En kommentar i ”straffvärdets gränsland”

 

 

Av forskarstuderanden CATHARINA SITTE DURLING

I en kommentar till Petter Asps och Andrew von Hirschs artikel om straffvärde tar författaren upp frågan om straffnivån i andra länder och allmänpreventiva överväganden kan beaktas vid domstolens fastställande av ett brotts konkreta straffvärde. Hon gör, mot bakgrund av att straffvärdebedömningen avser enskilda gärningar, gällande att lagens ordalydelse inte lämnar utrymme för sådana hänsynstaganden.

 

Andrew von Hirsch och Petter Asp tar i sin artikel ”Om straffvärde” upp många intressanta frågor i analysen av straffvärdebegreppet. För att denna korta kommentar skall bli någorlunda kärnfull blir jag tvungen att begränsa min framställning till det som författarna valt att kalla ”undantag från huvudregeln”.
    Frågan av intresse för min artikel är den begreppsliga bestämningen av straffvärdet och utrymmet för att beakta andra omständigheter än de i lagen nämnda. I likhet med artikelförfattarna tar jag min utgångspunkt i lagtexten, som anger vilka faktorer som särskilt skall beaktas vid bedömningen av straffvärdet, dvs. den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit och vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft. Jag vill dock angripa problematiken på ett annat sätt. Artikelförfattarna nämner avslutningsvis på ett par rader den fråga som jag anser bör behandlas inledningsvis: Möjliggör lagtexten ett beaktande av andra omständigheter än de nämnda i stadgandet och om så är fallet, ryms allmänpreventiva resonemang och internationella straffnivåer inom detta område? När fängelsestraffkommittén (FSK) i april 1986 lämnade sitt huvudbetänkande innehöll betänkandet ett förslag till definition av straffvärde. I förslagets 33 kap. 2 § återfinns följande: ”Ett brotts straffvärde bestäms av brottets svårhet med särskild hänsyn till 1. den skada eller fara som gärningen inneburit 2. gärningsmannens skuld sådan den kommit till uttryck i gärningen.”1Vad som behandlas är det konkreta straffvärdet för en viss begången gärning. Brottets svårhet och straffvärde skall stå i överensstämmelse med varandra och brottets skada eller fara samt gärningsmannens skuld i gärningen har lyfts fram som direkt avgörande moment i straffvärdebedömningen. Det framgår också med all tydlighet att

 

1 SOU 1986:13 s. 76.

skadlighet/farlighet och skuld skall vara gärningsorienterade, annars är de inte relevanta.
    Ordalydelsen i FSK:s lagförslag ger dock en vink om att straffvärdebegreppet inte enbart skall inskränkas till skadlighet/farlighet och skuld. Ordet ”särskild” indikerar att det finns en liten lucka som gör det möjligt att beakta andra omständigheter än nyss nämnda. Något svar på frågan vilka andra faktorer som kan beaktas ges inte, men vissa uttalanden tyder på att FSK intar en restriktiv hållning. Enligt kommittén kan det i vissa fall vara svårt att diskutera enskilda brott i termer av skada eller fara, som t. ex. vid varusmuggling. Andra omständigheter blir då delvis avgörande för brottets svårhet. Om någon primär skada inte föreligger kan den komma in i ett andra led som t. ex. skada för samhället.2 I förhållande till FSK:s förslag fick regleringen av straffvärdebegreppet en något modifierad utformning i propositionen. I stället för en definition av begreppet föreslog departementschefen att 29 kap. 1 § st. 2 skulle innehålla en ej uttömmande uppräkning av de omständigheter som särskilt skulle beaktas vid straffvärdebedömningen. Hon menade att det därvid stod klart att även andra faktor än de i lagtexten nämnda kan vara av betydelse för straffvärdet, vilket inte uteslöt att det alltid är omständigheterna vid brottet som måste vara avgörande.3 Sammanfattningvis kan således konstateras att lagen lämnar ett visst utrymme för hänsynstagande till andra faktor än de i lagtexten nämnda men tystnad råder om vilka de åsyftade faktorerna är. Jag vill dock framhålla att det på en punkt ges klara besked i både lagtext och motivuttalanden. Samtliga straffvärderelaterade omständigheter, oavsett om de nämns direkt i lagen eller inte, måste ha sin utgångspunkt i den enskilda brottsliga gärningen. Vad artikelförfattarna inte nämner och som kan vara värt att påpeka i detta sammanhang är att utrymmet att beakta omständigheter som höjer straffvärdet och är till nackdel för den tilltalade torde vara mindre än vid omständigheter som är till fördel för den tilltalade.
    Vilken inställning hade FSK till att vid straffvärdebedömningen beakta den internationella straffnivån? Vid en genomgång av de skäl som åberopats vid olika straffskaleändringar fann kommittén att argumentet ”svensk strafflagstiftning bör vara i paritet med andra länders” var relevant under förutsättning att det gällde brott med internationell anknytning. Som exempel på brott av aktuellt slag nämnde FSK bl. a. grovt narkotikabrott och flygplanskapning.4 Som jag förstår Andrew von Hirsch och Petter Asp, så menar de att svenska domstolar med stöd i FSK:s uttalande5kan döma ut sträng-

2 SOU 1986:14 s. 442. 3 Prop. 1987/88:120 s. 80. 4 SOU 1986:14 s. 143–146. 5 I prop. 1987/88:120 finns ingen kommentar till FSK:s uttalande om möjligheten att vid fastställandet av straffvärdet beakta straffnivån i andra länder.

are straff än vad det konkreta straffvärdet berättigar under åberopande av den höga straffnivån i andra länder. Vidare anser artikelförfattarna att förfarandet grundar sig på förhållandevis konkreta och lättbedömda fakta. Jag kan svårligen instämma med artikelförfattarna i deras resonemang. För det första har den internationella straffnivån inget samband med de faktorer som är omnämnda i lagtexten. För det andra tog FSK:s yttrande framförallt sikte på det abstrakta straffvärdet,6dvs. det straffvärde som framgår av brottets straffskala jämfört med andra brotts straffskalor. Att lagstiftaren vid en straffskalerevision av t. ex. narkotikabrotten blir tvungen att studera straffnivån i andra rättsordningars straffsystem synes vara både behövligt och önskvärt. Därmed är dock inte sagt att domstolarna vid fastställandet av det konkreta straffvärdet skall ta hänsyn till den internationella straffnivån. Jag finner inte heller att en sådan rättstillämpning kan grundas på lättbedömda fakta. En underrätts möjligheter att i sin dömande verksamhet sätta sig in i utländsk lagstiftning och praxis torde vara tämligen begränsade. Den skarpsynte invänder nu snabbt att det abstrakta straffvärdet har betydelse för det konkreta straffvärdet, vilket jag också är medveten om. Om straffskalan utformas med hänsyn till bl. a. internationella straffnivåer kommer, till följd av att domstolen är bunden av den i lagen angivna straffskalan, också straffmätningen att ske med hänsynstagande till straffnivån i andra länder. Men det förutsätts enligt min mening för den skull inte något självständigt ställningstagande i frågan från domstolens sida.
    Artikelförfattarna hävdar också att det finns en klar praxis på området. De menar att svenska domstolar i narkotikamål sedan länge dömt ut straff som svårligen kan motiveras enbart med brottets svårhet. Som jag förstår artikelförfattarna så gör de, under åberopande av den internationella straffnivån, ett försök att legitimera domstolarnas höga straffsatser vid narkotikabrott utifrån andra faktorer än de som lagen anvisar. Som resonemang de lege lata är detta inte tillfredsställande. Domstolarna har i narkotikamål (liksom i övriga brottmål) att beakta den av lagstiftaren anvisade straffskalan och inom straffskalans ramar bestämma straffvärdet i enlighet med 29 kap. 1–3 §§. Straffvärdebedömningen skall också ske med beaktande av en enhetlig rättstillämpning, vilket i praktiken innebär att domstolen skall ta hänsyn till hur andra domstolar bestämt straffvärdet i liknande fall. Svenska domstolar har i narkotikamål efter lagenligt genomförda straffvärdebedömningar slagit fast att en viss straffvärdenivå gäller för brottstypen.
    Vad går att utläsa av förarbetena om möjligheterna att ta hänsyn till allmänpreventionen vid fastställandet av ett konkret straffvärde? Allmänpreventionen skulle enligt FSK huvudsakligen verka genom lagens straffhot och inte tillmätas någon självständig betydelse vid

6 SOU 1986:14 s. 131.

straffmätningen i det enskilda fallet. Kommittén ansåg att en domstol knappast kunde göra en kvalificerad bedömning av vilken inverkan en straffhöjning i det enskilda fallet kunde få för den allmänna laglydnaden. Straffmätning borde i stället ske efter hur klandervärt ett brott bedömdes vara med beaktande av de anvisningar lagstiftaren givit genom straffskalor.7 I propositionen lämnade dock departementschefen, till följd av kritiken från remissinstanserna, en liten öppning för domstolarna att låta allmänpreventiva överväganden påverka utfallet av en straffvärdebedömning. Hon menade inledningsvis att kritiken från remissinstanserna var överdriven och att principer som proportionalitet, ekvivalens och rättslig likabehandling inte gick att förena med att domstolarna i ett enskilt fall avviker från principerna ”på ett sätt som man inte skulle vilja se upphöjt till en allmän norm”. I första hand ankom det på lagstiftaren att vid bedömningen av vilka straffskalor som skulle gälla väga in omständigheter som att brottsligheten blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former. Avslutningsvis framhöll hon dock att ”i vissa fall kan det emellertid också finnas anledning till en ändrad domstolspraxis av sådana skäl”.8 Motivuttalandena är vagt formulerade och bitvis motsägelsefulla. Mot bakgrund av detta tycker jag att det med fog kan ifrågasättas om förarbetena kan ges sådan betydelse att de motiverar ett frångående av lagtextens ordalydelse. Allmänpreventiva överväganden är en omständighet som inte tillnärmelsevis har någon anknytning till den enskilda brottsliga gärningen och kan därför enligt min mening inte accepteras utan stöd i lagen.
    I praxis har HD i några fall beaktat allmänpreventiva överväganden vid straffvärdebedömningen. Det mest uppmärksammade och tydligaste fallet finns i NJA 1989 s. 870, i vilket HD:s majoritet dömde två ynglingar, 17 respektive 18 år gamla, för försök till rån till fängelse. Såsom artikelförfattarna redogjort för beaktade HD vid fastställandet av straffvärdet att den aktuella brottstypen fått ökad utbredning bland ungdomar i åldrarna 15–20 år. Det är dock viktigt att konstatera att två justitieråd var skiljaktiga. De uttalade följande: ”Hur angeläget det än måste anses vara att sådana åtgärder vidtas att samhället kommer till rätta med dessa ungdomsproblem, kan emellertid berörda uppgifter och förhållanden inte påverka valet av påföljd i förevarande fall.” Avslutningsvis vill jag sammanfatta mitt resonemang enligt följande. I 29 kap. 1 § BrB anger lagtexten vilka faktorer som domstolen särskilt skall beakta vid fastställandet av straffvärdet. Eftersom lagen inte nämner allmänpreventiva överväganden och straffnivån i andra länder och inte heller uttryckligen stadgar något undantag

 

7 SOU 1986:14 s. 70. 8 Prop. 1987/88:120 s. 37 och s. 80.

för dessa faktorer, återstår att undersöka om lagtexten möjliggör ett beaktande av dessa två omständigheter. Lagens ordalydelse antyder att en liten öppning finns för beaktande av andra faktorer än de omnämnda. Vilka är de faktorer som kan läggas till grund för en straffvärdebedömningen till skillnad från de som omnämns i stadgandet och som skall beaktas? Tillåter lagen att allmänprevention och internationella straffsatser kan beaktas? Givetvis är det ogörligt att försöka lista vilka omständigheter som kan beaktas vid fastställandet av ett konkret straffvärde men om inte det grundläggande synsättet skall frångås måste samtliga faktorer ta sin utgångspunkt i den enskilda brottsliga gärningen. Det är brottet och dess svårhet som är föremål för straffvärdebedömningen. Allmänpreventiva överväganden, som tar sikte på den inverkan som straffsystemet har på medborgarna, och straffnivån i andra länder går inte på något sätt att relatera till den enskilda gärningen.
    Artikelförfattarna avslutar sitt resonemang beträffande den internationella straffnivån med att konstatera att det borde ”anses uteslutet att, närmast i strid med lagtexten, vidga undantaget till att avse också andra brott än de som nämns i FSK:s betänkande”. Uttalandet ger intrycket av att förarbetena intar en ställning av ”utfyllnadslagtext”, en regleringsteknik som enligt min mening inte är lämplig på ett område som straffrätten. Som ovan anförts måste det anses stå i strid med lagtexten att låta allmänpreventiva överväganden och straffnivån i andra länder påverka den konkreta straffvärdebedömningen och en diskussion om att ”vidga undantaget” ytterligare är därmed inte aktuell.

 

Replik

 

Av PETTER ASP och ANDREWVON HIRSCH

Med anledning av Catharina Sitte Durlings kommentar vill vi säga att det är motvillligt som vi ändå ser oss tvungna att acceptera vissa straffvärden som bygger på det ”internationella undantaget”. Att lagstiftningstekniken — och den kriminalpolitiska grunden för undantaget — kan ifrågasättas mycket starkt är just vad vi har velat tydliggöra. En realistisk bedömning är likväl att undantaget, åtminstone vad gäller narkotikabrott, måste anses utgöra gällande rätt.