Påföljdsbestämning i ett differentierat påföljdssystem

 

 

Av justitierådet DAG VICTOR

Det differentierade påföljdssystemet har sin grund i en uppfattning enligt vilken påföljderna främst bör anpassas efter brottslingen och inte brottet.
Idag betonas åter brottet och dess straffvärde som den centrala faktorn för påföljdsbestämningen vilket dock inte inneburit att det differentierade påföljdssystemet övergivits. I artikeln hävdas att straffvärdet inte kan användas som grund för påföljdsvalet i ett differentierat påföljdssystem.
Det görs gällande att detta inte innebär att påföljdsvalet behöver styras av ändamålsbestämmelser eller öppet prognostiska rekvisit och att ett påföljdssystem som bygger på beaktande av individualpreventiva intressen inte behöver stå i motsättning till intresset likabehandling och förutsebarhet i straffrättskipningen.

 

”Det är härvid att märka att frågorna om brotten och om deras påföljder visserligen höra nära samman men även måste övervägas ur skilda synpunkter. Uppfattningen om vad som överhuvud bör straffas, om vad som skall vara brottsligt, förändras visserligen under tidernas lopp på skilda punkter men vilar dock i huvudsak på obrutna traditioner, ... Uppfattningen åter om straffens utformning, om hur man bör behandla brottslingar, är för närvarande stadd i utomordentligt snabb utveckling; nya idéer arbeta sig oupphörligt fram i strid med äldre föreställningar i sådan utsträckning, att lagstiftaren nästan kan tycka sig stå inför en fullständig omvandling.” (SOU 1953:14 s. 99) ”Någon principiell skillnad föreligger ej mellan skyddsåtgärderna och straffen; även de senare är åtgärder till skydd mot brott från den dömdes och från andras sida.
    I förslaget till skyddslag göres inte, såsom nu, någon åtskillnad mellan vissa som straff betecknade åtgärder och andra påföljder för brott.” (SOU 1956:55 s. 43) ”Vårt förslag innebär att i princip samma kriterier — brottets straffvärde och art samt den tilltalades tidigare brottslighet — kommer att styra valet av samtliga straff...
    Som en konsekvens av de enhetliga kriterierna för straffvalet föreslår vi att de normala reaktionerna mot brott genomgående benämns straff.” (SOU 1995:91, del I s. 17 och 18)

 

1. Det differentierade påföljdssystemet
Under 1900-talet har det straffrättsliga påföljdssystemet genomgått en omvälvande förändring och differentiering. De traditionella straffen böter och fängelse (tidsbestämt frihetsberövande) finns

kvar men har kompletterats av en mängd nya påföljder. Drivkraften för påföljdssystemets utveckling var inledningsvis olika individualpreventiva strömningar. Målsättningen var att påföljden skulle anpassas efter den brottsliges person och personliga förhållanden. Särskilda påföljder utvecklades för olika kategorier av brottslingar såsom unga, tillfällighetsbrottslingar och farliga brottslingar. Slagordet var att man inte skulle straffa brottet utan brottslingen.
    I Sverige kan den individualpreventivt inriktade kriminalpolitiken sägas ha nått sin höjdpunkt med strafflagberedningens slutbetänkande (SOU 1956:55) Skyddslag. Beredningen föreslog att påföljdssystemet skulle ses ur ett enhetligt preventivt, främst individualpreventivt, perspektiv och att straffbegreppet till följd härav helt skulle avskaffas. Beredningens förslag fick en ganska omfattande kritik för att i allt för hög grad bortse från allmänpreventiva intressen. När brottsbalken trädde i kraft år 1965 kunde regleringen också ses som en kompromiss mellan förespråkarna för individualpreventiva och allmänpreventiva hänsyn. I allt väsentligt infördes det av strafflagberedningen föreslagna påföljdssystemet. Böter och fängelse skulle dock även fortsättningsvis kallas straff i motsats till övriga brottspåföljder. I 1 kap. 7 § infördes vidare en särskild bestämmelse om påföljdsval enligt vilken ”rätten, med iakttagande av vad som kräves för att upprätthålla allmän laglydnad, [skulle] fästa särskilt avseende vid att påföljden skall vara ägnad att främja den dömdes anpassning i samhället”. Bestämmelsen ansågs enligt förarbetena — som ett uttryck för den principiella uppfattning av strafflagstiftningens syfte som brottsbalken grundades på — kunna innebära en viss vägledning även för straffmätningen.
    Redan kort tid efter det att brottsbalken trätt i kraft riktades en ny sorts kritik mot balkens påföljdssystem. Kritiken hade bl. a. sin grund i att den ”behandlingsoptimism” som präglat den kriminalpolitiska utvecklingen nu började ersättas av en ”behandlingspessimism”. Bakgrunden var resultaten av den forskning som genomförts om de individualpreventiva effekterna av olika påföljder. Forskningen gav inte något stöd för att det skulle vara möjligt att ”behandla” brottslighet. Mycket talade för att påföljder för brott snarast hade negativa individualpreventiva effekter som förstärktes ju mer ingripande påföljderna var.
    Främst riktade sig kritiken mot de tidsobestämda frihetsberövande påföljderna. Underlag saknades för att dessa skulle kunna vara effektiva och dessutom uppfattades påföljderna som rättsosäkra och stridande mot kraven på likabehandling. År 1980 avskaffades ungdomsfängelse och år 1981 internering.
    Vid sidan härav har emellertid det individualpreventivt präglade påföljdssystemet i allt väsentligt bibehållits. Villkorlig dom och

skyddstillsyn har egentligen aldrig satts i fråga som påföljder. Och överlämnande till särskild vård finns kvar med i stora drag samma innehåll som när balken trädde i kraft. Behandlingstankens fall har således inte medfört att det differentierade påföljdssystemet avskaffats. Tvärtom har frågan om alternativ till fängelse stått högt på den kriminalpolitiska dagordningen. Den gamla påföjdsfloran har bl. a. kompletterats med samhällstjänst, kontraktsvård och intensivövervakning med s. k. elektronisk boja.

 

2. Nya regler om påföljdsbestämning
Ett på i huvudsak individualpreventiva grunder uppbyggt påföljdssystem medför naturligtvis problem när individualpreventionen inte längre antas tillhandahålla ett rationellt kriterium för påföljdsbestämningen. Det är därför inte ägnat att förvåna att den kriminalpolitiska utvecklingen under de senaste 10–15 åren präglats av bl. a. jakten på alternativ till preventionsteorierna som grund för påföljdsbestämningen.
    År 1986 föreslog fängelsestraffkommittén nya regler om påföljdsval och straffmätning i betänkandet (SOU 1986:13–15) Påföljd för brott. Kommittén riktade stark kritik mot preventionsteorierna som grund för påföljdsbestämningen och menade att bestämmelsen i 1 kap. 7 § brottsbalken borde upphävas och ersättas av två nya kapitel, ett om straffmätning och ett om påföljdsval. Som avgörande kriterium för straffmätningen föreslog kommittén brottets svårhet (straffvärde). Vid sidan härav skulle det emellertid också finnas utrymme att vid straffmätningen ta hänsyn till gärningsmannens ungdom, s. k. billighetsskäl samt i visst hänseende även återfall. Vad gäller påföljdsvalet föreslog kommittén en på visst sätt utformad presumtion för inte frihetsberövande påföljder. Som skäl för fängelse skulle endast brottets straffvärde, återfall och vad som kallades brottets art få åberopas. För unga och psykiskt störda föreslogs särskilda (privilegierande) påföljdsvalsregler. När det gäller villkorlig dom och skyddstillsyn bibehölls prognostiska kriterier med individualpreventivt innehåll (”kan antas bidra till att han avhåller sig från fortsatt brottslighet” etc.).
    Den 1 januari 1989 infördes de nuvarande kapitlen 29 och 30 i huvudsaklig överensstämmelse med kommitténs förslag.
    År 1992 tillsattes straffsystemkommittén. Bakgrunden var bl. a. de rester av individualpreventivt prognostänkande som fanns kvar i regleringen av påföljdsvalet. I direktiven anförde justitieministern bl. a. följande:

 

”Den nya lagstiftningen om straffmätning och påföljdsval som infördes år 1989 innebär att de principer som låg bakom den s. k. behandlingstanken har fått träda i bakgrunden. Brottet och inte brottslingen ställs uttryckligen i centrum för

påföljdsbestämningen. Principer som legalitet och proportionalitet betonas. Detta är en principiellt riktig inriktning. Regleringen är dock inte konsekvent genomförd. Användningen av villkorlig dom och skyddstillsyn grundas fortfarande i viss utsträckning på prognostänkande.
    Det är min bestämda uppfattning att man bör vara återhållsam med att lägga förväntningar om resultat i den ena eller andra riktningen till grund för påföljdsbestämningen i enskilda fall. Enligt min mening finns det därför anledning att överväga om kriterierna för de icke frihetsberövande påföljderna kan anpassas bättre till de principer som är bestämmande för påföljdsvalet i övrigt.”

 

År 1995 lade kommittén fram betänkandet (SOU 1995:91) Ett reformerat straffsystem. Vad gäller påföljdsbestämningen kan kommitténs förslag sägas innebära att man gjort helt om i förhållande till strafflagberedningen. Beredningen ville helt avskaffa straffbegreppet medan kommittén vill låta det omfatta samtliga påföljder. Beredningen menade att all påföljdsbestämning i princip skulle styras av framåtblickande, prognostiska kriterier (skyddsintresset) medan kommittén menar att i princip endast tillbakablickande, normativa, kriterier (brottets straffvärde och art samt den tilltalades tidigare brottslighet) skall få komma till användning.
    Den likheten finns dock mellan betänkandena att bägge utgår från ett differentierat påföljdssystem. (Enligt straffsystemkommitténs förslag skall det nuvarande påföljdssystemet i princip bibehållas och kompletteras med samhällstjänst och kontraktsvård som självständiga påföljder. Dessutom skall domstol avgöra om fängelse skall verkställas i anstalt eller genom elektronisk övervakning. I vissa mer begränsade delar har förslaget lett till lagstiftning; jfr prop. 1997/98:96.) Bägge betänkandena präglas vidare av en strävan efter att inordna påföljdsbestämningen under ett enhetligt perspektiv. Beredningen såg ingen principiell skillnad mellan straffmätning och påföljdsval och kommittén menar att ”straffvalet och straffmätningen skall styras av samma typ av kriterier”. Frågan är om det är möjligt att uppnå eller i så fall önskvärt att sträva efter ett sådant enhetligt perspektiv.

 

3. Att legitimera straff
Föreställningar om varför och hur straff skall användas brukar betecknas som straffteorier. Det är uppenbart att det finns en nära förbindelse mellan straffteoretiska uppfattningar och påföljdssystemets struktur. Varje straffteori är förenad med vissa föreställningar om hur påföljdssystemet lämpligen bör byggas upp och tilllämpas och varje påföljdssystem kan sägas återspegla en (eller flera) straffteoretiska uppfattningar.

Straffteorierna brukar indelas i relativa och absoluta teorier. Enligt de relativa teorierna skall straff användas som medel för att uppnå ett visst ändamål. Enligt de allmänpreventiva teorierna är straffets ändamål att avhålla människor i allmänhet från att begå brott (genom avskräckning eller moralbildning). Enligt de individualpreventiva teorierna är målet istället att avhålla den enskilde lagöverträdaren från att begå nya brott (genom oskadliggörande, avskräckning eller behandling). Enligt de absoluta teorierna används däremot inte straff för något visst ändamål utan därför att det är påkallat av ett fristående normsystem (vedergällning).
    Tron att straffsystemet som sådant kan motiveras av absoluta teorier är idag allmänt övergiven. Straffrätten kan endast legitimeras som ett medel för att upprätthålla allmänna förutsättningar för ett drägligt samhällsliv och motverka hämndaktioner och privatjustis. Att straffa är att avsiktligen tillfoga andra lidande eller obehag. Användningen av straff är ett pris som måste betalas för de eftersträvade effekterna. När intressena vägs mot varandra framstår priset många gånger som alltför högt. Straffrättens historia ger en lång rad exempel på en besinningslös grymhet, terror och förtryck som aldrig kan legitimeras av några straffteoretiska överväganden. I nutida demokratiska rättsstater råder det också, oberoende av straffteoretisk uppfattning i övrigt, en bred enighet om att det finns gränser för straffsystemets utformning och tillämpning.

 

4. Rättsstatlighet och legalitet
Den moderna straffrätten har sina rötter i upplysningstiden och utvecklades som en reaktion mot en brutal, rättsosäker och godtycklig straffrätt. Vad som präglar den moderna straffrätten är mindre några särskilda straffteoretiska uppfattningar än att straffrätten underordnas rättsstatliga principer som avser formerna för statlig maktutövning (maktdelning m.m) och skydd för medborgerliga fri- och rättigheter. Viktiga sådana krav är moraliskt ansvar som förutsättning för straffansvar (skuldstraffrätt) och kriminalisering som den åtgärd som skall tillgripas i sista hand (ultima ratio). Av särskild betydelse är emellertid den straffrättsliga legalitetsprincipen med dess krav på kriminalisering vid tidpunkten för gärningen som förutsättning för att någon skall kunna dömas till ansvar. Om något kan sägas vara den moderna straffrättens själ är det legalitetsprincipen.
    Att legalitetsprincipen och de rättssäkerhetsgarantier i övrigt som omger modern straffrätt knappast kan anses framsprungna ur straffteoretiska överväganden utesluter inte att de styr och sätter gränser för straffteoriernas inverkan på straffsystemet. Legalitetsprincipen innebär att kriminaliseringen blir det nav som straffsystemet byggs upp kring. Både brott och straff förutsätter kriminalisering.

Att kriminalisera innebär att sätta upp generella förbuds- eller påbudsnormer (brott) som är förenade med hot om lidande eller obehag (straff). Typiskt sett är skälet för att kriminalisera en önskan att genom hotet motverka en viss typ av gärning (allmänprevention). Skälet för att döma någon till ansvar i ett enskilt fall är däremot att detta följer av att han överträtt den kriminaliserade normen (vedergällning). Har en ansvarstalan väl bifallits måste också det med normen förenade hotet verkställas. Inom ramen för den i kriminaliseringen föreskrivna påföljden och dess verkställighet finns det utrymme för att beakta även intresset att motverka att den dömde gör sig skyldig till fortsatt brottslighet (individualprevention).
    Uppdelningen i kriminalisering, ansvarsprövning och påföljdsbestämning motsvarar nära maktdelningslärans uppdelning i lagstiftande, dömande och verkställande makt. Lagstiftningsmakten är dock inte är begränsad till kriminalisering och domsmakten inte till ansvarsprövning. Av att individualpreventiva överväganden saknar relevans för kriminalisering och ansvarsprövning följer inte att de saknar relevans för lagstiftning och dömande.
    Legalitetsprincipen brukar anses innefatta ett krav på att lagstiftningen skall vara klar, tydlig och förutsebar. Detta krav tar emellertid primärt sikte på brottsbeskrivningarna. Är dessa alltför obestämda strider kriminaliseringen mot legalitetsprincipen. Vad gäller straffet är det däremot mycket vanligt att det i lagen är i hög grad obestämt (exempelvis en vid straffskala) utan att detta anses strida mot legalitetsprincipen. Inte heller anses det strida mot legalitetsprincipen att ett visst brott till följd av ett differentierat påföljdssystem kan föranleda helt olika påföljder på grund av andra faktorer än det begångna brottet.

 

5. Brottets svårhet som grund för straffbestämningen
Det straffsystem som utvecklades i anslutning till den moderna straffrättens genombrott brukar kallas för den klassiska straffrätten. Enligt denna skulle inte endast kriminalisering och ansvarsprövning bero på gärningarnas förkastlighet och gärningsmännens moraliska ansvar (skuld). Även straffbestämningen skulle på motsvarande sätt anpassas efter en bedömning av brottets svårhet (eller straffvärde). Proportionalitet och ekvivalens var vägledande principer för straffbestämningen. Böter och frihetsstraff var väl anpassade påföljder till ett på sådana grunder uppbyggt straffsystem eftersom de gav utrymme för att genom straffmätning på ett klart och tydligt sätt ge uttryck för olika gärningars relativa förkastlighet. Efterhand trängde böter och fängelse också ut den tidigare brokiga skaran av olika kropps- och skamstraff.
    I sina huvuddrag har den klassiska straffrättsläran levt kvar i högönsklig välmåga. De teorier om viljans frihet och människors

förmåga till moraliskt ansvar som kan sägas ligga bakom läran har visserligen ofta angripits som tom metafysik. Fortfarande utgör emellertid böter och fängelse stommen i de flesta demokratiska rättsstaters straffsystem. Och dessa straff utmäts fortfarande efter ”straffvärdet” på i princip samma sätt som den klassiska straffrättsläran förespråkade. Eller — som det uttrycktes i första upplagan av band I av brottsbalkskommentaren (s. 55): ”Vilka omständigheter som skall beaktas vid straffmätningen och vilken vikt som skall läggas vid dem har väsentligen fastställts genom en straffmätningstradition som i huvudsak följs”.
    Den klassiska straffrätten kan sägas ha inneburit att inte endast ansvarsfrågan utan också påföljdsfrågan på domsnivån styrdes av en form av vedergällningstänkande. Påföljden sågs inte som ett medel för att uppnå något visst mål utan skulle bestämmas av brottet. Detta utesluter inte att det också bland lagstiftare och domare fanns ett påtagligt intresse av att straffen skulle ges en sådan utformning att individualpreventiva intressen kunde tillgodoses. I viss utsträckning slog detta också igenom på lagstiftnings- och domstolsnivåerna.

 

6. Grunderna för val av alternativa påföljder
Oppositionen mot den klassiska straffrättsläran tog i allt väsentligt sikte på påföljdssystemets uppbyggnad. Systemet gav enligt kritikerna inte utrymme för att anpassa påföljden efter behovet av prevention i det enskilda fallet. Lösningen var ett differentierat påföljdssystem i vilket den klassiska straffrättens principiella normstyrning kompletterades med en mer öppen ändamålsstyrning av påföljdsvalet.
    Böter har ett begränsat tillämpningsområde och fängelse är ett straff som har många påtagliga negativa konsekvenser. Många gånger fungerar fängelsevistelser som en inskolning i brottslighet som ökar riskerna för återfall. Genom institutionaliseringen försvåras ofta möjligheterna till resocialisering. Straffet medför lidande inte bara för den dömde utan också för andra som står honom nära. Och fängelse är kostsamt. Det är mot den bakgrunden förståeligt att lagstiftaren försöker att hitta alternativ till fängelse som inte är förenade med motsvarande negativa konsekvenser. De viktigaste alternativen är fortfarande de klassiska inte frihetsberövande påföljderna villkorlig dom och skyddstillsyn. Påföljderna är lindrigare för den dömde än ett fängelsestraff. Också i övrigt har de mindre negativa verkningar än fängelse. Det kan inte heller antas att användningen av villkorlig dom och skyddstillsyn i nuvarande omfattning har några påtagligt negativa allmänpreventiva effekter. Svårigheterna att lägga individuella prognoser till grund för tillämpningen av ett differentierat påföljdssystem framstår mot den bakgrunden knappast som ett

tillräckligt skäl för att avskaffa villkorlig dom och skyddstillsyn som påföljder. Det naturliga är att försöka ställa upp andra kriterier för påföljdernas användning.
    Utgångspunkten för nuvarande system för straffmätning och påföljdsval är de i böter och/eller fängelse angivna straffskalor som är knutna till varje brott. Inom ramen för den tillämpliga straffskalan skall domstolen bedöma brottslighetens straffvärde uttryckt i böter eller fängelse. Om det inte finns förutsättningar för tillämpning av någon annan påföljd skall domstolen, med utrymme för vissa justeringar, döma ut straff efter straffvärdet. Ligger straffvärdet på böter finns det (med visst undantag) inte utrymme för något alternativ. De alternativa påföljderna är alternativ till fängelse. Valet mellan fängelse och dessa alternativ avser alltid brott av ett visst givet straffvärde. Valet måste därför göras med hjälp av andra kriterier än straffvärdet. Den klassiska straffrättens mönster för straffmätning kan alltså inte användas som grund för påföljdsvalet i ett differentierat påföljdssystem. (Däremot är det naturligtvis fullt möjligt att använda detta mönster inom ramen för till fängelse alternativa påföljder i den mån påföljderna genom exempelvis övervakningstid eller kontaktfrekvens lämnar utrymme för gradering.)

 

7. Ändamålsstyrning och normstyrning
Kritiken mot preventionsteorierna som grundval för domstolarnas påföljdsbestämning utgår i allmänhet inte från att det i och för sig skulle vara något fel i att beakta intresset av prevention vid utformningen av olika brottspåföljder. Att preventionshänsyn bör vara en av de faktorer som skall beaktas i samband med verkställigheten av de utdömda påföljderna brukar tvärtom betonas även av behandlingstankens kritiker. Problemet med preventionsteoriernas användning i domstolarna är snarast att det saknas empiriskt underlag som ger stöd för att det skulle vara möjligt för domstolarna att med stöd av individuella prognoser göra ett rationellt val mellan olika påföljder. Användningen av framåtblickande, prognostiska kriterier framstår härigenom som ett hot mot förutsebarhet och likabehandling och därmed inte förenligt med de krav på rättssäkerhet som bör upprätthållas på straffrättens område. Vad det behövs alternativ till är inte preventionsteorierna som sådana utan till de prognostiska kriterier som gäller för påföljdsvalet.
    Alternativet till framåtblickande prognostiska kriterier är tillbakablickande normativa kriterier — normstyrning i stället för ändamålsstyrning. Det är därför naturligt att, såsom straffsystemkommittén gjort, snegla på den klassiska straffrätten och dess kriterier för ansvar och straffmätning. Som redan sagts duger emellertid inte straffvärdet till som kriterium för påföljdsvalet. Vad som krävs är kriterier som inte hänför sig till det begångna brottet.

Om dessa kriterier är sådana att de generellt sett kan antas vara relevanta också från individualpreventiva utgångspunkter kan detta knappast vara något fel.

 

8. Tolkning av normer
Ofta görs en absolut skillnad mellan normstyrning och ändamålsstyrning. I det förra fallet ses beslutsfattandet som helt tillbakablickande och i det senare som framåtblickande. Riktighetskriterierna blir olika. Vid normstyrning är det överensstämmelsen mellan faktiska förhållanden och de i normen uppställda premisserna som avgör riktigheten. Konsekvenserna av beslutet saknar i princip betydelse. Vid ändamålsstyrning är det däremot de faktiska konsekvenserna av beslutet som är avgörande.
    I praktiken är det inte möjligt att upprätthålla en sådan klar skillnad när det gäller formellt öppna system av det slag som rättssystemet och dess olika delsystem utgör. Lagstiftningen är inte underkastad några i förväg givna normer. Lagstiftning är i princip alltid ett medel för att uppnå olika ändamål. Ofta är det svårt att utveckla ett normsystem som även i detaljer är ägnat att främja de eftersträvade målen. Detta är ett skäl till att lagstiftaren i många sammanhang använder sig av ändamålsbestämmelser och prognostiska rekvisit. Bestämmelser av det slaget lämnar ofta ett stort utrymme för tillämparen att själv ta ställning till vad som är relevant beslutsunderlag och hur detta skall bedömas. Lagstiftningstekniken är vanligast inom förvaltningsområdet (jfr t. ex. 4 § lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt) men den är inte heller ovanlig i lagstiftning vars tillämpning ankommer på domstol. I praktiken kan lagtekniken sägas innebära att lagstiftaren till tillämparen överlåter en del av det ansvar som ligger inom hans normgivningskompetens. Även inom ramen för ett formellt helt normativt system finns det emellertid inte någon automatisk övergång mellan normen och det enskilda fallet. Normen måste alltid tolkas. En i många sammanhang vanlig tolkningsmetod är teleologisk tolkning eller ändamålstolkning. Metoden innebär ett öppet beaktande av regelsystemets ändamål vid den närmare precisering av normsystemets innehåll som regeltillämpning ofta innebär.
    På områden där, såsom inom straffrätten, intresset av förutsebarhet och likabehandling gör sig särskilt gällande finns det anledning att vara försiktig med ändamålsresonemang inom ramen för tillämpningen. Lagstiftaren bör undvika ändamålsbestämmelser och andra prognostiska rekvisit. Och tillämparen bör normalt inte använda sig av ändamålstolkning. Detta innebär dock inte att det skulle vara rimligt att helt bortse från lagstiftningens ändamål. En sak är att detta inte bör användas som motivering för ingrepp som är belastande för en enskild. När

det gäller restriktiv tolkning eller tillämpning av privilegierande bestämmelser finns det inte samma skäl till återhållsamhet. Att beakta är också att de särskilda krav som följer av legalitetsprincipen avser brottsbeskrivningarna och inte påföljdssystemet.

9. Individualpreventiva överväganden som grund för normer om påföljdsval
Vårt nuvarande påföljdsystem har byggts upp utifrån individualpreventiva överväganden och styrs fortfarande i viss mån av prognostiska rekvisit. I praktiken förekommer dock knappast att domstolarna lägger några prognoser i egentlig mening till grund för sitt beslutsfattande. Detta är väsentligt mer schablonartat och bygger snarare på en i allmänhet förhållandevis grov kategorisering av olika lagöverträdare som läggs till grund för påföljdsvalet helt oberoende av vad domaren tror om olika tänkbara påföljders individualpreventiva effekt i det enskilda fallet.
    Den för påföljdsvalet viktigaste faktorn är återfallet. (Jag bortser i detta sammanhang från vårt påföljdssystems mest svårförklarliga figur — de s. k. artbrotten.) Förstagångsförbrytare som begår brott som inte är alltför allvarliga (och som inte är s. k. artbrott) döms i princip alltid till villkorlig dom helt oberoende av att domarna ibland på goda grunder har den uppfattningen att det finns en betydande återfallsrisk. Vid återfall blir påföljden i allmänhet skyddstillsyn. Normalt anses själva återfallet vara tillräckligt för att indicera ”övervakningsbehov”. Vid ytterligare återfall följer slutligen fängelse på brottsligheten.
    Även inom det klassiska straffrättssystemet tillmättes återfall ofta stor betydelse. För svensk del kan det erinras om systemet med olika ”resor” stöld. Teoretiskt var det dock svårt att inordna återfallet som straffskärpningsgrund inom ramen för den klassiska straffrättsläran vilket ledde till tidvis omfattande skolstrider. Grunden för att låta återfall vara avgörande för påföljdsvalet i ett individualpreventivt orienterat system framstår däremot som mer eller mindre självklar. Detta förutsätter inte användningen av individuella prognoser.
    För ungdomar har vi i praktiken ett särskilt lindrigare påföljdssystem än det som gäller för vuxna. Även om det närmare innehållet kan diskuteras torde inte någon idag ifrågasätta det berättigade i en sådan privilegiering. I viss utsträckning behandlades unga lindrigare även inom ramen för den klassiska straffrätten. Privilegieringen hängdes då upp på skuldbegreppet. Generellt sett hade unga inte samma skuld för sina gärningar som vuxna. Det nuvarande påföljdssystemet för unga kan i vart fall endast i begränsad utsträckning motiveras på sådana grunder. Individualpreventiva överväganden är då betydligt mer näraliggande. Inte heller i detta sammanhang krävs individuella prognoser.

Liknande synpunkter gör sig också gällande i förhållande till påföljdsregleringen för psykiskt störda lagöverträdare och de särskilda bestämmelser som finns om påföljder för missbrukare. Det naturliga sättet att motivera dessa är utifrån individualpreventiva överväganden.
    Här skall också föreskriften i 30 kap. 9 § andra stycket första punkten brottsbalken nämnas. Enligt den kan rätten som ett särskilt skäl för skyddstillsyn beakta om det skett en påtaglig förbättring av den tilltalades personliga eller sociala situation i något hänseende som kan antas ha samband med hans brottslighet. Rekvisitet är uppenbart baserat på individualpreventiva överväganden men förutsätter inte i sig (jag bortser här från föreskriften i första stycket) att någon prognos läggs till grund för tillämpningen.
    Sammanfattningsvis synes det finnas goda möjligheter att utnyttja individualpreventiva överväganden som grund för påföljdsvalsnormerna i ett differentierat påföljdssystem utan att därför använda ändamålsbestämmelser eller öppet prognostiska rekvisit. Intresset av likabehandling och förutsebarhet i straffrättsskipningen behöver inte stå i motsättning till beaktande av individualpreventiva intressen.

 

10. Individuella prognoser och generell kunskap
Att individualpreventiva intressen kan förenas med likabehandling och förutsebarhet trots svårigheterna att göra prognoser i enskilda fall beror på att vi ändå har omfattande kunskaper om sambandet mellan brottslighet och olika former av sociala och personliga faktorer på ett mer generellt plan. Vi vet mycket väl att det är en stark korrelation mellan antalet tidigare begångna brott och risken för återfall. Vi vet att många unga som begår brott under alla förhållanden kommer att upphöra med detta när de blir vuxna. Vi vet att brott i många fall genereras av missbruk eller psykiska störningar och att dessa bakomliggande faktorer då också är en nyckel till att motverka fortsatt brottslighet. Generella kunskaper av detta slag kan översättas till generella normer. Det normbundna beslutsfattandet kommer då också sett som en helhet att främja de uppsatta målen trots att dessa inte är styrande för de enskilda besluten.
    Hur långt man bör gå på en sådan väg kan naturligtvis diskuteras. Faktorer som social eller ekonomisk ställning bör självfallet i princip inte vara relevanta för påföljdsvalet även om detta möjligen skulle kunna motiveras utifrån ensidiga preventionssynpunkter. I långa stycken torde det dock vara möjligt att nå bred enighet om vilka faktorer som bör kunna påverka påföljdsvalet. Ett synsätt som kan motiveras med individualpreventiva överväganden kan ofta lika väl motiveras också utifrån mer allmänna billighetssynpunkter. Ur individualpreventiv synpunkt finns det inte skäl för någon mer ingripande påföljd för ett brott som begåtts till följd av en tillfällig

personlig eller social krissituation. Men även billighetsskäl talar för att vara återhållsam med brottspåföljder i sådana fall. Detsamma kan exempelvis sägas om vissa fall där den som begått brott därefter förändrat sin personliga situation eller kommit in i ett nytt socialt sammanhang.

11. Rätt och billighet
Det finns en fara att straffteoretiska överväganden på ett olyckligt sätt begränsar debatten om straffsystemets utformning och tilllämpning. De absoluta teoriernas betoning av brottet och dess klandervärdhet kommer alltid att vara en ensidigt begränsad aspekt på hur vi bör behandla den som gjort sig skyldig till brott. Inte heller bör straffrätten underordnas rena ändamålssynpunkter. Det viktiga arvet från den moderna straffrättens genombrott är att straffrätten alltid måste ses som en del av samhället i stort och i sin uppbyggnad och sina funktioner underordnas allmänna krav på samhällslivet. De intressen som straffteorierna ger uttryck för måste vägas mot andra intressen.
    Denna avvägning kommer främst till uttryck genom lagstiftningen om det straffrättsliga förfarandet och i utformningen av straffrättens materiella regler. Endast i begränsad utsträckning har domstolarna uttryckligen ålagts att själva svara för avvägningen i enskilda fall. När det gäller påföljdsbestämningen kan bestämmelsen i 29 kap. 5 § brottsbalken om s. k. billighetskäl ses som ett undantag. Bestämmelsen handlar om straffmätningen men samma omständigheter skall beaktas också vid påföljdsvalet (se 30 kap. 4 §).
    Vissa av billighetsskälen (t. ex. frivillig angivelse) skulle möjligen kunna motiveras individualpreventivt. De flesta skälen är dock sådana att de knappast kan motiveras på annat sätt än att det i vissa situationer skulle framstå som orättfärdigt att döma till påföljd i full överensstämmelse med normala regler. Bestämmelsen skall enligt förarbetena tillämpas restriktivt. Den motsvarar inte heller kraven på klar och tydlig lag då den formellt inte innehåller någon som helst begränsning av vilka omständigheter som kan åberopas som billighetsskäl. Detta utesluter inte att den ger uttryck för en princip som borde vara viktig för domstolarnas påföljdsbestämning.
    Varje formaliserat normsystem bygger med nödvändighet på ensidighet och generalisering. I den faktiska verkligheten kommer det därför alltid att uppstå situationer som präglas av oförutsedda faktorer som ändå framstår som relevanta. Det är därför viktigt att normsystem tillåter undantag. Rätten måste kompletteras med billigheten. Detta är inte detsamma som normlöshet eller ovillkorat skön.
    Den som ställs inför rätta som anklagad för ett brott bör kunna ställa krav på att bli behandlad som ett ansvarsfullt subjekt. I det

ligger att hon kan göras till föremål för klander enligt givna normer och värderingar. Det mänskliga mötets repertoar omfattar dock många andra nummer som bör kunna ingå i straffrättskipningens program. Dit hör bl. a. förståelse och förlåtelse. Varje individ bör kunna ställa anspråk på att bli betraktad i sin helhet. Konsekvenserna av ett straffrättsligt ingripande kan då aldrig skäras bort som utan relevans för beslutsfattandet.
    Det finns anledning att även när det gäller straffrättslig påföljdsbestämning komma ihåg Olaus Petri ord i domarreglerna om att en god och beskedlig domare är bättre än en god lag.