Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse

 

 

Av hovrättslagmannen MARTIN BORGEKE

I artikeln behandlas olika tillämpningsproblem i anslutning till bestämmelsen i 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken om att brottslighetens art får beaktas som skäl för fängelse. Författaren argumenterar för en restriktiv tillämpning och betonar, med stöd av bl. a. statistiskt material, att användningen av en viss brottsbeteckning inte är tillräcklig för att en gärning skall anses som ett artbrott. Han förordar att man skiljer mellan brott med olika ”artvärde”. I särskilda avsnitt behandlas vidare betydelsen av brottets art för kontraktsvård, samhällstjänst, böter vid kombinationsdomar, fängelse enligt 28 kap. 3 § brottsbalken och påföljder för unga lagöverträdare.

 


1. Inledning
Få inslag i 1988 års påföljdsbestämningsreform har vållat sådant huvudbry som lagstiftarens ord att brottets art kan leda till att fängelse skall väljas som påföljd trots att varken brottets straffvärde är särskilt högt eller den tilltalade tidigare har begått brott i sådan utsträckning att han av detta skäl inte kan påräkna att undslippa fängelse. Detta är i och för sig inte särskilt förvånande, även om lagstiftningen som trädde i kraft den 1 januari 1989 i detta hänseende, liksom i många andra, i stor utsträckning anslöt till den praxis avseende tillämpningen av tidigare 1 kap. 7 § BrB som hade utvecklats hos domstolarna. Påföljdsbestämningsreformen innebar ju en helt ny och ganska omfattande lagtext avseende påföljdsbestämning med därtill hörande lagstiftningsmotiv. Inte få av dem som numera arbetar med påföljdsbestämningsfrågor i domstolarna och såsom åklagare eller försvarare saknar också egen praktisk erfarenhet av det gamla systemet. Och för oss något äldre har väl minnet av den gamla ordningen förbleknat något.
    I denna uppsats1 skall jag ta upp de enligt min uppfattning viktigaste frågeställningar som är förknippade med ”brottets art”. Det bör redan här sägas att framställningen inte i alla delar strikt ansluter till vad som uttalades i påföljdsbestämningspropositionen 1987/88:120 eller till vad som i övrigt anses ge uttryck för gällande rätt, såsom exempelvis brottsbalkskommentaren, utan innehåller även sådant tankegods som är taget ur egen fatabur. I vissa hän-

 

1 Uppsatsen har tidigare publicerats i Ratio omnia vincit — en vänbok till Trygve Hellners (1998).

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 219 seenden uttalas också kritik mot de lösningar som lagstiftaren valt. Eftersom det är svårt att få något säkert grepp över hur domstolarna resonerar i frågor med anknytning till brottets art måste jag medge att framställningen i någon mån bygger på spekulationer från min sida. I en uppsats av detta slag, som inte är frukten av mera vetenskapliga ambitioner, bör detta emellertid kunna vara försvarligt.
    I uppsatsen kommer jag mindre att uppehålla mig vid frågan, om det finns några egenskaper som förenar de brott som ofta på grund av sin art leder till fängelse och vilka dessa i så fall är. Jag kommer också att i huvudsak gå förbi spörsmålet, om det är möjligt att genom studier av olika brottstyper sluta sig till om de är att hänföra till vad som i vardagligt tal kallas ”artbrott” eller inte. Huvudämnet för uppsatsen är i stället hur brottets art på olika sätt bör påverka påföljdsbestämningen i olika situationer. Som kommer att framgå går det emellertid inte att helt undvika en diskussion kring ”artbrottsklassifikationen”.

 

2. Förarbeten m. m.
2.1 BRÅ-arbetsgruppen
Arbetet med påföljdsbestämningsreformen kan sägas ha initierats av den arbetsgrupp inom BRÅ som år 1977 lade fram rapporten Nytt Straffsystem (1977:7). Arbetsgruppen vände sig mot behandlingstanken som grund för påföljdssystemet och ansåg att bestämmelsen i 1 kap. 7 § BrB, med dess besked att påföljdsbestämningen skulle vara avhängig en vägning mellan individualpreventiva och allmänpreventiva intressen, skulle utmönstras och ersättas av andra regler för påföljdsbestämningen.
    I en ny ordning för påföljdsbestämning borde enligt arbetsgruppen brottets straffvärde betonas och påföljden vara beroende av hur farligt eller förkastligt brottet är. Visserligen förespråkade arbetsgruppen ”en försiktig uppvärdering av allmänpreventionens betydelse” (s. 199). På vilken nivå denna uppvärdering skulle få genomslag går arbetsgruppen emellertid inte närmare in på. Vid en läsning av rapporten förefaller det dock som om man tänkte sig att allmänpreventionen skulle ha betydelse för påföljdssystemet i stort men endast i mindre utsträckning när det gäller påföljdsbestämningen i det enskilda fallet.

 

2.2 Fängelsestraffkommittén
BRÅ-arbetsgruppens tankar utvecklades av Fängelsestraffkommittén i betänkandet Påföljd för brott (SOU 1986:13–15). Fängelsestraffkommitténs förslag innebar att 1 kap. 7 § BrB skulle upphöra att gälla. Utgångspunkten för såväl påföljdsvalet som straffmätningen skulle bli brottets straffvärde och billighetshänsyn. Härmed skulle domstolarna, enligt vad kommittén uttalade i all-

220 Martin Borgeke SvJT 1999 mänmotiveringen, inte längre behöva tänka på de ”på domstolsnivån teoretiskt ohållbara begreppen allmän- och individualprevention och också slippa att försöka företa någon avvägning mellan dessa båda tankar vid påföljdsbestämningen” (SOU 1986:14 s. 426). I den centrala bestämmelsen för påföljdsvalet, 34 kap. 6 § i kommitténs förslag, introducerade kommittén begreppet brottets art. Paragrafen hade följande lydelse.

 

Fängelse bör ådömas om gärningen har betydande straffvärde. Fängelse bör härutöver ådömas om det finns särskilda skäl för det med hänsyn till brottets art eller den tilltalades tidigare brottslighet.

 

Innebörden av förslaget var i princip densamma som av nuvarande 30 kap. 4 § BrB, dvs. att fängelse i vissa fall skulle kunna motiveras av brottets art. Av intresse är emellertid att notera att det enligt kommittén skulle krävas särskilda skäl för ett åberopande av brottets art. I sina motiv anförde kommittén (s. 457 f.) att tanken var att man skulle anknyta till den praxis som fanns och som innebar att vissa brott ”anses förskylla fängelse trots att de inte har ett straffvärde som är betydande eller kanske ej ens särskilt högt”. Som exempel på brottstyper av detta slag angav Fängelsestraffkommittén rattfylleri och skattebrott. Men kommittén påpekade att även vissa former av en brottstyp kunde vara av detta slag och anförde som exempel ”oprovocerad gatumisshandel av i och för sig inte särskilt allvarlig karaktär”. Enligt kommittén förelåg vid de nämnda brotten en presumtion för fängelse och det skulle krävas särskilda skäl (i princip motsvarande de som nu är uppräknade i 30 kap. 9 § BrB) för att annan påföljd skulle väljas. Kommittén tillade att om man vid ny lagstiftning skulle önska att ett brott skulle vara av den arten att presumtion skulle råda för fängelse borde detta komma till uttryck i lagförarbetena. Detsamma skulle självklart gälla om lagstiftaren skulle anse att en viss brottstyp inte längre skulle särbehandlas på detta sätt.

 

2.3 Påföljdsbestämningspropositionen
I påföljdsbestämningspropositionen (1987/88:120) behandlas frågan om betydelsen av brottets art mycket knapphändigt. Således berörs den i stort sett inte alls i den allmänna motiveringen och endast kortfattat i specialmotiveringen. Det kan här vara av intresse att nämna att den i och för sig inte heller oviktiga frågan om hur man bör se på gärningsmannens tidigare brottslighet diskuteras på hela tio sidor i allmänmotiveringen för att sedan åter tas upp i specialmotiveringen. Att brottets art tar sådan obetydlig plats i propositionen är särskilt märkligt med hänsyn dels till den stora betydelse som frågan har, dels till att ett syfte med reformen var att ge

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 221 en mera konkret vägledning åt domstolarna vid påföljdsbestämningen än den som det tidigare systemet innehöll.
    Någon definition av brottets art ges inte i lagtexten. På s. 100 i propositionen finns emellertid, på en knapp halv sida, viss information. Denna går ut på att lagstiftaren genom att föreskriva att brottets art skall påverka påföljdsvalet velat anknyta till tidigare gällande praxis enligt vilken vissa brott anses motivera fängelse trots att de inte har ett särskilt högt straffvärde. Enligt propositionen rör det sig om brott som främst (min kurs.) av allmänpreventiva skäl normalt anses böra medföra ett kort fängelsestraff. Som exempel på brottstyper anges rattfylleri, vissa brott mot vapen- och jaktlagstiftningen samt olovlig vistelse i riket. Vidare pekas på vissa former (min kurs.) av exempelvis misshandel, våld mot tjänsteman och skattebrott. I specialmotiveringstexten erinrar justitieministern om vad hon anfört i den allmänna motiveringen om möjligheten för domstol att, vid påföljdsbestämningen, av allmänpreventiva skäl beakta exempelvis att en brottslighet blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former. Sådana hänsyn kan, enligt justitieministern, även om de inte påverkar bedömningen av straffvärdet vara av betydelse för påföljdsvalet.
    Som en avslutning på avsnittet om brottets art förklaras i specialmotiveringen dels att vid de angivna brotten gäller en presumtion för fängelse och att det bör föreligga särskilda skäl för att en inte frihetsberövande påföljd skall väljas, dels att föreskrifter som avser sådana skäl, som kan leda till att skyddstillsyn ådöms, finns i 30 kap. 9 § andra stycket BrB.

 

2.4 Senare lagstiftningsarbete
I sitt betänkande Ett reformerat straffsystem (SOU 1995:91) tog Straffsystemkommittén upp frågan om brottets art till en mera allmän diskussion. Kommittén gjorde därvid bl. a. ett försök att närmare analysera om det finns någon gemensam nämnare hos brott som med hänvisning till dess art oftare leder till fängelse än andra. Kommittén uppehöll sig också vid vilken verkan brottets art skulle ha i olika sammanhang. Bl. a. lanserade kommittén tanken att det mera uttryckligt skulle anges i lagtexten att frågan om brottets art inte skall bedömas isolerad för sig, eftersom en sammanvägning alltid skall göras av de olika skäl som talar för fängelse. I den proposition (prop. 1997/98:96) som blev följden av Straffsystemkommitténs arbete skjuter emellertid regeringen frågan om en större reform på påföljdsområdet på framtiden. Jag går därför inte här närmare in på innebörden av kommitténs förslag i denna del.

 

222 Martin Borgeke SvJT 1999 3. ”Artbrott” — finns de?
3.1 Bakgrund
När brottets art diskuteras ställs ofta frågan, om ett visst brott, dvs. en viss brottstyp såsom exempelvis stöld eller misshandel, är ”artbrott” eller inte. Inte sällan blir svaret ett ja eller ett nej. Enligt min mening är emellertid den angivna frågan fel ställd. Åtminstone förhåller det sig så att det ofta inte går att säga att en viss brottstyp, dvs. alla de gärningar som ryms under ett visst straffstadgande, är av sådan art att det råder en presumtion för fängelse. Vad det i stället är frågan om är att vissa konkreta gärningar, som är föremål för åtal och som åklagaren lyckats bevisa att den tilltalade har begått, leder till fängelse trots att varken straffvärdet är högt eller återfallssituationen utesluter annan påföljd. Kort sagt är det viktigt att inte oreflekterat lita på de ”artbrottslistor” som förekommer på olika håll inom domstolarna och som kategoriskt uttalar att vissa angivna brottstyper är ”artbrott”. Detta hindrar naturligtvis inte att betydligt fler av de gärningar som ryms under exempelvis 4 a § trafikbrottslagen är av sådan art att starka skäl talar för fängelse än av de som går in under stöldbestämmelsen i 8 kap. 1 § BrB. Men enbart brottsbeteckningen räcker således inte för att en viss gärning skall få ”artbrottsstämpel”. Mer om detta i det följande.

 

3.2 Vad säger statistiken?
När det, som i detta fall, är svårt att få tillräcklig ledning av förarbetena är det inte sällan av intresse att med hjälp av rättsstatistiken undersöka hur problemet hanteras rent praktiskt av domstolarna. Visserligen kräver all form av statistik en insiktsfull tolkning och fallgroparna är många. Men när det gäller ”brottets art” tror jag att vi kan dra vissa slutsatser genom påföljdsvalsstatistiken. Detta förutsätter dock att man förenklar resonemangen. Således kan man inte undersöka annat än brottstyper, vilket är problematiskt med hänsyn till vad som nyss sagts om att det inte är brottstypen som skall bedömas vid prövningen av brottets art utan den enskilda gärningen. Dessutom är statistiken uppbyggd så att vad som redovisas är domar klassificerade efter huvudbrott. Detta innebär att om någon döms för mer än ett brott så redovisas domen såsom avseende det brott som har den strängaste straffskalan.
    Vid bedömning av statistiken måste man också beakta de regler som ställer upp särskilda eller synnerliga skäl för att domstolen skall kunna döma en lagöverträdare under 21 år till fängelse samt de olika regler som påbjuder beaktande av billighetsskäl och av särskilda skäl för skyddstillsyn. Nu förhåller det sig naturligtvis så att ungdomar begår olika typer av brott precis som vuxna, vilket skulle innebära att något särskilt hänsynstagande till ungdomsfaktorn inte skulle behöva ske. För egen del tror jag dock att det finns skäl att anta ungdomar är överrepresenterade vid viss typ av brottslig-

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 223 het, t. ex. våldsbrott och skadegörelsebrott, medan de är underrepresenterade vid t. ex. brott mot 11 kap. BrB. Reglerna i 30 kap. 5 § BrB torde alltså förvrida den statistiska bilden något.
    Viktigt är självfallet också att ha i minnet att återfall i brott är en betydelsefull faktor som kan leda till fängelse. Det finns exempelvis anledning att utgå från att det är denna faktor som ligger bakom det förhållandet att normalgraden av stöld, som ju är ett brott beträffande vilket brottets art mycket sällan kan åberopas som skäl för fängelse, leder till fängelse i ungefär en tredjedel av fallen.
    Även i övrigt finns det lagregler som innebär att statistiken inte ger en helt rättvisande bild av domstolarnas bedömningar av ”artbrottsproblematiken”. Trots alla dessa reservationer anser jag emellertid att det är av intresse att jämföra de olika brottstyper som är av betydelse i sammanhanget med varandra efter procenten fängelsedomar i förhållande till det totala antalet domar som meddelats för var och en av brottstyperna. Därvid måste självfallet de domar som föranlett endast böter undantas. Eftersom påföljden överlämnande till vård inom socialtjänsten inte klart kan sägas vara strängare än böter bör inte heller denna tas med. Även övriga överlämnandepåföljder bör lämnas utanför.
    En jämförelse mellan antalet domar på fängelse å ena sidan och antalet domar på skyddstillsyn och villkorlig dom å andra sidan — vilket är den intressanta jämförelsen i detta sammanhang — kan inte göras rakt av. Med hänsyn till de regler som gäller för utdömande av kontraktsvård (med alternativt fängelsestraff) och samhällstjänst, vilka innebär att sådana påföljder inte får dömas ut om inte domstolen annars hade varit tvungen att döma den tilltalade till fängelse, bör lämpligen dessa läggas till fängelsedomarna vid bedömningen av frågan om betydelsen av brottets art. Till fängelsedomarna har jag också, även om det kan diskuteras om detta är riktigt med hänsyn till avfattningen av 30 kap. 11 § BrB (mer härom i det följande), medräknat de fall där domstolen har dömt till skyddstillsyn jämte fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB. Domar med dessa nu nämnda påföljder är alltså inte medräknade i redovisningen av det antal domar där ett alternativ till fängelse valts. Med 1995 års statistik som grund (BRÅ, Kriminalstatistik 1995, Sveriges officiella statistik) visar sig följande.

 

Brott Fä m. m. St + vd Totalt % Fä Misshandel 2.329 2.430 4.759 48% (2,9) Olaga hot 253 272 525 48% (3,4) Oredl. m. borg. 4 13 17 31% (2,0) Sexuellt ofredande 15 63 78 19% (2,6) Bokföringsbrott 111 542 653 17% (3,6) Skadegörelse 13 44 57 23% (1,3)

224 Martin Borgeke SvJT 1999 Mened 63 5 68 93% (4,4)

 

Brott Fä m. m. St + vd Totalt % Fä Våld m. tjänsteman 738 597 1.335 55% (3,1) Olovl. körning, grov 466 99 565 82% (1,5) Grovt rattfylleri 4.521 1.253 5.774 78% (1,4) Narkotikabrott 990 319 1.309 76% (5,3) Skattebedrägeri 31 65 96 32% (3,3) Alkohollagen 45 33 78 58% (3,9) Jaktbrott 12 3 15 80% (2,7) Utlänningslagen 22 1 23 96% (2,6) Vapenbrott 172 83 255 67% (6,4)

 

Anm. Fä m. m. avser antal fängelsedomar inklusive fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB samt domar på kontraktsvård och samhällstjänst. St+vd avser sammanlagda antalet domar på skyddstillsyn — utom skyddstillsyn jämte fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB, kontraktsvård och samhällstjänst — och villkorlig dom. Det efter procentsatsen fängelse angivna talet avser den genomsnittliga längden på de fängelsestraff som döms ut. Detta har medtagits för att det skall framgå att de aktuella brottens straffvärde är sådant att detta, möjligen med undantag för narkotikabrott och vapenbrott, kan antas endast i liten utsträckning påverka påföljdsvalet.

 

Även med beaktande av de reservationer som gjorts i det föregående kan vi alltså se att av de brott som mera allmänt anses vara sådana att deras art talar starkt för fängelse leder några stycken inte till fängelse ens i femtio procent av fallen. Att t. ex. bokföringsbrott, vilket brott domstolarna med HD i spetsen gång på gång tilldelar ”artbrottsstämpel”, leder till fängelse i mindre än ett fall av fem är säkert för många överraskande. Det är också ägnat att förvåna att domstolarna vid skattebedrägeri dömer till ett alternativ till fängelse, i huvudsak villkorlig dom, i två tredjedelar av målen. Visserligen torde det vara så att återfallsfaktorn vid dessa brott spelar mindre roll än den gör vid exempelvis misshandel. Men jag tror ändå att det föreligger en skillnad också i fråga om tyngden av ”artskälen” mellan dessa två slag av brottslighet. Domstolpraxis vid normalgraden av misshandel är för övrigt också intressant. Vid detta brott är det tydligen ”fifty–fifty” mellan fängelse och ett alternativ till fängelse, trots vad som ofta uttalas om att misshandel är ett ”artbrott”. Och vid ett av senare tiders mest klassiska ”artbrott”, grovt rattfylleri, kan vi se att i mer än tjugo procent av fallen blir påföljden en ”vanlig” skyddstillsyn eller en villkorlig dom.
    Av intresse att notera är vidare procenttalet fängelse vid skadegörelse av normalgraden. Medan förmögenhetsbrotten i allmänhet inte är sådana att domstolarna med hänvisning till brottets art dömer till fängelse blir det fängelse i nästan en fjärdedel av de

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 225 domar där skadegörelse är huvudbrott. Det går naturligtvis inte med säkerhet att säga att domstolarna anser att skadegörelsebrottens art talar för fängelse i större utsträckning än exempelvis stöldbrottens. Men det är nog ingen alltför djärv gissning att det förhåller sig så.

 

3.3 Artbrottsskäl i förarbeten och i domstolspraxis
Som framgått är uttalandena i förarbetena beträffande vid vilka brott — utöver de som direkt nämns i propositionen — det kan finnas skäl att hänvisa till brottets art vid påföljdsvalet synnerligen kortfattade. Viss ledning kan man emellertid få av Fängelsestraffkommitténs betänkande och av propositionen.
    Enligt betänkandet skulle avsikten med införandet av begreppet ”brottets art” vara att domstolarna skulle kunna fortsätta med den praxis som innebar att vissa brott ledde till kortare fängelsestraff trots att straffvärdet var lågt och att det inte rörde sig om återfall. I dessa situationer brukade domstolarna motivera sitt val av fängelse genom en hänvisning till ”allmän laglydnad”. Härmed avsågs allmänprevention i vid bemärkelse. Av bl. a. detta skäl är det befogat att dra slutsatsen att allmänpreventiva överväganden i själva verket utgör grunden för beaktandet av brottets art. Detta konfirmeras också av propositionen.
    En berättigad fråga är naturligtvis varför lagstiftaren inte i själva författningsspråket talar klartext på denna punkt. Svaret är enkelt. I tidigare praxis förekom det att domstolar gjorde allmänpreventiva överväganden i det enskilda fallet på så sätt att man funderade över i vilken utsträckning domen i ett specifikt fall kunde förväntas ha allmänpreventiv effekt. Härigenom kunde t. ex. ett slagsmål på hamnplan i Helsingborg, som hade skildrats i massmedierna och även på annat sätt tilldragit sig allmänhetens intresse, någon gång leda till en strängare påföljdsbestämning än en motsvarande händelse som hade ägt rum mera i skymundan. En sådan rättstillämpning strider självfallet mot de krav på rättslig likabehandling som är fundamentala i ett straffrättsligt system. Huruvida en journalist eller en tidningsfotograf finns på plats och en redaktionschef blir intresserad av ett visst fall bör naturligtvis inte avspegla sig i domstolens påföljdsbestämning. Inte heller i övrigt är det godtagbart att domstolarna använder sig av någon form av allmänpreventivt instrument genom att i olika fall försöka ”statuera exempel”. De allmänpreventiva överväganden som bör göras är i stället sådana som sker på ett övergripande plan och som generellt avser gärningar av det slag som är aktuellt.
    Ett hänvisande till allmänpreventiva skäl i det enskilda fallet är naturligtvis olämpligt också av andra orsaker. En sådan är att de allmänpreventiva effekterna av domstolens påföljdsbestämning måste betraktas som osäkra. Att straffsystemet som helhet har all-

226 Martin Borgeke SvJT 1999 mänpreventiv betydelse torde i och för sig vara oomtvistat. Men att klargöra hur mycket som beror just på domstolarnas påföljdsbestämning är det knappast möjligt att ha någon mera bestämd uppfattning om. Att då spekulera i att en enskild dom skulle ha sådan effekt är inte godtagbart.
    Fängelsestraffkommittén försökte sig på att formulera ett par hjälpregler för domstolarna, i första hand HD, vid avgörandet av om ett brott är av sådan art att skäl talar för fängelse. Kommittén uttalade nämligen (SOU 1986:14 s. 74) att både det förhållandet att en viss typ av brott fått en större utbredning och den omständigheten att en brottstyp antagit mera elakartade former borde kunna leda till ett av allmänpreventiva skäl strängare påföljdsval. Vad kommittén uttalade godtogs i propositionen, där det dessutom sades (som jag läser det) att denna typ av omständigheter inte skulle påverka bedömningen av straffvärdet.
    I rättspraxis förekommer ibland hänvisning till ytterligare en allmänpreventiv omständighet, nämligen att brottsligheten är svår att förebygga och att upptäcka. HD har för övrigt i rättsfallet NJA 1992 s. 190 ställt sig bakom en sådan rättstillämpning, även om det i just det fall som HD hade uppe till prövning inte ansågs finnas anledning till ett strängare påföljdsval av detta skäl. (Det kan tilläggas att HD förefaller ha använt ett argument av detta slag även som motiv för att bedöma ett brott som avsåg varusmuggling av narkotika som inte ringa brott trots att den mängd narkotika som det var frågan om inte borde föranleda en sådan bedömning. Som kommer att framgå är jag emellertid kritisk till att låta samma typ av omständigheter påverka både bedömningen av brottets straffvärde, som det ju var frågan om i detta fall, och brottets art.) Det är naturligtvis av godo att lagstiftaren och HD på detta sätt velat ge domstolarna ledning när det gäller de överväganden beträffande brottets art som måste göras vid påföljdsbestämningen. Frågan är emellertid om alla dessa hjälpregler är sådana att de går fria från kritik. Enligt min mening är de inte det. I det följande skall jag ge min syn på detta spörsmål. Först finns det emellertid skäl att komma in på den nyss antydda och mera grundläggande frågan, nämligen om en och samma omständighet bör kunna påverka både ett brotts straffvärde och bedömningen av om dess art är sådan att skäl talar för ett strängare påföljdsval.
    Enligt Fängelsestraffkommittén bör domstolarna vid straffmätningen inte ge allmänpreventiva omständigheter någon självständig betydelse. I påföljdsbestämningspropositionen (s. 37) uttrycker sig emellertid justitieministern på ett sätt som knappast kan betecknas som kristallklart. Enligt henne medför nämligen åsikten att domstolarna vid sin påföljdsbestämning inte bör statuera exempel inte något hinder mot att man vid bedömningen av den generella straffnivån eller det allmänna straffvärdet beaktar allmänpre-

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 227 ventiva intressen. Även om det, enligt justitieministern, i första hand ankommer på lagstiftaren att vid bedömningen av vilka straffskalor som skall gälla väga in sådana omständigheter som att brottsligheten blivit mera utbredd eller antagit mer elakartade former kan det enligt henne i vissa fall också finnas anledning till en ändrad domstolspraxis av sådana skäl. Detta uttalande följs sedan upp på s. 80 i propositionen, där det uttalas att det är en fördel med en öppen definition av straffvärdebegreppet, eftersom då också de nu nämnda allmänpreventiva övervägandena kan påverka utfallet av en straffvärdebedömning.
    Det måste sägas att de nu återgivna uttalandena hör till de som, förutom att de i sig är otydliga, har minst fog för sig i propositionen. Enligt min mening kan det knappast vara rimligt att i ett system, som syftar till att ge ett ökat mått av ledning för domstolarna vid påföljdsbestämningen och att sortera upp de olika omständigheter som skall beaktas, på detta sätt låta allmänpreventiva omständigheter påverka både brottets straffvärde och dess art. Allmänpreventiva överväganden bör enligt min mening inte ges någon som helst självständig betydelse vid bedömningen av ett brotts konkreta straffvärde.
    Sedan måste det, som nämnts, diskuteras i vilken utsträckning de i propositionen — och i rättspraxis — förekommande och såsom allmänpreventiva betecknade omständigheterna i själva verket bör klassificeras som sådana. Härvid bör, med min grundsyn, en omständighet kunna ges betydelse vid bedömningen av brottets art bara i det fall omständigheten inte är sådan att den bör påverka brottets straffvärde.
    Att en viss typ av brottslighet har ökat i antal medför inte att varje gärning i sig har ett högre straffvärde i enlighet med den beskrivning av straffvärdebegreppet som finns i 29 kap. 1 § andra stycket BrB. Däremot bör en ökad förekomst av ett visst brottsligt handlingssätt i och för sig kunna motivera ett strängare påföljdsval. En ökning av en viss typ av brott bör således kunna vara en ”artomständighet”. Man måste emellertid komma ihåg att påföljdsvalspraxis inte alltid har fungerat på detta sätt, dvs. med en skärpning av påföljdsvalet när en viss typ av brott ökat i antal. Som exempel kan pekas på den ökning av stöldbrottsligheten som blev följden av införandet av självbetjäningsbutiker. Ett annat exempel är den ökning av checkbedrägerierna som förekom i Sverige under slutet av 1960-talet (se När checkbedrägerierna försvann, BRÅ Rapport 1980:4). I inget av dessa fall kan man peka på att det mera allmänt skedde en skärpning av påföljdsvalet från domstolarnas sida. Av intresse att notera är också de försök som gjorts från Riksåklagarens sida (se NJA 1992 s. 190 och 1993 s. 746) att plädera för att försäkringsbedrägerier på nu aktuell grund skall anses vara ett brott av sådant art att skäl talar för fängelse. HD har visserligen i

228 Martin Borgeke SvJT 1999 princip godtagit Riksåklagarens argumentation men har i de konkreta fallen förklarat att denna typ av bedrägerier (i vart fall för närvarande) inte skall betraktas som ”artbrott”.
    Att brottsligheten har blivit mera elakartad är enligt min mening en typisk straffvärdeomständighet. Blir brotten av ett visst slag allmänt sett värre är detta ett fullgott skäl att genomsnittligt tillmäta dessa brott ett högre straffvärde. En automatisk följd härav är att både påföljdsval och straffmätning kommer att ligga på en högre nivå. Som vi skall se i avsnitt 4.2 kommer nämligen ett högre straffvärde att kunna leda till ett strängare påföljdsval även om brottets ”artvärde” inte påverkas. Att brottsligheten är svår att förebygga och att upptäcka är som jag ser det inte av beskaffenhet att påverka dess straffvärde (jfr det tidigare nämnda varusmugglingsfallet). Däremot kan det vara ett allmänpreventivt skäl och således påverka bedömningen av brottets art. För att något sådant skall vara försvarbart bör i och för sig krävas att det finns underlag för slutsatsen att ett skärpt påföljdsval verkligen har allmänpreventiva effekter. Någon stor känslighet när det gäller detta har emellertid inte utmärkt lagstiftaren och då får väl också domstolarna ursäktas för att de inte alltid för sina resonemang i nu aktuellt hänseende på en mera vetenskaplig grund. Att allmänpreventionen verkar är för övrigt en sats som i mångt och mycket vilar på sunt förnuft och domstolarna är väl för det mesta förnuftiga.
    Sammanfattningsvis innebär det sagda att jag förespråkar en rättstillämpning som innebär dels att domstolarna skiljer mellan omständigheter som påverkar straffvärdet och omständigheter som påverkar bedömningen av brottets art, dels iakttar försiktighet när det gäller vilka omständigheter som skall tillåtas att verka skärpande vid bedömningen av brottets art.

 

3.4 Svaret på frågan, om det finns ”artbrott”
Genom det statistiska underlaget (och för övrigt också genom ett studium av domar) står det alltså klart att det finns brottstyper som man skulle kunna kalla ”artbrott” i den meningen att det vid dessa brottstyper oftare än vid andra sker en hänvisning till brottets art vid påföljdsvalet. Som redan framgått och som vi skall se ytterligare i det följande är emellertid verkligheten inte så enkel att det regelmässigt går att säga att en viss typ av brott alltid skall leda till fängelse på grund av dess art. I stället är det så att ”artskälen” är mer eller mindre starka vid olika brott. Olika typer av ”artbrottslistor” är därför enligt min mening farliga. De innehåller i och för sig en sanning men de utelämnar ett par mycket viktiga upplysningar, nämligen dels att ”artskälen” är olika starka vid olika brottstyper, dels att klassificeringen i brottstyper i sig innebär en förenkling.

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 229 Att ”artskälen” kan vara mer eller mindre starka innebär att det finns en grund för de olika beteckningar i stil med ”artsmitta” och ”i viss mån artbrott” som man ibland hör i domstolarna. I och för sig skulle jag kunna använda termen ”artsmitta” för att beskriva vad det är frågan om. Enligt min mening är emellertid ”artvärde” bättre, inte minst för att det på ett naturligt sätt anknyter till straffvärdebegreppet.

 

4. På vilka områden och hur får brottets art betydelse för påföljdsbestämningen?
4.1 Inledning
Eftersom begreppet brottets art har sin plats i 30 kap. BrB, som har rubriken Om val av påföljd, skulle man kunna sluta sig till att brottets art har betydelse endast för själva påföljdsvalet, dvs. för avgörandet av frågan vilken påföljd (fängelse eller ett alternativ till fängelse) som skall väljas. Visserligen har brottets art sin huvudsakliga betydelse på detta plan. Men enligt min mening har brottets art inverkan också när det gäller vissa andra avgöranden. Vad jag då tänker på är straffmätningen av böter i kombination med villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till vård inom socialtjänsten. I det följande skall jag något beröra betydelsen av brottets art i olika fall.

 

4.2 Påföljdsvalet enligt 30 kap. 4 § BrB
Primärt avgörs valet mellan fängelse och ett alternativ till fängelse genom en tillämpning av föreskriften i 30 kap. 4 § BrB. I denna paragrafs första stycke påpekas att rätten vid val av påföljd skall fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, varvid speciellt sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB skall beaktas. I andra stycket föreskrivs att rätten får använda endast tre olika skäl för fängelse, nämligen straffvärde, art och återfall.
    Paragrafen innebär således att det föreligger en presumtion för att ett alternativ till fängelse skall väljas. Ett av de skäl som kan rubba denna presumtion är brottets art. Det är emellertid i sammanhanget viktigt att komma ihåg att de tre olika skäl som kan leda till att fängelse väljs som påföljd inte skall bedömas var för sig. Som framgår av propositionen (s. 100) skall domstolen nämligen alltid göra en sammanvägning av de skäl som i ett visst fall talar för fängelse (se NJA 1992 s. 190; för en annan slutsats skulle i och för sig möjligen NJA 1992 s. 470 kunna anföras men enligt min mening bör man inte dra denna slutsats av rättsfallet eftersom det alldeles saknades både ”artfaktor” och återfallsfaktor). Det kan alltså vara så att varken brottets straffvärde, dess art eller den tilltalades tidigare brottslighet i sig räcker för att fängelse skall få ådömas men att dessa skäl sammantagna är så starka att fängelse är rätt

230 Martin Borgeke SvJT 1999 påföljd. Detta ligger helt i linje med vad som i det föregående sagts om att ”artskälen” kan vara olika starka vid olika brott. Brottets art kan alltså vara sådan att det inte finns skäl att döma till fängelse om exempelvis straffvärdet är lågt och det rör sig om en person som inte tidigare lagförts, medan å andra sidan fängelse blir följden om den tilltalade någon gång tidigare har gjort sig skyldig till samma typ av brott eller om straffvärdet är förhållandevis högt utan att för den skull motsvara fängelse i ett år eller däröver.
    Det är alltså viktigt att ha klart för sig att olika brott har olika högt ”artvärde”. Med ett mycket högt ”artvärde”, såsom regelmässigt vid mened, narkotikabrott, jaktbrott, vapenbrott och grövre trafikbrottslighet (se tabellen ovan), krävs i fråga om straffvärdet normalt inte mera än att detta ligger på fängelsenivån för att fängelse skall ådömas om inte billighetsskäl eller skäl enligt 30 kap. 9 § andra stycket BrB föreligger. Är ”artvärdet” medelhögt, såsom det ofta är vid misshandel av normalgraden, olaga hot, våld eller hot mot tjänsteman och brott mot alkohollagen, bör genomsnittligt krävas ett något högre straffvärde eller att återfallsfaktorn i någon mån talar för fängelse för att fängelsepresumtion skall inträda. Och beträffande de brott där ”artvärde” finns men detta är förhållandevis måttligt, såsom exempelvis många gånger vid bokföringsbrott och skadegörelse, bör det normala vara att fängelsepresumtion förutsätter antingen att det också rör sig om återfall relativt nära i tiden eller att straffvärdet ligger klart över allmänna fängelseminimum (eller att båda dessa faktorer i någon grad föreligger).
    Med en modell av detta slag kan vi också se hur återfallsfaktorn får genomslag i olika utsträckning vid olika brott. Vi kan tala om fyra olika typfall enligt följande. (Även här får för enkelhetens skull hänvisas till brottstyper; den tidigare uttalade reservationen gäller dock fortfarande.)

 

I. Inget ”artvärde” alls, såsom i det närmaste undantagslöst är fallet vid exempelvis stöld, bedrägeri och förskingring. Här verkar endast återfallsfaktorn för fängelse om straffvärdet understiger ett år. Personer som begår denna typ av brott kan ofta dömas till alternativa påföljder ett flertal gånger innan fängelse blir aktuellt.

 

II. ”Artvärde” finns men det är måttligt, vilket inte sällan gäller exempelvis vid brotten mot borgenärer, skattebrott och skadegörelse. Den tilltalade döms första gången regelmässigt till villkorlig dom om straffvärdet är måttligt men riskerar nästa gång att dömas till fängelse.

 

III. Brottet har ett medelhögt ”artvärde”. Som exempel kan nämnas fall av misshandel, olaga hot och våld eller hot mot tjänsteman. Första gången blir påföljden ganska ofta ett alternativ till fängelse,

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 231 om straffvärdet är lågt. Vid återfall har den tilltalade dock svårt att undgå fängelse, om man inte kan peka på starka skäl som talar mot sådan påföljd.

 

IV. Brottet har ett mycket högt ”artvärde”, såsom exempelvis nästan alltid är fallet vid mened, grov olovlig körning, grovt rattfylleri, narkotikabrott, jaktbrott och brott mot utlänningslagen. Här döms till fängelse redan första gången om inte särskilda skäl av betydande styrka talar för att ett alternativ till fängelse skall väljas.

 

(Här har genomgående talats om i vilken utsträckning som fängelse bör ådömas. Som framgått kan fängelse inte sällan bytas ut mot kontraktsvård eller samhällstjänst [eller fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB]).
    Det förekommer inte sällan att domstolar åberopar sig på brottets art för att motivera fängelse även om straffets längd bestäms till ett år eller mer. Det kan exempelvis röra sig om grov misshandel eller rånbrottslighet. Enligt min mening är detta obehövligt. Lagstiftningen vilar på den grunden att brottets straffvärde är den centrala faktorn vid påföljdsbestämningen. Om straffvärdet motsvarar fängelse i ett år eller däröver innebär detta att domstolen i princip skall döma till fängelse om inte billighetsskäl eller den tilltalades ålder talar emot detta (att undantag gäller för kontraktsvård framgår i det följande). Att i detta läge även åberopa sig på brottets art blir då en överloppsgärning. Samma kan självklart sägas beträffande den tredje omständigheten som kan leda till att fängelse väljs som påföljd, dvs. tidigare brottslighet.
    Det sagda gäller emellertid inte helt utan undantag. Det kan alltså någon gång vara försvarligt att åberopa brottets art även om straffvärdet motsvarar fängelse i ett år eller mer. Vad jag avser är fall då visserligen straffvärdet är så högt att detta talar för fängelse men det straff som döms ut (brottets ”straffmätningsvärde”) — på grund av billighetsskäl — understiger fängelse i ett år. Man kan tänka sig det fallet att en person har gjort sig skyldig till ett grovt bokföringsbrott. Straffvärdet motsvarar fängelse ett år och fyra månader. Det visar sig emellertid att den tilltalade har angivit sig själv och lagt alla papper på bordet. Det framkommer också att han drabbats av psykiska besvär och också blivit kroppsligen sjuk. Om inte detta räcker kan tilläggas att brottet begicks för sex eller sju år sedan. Hur som helst skulle ett fängelsestraff, om sådant valdes, inte uppgå till mer än tio månader. I detta läge talar i och för sig straffvärdet (sexton månader) för fängelse men påföljdsbestämningsmässigt måste fallet rimligen jämställas med ett där straffvärdet motsvarar fängelse i tio månader. I det sistnämnda fallet måste domstolen som skäl för fängelse åberopa även brottets art. Det är då logiskt att åberopa brottets art även i det förra.

232 Martin Borgeke SvJT 1999 I sammanhanget kan jämföras med den situationen att något ”artvärde” inte föreligger. Rör det sig om ett brott vars straffvärde motsvarar fängelse i ett år eller mer men leder billighetsskäl till att det straff som skulle dömas ut (”straffmätningsvärdet”) understiger fängelse i ett år föreligger normalt inte längre någon presumtion för fängelse (om inte någon återfallsfaktor finns).

 

4.3 Brottets art hinder mot ådömande av kontraktsvård?
I den proposition som låg till grund för införandet av kontraktsvårdspåföljden (prop. 1986/87:106) tar departementschefen upp frågan om vilka begränsningar som bör gälla beträffande möjligheten för domstolarna att döma till kontraktsvård. I det sammanhanget nämner han att Frivårdskommittén i sitt betänkande Nya alternativ till frihetsstraff (SOU 1984:32 s. 138) ifrågasatte om vissa typer av brott skulle vara uteslutna, t. ex. typiska våldsbrott. Kommitténs slutsats var att det inte var erforderligt att införa några särskilda begränsningar av detta slag utan att det, för att kontraktsvård skulle vara utesluten med hänsyn till brottet, räckte med att ange att det fängelsestraff som annars skulle ha dömts ut inte fick överstiga två års fängelse. Inte heller vid rattfylleri, som togs upp särskilt av Frivårdskommittén (betänkandet s. 160 ff.) föreslogs några särskilda inskränkningar.
    I propositionen anslöt sig departementschefen till Frivårdskommitténs överväganden, dock med den skillnaden att han menade att det inte borde införas något absolut förbud mot att tillämpa kontraktsvård i fall där fängelsestraffet annars skulle ha överstigit två år.
    Det sagda innebär att brottets art enligt förarbetena inte påverkar möjligheterna för domstolen att döma till kontraktsvård. Att domstolarna har tagit fasta på detta bekräftas av statistiken. Av de ca 1.200 domar på kontraktsvård som meddelades år 1995 avsåg 90 misshandel och grov misshandel, 37 våld eller hot mot tjänsteman, 776 grovt rattfylleri och 53 narkotikabrott och grovt narkotikabrott, vilka brott måste sägas normalt vara mer eller mindre typiska ”artbrott”. Det skulle för övrigt vara rätt egendomligt om det skulle föreligga några begränsningar i möjligheterna för domstolarna att döma till kontraktsvård för sådana brott som trafiknykterhetsbrott och narkotikabrott, som ju i det närmaste definitionsmässigt har sin bakgrund i missbruk.
    Att HD i NJA 1988 s. 413 i någon mån svävat på målet när det gäller betydelsen av brottets art vid tillämpning av kontraktsvård leder enligt min mening inte till någon annan bedömning än att brottets art är utan betydelse för möjligheterna att döma till kontraktsvård.

 

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 233 4.4 Brottets art hinder mot ådömande av samhällstjänst?
Om domstolarna vid kontraktsvård har en möjlighet att använda en till fängelse alternativ påföljd oberoende av brottets art så föreligger inte samma frihet vid samhällstjänst. I propositionen om försöksverksamhet med samhällstjänst (prop. 1989/90:7) uttalade departementschefen följande (s. 20).

 

Några uttryckliga begränsningar i fråga om brottets art bör inte [heller] gälla, i vart fall inte i samband med försöksverksamheten. Även vid sådana brott som enligt gällande praxis normalt anses kräva ett kortare fängelsestraff med hänsyn till sin art bör det således inte vara uteslutet att samhällstjänst används i stället för fängelsestraff. Detta gäller exempelvis misshandelsbrott av inte alltför allvarlig art. Även om försiktighet är påkallad när det gäller användning av samhällstjänst vid narkotikabrottslighet, bör inte heller sådana brott vara generellt undantagna, utan samhällstjänst bör kunna komma i fråga när brottets straffvärde är sådant att påföljden annars skulle ha bestämts till ett kortvarigt fängelsestraff. Även vid rattfylleri bör det kunna finnas förutsättningar att använda samhällstjänst, speciellt för yngre lagöverträdare.

 

Vad som sålunda uttrycktes i denna proposition har inte ändrats i senare propositioner avseende samhällstjänst.
    Frågan i vilken utsträckning brottets art påverkar möjligheten för domstolen att döma till samhällstjänst har varit föremål för HD:s bedömning i ett antal fall. I NJA 1991 s. 507 dömde HD till samhällstjänst för misshandel i två fall i en situation där straffet annars, med hänsynstagande även till föreskriften i 34 kap. 3 § andra stycket BrB, skulle ha bestämts till fängelse tre månader. HD dömde också i NJA 1994 s. 468 till samhällstjänst i ett fall där en man ”regelbundet och vid flera tillfällen” misshandlat en med honom sammanboende kvinna genom att slå henne med öppen eller knuten hand mot huvudet och kroppen samt dessutom berövat henne friheten genom att under en inte obetydlig tid hålla henne fast i sängen i den låsta sängkammaren. Det alternativa fängelsestraffet bestämdes här till sex månader. Från senare tid kan även nämnas NJA 1996 s. 741, där HD dömde till samhällstjänst med alternativstraff på fängelse i fyra månader för misshandel och NJA 1997 s. 278, där en kvinna dömdes till samhällstjänst i fyrtio timmar (alternativstraff fängelse en månad) för grovt rattfylleri. Däremot har HD i NJA 1991 s. 444 och NJA 1994 s. 153 funnit att samhällstjänst inte är en tillräckligt ingripande påföljd för gaturån. Inte heller vid brott mot värnpliktslagen har samhällstjänst ansetts kunna komma i fråga (se NJA 1992 s. 590).
    Av HD:s praxis bör man, enligt min mening, kunna dra slutsatsen att det i vart fall inte föreligger något hinder mot samhällstjänst för brottslighet som till sin art är sådan att normalt

234 Martin Borgeke SvJT 1999 rätt starka skäl talar för fängelse om bara straffvärdet inte överstiger fängelse i sex månader. Men också vid högre ”artvärden” är det, såsom i fallet med det grova rattfylleriet, möjligt att döma till samhällstjänst, vilket för övrigt ligger helt i linje med vad som uttalades i propositionen. Möjligen skulle detta kunna tolkas så att nivån på ”artvärdet” inte spelar någon roll för bedömningen av om samhällstjänst kan ådömas. Men i så fall borde vi kanske i statistiken kunna hitta fall där exempelvis mened har lett till samhällstjänst. Några sådana finns emellertid inte i 1995 års statistik. Inte heller finns det något fall av samhällstjänst avseende jaktbrott. Dock har domstolarna i fyra fall år 1995 dömt till samhällstjänst för vapenbrott. Frågan får lämnas öppen. Min gissning är emellertid att ”artvärdet” har viss betydelse — oklart hur stor.
    Det bör nämnas att regeringen i propositionen 1997/98:96 — i vilken det föreslås dels att samhällstjänsten skall permanentas som påföljd, dels att det skall vara möjligt att döma till samhällstjänst även i kombination med villkorlig dom — uttalar att man genom det nya lagstiftningsförslaget inte tänker sig att det skall bli någon annan förändring i fråga om tillämpningen av samhällstjänst vid ”artbrottslighet” än att även lagöverträdare beträffande vilka skäl för skyddstillsyn inte föreligger skall kunna komma i fråga för påföljden (se prop. s. 97).

 

4.5 Straffmätning av böter i kombinationsdomar
Straffmätning av böter som enda straff är en fråga som regleras i 29 kap. BrB. Detta innebär bl. a. att nivån på ett bötesstraff är beroende, förutom av billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB och gärningsmannens ålder enligt 29 kap. 7 § BrB, av brottets straffvärde och tidigare brottslighet. Brottets art har alltså ingen inverkan på nivån av ett bötesstraff.
    När det gäller straffmätning av böter i kombinationsfallen, dvs. när böter enligt 30 kap. 8 § BrB döms ut jämte villkorlig dom eller enligt 30 kap. 10 § BrB tillsammans med skyddstillsyn, ställer sig saken emellertid annorlunda. Problemet är tydligast vid villkorlig dom. Jag kommer därför inledningsvis att uppehålla mig vid de fall då villkorlig dom kombineras med böter.
    Enligt brottsbalkskommentaren del III, fjärde upplagan, 1994, s. 274, ger den villkorliga domen inte uttryck för någon straffmätning och detsamma sägs (åtminstone i princip) gälla också frågan om antalet dagsböter. I kommentaren anförs fortsättningsvis:

 

Böterna syftar här bl. a. till att förstärka den villkorliga domen med åtgärder som är kännbara för den dömde. Mot den bakgrunden fastställs antalet dagsböter i allmänhet med hänsyn tagen inte bara till brottets svårhet och liknande omständigheter utan även till den

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 235 tilltalades personliga förhållanden. I ett avseende återspeglar emellertid de kombinerade böterna ett större mått av straffmätning. Det gäller sådana fall där brottets art med betydande styrka talar för fängelsestraff men där särskilda skäl föreligger att i stället meddela villkorlig dom. I sådana fall brukar man i praxis i allmänhet kombinera den villkorliga domen med ett relativt stort antal dagsböter. Rent allmänt måste sägas att de grunder för bestämmandet av antalet dagsböter i kombination med villkorlig dom som anges i brottsbalkskommentaren måste ifrågasättas. Visserligen bör det finnas ett betydande utrymme för domstolen att döma ut ett lägre antal dagsböter om detta är påkallat med hänsyn till den tilltalades personliga förhållanden, t. ex. sådana som anges i 29 kap. 5 § BrB. Att med hänvisning till personliga förhållanden höja antalet dagsböter för att påföljdskombinationen skall bli mera kännbar för den tilltalade bör emellertid inte komma i fråga. Man kan för övrigt fråga sig vilken typ av omständigheter det i så fall skulle vara frågan om. I princip bör det ju inte röra sig om den tilltalades ekonomiska förhållanden, eftersom hänsyn till dessa skall tas inom ramen för bestämmandet av dagsbotens belopp.
    Påföljdsbestämningspropositionen kan inte sägas ha bidragit till att sprida ljus i saken. Där hänvisades endast (s. 104) till dåvarande praxis när det gäller bestämmandet av storleken av bötesstraffet, vilken påstods innebära att bötesstraffet relaterades till brottets svårhet, samt till att hänsyn alltid måste tas till att böter i kombinationsfallen endast är ett tillägg till den villkorliga domen.
    Enligt min mening bör utgångspunkten för bestämmandet av antalet dagsböter i kombination med villkorlig dom vara brottets straffvärde med den reduktion som föranleds av eventuellt förekommande billighetsskäl eller gärningsmannens ungdom. Kort sagt bör bötesstraffet sättas i relation till längden av det fängelsestraff som skulle ha dömts ut om fängelse hade valts som påföljd (brottets ”straffmätningsvärde”, jfr alternativstraffet vid samhällstjänst och kontraktsvård). I de fall brottet har ett ”artvärde” bör emellertid även detta beaktas. Detta innebär att ju högre ”summan” av brottets straffvärde och dess artvärde är desto större bör antalet dagsböter vara. Saknas ”artvärde” helt bör antalet dagsböter ligga vid 30 eller 40 vid låga straffvärden medan det vid straffvärden motsvarande tio eller elva månaders fängelse bör ligga på ca 180 (maximum är 200). Är ”artvärdet” medelhögt torde man nå bötesmaximum vid straffvärden motsvarande fyra eller sex månaders fängelse. Vid höga ”artvärden” nås bötesmaximum inte långt från den punkt där straffvärdet överstiger bötesnivån.
    Det nu förda resonemanget kan förefalla väl mekaniskt och stelbent. För egen del föreställer jag mig inte heller att det kan tillämpas så schablonmässigt som det har framställts här. Men jag tror att det kan vara en fördel om man i domstolarna tar dessa grundprin-

236 Martin Borgeke SvJT 1999 ciper till utgångspunkt när man överväger antalet dagsböter i kombinationsfallen. Härigenom skulle man kanske kunna råda bot på den inställning till bötesstraffmätningen i samband med ådömande av villkorlig dom som inte sällan kommer till uttryck i satsen ”åttio dagsböter är aldrig fel”. Enligt min mening är nämligen, som framgått, åttio dagsböter ofta fel.
    Mitt resonemang kring straffmätning av böter vid villkorlig dom har haft som utgångspunkt att det inte finns någon återfallsfaktor som talar för en skärpning av den straffrättsliga reaktionen. Om det någon gång (jfr dock kriterierna för villkorlig dom i 30 kap. 7 § BrB) skulle vara så att den tilltalade tidigare dömts till en villkorlig dom som bör beaktas vid påföljdsbestämningen, men påföljden ändå kan stanna vid villkorlig dom, bör självfallet även återfallsfaktorn vägas in vid bötesstraffmätningen.
    När det gäller ådömande av böter jämte skyddstillsyn är situationen ofta mer komplicerad. Skyddstillsynen har i motsats till den villkorliga domen ett verkställighetsinnehåll som måste beaktas. Det kan också vara så att domstolen meddelar någon särskild föreskrift som den dömde skall iaktta. I och för sig skulle man kunna säga att dessa omständigheter inte bör innebära någon skillnad, eftersom skyddstillsyn och villkorlig dom enligt BrB:s systematik anses utgöra lika ingripande påföljder. Men enligt min mening bör domstolarna genomskåda denna reglering och se till det rent faktiska förhållandet, nämligen att skyddstillsyn är en mera ingripande påföljd än villkorlig dom. Nu angivna omständigheter utgör för övrigt skälet till att det inte alls på samma sätt som vid villkorlig dom föreligger en presumtion för att skyddstillsyn skall förenas med böter.
    Om domstolen dömer till böter jämte en skyddstillsyn är det så att det ofta även finns en återfallsfaktor som bör påverka ett eventuellt bötesstraff. Vad jag tänker på är den situationen att den tilltalade tidigare har dömts till skyddstillsyn och domstolen antingen på nytt dömer till sådan påföljd eller låter en tidigare skyddstillsyn omfatta även den nya brottsligheten.
    Med nu gjorda reservationer bör emellertid enligt min mening samma grundtanke som nyss redovisats kunna gälla vid bestämmandet av antalet dagsböter vid skyddstillsyn. Det kan tilläggas att det faktiskt direkt anges i lagtexten i 30 kap. 10 § BrB att brottets art är en faktor som skall vägas in vid bedömningen av om en skyddstillsyn skall förenas med böter. Det är då högst rimligt att denna faktor tillmäts betydelse också vid bedömningen av hur strängt bötesstraff som skall dömas ut. Att specialmotiveringen (prop. 1987/88:120 s. 107 f.) inte särskilt anger vilken betydelse brottets art skall tillmätas förändrar enligt min mening inte bilden.

 

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 237 4.6 Ådömande av fängelse enligt 28 kap. 3 § brottsbalken
Skyddstillsyn får enligt 30 kap. 11 § BrB förenas med fängelse, lägst 14 dagar och högst tre månader. Detta gäller enligt lagtexten dock endast om det, för att skyddstillsyn skall kunna ådömas, är oundgängligen påkallat med hänsyn till brottslighetens straffvärde eller till den tilltalades tidigare brottslighet att det också ådöms ett fängelsestraff.
    Brottslighetens art nämns alltså inte som ett skäl som kan leda till att påföljdskombinationen skyddstillsyn–fängelse kan användas. Detta förklaras i propositionen (s. 108) med att om fängelse ådöms med hänvisning till brottets art utdöms regelmässigt korta fängelsestraff och att fängelse då skall användas ensamt och inte kombineras med skyddstillsyn.
    Tanken bakom lagstiftningen på den nu aktuella punkten är att det skall krävas mycket starka skäl för att skyddstillsyn skall förenas med fängelse och att så bör ske endast då alternativet är ett betydligt längre fängelsestraff. I praxis torde detta tillämpas så att påföljdskombinationen inte blir aktuell om inte ”straffmätningsvärdet” motsvarar ca sex månaders fängelse eller mer. Tillämpningen torde kunna beskrivas så att vid ett ”straffmätningsvärde” på runt sex månaders fängelse bestäms fängelsestraffet till en månad eller kortare tid. För att fängelsestraffet skall bli två månader bör ”straffmätningsvärdet” motsvara ett fängelsestraff på åtta till nio månader. Det maximala fängelsestraffet i kombinationsfallen, fängelse tre månader, bör komma till användning bara om ”straffmätningsvärdet” närmar sig fängelse ett år.
    Av vad som anförts i det föregående framgår att brottets art är en faktor som kan tala för fängelse i straffvärdeintervallet fängelse fjorton dagar–elva månader. Även om en sammanvägning av de skäl som talar för fängelse alltid skall ske förhåller det sig otvivelaktigt så att det beträffande vissa brott, som i praxis föranleder fängelsestraff på mellan sex och elva månader, i huvudsak är deras art som blir avgörande för påföljdsvalet. Som exempel kan nämnas narkotikabrott, varusmugglingsbrott och brott mot alkohollagen. Att det i dessa fall alltid skulle vara nödvändigt att döma till ett relativt långt fängelsestraff i stället för till skyddstillsyn jämte ett kort fängelsestraff är svårt att förstå. I vart fall lämnar lagstiftningens förarbeten inte något begripligt svar på varför det skulle förhålla sig så.
    Över huvud taget måste inom parentes sägas att avgränsningen av tillämpningsområdet för påföljdskombinationen skyddstillsyn– fängelse framstår som oklar. Detta gäller särskilt sedan kombinationspåföljderna skyddstillsyn och kontraktsvård samt skyddstillsyn och samhällstjänst har införts. Påföljdsbestämningen har i nu aktuellt hänseende inte heller blivit lättare av att korta fängelsestraff

238 Martin Borgeke SvJT 1999 numera kan verkställas i form av intensivövervakning med elektronisk kontroll, något som dock inte är fallet med fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB.
    Min konklusion blir att det bör vara möjligt att åberopa brottets art även för ådömande av skyddstillsyn jämte fängelse när det rör sig om brott som annars bör föranleda fängelsestraff som uppgår till sex månader eller mer men inte till ett år. För en sådan rättstilllämpning bör väl dock krävas att skyddstillsynsskälen är klart framträdande. I och för sig aktualiserar detta frågan, hur denna gränsdragning skall göras. För egen del kan jag tänka mig fall där som sagt skyddstillsynsskälen är starka, såsom exempelvis när det gäller yngre lagöverträdare.

 

4.7 Betydelsen av brottets art vid bestämningen av påföljd för brott begångna av unga lagöverträdare
Enligt 30 kap. 5 § BrB får fängelse ådömas den som var under arton år vid brottet endast om det finns synnerliga skäl. Och beträffande den som var mellan arton och 21 år gäller att det krävs särskilda skäl med hänsyn till gärningens straffvärde eller annars. Med uttrycket ”eller annars” avses enligt propositionen tidigare brottslighet och brottets art. (Man kan onekligen fråga sig varför inte detta sägs i klartext här som på andra håll, när det är dessa omständigheter som avses.) I påföljdsbestämningspropositionen (s. 103) diskuterar departementschefen tillämpningen av den nu angivna regeln. Beträffande den allra yngsta kategorin lagöverträdare, dvs. de som är under arton år, uttalar departementschefen att hon anser det svårt att när det gäller denna ange situationer där tidigare lagföringar eller brottets art leder till bedömningen att fängelse måste ådömas. Hon hänvisar i samband härmed till då rådande domstolspraxis. För att fängelse skall ådömas den allra yngsta kategorin lagöverträdare bör det alltså normalt krävas att det är brottets straffvärde som innefattar synnerliga skäl för en sådan påföljd. Möjligen kan emellertid sägas att HD i rättsfallet NJA 1996 s. 757 gjort avsteg från denna linje när man dömde en sjuttonårig yngling till fängelse en månad för mened. Denna rättstillämpning, som det i och för sig kan finnas anledning att diskutera (ett justitieråd var skiljaktigt och ville döma till villkorlig dom och 120 dagsböter), innebär således att mycket höga ”artvärden” kan leda till fängelse även för mycket unga lagöverträdare.

 

5. Slutord
Det kan naturligtvis sägas att denna uppsats inte sprider mycket ljus över ”artbrottsproblematiken” i den meningen att den inte klargör vad det är för egenskaper — om det finns några — som förenar ”artbrotten”. I och för sig tror jag emellertid att varje

SvJT 1999 Brottets art — några tankar ... 239 försök att lösa denna fråga kommer att stupa på det förhållandet att vad det egentligen är frågan om inte är ett begrepp eller en egenskap hos vissa brott utan om en politisk vilja att ingripa med ett strängare påföljdsval mot vissa brott än mot andra. Och mot politiska önskemål på straffrättens område har mera juridiska eller logiska argumentationsmodeller en tendens att stå sig tämligen slätt.
    Från olika håll har det framhållits att begreppet brottets art är ohållbart eftersom det i sig inte har något innehåll som går att fastställa och att det därför borde avskaffas. Påföljdsbestämningen skulle då (efter hänsynstagande till olika billighetsskäl) bestämmas endast av brottets straffvärde och gärningsmannens tidigare brottslighet. Otvivelaktigt skulle något sådant vara en fördel för domstolarna och dessutom bidra till en ökad klarhet i systemet. Men om en sådan utveckling över huvud taget är möjlig, vilket framstår som tveksamt, ligger den i vart fall i en mycket oviss framtid. (En fantasifull tanke är onekligen den att lagstiftaren i stället, om nu brottets art skall behållas som en faktor vid påföljdsbestämmningen, skulle ta ett ökat ansvar på området och direkt i lagtexten ange hur brottets art skall bedömas. Efter straffskalan, som uttrycker det abstrakta straffvärdet, skulle det då kunna föras in även ett ”artvärde” eller en ”artvärdeskala”, exempelvis i tio steg. Vid normalgraden av stöld skulle det kunna heta ”... för stöld till fängelse i högst två år, artvärde noll” eller ”artvärde högst ett”. Och vid normalgraden av misshandel skulle föreskrivas ”för misshandel till fängelse i högst två år, artvärde fem” eller ”artvärde lägst tre och högst sju”. Alldeles bortsett från att ett projekt av detta slag lagstiftningsmässigt självfallet är ogenomförbart och dessutom skulle ge fler nackdelar än fördelar, bl. a. genom att cementera det förhållandet att brottets art skall påverka påföljdsbestämningen, visar det på svagheten i det nuvarande systemet. Det som det är förhållandevis lätt att uttala sig om, dvs. straffvärdet, säger lagstiftaren mycket om medan han i stort sett helt tiger om det som är svårt, nämligen brottets art.) Om det således i vart fall på nuvarande stadium är nödvändigt att laborera med begreppet brottets art vid påföljdsbestämningen är det min mening att domstolarna bör iaktta en betydande återhållsamhet både med att skapa nya ”artbrott” och att låta ”artbrottsfaktorn” slå igenom i det enskilda fallet. Det kan inte nog poängteras att det är brottets straffvärde som skall ligga till grund för påföljdsbestämningen och att andra faktorer som talar i skärpande riktning bör beaktas endast om särskilda skäl talar för detta. I detta hänseende kan pekas på den restriktiva attityd som HD har intagit till Riksåklagarens försök att göra försäkringsbedrägerier till ”artbrott”.

240 Martin Borgeke SvJT 1999 Till sist en fråga om utformning av domar. I denna uppsats har jag använt mig av en rad olika begrepp såsom ”artvärde”, ”artsmitta”, ”straffmätningsvärde” etc. Ibland ser man denna typ av för den enskilde säkerligen obegripliga termer i domstolarnas domskäl. Rätt vanligt är t. ex. att domstolarna skriver att ett visst brott är ett ”artbrott”. I den mera fackmässiga diskussionen om olika påföljdsbestämningsproblem bör det naturligtvis vara tillåtet att använda denna typ av termer. När det gäller domskrivning är det emellertid min rekommendation att man i stället använder sig av lagens ord. Är det frågan om ett ”artbrott” bör domstolen alltså skriva att brottet, dvs. den gärning som den tilltalade har gjort sig skyldig till, är av sådan art att (ev. starka) skäl talar för fängelse eller motsvarande. Domstolarnas motiveringar i påföljdsbestämningsfrågor får inte urarta till ett för den dömde obegripligt fikonspråk.