Påföljdsbestämning i ett differentierat påföljdssystem — en replik

 

Av hovrättslagmannen MARTIN BORGEKE och hovrättsassessorn STEFAN REIMER

I denna replik till Dag Victor betonar författarna att de senaste decenniernas forskning om påföljdernas verkningar har visat att inte någon påföljd mera generellt leder till de individualpreventiva mål som man hoppats kunna uppnå. De diskuterar mot den bakgrunden varför lagstiftaren inte bytt ut ohållbara behandlings- och prognoskriterier mot mer realistiska kriterier.

 

 

Frågan om vilka kriterier för påföljdsbestämningen som bör väljas i ett differentierat påföljdssystem har varit föremål för diskussion under lång tid, inte minst i Sverige. Pendeln har svängt från en stark betoning av individualpreventiva kriterier under tiden före brottsbalkens tillkomst till åsikten att individualpreventiva kriterier så långt det är möjligt bör utmönstras ur påföljdsbestämningsregleringen. Som Dag Victor framhållit kan sägas att Strafflagberedningen i sitt förslag till Skyddslag stod för ett långt drivet individualpreventivt synsätt medan Straffsystemkommittén i betänkandet Ett reformerat straffsystem tar avstånd från ett sådant synsätt och i huvudsak vill avskaffa kriterier som bygger på bedömda behandlingsbehov och prognoser om framtida förhållningssätt. Dag Victor förefaller inta en ställning någonstans mitt emellan dessa båda positioner.
    I sin artikel konstaterar Dag Victor att ett på i huvudsak individualpreventiva grunder uppbyggt påföljdssystem innebär problem om individualpreventionen inte längre antas tillhandahålla ett rationellt kriterium för påföljdsbestämningen. Det är uppenbart att han har rätt. Dag Victors analys utmynnar emellertid, trots konstaterandet, i att det synes finnas goda möjligheter att utnyttja individualpreventiva överväganden som grund för påföljdsvalsnormerna i ett differentierat påföljdssystem.
    Det torde vara oomtvistat att den forskning rörande påföljdernas verkningar som har bedrivits under de senaste decennierna har visat att inte någon påföljd mera generellt leder till att de individualpreventiva mål som man hoppas kunna uppnå med påföljden också i praktiken uppnås. Detta innebär naturligtvis inte att man kan säga att de olika påföljderna aldrig leder till önskat resultat för den person som blir föremål för ett straffrättsligt ingripande. Det

innebär inte heller att man skall upphöra med att anstränga sig när det gäller att konstruera påföljdsformer som leder till minskad kriminalitet från den dömdes sida lika lite som det innebär att man från kriminalvårdens sida skall ge upp inför konstaterandet att ”nothing works”. Självklart bör målet för verkställigheten vara att den dömde inte på nytt skall begå brott och även i övrigt att han skall anpassas i samhället. (Vid vissa former av påföljder som t. ex. överlämnande till rättspsykiatrisk vård, där bedömningen av vårdbehovet är medicinskt relaterat, förefaller det också finnas något bättre förutsättningar än annars för att man skall kunna nå de uppställda individualpreventiva målen. Där finns också forskningsresultat som visar att påföljden har en viss brottspreventiv effekt.) Men frågan är om inte de först nämnda forskningsresultaten måste, om påföljdsbestämningssystemet skall behålla sin trovärdighet, tillåtas att påverka kriterierna för domstolarnas val mellan olika påföljder. På samma sätt kan man undra om inte kunskapen om att det är förenat med stora svårigheter att i det enskilda fallet göra prognoser rörande den tilltalades framtida förhållanden måste få inverka på hur vi utformar reglerna för påföljdsvalet. För en sådan utveckling talar också de principer om rättslikhet, proportionalitet och rättvisa som vi brukar hylla.
    Det skall naturligtvis inte förnekas att den behandlingsinriktade straffrättspolitik som bedrevs i Sverige under förra delen av detta sekel och som kulminerade med skyddslagsförslaget gick hand i hand med en strävan till humanisering av ingripandena mot dem som hade begått brott. Under åren som gått sedan den första trevande starten strax efter sekelskiftet med villkorlig dom och med villkorlig frigivning från fängelse, båda nyheter år 1906, har oerhört mycket positivt skett i riktning mot en mildring av tidigare hårda och omänskliga straff. I detta hänseende har uppbyggnaden av de moderna verkställighetsformerna i frihet varit särskilt framgångsrik och betydelsefull.
    Det problem som straffrättspolitiken sedan 1970-talet ställts inför är emellertid att den kanske mest avgörande faktorn i kampen för en humanisering av ingripandena på grund av brott — behandlingstanken — har visat sig ohållbar såsom en grund för påföljdsbestämningssystemet. Att fängelsestraff inte hjälper den enskilde att leva ett laglydigt liv var kanske den första kunskapen som trängde igenom. Det visade sig också att man från lagstiftarens sida så småningom accepterade detta förhållande och i 1989 års regelverk slog fast att fängelse inte längre fick väljas med hänvisning till att ett sådant straff i det enskilda fallet har individualpreventiv betydelse. Dessförinnan hade man också, vilket hör till bilden, avskaffat de frihetsberövande påföljder som hade starkast individualpreventiv prägel, nämligen ungdomsfängelse, internering och anstaltsbehandling vid skyddstillsyn. Problemen

med behandlingstankens trovärdighet blev emellertid större när det kom fram att inte heller skyddstillsyn mera allmänt har någon betydelse för den dömdes framtida kriminalitet (se t. ex. rapporten Frivård och rehabilitering, BRÅ 1979:3, från det s. k. Sundsvallsförsöket). Och att det visat sig svårt att med någon större säkerhet på individnivå förutse framtida brottslighet, något som har direkt bäring på kriterierna både för skyddstillsyn och villkorlig dom, har inte gjort saken lättare. Det finns skäl att anta att inte heller de senaste inslagen i det differentierade påföljdssystemet — kontraktsvård, samhällstjänst och elektronisk övervakning — mera generellt leder till sådana resultat att det framstår som problemfritt att låta de nuvarande behovs- och prognoskriterierna stå kvar.
    Frågan är då naturligtvis om det är rimligt att låta behandlings- och prognoskriterierna stå kvar i lagen samtidigt som man vet att de generellt sett inte ger en hållbar grund för påföljdsbestämningen eller, med andra ord, om man inte bör byta ut dem till förmån för mera realistiska kriterier. Frågan förefaller vara lätt att besvara, men är det nog inte. Man kan ju undra varför lagstiftaren annars, ännu mer än tjugo år efter publiceringen av BRÅ-rapporten Nytt Straffsystem (1977:7), i betydelsefulla hänseenden håller fast vid att domstolen i det enskilda fallet skall göra individualpreventiva bedömningar.
    En viktig faktor som ligger bakom lagstiftarens tvekan torde vara det som tidigare nämnts om att behandlingstanken hade stor betydelse för humaniseringen av straffrättspolitiken. Ett slopande av behandlingstanken som grund för domstolarnas påföljdsbestämning skulle kunna befaras leda till strängare ingripanden och till en hårdare attityd i förhållande till dem som begått brott. Mot detta kan emellertid sägas att det är lagstiftarens uppgift att ge regler både för hur de olika påföljderna skall verkställas och för hur domstolarna skall välja mellan de olika påföljderna. Genom påföljdsbestämningsreformen år 1989 lades grunden till ett detaljerat påföljdsbestämningssystem. Det är enligt vår mening fullt möjligt att bibehålla nuvarande straffnivå och även att sänka denna (om det är det man vill) också om behandlingstanken utmönstras. Som exempel kan nämnas att Straffsystemkommitténs förslag skulle, enligt den beräkning som kommittén redovisade, leda till en minskning av antalet fängelsestraff med flera tusen varje år. I detta sammanhang kan det också finnas skäl att framhålla att behandlingstanken ingalunda alltid leder till ett för den tilltalade lindrigare resultat. Det finns flera exempel på att behandlingstanken lett till längre frihetsberövanden och över huvud taget till strängare ingripanden än system som i stället baseras på brottets svårhet och liknande kriterier. I vårt påföljdssystem är detta fallet t. ex. när man väljer skyddstillsyn framför villkorlig dom för en förstagångsbrottsling med hänvisning till att han har ”övervaknings-

behov”. Den ”net-widening” som förekommer vid samhällstjänst i kombination med skyddstillsyn och som kan befaras komma att öka när nu samhällstjänst skall kunna ådömas tillsammans med villkorlig dom är ett annat exempel. Det kan väl heller inte uteslutas att en och annan har dömts till ett kortare fängelsestraff i stället för till villkorlig dom eller skyddstillsyn med en outtalad hänvisning till att elektronisk övervakning kan vara bra för honom.
    En annan viktig faktor, besläktad med den nyss behandlade, är att verkställigheten av de olika påföljderna måste vara inriktad på att den dömde skall anpassas till samhället och således inte begå ytterligare brott. Detta är viktigt från flera utgångspunkter, inte minst eftersom tanken med det straffrättsliga systemet som sådant är att minska mängden av oönskade beteenden i samhället men också för att verkställigheten skall vara sådan att den tillgodoser det tidigare nämnda kravet på humanitet. Det kan då tyckas egendomligt om de kriterier som domstolen skall följa vid påföljdsbestämningen skall skilja sig både från dem som straffsystemet som helhet är tänkt att tillgodose och från dem som är avsedda att genomsyra verkställigheten av påföljderna. Nu finns det förstås även en del andra skäl till att vi har ett straffsystem. Men om vi tar sikte på den angivna invändningen kan konstateras att det i och för sig inte är konstigt att kriterierna inom ett system avviker från grundtanken bakom systemet som sådant. Ett känt exempel är betygsättning i skolorna. Att man använder sig av betyg har delvis att göra med att sådana sporrar eleverna i skolarbetet. Men det skulle vara mycket egendomligt om denna faktor skulle få påverka vilket betyg de olika enskilda eleverna skall få. I stället måste det vara så att eleverna skall ges betyg efter förtjänst och när så sker främjas själva syftet med betygsättningen. På motsvarande sätt bör det kunna vara vid påföljdsbestämningen. Den tilltalade får påföljd efter förtjänst och härigenom främjas målen med straffsystemet på ett mera allmänt plan, bl. a. genom att straffhotet realiseras och genom att den som begått brott blir föremål för olika typer av åtgärder inom kriminalvårdens ram som kan leda till positivt resultat.
    Det finns säkert fler faktorer som avhåller lagstiftaren från att utmönstra de individualpreventiva kriterierna. En sådan är rädslan för det okända och oprövade. Hur det nuvarande systemet fungerar vet vi, men vilka effekter ett nytt påföljdsbestämningssystem skulle få kan vi bara mer eller mindre säkert uppskatta. Dessutom skulle en omläggning vara en omfattande lagstiftningsåtgärd som skulle kräva en hel del resurser. Lagstiftaren är många gånger konservativ och det är självfallet också så att lagen på centrala områden inte bör ändras utan tunga skäl. Det ligger ett egenvärde i att lagstiftningen är trögrörlig. Det kan emellertid då vara intressant att titta i backspegeln och betrakta utformningen av gamla 1 kap. 7 §

brottsbalken med dess avvägning mellan allmänpreventiva och individualpreventiva intressen som skulle ligga till grund även för valet av fängelse som påföljd. Det är nog många i dag som tycker att det är svårförståeligt både att paragrafen en gång infördes och att den fick vara kvar ända till den 1 januari 1989. Den överlevde alltså avskaffandet av ungdomsfängelsepåföljden och interneringsstraffet med närmare tio år och detta trots att man redan i mitten av 1970-talet var fullt på det klara med att den vilade på lösan sand. Det är trots allt viktigt att lagen följer med sin tid och att lagstiftaren tar ansvar för lagens innehåll. Hur länge kan man beordra domstolarna att göra bedömningar vid påföljdsvalet i de enskilda fallen som alla vet är omöjliga eller i vart fall mycket svåra att göra? Risken är naturligtvis överhängande att domstolarna ”tar lagen i egna händer” och låter kunskapen om påföljdernas verkningar påverka dömandet. Detta hände både med ungdomsfängelset och med interneringen. Användningen av dessa tidsobestämda frihetsberövanden hade i det närmaste upphört redan innan de slutligen avskaffades av lagstiftaren. Det måste vara bättre att lagstiftaren leder utvecklingen än att han tvingas anpassa sig till en utveckling som har styrts av andra.
    En annan fråga som naturligtvis kan oroa lagstiftaren är vilka andra kriterier man skulle använda sig av om man tog avstånd från behandlingstanken. Om det blir samma kriterier som för fängelse, dvs. straffvärde, art och återfall, skulle domstolarna ju döma alldeles utan hänsyn till den tilltalades person, vilket många gånger skulle leda till ett oskäligt eller obilligt straff. Och går det över huvud taget att hitta några andra kriterier än behandlings- och prognosanknutna sådana i ett differentierat påföljdssystem? Självfallet skall domstolarna beakta omständigheter med anknytning till den tilltalades person. Ålder är en viktig sådan faktor. Andra är de straffvärdeminskande faktorer som nämns i 29 kap. 3 § brottsbalken. Inte minst viktiga är billighetsskälen i 29 kap. 5 § brottsbalken. Det finns även andra. Gemensamt för dessa är att de bör kunna tillmätas stor betydelse både för valet av påföljd och för straffmätningen trots att de inte baserar sig på individualpreventiva bedömningar. De skall i stället beaktas av den enkla anledningen att något annat vore oskäligt. Enligt vår mening finns det på denna grund, något som för övrigt Dag Victor förefaller vara inne på, rikliga möjligheter att ta hänsyn till personliga förhållanden utan att man gör prognoser och behovsbedömningar i det enskilda fallet.
    Ett annat förhållande som möjligen kan dämpa lagstiftarens förändringsvilja är att det från mera psykologiska utgångspunkter i längden är påfrestande att straffa personer, dvs. att medvetet tillfoga människor lidande. Inte många människors psyke håller för att dag ut och dag in påföra andra människor obehag och pro-

blem. Och för lagstiftaren kan det vara svårt att bära att man har det yttersta ansvaret för ett system som årligen skadar tiotusentals människor genom att de förlorar sin frihet eller genom att deras frihet inskränks på olika sätt. Det är då mycket enklare och trevligare om de olika straffrättsliga ingripandena är bra för den som blir föremål för dem. Den som ”behöver” övervakning skall naturligtvis få det, den som ”behöver” vård skall få vård etc. Det sistnämnda gäller oavsett om kriminalvården består av skyddstillsyn, samhällstjänst, kontraktsvård eller elektronisk övervakning. Härigenom kan man intala sig att vad man gör inte primärt är att straffa utan i stället att dela ut av samhällets goda till dem som behöver det. Att vi anser att en attityd av detta slag är falsk torde framgå av vad som tidigare har sagts. Som någon form av ursäkt för tillämpningen av individualpreventiva kriterier för påföljdsbestämningen framhåller Dag Victor att legalitetsprincipen endast tar sikte på brottsbeskrivningarna men att det däremot är mycket vanligt att det i lagen är i hög grad obestämt vilken den straffrättsliga reaktionen skall bli. Vi vill inte argumentera emot att det ofta varit på det sätt som Dag Victor säger. Men tradition utgör inte alltid ett tillräckligt försvar för en tillämpad ordning. Från den tilltalades sida förefaller det också vara av stort intresse att legalitetsprincipen iakttas beträffande utmätande av påföljd. Såvitt vi förstår låg en tankegång av detta slag också bakom antagandet av de nya reglerna i 29 och 30 kap. brottsbalken.
    Slutligen några ord om den senaste lagstiftningen på påföljdsområdet. Som vi antydde inledningsvis kan Straffsystemkommitténs förslag till nya regler för påföljdsbestämningen ses som något av en motpol till Strafflagberedningens förslag till Skyddslag. I den proposition som ligger till grund för de senaste lagändringarna (prop. 1997/98:96) ansluter sig regeringen i stora delar till de tankegångar som allt sedan det att Nytt Straffsystem publicerades i mitten av 1970-talet har kommit att prägla den straffrättspolitiska debatten i Sverige. Trots detta behåller man de grundläggande kriterierna för skyddstillsyn och villkorlig dom. Överlämnandepåföljderna står också i huvudsak kvar på samma sätt som när brottsbalken var ny. Man talar också åtskilligt om att olika typer av bedömningar skall göras rörande den tilltalades förmåga att uppfylla de krav som icke frihetsberövande påföljder innebär, särskilt samhällstjänsten och den elektroniska övervakningen. Det kan inte hjälpas att man ibland tvivlar på att lagstiftaren verkligen har tagit till sig innebörden av kritiken mot behandlingstanken och den omfattande forskning som kritiken baseras på. Och innan så sker finns det nog inte mycket hopp om att vi skall få ett påföljdsbestämningssystem som grundar sig inte bara på det vi vill uppnå utan också på vad vi vet att vi kan (eller inte kan) uppnå.