Kan ett brotts straffvärde som domstolen fastställer skilja sig från brottets ”verkliga” straffvärde?

 

Några anmärkningar till Andrew von Hirschs och Petter Asps artikel om straffvärde

 

Av docent JOSEF ZILA

I en kommentar till Petter Asps och Andrew von Hirschs artikel om straffvärde gör författaren gällande att deras analys synes grunda sig på föreställningen att varje brott har ett i förhand givet straffvärde som det är domstolarnas uppgift att finna. Enligt författaren är emellertid domstolens fastställande av ett konkret straffvärde en konstitutiv akt. Något ”verkligt” straffvärde vid sidan av det av domstolen fastställda finns inte.

 


Läsarens inställning till den analys av straffvärdebegreppet som författarna presenterar kommer att bero på huruvida respektive i vilken utsträckning han/hon delar vissa (ibland outtalade) utgångspunkter som författarna grundar sin analys på. Accepterar man t. ex. åsikten att gärningsmannens personlighet inte skall ha relevans vid bedömningen av brottets svårhet, att allmänpreventiva överväganden inte får spela någon roll vid fastställande av straffvärde m. m., är det inte mycket man kan invända mot författarnas klara och väl argumenterade framställning. De nämnda och vissa andra utgångspunkter (t. ex. vad som är att betrakta som brottets angreppsobjekt) är emellertid inte självklara och kan diskuteras. Det rör sig om spörsmål av sådan karaktär att det i denna korta kommentar inte finns utrymme för en sådan diskussion.
    Jag skall i stället begränsa mig till några anmärkningar rörande en fråga som jag betraktar vara av central betydelse vid undersökningen av straffvärdebegreppets innebörd, samtidigt som jag inte är alldeles säker om jag fått klart för mig vad författarnas ståndpunkt är. Problemställningen kan möjligen formuleras enligt följande: Är brottets straffvärde — straffvärde såsom rättsligt begrepp enligt BrB 29:1 — ett slags fristående storhet som vi med utgångspunkt i brottets straffskala kan utforska utifrån olika faktorer som enligt vår uppfattning är straffvärderelevanta? Eller är som ett brotts straffvärde att betrakta just det straffvärde som domstolen uttrycker i antal böter eller längden av fängelsestraff? (En justering

178 Josef Zila SvJT 1999 måste naturligtvis göras för den straffskärpning eller strafflindring som motiveras på grund av BrB 29:4–7).
    Det som väcker frågetecken rörande författarnas ståndpunkt i denna fråga är bl. a. deras uttalande i avsnitt 1.3. Där nämns att svenska domstolar sedan länge utdömt straff vilka svårligen kan motiveras enbart med brottens straffvärde.1Vad författarna syftar på är att påföljdsbestämningen i narkotikamål kanske styrs även av straffnivåer i andra länder.
    Men hur menar författarna att domstolarna gör? Menar de att domstolarna vid påföljdsbestämningen i ett konkret fall kommer fram till det ”rätta” straffvärdet och sedan lägger till ett par månader eller år för att komma upp till den internationella straffnivån? (Var ligger den förresten?) Eller är domstolarna ”vilseledda” av den internationella nivån och därför konsekvent fastställer ett felaktigt, oproportionellt högt straffvärde? Eller syftar författarna kanske på att lagstiftaren försett narkotikabrott med för stränga straffskalor? Oavsett vad författarna haft i åtanke måste läsaren dra den slutsatsen att de besitter kunskap om var narkotikabrottslighetens ”rätta” eller ”verkliga” straffvärde ligger.
    Personligen vänder jag mig mot det sätt på vilket författarna beskriver förhållandet. Jag delar i och för sig deras ståndpunkt att straffen för narkotikabrott i svensk rättspraxis är för stränga. Men min slutsats — som jag uppfattar straffvärdebegreppets innebörd — kan inte vara att domstolarna ådömer strängare straff än vad som skulle motsvara narkotikabrottens ”verkliga” straffvärde. På sin höjd kan jag uttrycka kritiken så att domstolarna ådömer straff som inte motsvarar min personliga åsikt om narkotikabrottslighetens straffvärde, eller, med andra ord, att narkotikabrotten i Sverige tillskrivs ett orimligt högt straffvärde utifrån vad som — återigen ur min synpunkt — ter sig som rimligt och rationellt. Jag är samtidigt väl medveten om att det i landet finns icke obetydliga kretsar av befolkningen som anser straffen för den här typen av brottslighet rimliga eller till och med för milda.
    Vem har rätt? Jag eller de som menar att den nuvarande straffnivån (= straffvärde ± de erforderliga justeringarna) är den rätta? Ingen, förstås. Förhållandet kan beskrivas enbart på det sättet att de som tycker att narkotikabrott förtjänar de straff som svenska domstolar ådömer har lyckats med att genomdriva sin uppfattning om narkotikabrottslighetens höga farlighet och i och med detta höga straffvärde, i den bemärkelsen att deras uppfattning kommer till uttryck i lagstiftningen och påverkar rättspraxis. (Samma sak skulle man kunna säga om vissa sexualbrott. Å andra sidan anser

 

1 Liknande tankar väcker även författarnas överväganden i artikelns avsnitt 4. (”Hur mäta skada och skuld?”) och till en viss mån även deras resonemang i avsnitt 3.3 (”Jämförelser med andra brott”).

SvJT 1999 Ett brotts straffvärde 179 jag personligen att domstolarna straffvärdemässigt undervärderar t. ex. vissa förmögenhetsbrott och trafikbrott.) Vad jag vill komma fram till är följande. Uttalanden av den typ som jag återgivit ovan betraktar jag som uttryck för en viss subjektiv uppfattning om hur allvarligt ett konkret brott (eller en viss typ av brottslighet) är och vilket straff brottet förtjänar. Uppfattningen kan vara väl eller mindre väl motiverad. Den kan grunda sig på en djupgående axiologisk forskning, eller på en fast och genomtänkt värdeskala, eller det kan röra sig om ett helt oreflekterat ställningstagande. Denna uppfattning är dock, och förblir inget annat än enbart en åsikt om brottets straffvärde, ett uttryck för vårt ställningstagande i fråga hur allvarligt ett brott är och vilket straff det förtjänar.
    Talar vi om brottets straffvärde såsom rättsbegrepp, dvs. om det straffvärde som enligt BrB 29:1 ligger till grund för påföljdsbestämningen i ett konkret brottmål, är det uppenbart att det enbart finns en källa som vi kan hämta vår information därom, nämligen själva domen. Uttryckt i andra ordalag kan sägas att domstolens fastställande av ett konkret brotts straffvärde — tillsammans med bestämmande av det straff som motsvarar straffvärdet ± justeringar — enligt sitt väsen är en konstitutiv akt. Det existerar inget annat ”verkligt” straffvärde förutom det som domstolen fastställt, ett annat straffvärde som skulle kunna eller böra ersätta det som framgår av domen.
    Det sistnämnda gäller förstås under förutsättning att det straffvärde som domstolen i ett konkret fall kommit fram till inte fastställts i strid mot lagen. Det innebär för det första att domstolen hållit sig inom ramen för det av lagstiftaren bestämda abstrakta straffvärdet, dvs. straffskalan för det aktuella brottet (här bortses från möjliga undantag). För det andra innehåller lagen (BrB 29:1) krav på enhetlig rättstillämpning, som är att betrakta som ett uttryck för den i en rättsstat grundläggande principen om allas likhet inför lagen. För det tredje kräver lagen att straffvärdebedömningen relateras till vissa i BrB 29:1 st. 2 angivna omständigheter. I och med att dessa omständigheter enligt lagen särskilt skall beaktas kan det vara lagenligt att ta hänsyn även till andra omständigheter än som anges i lagen, men det vore lagstridigt att inte beakta de i bestämmelsen nämnda omständigheterna. (En viss konkretisering av de i bestämmelsen nämnda omständigheterna görs som bekant i BrB 29:2 och 29:3.) Därav följer att domarens subjektiva uppfattning om ett brotts straffvärde inte (ensam) får vara utslagsgivande. Denna slutsats kräver ingen särskild motivering. Mera intressant är frågan varifrån domstolen i så fall hämtar det så att säga rättsenliga straffvärdet. Skall domaren gripa till de tillgängliga teorierna om vad som är avgörande för brottets svårhet? Det är ytterst tvivelaktigt, inte minst

180 Josef Zila SvJT 1999 med tanke på att det kan tänkas förekomma flera teorier av detta slag. Saken är i själva verket mycket enkel. Det pålitligaste sättet att tillfredsställa lagstiftarens krav på enhetlig rättstillämpning är att undersöka vilka straff som andra domstolar i liknande fall brukar ådöma. Vad det med andra ord — och mycket schematiskt uttryckt — handlar om är att domstolen först kommer fram till en viss subjektiv uppfattning om brottets straffvärde som därefter objektiviseras genom att den subjektiva uppfattningen korrigeras utifrån den etablerade rättspraxisen.
    Det sistnämnda förfarandet (objektiviseringen) kan vara mer eller mindre sofistikerat. Det enklaste är kanske att slå upp i de högre domstolarnas judikatur. Ett annat instrument kan vara det av författarna omnämnda Sterzels kompendium. Är det den högsta instansen som skall fastställa ett brotts straffvärde utgör den viktigaste referensramen återigen rättspraxis. Det är viktigt att påpeka i detta sammanhang — som författarna gör — att objektiviseringsprocessen inte får leda till en schematisk straffmätning.
    Ju större erfarenhet en domare besitter desto mindre kommer han/hon förmodligen att leta i olika källor, vilket dock ingenting ändrar i förfarandets väsen: Vad en domstol vid bestämmande av straffvärdet i ett konkret fall gör är att den objektiviserar sin slutsats om brottets straffvärde genom att ta hänsyn till hur andra domstolar (rättspraxis) i jämförbara fall bestämt straffvärdet. Mot denna bakgrund och med beaktande av de i det akuella fallet specifika omständigheterna avgör domstolen vilket straffvärde kommer att tillmätas det brott som är föremål för domstolens handläggning. Det är detta — och inget annat — som är brottets straffvärde i lagens mening. Med andra ord innebär det att innebörden av ett brotts straffvärde i lagens mening är att det är det straffvärde som domstolarna fastställer i sina domar.
    Doktrinen kan och skall ha synpunkter på rättspraxis sätt att bestämma straffvärdet. Den kan hjälpa domstolarna genom att t. ex. formulera sådana metoder för bestämmande av straffvärde i konkreta fall som i högsta möjliga utsträckning garanterar att lagstiftarens krav i BrB 29:1 uppfylls. Doktrinen kan dock inte göra anspråk på att veta resp. avgöra vad som är brottets ”verkliga” straffvärde. Detta är domstolarnas prerogativ såsom samhällets representanter med uppdrag att medverka till upprätthållande av en dräglig ordning i landet.
    I den debatt som uppstått med anledning av min kommentar till artikeln om straffvärde har artikelns författare uttryckt en annan åsikt än den som jag företräder rörande straffvärdebegreppets väsen. De har framhållit att deras bidrag utgår ifrån tanken — jag citerar:

 

SvJT 1999 Ett brotts straffvärde 181 att straffvärde är ett rättsligt begrepp som, liksom andra sådana, får sitt innehåll bl. a. genom innehållet i lagstiftning, förarbeten och rättspraxis. Här kan allmänt hänvisas till att man i BrB 29:1 särskilt betonar att begrepp som fara och skada samt vad gärningsmannen insett eller bort inse är av central betydelse för straffvärdet. Med andra ord är straffvärde ”i lagens mening” inte enbart ”det straffvärde som domstolarna fastställer i sina domar”. Precis som på andra områden av juridiken går det att argumentera för och emot olika lösningar (dvs. i det här fallet straffvärden) som kommit till uttryck i domstolarnas avgöranden utan att detta sker enbart utifrån en ”personlig åsikt” om straffvärdet. (Detta är analogt med att man, även om det inte finns något besittningsbegrepp som är det ”rätta” eller ”verkliga”, kan argumentera för att domstolarna tilllämpar BrB 10:4 på ett sätt som inte överensstämmer med vad som står att finna i rättskällorna.) Man kan förvisso säga att domstolarna, av tradition och beroende på en ganska öppen reglering, har en förhållandevis stor roll på just påföljdsbestämningens område. Något fritt ”prerogativ” för domstolarna rör det sig i alla händelser inte om.

 

Med anledning av denna ståndpunkt anser jag mig först och främst tvungen att påpeka att jag inte gör gällande — som det nämns i detta ställningstagande — att fastställande av ett brotts straffvärde, dvs. en bedömning av brottets svårhetsgrad, är domstolarnas fria prerogativ. Tvärtom utvecklar jag i kommentaren hur domstolarna vid fastställandet av ett brotts svårhetsgrad är bundna av den i lagen stadgade straffskalan, av lagens krav på enhetlig rättstillämpning samt krav på vilka omständigheter som skall beaktas vid bedömningen (skada, fara osv.). Vidare bör kanske nämnas något som i och för sig är uppenbart, nämligen att begreppet straffvärde i både BrB 29:1 första och andra stycket måste läsas som konkret straffvärde.
    Den av författarna nämnda parallellen mellan straffvärde- och besittningsbegreppet är enligt min uppfattning inte träffande. Skillnaden mellan dessa två begrepp framstår tydligt om man analyserar deras tillämpning. Om domstolen har att bedöma huruvida ett visst förhållande i ett konkret fall är att betrakta som besittning, består tillämpningen i grunden i en subsumtion av det konkreta förhållandet under besittningsbegreppet som det definieras i rättsdoktrin och rättspraxis. Besittning såsom rättsbegrepp är i och för sig svårt att definiera, begreppet är synnerligen obestämt och det inte råder någon samstämmighet rörande dess innebörd, men det ändrar ingenting på förfarandets logiska väsen: det rör sig om ett syllogism, där domarens slutliga svar måste vara antingen att förhållandet faller under besittningsbegreppet eller inte gör det.
    Vid fastställandet av straffvärde däremot — jag talar om straffvärde i lagens mening, dvs. om konkret straffvärde — rör det sig uppenbarligen om förfarande av en annan typ. Domstolen ställer

182 Josef Zila SvJT 1999 inte frågan huruvida brottets konkreta straffvärde faller under definition av konkret straffvärde, utan vilket straffvärde brottet har. Svaret kan inte vara ja eller nej, utan domstolen måste slå fast — med beaktande av lagens relevanta regler — att ett visst brott har ett visst konkret straffvärde. Det av domstolen fastställda konkreta straffvärdet är och förblir (i en lagakraftvunnen dom) brottets enda och slutgiltiga straffvärde i lagens mening. Det är detta straffvärde som ligger till grund för straffmätningen och det är detta straffvärde som kommer att uppmärksammas när rättspraxis vid påföljdsbestämningen undersöks med syftet att fastställa utgångspunkt för enhetlig rättstillämpning. På detta sätt bestämmer resp. konstituerar domstolen brottets konkreta straffvärde.
    Den av författarna förda parallellen med besittningsbegreppet tycks grunda sig på föreställningen att varje brott har ett i förhand givet lagenligt straffvärde och domstolens uppgift består enbart i att ”finna rätt”. Så är det emellertid inte. Domstolen ”söker” inte det rätta straffvärdet, den bestämmer (inom lagens ramar) vilket straffvärde brottet får. Ståndpunkten att varje brott har ett i förhand givet lagenligt straffvärde som domstolen bara har att ”upptäcka” måste i slutändan grundas på en förenkling av de mekanismer som styr samhällslivet, inklusive rättsordningens funktion. En sådan förenkling har jag svårt att acceptera.