 59). Vidare omnämns gåvobestämmelsen i 12:6 ABL. På följande sida uttalas följande (s. 61):

 

”Något stadgande som uttryckligen säger att beslut inte får fattas i strid mot vinstsyftet finns inte. Däremot innehåller lagens mest generella beslutsregler, nämligen generalklausulerna i 8 kap. 13 § och 9 kap. 16 § ABL, implicit en sådan regel.”

 

För det första kan det mot det förra påståendet i citatet invändas att 12:1 2 st. ABL e contrario ju innebär att syftet med aktiebolags verksamhet är att bereda aktieägarna vinst. Härav följer att beslut inte får fattas i strid mot denna princip annat än enligt undantagsregeln i 12:6 ABL. För det andra gäller, vilket till synes är okänt

för författarna, som en allmän associationsrättslig princip, att bolagsstämman eller annat organ inte får fatta beslut eller företa rättshandlingar som är uppenbart främmande för verksamheten syfte, alltså vinstsyftet i aktiebolag (jfr 76 § 1 st. 1944 års aktiebolagslag; se t. ex. HD i NJA 1987 s. 394 på s. 402). En allmän princip gäller som bekant oberoende av lagtext. Tilläggas bör att generalklausulerna inte har ett dyft med saken att göra.
    Förhållandet mellan generalklausulerna i (numera) 8:34 1 st. och 9:37 samt likhetsprincipen i 3:1 1 st. ABL har i litteraturen varit föremål för mycken diskussion. Vissa blandar samman dem och menar att båda ger uttryck för likhetsprincipen. Bergström/Samuelsson intar sålunda denna ståndpunkt. Jag delar den inte, men skall inte i detta sammanhang utveckla detta närmare då jag i en annan framställning varit inne på detta spörsmål. Författarnas slutsats rörande generalklausulerna är att de visserligen ger ”ett visst utrymme för den enskilde aktieägare som drabbas till följd av att en annan aktieägare erhåller en otillbörlig fördel, men detta utrymme är så begränsat att det i praktiken nästan saknar betydelse” (s. 144). I sammanfattningen återkommer de till minoritetsskyddet över huvud taget i ABL, och anför att detta i ABL är svagt samt inte ens ger en målmedveten minoritet särskilt stora möjligheter att hävda sig gentemot en lika målmedveten majoritet. Lagstiftarens målsättning att möjliggöra minoritetsinnehav utan rättsförluster uppges inte ha infriats (s. 157 f.). Huruvida Bergström-Samuelsson har rätt i denna slutsats kan diskuteras. Att minoritetsskyddet i ABL har sina brister råder det i och för sig ingen tvekan om. Men att gå så långt som författarna gör är väl att ta i. Det kan i sammanhanget nämnas att motsvarande generalklausul i avtalsrätten — 36 § — har varit föremål för en ingående analys i TfR 1995 s. 1 ff. av Trine-Lise Wilhelmsen i en uppsats i bokformat med titeln Aftaleloven § 36 och ekonomisk effektivitet. En slutsats som Wilhelmsen drar av en synnerligen omfattande praxisgenomgång är att 181 domar av totalt 228 avkunnade står i överensstämmelse med ekonomisk effektivitet (TfR 1995 s. 217). Kanske hade Wilhelmsens undersökning analogivis kunnat tillföra Bergström-Samuelssons undersökning något?

 

Vinstbegreppet
En hypotes som författarna genomgående har i framställningen är att vinstmaximering är det exklusiva beslutskriteriet i aktiebolagsrätten (s. 62). Bergström-Samuelssons definition av vinstbegreppet är aktiekursen. Denna sägs motsvara nuvärdet av alla framtida vinster. I de fall aktien inte är noterad och en aktiekurs inte kan fastställas får andra värderingsmetoder användas. För egen del har jag inga problem med Bergström-Samuelssons syn på vinstbegreppet som det avgörande beslutskriteriet även om man kan diskutera

definitionen. Det skall dock sägas att Bergström-Samuelssons synsätt inte är det enda. En annan ståndpunkt utgår från att något slags ”allmänintresse” skall vara beslutskriteriet. Frågeställningen tillhör en av de klassiska inom aktiebolagsrätten (jfr t. ex. 70 § 1937 års tyska aktiengesetz).
    Målet som sådant med aktiebolagsformen har jag sålunda inget att invända mot. Det som möjligen kan inge en viss oro är att om man driver vinstmaximeringssynpunkten till sin spets innebär denna, såvitt jag förstår, att i princip samtliga moraliska/etiska värderingar saknar relevans i sammanhanget. Ett företag som bedriver sin verksamhet i Sverige måste givet hålla sig inom de ramar som lagstiftningen (och pactum turpe) i övrigt ger. Och dessa torde säkert innebära restriktioner som tillgodoser just moraliska/etiska synpunkter.
    Lika säker kan man inte vara beträffande svenska företag som etablerar dotterföretag i tredje världen. Så länge det svenska företaget tillämpar vinstmaximeringsprincipen innebär denna att dotterföretagen skall drivas oberoende av verksamheten art och konsekvenserna. Drivet till sin spets skulle det sålunda ligga i den svenska riksdagens intresse att tillhandahålla den svenska aktiebolagsformen som redskap för allsköns aktiviteter i tredje världen via dotterbolag, t. ex. tillverkning av nervgas eller senapsgas, grov miljöförstöring genom oljeutvinning baserat på mutor till korrumperade diktatorer eller dumpning av miljögifter på stränder. Ja, i princip vad som helst så länge det följer lagstiftningen i det land där dotterföretaget/-en är verksamt/-ma. Gentemot det sagda kan man naturligtvis invända att företag som bedriver dylik verksamhet knappast kommer överleva på marknaden en längre tid. För övrigt så finns det redan i dag aktiefonder som baserar sin verksamhet på sådana hänsynstaganden, där företag med i visst hänseende tveksam inriktning inte ingår i aktieportföljen. För egen del tror jag att man är naiv om man tror att marknaden så att säga sätter restriktioner på sig själv. Verkligheten och den mänskliga naturen har gång efter annan bevisat motsatsen. Kan man då lösa detta problem i en aktiebolagsrättslig lagstiftning? Jag vet faktiskt inte. Men en sak är jag övertygad om, och det är att vinstmaximeringsprincipen som idé måste förses med vissa restriktioner såvitt inte mänskligheten skall stjälpa sig själv.

 

Harmonisering och tvingande lagstiftning contra dispositiv lagstiftning
Två kapitel av betydande intresse och värde är bokens två sista med rubrikerna Internationalisering och harmonisering (kap. 8) respektive Aktiebolag och skyddsbehov (kap. 9). I det förstnämnda kapitlet behandlar Bergström-Samuelsson frågor som vilket behov och vilken funktion EG:s direktiv på bolagsrättens område fyller. Såsom författarna framhåller anses konkurrens mellan olika länders bolagsrätt inte önskvärd

inom EG. Denna EG:s ståndpunkt är dock inte självklar.
    En motargumentation bygger på erfarenheter från USA och att aktiebolagsrättens framgångar där grundar sig på konkurrens mellan delstaterna om att erbjuda en attraktiv reglering av samverkan i bolagsform. I jämförelse kan man, som Bergström-Samuelsson påpekar, misstänka att harmoniseringen av bolagsrätten inom EG förr eller senare kan leda till att vi får en stelbent bolagsrättslig reglering som saknar kommersiell relevans och som inte utan mycket stora politiska svårigheter kan ändras (s. 205).
    Jag delar i stort sett Bergströms-Samuelssons kritiska syn på EG:s harmoniseringssträvanden inom bolagsrätten. Syftet att förhindra ett ”race to the bottom-fenomen”, som tidigare påstods ske i USA, är förlegat, och det kan ifrågasättas om inte just EG:s harmoniseringssträvanden på bolagsrättens område motsvarar denna beskrivning. Skälet är enkelt: För att komma överens måste lagstiftningen grunda sig på minsta gemensamma kravnivå. Därmed åstadkoms inget nytt utan snarare konserveras det rättspolitiskt obsoleta. För egen del undrar jag om inte de europeiska strävandena på civilrättens område i övrigt härvidlag har något att lära från bolagsrätten.
    I bokens avslutande kapitel diskuterar BergströmSamuelsson om den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen skall vara tvingande eller dispositiv. Författarnas ståndpunkt är att eftersom aktiebolagets skilda rättstekniska aspekter bäst förklaras och

erhåller lösningar i ett kontraktuellt perspektiv finns det mycket starka skäl för att låta normal avtalsfrihet gälla även samverkan i aktiebolagsform (s. 217). Jag skall inte här och nu gå i polemik med BergströmSamuelsson, dels för att jag i viss mån delar deras åsikt (t. ex. beträffande borgenärsskyddsreglerna i ABL), dels för att det skulle föra för långt. Jag tror dock att författarna driver sin tes för långt och att enbart dispositiva regler tyvärr inte är praktiskt tänkbart och principiellt rimligt. På en annan plats i boken uttalas en mera förmedlande ståndpunkt med innebörd att även om författarna inte anser att några aktiebolagsrättsliga regler behöver vara tvingande, kan en analys av sådant slag som görs i boken bidra till att begränsa mängden tvingande regler till ett minimum. Det senare instämmer jag i.

 

Slutord
Bergström-Samuelsson har med Aktiebolagets grundproblem utkommit med en framställning som otvivelaktigt fyller såväl ett behov som en funktion. Såvitt jag kan bedöma lyckas de också föra fram såväl rättsvetenskaplig som rättsekonomiska forskningsrön. Dessvärre lyckas författarna inte helt och hållet kombinera disciplinerna i analysen. Vidare tror jag att de underskattar den rättsvetenskapliga forskningens möjligheter. Slutligen gäller att framställningen rent sakligt har en del brister. Såsom kollega är mitt slutomdöme ändock, och utan tvekan

positivt. Boken har framtiden för sig. Och med en del ytterligare arbete tror jag att denna kan bli ett utmärkt svenskt standardverk inom sitt gebit.
Jan Andersson