Artbrott

 

 

Av professor ANDREW VON HIRSCH och forskarstuderanden KARIN PÅLE

Frågan om brottslighetens art är knapphändigt behandlad i förarbeten, doktrin och praxis. Enligt författarna har detta medfört att tillämpningen stundom fått en ”intuitiv” karaktär. Författarna söker påvisa att den vägledning som getts för artbrottetsinstitutets tillämpning kan ifrågasättas. I artikeln görs ett försök att söka skissera några kriterier för början på en modell avseende tillämpning av artbrottsinstitutet. De föreslagna kriterierna diskuteras därefter i förhållande till brotten grovt ratttfylleri, misshandel i nöjeslokaler, gatumisshandel, skadegörelse i form av klotter och skadegörelse av bostad. Författarna finner att det mest önskvärda lösningen skulle vara ett påföljdssystem fritt från artbrott. Om så inte sker är det av vikt för en framtida tillämpning att institutet grundas på klart sammanhängande och restriktiva kriterier.

 


1. Introduktion
Med hänvisning till brottslighetens art kan en domstol, i enlighet med 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken, utdöma ett fängelsestraff trots att varken gärningens straffvärde uppgår till ett år eller återfallssituationen är sådan att ett fängelsestraff framstår som den enda tänkbara påföljden. De aktuella fängelsestraffen spänner mellan 14 dagar och elva månader. Flertalet utdömda fängelsestraff torde avse en eller ett par månader.
    Frågan om när brottslighetens art utgör skäl för att utdöma en fängelsepåföljd får anses vara en av de mest komplexa delarna i 1988 års påföljdsbestämningsreform. Själva begreppet ”artbrott” skapades i samband med reformen men företeelsen som sådan har sitt ursprung i tidigare utvecklad domstolspraxis. Innan påföljdsreformen motiverade domstolarna korta fängelsestraff för t. ex. grovt rattfylleri ”av hänsyn till allmän laglydnad”, enligt dåvarande 1 kap. 7 § brottsbalken. Det är således främst ett hänsynstagande till allmänprevention som utgör artbrottsinstitutets grund.1 Under utarbetande av nu gällande påföljdslagstiftning föreslog Fängelsestraffkommittén att det skulle åvila lagstiftaren att vid ny lagstiftning genom motivuttalanden avgöra om ytterligare brott skulle hänföras till institutet. Detsamma skulle gälla om lagstiftaren ansåg att en brottstyp inte längre borde erhålla denna särbehandling.2Detta förslag vann dock inte gehör.

 

1 Se t. ex. SOU 1986:14 s. 74, Prop. 1987/88:120 s. 100 och SOU 1995:91 s. 134 och 136. 2 SOU 1986:14 s. 457 f.

242 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 I dagsläget har därför varje domstol möjlighet att utvidga institutet till att omfatta nya brott. Frågan om när brottslighetens art utgör skäl för att döma till fängelse är endast knapphändigt behandlad i förarbeten, doktrin och praxis. I de fall frågan behandlas sker det ofta genom att olika brottstyper utpekas såsom varande artbrott.3Man kan inte finna någon utförlig redogörelse för eller diskussion om vilka kriterier som bör vara uppfyllda för att en tillämpning av institutet skall vara försvarbar. Den vägledning som getts i förarbeten och rättspraxis kan, vilket vi skall söka påvisa i denna artikel, ifrågasättas. En inte försumbar del av befolkningen berörs varje år av artbrottsinstitutet i den bemärkelsen att de med hänvisning härtill ådöms kortare fängelsestraff. Under 1997 dömdes 12 166 personer till fängelsestraff under ett år. Någon statistik som enbart redovisar fängelsestraff hänförliga till brottslighetens art finns inte tillgänglig. Det stora flertalet av de som dömts till fängelsestraff under ett år har begått brott som är hänförliga antingen till artbrottskategorin eller till återfallskategorin. Av dessa torde artbrottskategorin vara den allra största.4I avsaknad av klart uttalade kriterier för dess användning har artbrottsinstitutet stundom fått en intuitiv karaktär; den enskilde domaren ”känner” när ett brott skall hänföras till institutet. Att motivera en fängelsepåföljd — den mest ingripande påföljd som står till buds — på sådan bräcklig grund väcker en rad frågor av rättsstatlig karaktär.
    I denna artikel skall vi söka belysa de problem som följer med en i stort sett kriterielös tillämpning av artbrottsinstitutet. Ett alternativ härtill skulle vara att söka ställa upp kriterier för institutets tilllämpning. Vi skall söka skissera några sådana kriterier. Det skulle vara förhastat av oss att behandla dessa kriterier som slutgiltiga eftersom en mängd svårlösta frågor alltjämt återstår att undersöka och diskutera. En förhoppning är emellertid att artbrottsinstitutet i framtiden skall diskuteras utifrån en mer principiell grund.
    Det bör påpekas att vår analys av lämpliga kriterier är normativ. Även om vi i vår diskussion beaktar vad som framgår av såväl förarbeten som rättspraxis anser vi oss inte bundna härav. Vårt syfte är att förse läsaren med en grundstomme av idéer.

 

2. En restriktiv eller extensiv tillämpning?
Vår utgångspunkt är att artbrottsinstitutet skall tillämpas restriktivt. Stöd för denna vår uppfattning finner vi dels i (1) förarbeten och

 

3 Se t. ex. prop. 1987/88:120 s. 100. 4 Periodisk tabell 430. En mer specificerad sökning ger följande resultat. 3–7 kap. brottsbalken, 2 098, 8–10 kap. brottsbalken 3 526, 11 kap. brottsbalken 144, 12 kap. brottsbalken 9, 13–15 kap. brottsbalken 202, 16–20 kap. brottsbalken 660, brott mot trafikbrottslagen 3 889, brott mot narkotikastrafflagen 946, brott mot övriga specialstraffrättsliga författningar 692.

SvJT 1999 Artbrott 243 rättspraxis, dels i (2) argument som har sin grund i ett allmänt rättviseperspektiv.

 

2.1 Förarbeten och rättspraxis
Inledningsvis kan konstateras att det i 30 kap. 1 § första stycket brottsbalken — vilket är en nyhet i jämförelse med tidigare lagstiftning på området — stadgas att ett fängelsestraff är att betrakta som det svåraste av de påföljdsalternativ som står till buds. Av 30 kap. 4 § första stycket brottsbalken framgår vidare att rätten skall fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. En samlad bedömning av en rad uttalanden i såväl förarbeten som rättspraxis pekar vidare mot en återhållsam tolkning av artbrottsinstitutet. I förarbetena förespråkas en restriktiv användning av fängelsestraff mot bakgrund av de skadliga effekter som denna påföljd har på de intagna.5 Det uttrycks skepsis i förarbetena när det gäller allmänprevention som grund för påföljdsbestämningen. Denna skepsis grundas dels på ett ifrågasättande av allmänpreventionens effektivitet som grund för påföljdsval, dels på de moraliska betänkligheter som följer med ett påföljdssystem där den enskilde straffas för att andra medborgare skall avhålla sig från att begå brott.6 Vidare torde den huvudsakliga anledningen till att ge artbrottsinstitutet en plats i nuvarande påföljdssystem vara historiskt betingad. Som tidigare påpekats fanns innan reformen en utvecklad praxis att utdöma kortare fängelsestraff för viss typ av brottslighet med hänvisning främst till allmänpreventiva skäl. Att utmana denna praxis skulle ha kunnat försvåra ett genomförande av reformen. Man valde därför att lämna ett visst utrymme åt allmänpreventiva överväganden i ett system där preventionstänkandet i övrigt inte är centralt vid bestämmandet av påföljd. Med hänsyn till att artbrottsinstitutet utgör ett undantag i det nu gällande påföljdssystemet är det dock av vikt att det behandlas som ett sådant. En restriktiv tolkning av institutet är nödvändig för att institutet inte skall svälla ut och istället få ställning av systemets huvudregel. Högsta domstolen har, när det gäller domstolarnas roll, med hänvisning till motivuttalanden uttalat att

 

5 Se t. ex. prop. 1987/88:120 s. 31 och 33. 6 Ibid. s. 32 f. och 35. Det bör påpekas att avståndstagandet från allmänpreventiva överväganden vid påföljdsvalet torde avse situationen när en domstol i ett enskilt fall dömer ut ett hårdare straff för att statuera exempel. Att istället för vissa brott som inte har högre straffvärde än andra brott generellt välja en strängare påföljd med hänsyn till allmänpreventiva skäl finner vi emellertid också problematiskt. De moraliska och empiriska problemen kvarstår, se vår diskussion i denna artikel. Departementschefen tycks vara av en annan åsikt, se t. ex. prop. 1987/88:120 s. 35 och 37. Eftersom också de lägre domstolarna har möjlighet att utvidga artbrottsinstitutet finns det risk för att stora lokala skillnader förekommer vid bedömningen av liknande fall. Faran härför är naturligtvis påtaglig om den vägledning som ges är knapphändig. Det finns således risk för att den ojämna praxis som följer med ett system där domstolarna statuerar exempel också kan förekomma i nuvarande system.

244 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 bedömningen av om ett brott är av sådan art som utgör skäl för fängelse i huvudsak är lagstiftarens uppgift i samband med ny lagstiftning samt att en sådan bedömning ”endast med försiktighet bör göras i domstolarnas praxis”.7

2.2 Argument som har sin grund i ett allmänt rättviseperspektiv
29 och 30 kap. brottsbalken återspeglar en rad olika ändamål. I förarbetena är det inte bara proportionalitetsprincipen som betonas utan även vikten av rättvisa i ett större perspektiv.8 Detta talar i sig, enligt vår mening, för en restriktiv tolkning av artbrottsinstitutet. I snäv mening rör proportionalitetsprincipen endast sambandet mellan ett brotts svårhetsgrad (straffvärde) och straffets stränghet. Straffvärdet för brott som inte är bagatellartade mäts alltid utifrån en skala av tid i fängelse. Vid denna bedömning behandlas inte artbrotten annorlunda än de brott som saknar artbrottsstatus. I snäv mening frångås därmed inte proportionalitetsprincipen. Vid bestämmande av påföljd inträder emellertid en presumtion för fängelse om ett brott är ett s. k. artbrott. För övriga brott blir en fängelsepåföljd aktuell först om straffvärdet är så högt som ett år eller förövaren har ett sedan tidigare omfattande brottsregister. Sett utifrån ett rättviseperspektiv är därför skillnaden i stränghet mellan fängelse och de lindrigare påföljderna, villkorlig dom och skyddstillsyn, av intresse liksom de grunder enligt vilka bestämmandet av denna skillnad görs. Ett rättvist påföljdssystem karaktäriseras av ett samband mellan det klander som en kriminell handling förtjänar och den påföljd som ådöms förövaren.9I doktrinen har debatterats huruvida återfall skall beaktas överhuvudtaget vid påföljdsbestämningen. Ett flertal anhängare av proportionalitetsteorin har hävdat att ett begränsat hänsynstagande till återfall låter sig göras i ett proportionellt påföljdssystem.10 Med artbrottsinstitutet förhåller det sig emellertid annorlunda. Den gärningsman som ådöms ett fängelsestraff på grund av att han återfallit i brottslighet eller på grund av den begångna gärningens straffvärde kan råda över de omständigheter som beaktas vid påföljdsvalet. När en gärningsman döms till fängelse med hänvisning till brottslighetens art beaktas emellertid

 

7 NJA 1992 s. 190. 8 Prop. 1987/88:120 s. 36–38. 9 Det finns många olika proportionalitetsteorier. Den mest inflytelserika bland de nutida är den som poängterar påföljdens kommunikativa och klandrande aspekter, se framför allt Andrew von Hirsch, Censure and Sanctions, Oxford 1993, kap. 2, Andrew von Hirsch & Andrew Ashworth, Principled Sentencing, Oxford 1998, kap. 4.3 och 4.4., R.A. Duff, Trials and Punishment, Cambridge 1986, Andrew Ashworth, Sentencing and Criminal Justice, London 1995 och Andrew Ashworth & Martin Wasik (red.), Fundamentals of Sentencing Theory, Oxford 1998, kap. 2 och 3. 10 Se t. ex. Andrew von Hirsch, Past or Future Crimes, Manchester 1986, kap. 7, än mer utförligt i Andrew von Hirsch och Andrew Ashworth, (not 9) kap. 4.7, samt Per Ole Träskmans artikel ”Om återfall i brott”.

SvJT 1999 Artbrott 245 omständigheter som ligger utanför hans kontroll. Gärningsmannen straffas hårdare enbart för att gemene man skall avhålla sig från att begå liknande brott. Kortfattat kan sägas att gärningsmannen endast används som ett medel för att påverka andras beteende. Artbrottsinstitutet är därmed ett avsteg från en rättvis behandling av gärningsmannen och starka skäl måste föreligga för att ett användande av institutet skall kunna rättfärdigas.

 

3. Nuvarande behandling av artbrottsinstitutet i förarbeten och i rättspraxis samt därmed sammanhängande problem
Hänsyn till att en viss form av brottslighet har blivit mer utbredd. Av förarbetena framgår att ett skäl för att hänföra en viss form av brottslighet till den s. k. artbrottskategorin är att denna har blivit mer utbredd.11 Vilken form av brottslighet som helst kan emellertid öka från en tid till en annan. I Sverige, liksom i flertalet industrialiserade länder, har framför allt en rad tillgreppsbrott ökat markant. Om endast ökningen av en speciell brottstyp vore ett kriterium för att låta denna omfattas av institutet skulle undantaget lätt kunna övergå till att bli huvudregel vilket skulle innebära att allmänpreventionen blev basen för påföljdssystemet. (När det gäller de s. k. spanings- och ingripandebrotten, dvs. brott som nästan uteslutande uppdagas genom kontrollinsatser från polis eller andra myndigheter kan brottsstatistiken påverkas av dessa myndigheters prioriteringar av sina insatser.)12

Typer av brott som är svåra att förebygga och upptäcka. Högsta domstolen har vidare uttalat att det faktum att en brottstyp är svår att upptäcka skulle kunna beaktas vid bedömningen av om en viss slags brottslighet skall anses vara av den arten att påföljden bör bestämmas till fängelse.13 Även denna ståndpunkt är svår att förstå. Brottslingar söker, i den mån de agerar rationellt, att undgå att bli upptäckta. En rad brottstyper som i dagsläget inte är s. k. artbrott är svårupptäckta, t. ex. butiksstölder. Att låta upptäcktsrisken vara ett kriterium för att bestämma när en gärning skall bestraffas med fängelse leder också lätt till att undantaget blir huvudregel. Vidare är det svårt att inse hur ett brott som är svårupptäckt skulle kunna förhindras medelst allmänpreventiva strategier. Snarare är det så att den gärningsman som vet att hans handlande är svårt att upp-

 

11 Se prop. 1987/88:120 s. 37 och 100 och NJA 1990 s. 190, där frågan om försäkringsbedrägeri har ökat i antal behandlas. En underrättsdom med hänvisning till det aktuella motivuttalandet är Västerås tingsrätts dom 1996-0807, mål nr B 1516-96. Tingsrätten dömde en man (20 år vid gärningstillfället) för skadegörelse i form av klotter till 14 dagars fängelse. I domen kan följande läsas: ”Meningslös skadegörelse genom klotter är en brottstyp som under senare år brett ut sig alltmer, i vart fall i Västerås …”. 12 Konsten att läsa statistik om brott och brottslingar, Brottsförebyggande rådet (1993) s. 90 f. 13 NJA 1992 s. 190.

246 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 täcka har mindre anledning att oroa sig över ett framtida straff än de gärningsmän som begår brott som är lättare att upptäcka.

 

Hänsyn till att en viss form av brottslighet har antagit mer elakartade former. Enligt förarbetena kan även den omständigheten att en brottstyp har antagit mer elakartade former leda till en tillämpning av artbrottsinstitutet.14 Martin Borgeke har kritiserat uttalandet och anfört att en sådan omständighet istället är att hänföra till straffvärdebedömningen samt gjort gällande att det förhållandet att vissa slags brott allmänt sett blivit värre är ett fullgott skäl för att genomsnittligt tillmäta dessa brott ett högre straffvärde.15 Vi anser, liksom Martin Borgeke, att den aktuella omständigheten inte skall beaktas vid artbrottsbestämningen. Huruvida ett förövat brott är mer eller mindre elakartat är en omständighet som till fullo kan — och skall — beaktas vid bestämmande av brottets straffvärde. Vi menar härmed inte att straffvärdebedömningen skall påverkas så att alla brott av den aktuella typen tillmäts ett högre straffvärde. Så skall endast ske om det enskilda brottet kan anses mer elakartat.16

4. Bör artbrottsinstitutet förbli odefinierat?
Man hävdar stundtals att artbrottsinstitutet är ett alldeles för svårgripbart fenomen för att det skall kunna underordnas definitioner eller principer för vägledning, men att detta inte är ett problem eftersom erfarna domare kan utveckla en intuitiv känsla för när det är lämpligt att tillämpa institutet. Vi stöder inte denna åsikt, av följande skäl.
    För det första innebär en tillämpning av institutet ett stort ingrepp i de drabbade människornas liv. Dessa döms till fängelse för gärningar som i ett system fritt från artbrottskonstruktionen inte skulle påkalla frihetsberövanden.
    De överväganden som leder fram till ett frihetsberövande är ofta knapphändigt redovisade. I förlängningen blir det därför ofta svårt att värdera avgörandena eftersom man inte vet vilken måttstock

 

14 Prop. 1986/87:120 s. 37 och 100. 15 Se vidare Martin Borgekes artikel ”Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse”. 16 Se vidare SOU 1995:91 s. 119. Jfr även vad som sägs i Ulf Berg m. fl., Kommentar till Brottsbalken. Del III, Stockholm 1994, s. 246: ”Vilka faktorer som, oberoende av brottsrubricering, kan påverka att ett visst brott kan anses vara av den arten att detta med större eller mindre styrka talar för ett fängelsestraff är svårt att säga. Mot bakgrund av den praxis som finns beträffande olika brott synes det dock tänkbart att viss ledning kan vinnas av bestämmelsen i 29:2 om försvårande omständigheter.” Att försvårande omständigheter skulle kunna ge viss ledning för artbrottsinstitutet förespråkas även i Georg Sterzel, Studier rörande påföljdspraxis m. m., Stockholm 1998, avsnitt 1.2. 29 kap. 2 § brottsbalken utpekar emellertid omständigheter som skall beaktas vid straffvärdebedömningen. I likhet med vad som anförts ovan angående det faktum att en brottstyp har antagit mer elakartade former kan man ifrågasätta om 29 kap. 2 § brottsbalken bör vara utslagsgivande för artbrottsinstitutets tillämpning.

SvJT 1999 Artbrott 247 som har använts och därmed inte heller kan kritisera vare sig måttstocken som sådan eller den individuella tillämpningen av måttstocken.
    För det andra är artbrottsinstitutet, vilket tidigare påpekats, ett undantag i nuvarande påföljdssystem där den huvudsakliga utgångspunkten för valet av påföljd är den begångna gärningens straffvärde, låt vara att visst utrymme även lämnats för att beakta återfall. Artbrottsinstitutet var huvudsakligen tänkt att bevara den praxis som utvecklats hos domstolarna att för vissa brottstyper utdöma kortare fängelsestraff främst med hänsyn till allmänpreventiva skäl, samt i övrigt endast lämna en ytterst ringa öppning för domstolarna att utvidga institutet.17Att inte institutet getts klara och restriktiva kriterier lämnar emellertid fältet öppet för att ge allt fler brott artbrottsstämpel. I praktiken har inte enbart de traditionella artbrotten, dvs. de som även innan påföljdsreformen föranledde kortare fängelsestraff, behandlats som sådana utan även nya brott har hänförts till institutet.18I slutändan finns därför en fara för att det som en gång var tänkt att vara systemets undantag sväller ut och istället blir systemets huvudregel.
    För det tredje kan avsaknaden av uttalade restriktiva kriterier leda till en markant ökning av fångpopulationen. Detta var inte syftet med påföljdsreformen. Tvärtom framgår klart av förarbetena att någon generell ökning av fängelsepåföljden inte åsyftades.19I synnerhet kan en utvidgning av institutet som grundas enbart på det faktum att en viss brottstyp har ökat i antal leda till markanta effekter på fångpopulationen.
    Martin Borgeke har gett förslag till en ökad vägledning för tilllämpningen av artbrottsinstitutet på domstolsnivå — nämligen att söka ledning i domstolsstatistiken.20Tidigare domstolsavgöranden kan förvisso ge betydelsefull vägledning inom områden där dessa grundas på uttalade principer. Det är emellertid tveksamt vilken ledning rättspraxis kan ge i de fall utvecklade principer inte ligger bakom avgörandena. Vidare kan statistiken som sådan inte erbjuda någon kritisk granskning av institutet. Mot bakgrund av vad som tidigare sagts om de rättviseproblem som sammanhänger med institutet är det av vikt att rättspraxis inte bara behandlas som ett rättesnöre utan också granskas kritiskt.

 

 

17 Se t. ex. SOU 1986:14 s. 74 f., prop. 1987/88:120 s. 37 och 100 och NJA 1992 s. 190. 18 Se t. ex. Malin Thunbergs artikel ”På vilka grunder särbehandlas artbrott i dagens rättspraxis?”. 19 Prop. 1987/88:120 s. 31. 20 Se vidare Martin Borgekes artikel.

248 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 5. Principer för bedömning av artbrottsstatus — ett förslag till början på en modell
Vi har försökt att utifrån några inledande reflektioner skissa på några kriterier för artbrottsinstitutet utan att därmed göra anspråk på att ha en färdig modell. Vi har närmat oss uppgiften genom att fråga oss, med utgångspunkt från den grund som institutet främst anses vila på, nämligen allmänpreventionen,21 när det kan tyckas att en tillämpning av institutet är mest rimlig (eller minst orimlig). Det är återigen värt att nämna att de av oss skissade kriterierna inte är ett försök att förklara rådande praxis. Vi bör vidare redan nu påpeka, vilket även framkommer nedan, att vi är långt ifrån övertygade om att artbrottsinstitutet skall bevaras. Om institutet har en plats i påföljdssystemet måste det emellertid enligt vår mening åtföljas av såväl definierade syften som sammanhängande principer för dess tillämpning.
    Artbrottsstatus innebär, vilket tidigare diskussion har pekat på, att en förövare vars begångna brott inte är så allvarligt eller vars brottsregister inte är så omfattande att detta talar för ett fängelsestraff ändå ådöms ett sådant straff med hänsyn främst till allmänpreventiva effekter. Eftersom detta innebär ett avsteg från en rättvis behandling av förövaren måste starka skäl föreligga för att artbrottsinstitutet skall kunna rättfärdigas. För det första måste det finnas anledning att tro att en allmänpreventiv strategi skulle kunna ge mer effekt än vad som normalt är fallet. För det andra måste det finnas skäl som talar för att det finns ett alldeles särskilt trängande behov av att avskräcka från ett visst slags beteende. Nedan skall vi presentera tre kriterier. När dessa är uppfyllda anser vi att en tillämpning av artbrottsinstitutet kan ha ett visst berättigande.

 

5.1 Ökad avskräckningspotential22
I förarbetena ifrågasätts om allmänpreventiva överväganden vid valet av påföljd verkligen har en avskräckande effekt.23 Särskilt tveksamt torde det vara i de fall där det strängare alternativet inte erbjuder något annat än en marginell straffskärpning. Så är fallet med artbrotten vilka med sin presumtion för fängelse kan leda till att ett kortare fängelsestraff väljs istället för villkorlig dom eller skyddstillsyn.

 

21 För det fall även andra typer av skäl än allmänpreventiva ligger bakom institutet måste naturligtvis även dessa uttalas. Jfr t.ex. SOU 1995:91 s. 136: ”Även andra typer av skäl än allmänpreventiva kan ligga bakom ’artbegreppet’. Att klargöra vilka dessa är har vid vårt utredningsarbete visat sig möta stora svårigheter …”. 22 I artikeln behandlas inte elektronisk övervakning som alternativ till en fängelsepåföljd. 23 Prop. 1987/88:120 s. 33 och 35.

SvJT 1999 Artbrott 249 Mot denna bakgrund finns skäl att tillämpa en allmänpreventiv strategi endast när det kan tänkas att man med en sådan faktiskt uppnår den eftersträvade effekten. Exempelvis är grovt rattfylleri ett ”Svenssonbrott”, dvs. ett brott som kan tänkas begås även av tämligen ordinära medborgare som i övrigt inte lever ett kriminellt liv. För s. k. Svenssonförövare innebär ett fängelsestraff en påtaglig förändring av livssituationen, såväl i socialt som i yrkesmässigt hänseende och därmed skulle hotet av ett fängelsestraff kunna verka preventivt.
    Att ett brott är av ”Svenssontyp” bör inte betraktas som ett absolut villkor sine qua non. Det kan finnas vissa brott av speciell karaktär vars förövare av olika skäl också är mottagliga för allmänna avskräckningsstrategier, skäl som i varje enskilt fall behöver uttryckas klart och tydligt; ekonomisk brottslighet (manschettbrottslighet) skulle kunna vara ett exempel. För vissa brottsliga gärningar torde det vara svårt att avgöra om dessa är av ”Svenssontyp”. Svenssonstatus är således, i bästa fall, en indikation på brottstyper vars förövare kan tänkas vara mer mottagliga för avskräckande åtgärder.
    Ökad avskräckningspotential innefattar emellertid även ett annat element vilket rör frågan hur stor sannolikheten är för att förövaren skall bli upptäckt och därmed ställas till svars för det begångna brottet. Nuvarande forskning som behandlar avskräckningsproblematiken pekar tydligt mot att det är osannolikt att potentiella förövare avhåller sig från att begå brott om en straffskärpning kommer till stånd men sannolikheten för att bli upptäckt samtidigt är låg.24För att vårt första kriterium skall bli verksamt är det därför vidare av vikt att beakta om några medel för att öka upptäcktsrisken finns tillgängliga.

 

5.2 Risk för allvarliga konsekvenser för potentiella offer
Det andra kriteriet avser att en handling kan leda till allvarliga konsekvenser. Artbrottsinstitutet skall vara reserverat för sådana handlingar. När det gäller t. ex. grovt rattfylleri föreligger risk för att den förare som förtärt alkohol har sämre kontroll över sitt fordon och därmed orsakar att människor skadas allvarligt eller dör i trafiken. Denna risk för allvarliga följder förklarar varför det finns ett trängande behov av att försöka avskräcka från detta slags beteende. Varför beaktas inte denna risk för allvarliga följder till fullo

 

24 Se t. ex. D.S. Nagin ”Criminal Deterrence Research at the Outset of the Twenty-First Century”, Crime and Justice: A Review of Research, volym 23, 1988, s. 51–91 och Andrew von Hirsch m. fl., Criminal Deterrence and Sentence Severity, Oxford 1999. Jfr NJA 1992 s. 190 där Högsta domstolen har uttalat att det förhållandet att en brottstyp i sig är svårupptäckt skulle kunna motivera en tillämpning av artbrottsinstitutet. Även Straffsystemkommittén har ansett att denna typ av omständighet skall påverka bedömningen av om ett brott skall hänföras till institutet, se SOU 1995:91 s. 139.

250 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 vid straffvärdebedömningen? Straffvärdebedömningen beaktar visserligen såväl ”skuld” som risk för allvarliga följder. Grovt rattfylleri t. ex. befinner sig emellertid endast på medelnivå vad avser straffvärde eftersom (även om betydande potentiell skada är för handen) det bara föreligger risk för skada snarare än faktiskt inträffad skada; och eftersom gärningsmannen handlar oaktsamt (snarare än avsiktligt) med avseende på denna risk. Inte desto mindre föreligger det verkligen en potentiell fara för allvarliga följder i dessa situationer, vilket det andra kriteriet tar sikte på.

 

5.3 Brottet är ett allvarligt samhällsproblem
Eftersom vi kräver att det skall finnas ett särskilt trängande behov av att försöka avskräcka från vissa slags beteenden för att få tillämpa artbrottsinstitutet måste de avsedda handlingarna också vara relativt vanligt förekommande — så att de konstituerar allvarliga samhällsproblem. Grovt rattfylleri kan åter tas som ett exempel för vår modell. Detta slags handlande förekommer tillräckligt ofta för att ett allvarligt samhällsproblem skall anses föreligga. Vårt tredje kriterium är egentligen en kombination av två element — en viss frekvens av ett beteende krävs, liksom, vilket även omfattas av vårt andra kriterium, att beteendet kan leda till allvarliga konsekvenser. Detta sammantaget pekar på att ett handlande är ett allvarligt samhällsproblem i den bemärkelse som vårt kriterium avser. Genom att beakta huruvida ett beteende vilket kan leda till risk för allvarliga konsekvenser är vanligt förekommande kan vi peka på handlingar som är särskilt trängande att avskräcka från. Härigenom kan vi söka rättfärdiga ett avsteg från de principer för påföljdsbestämningen som annars är systemets huvudregel.
    Denna dimension innefattar ett beaktande av den totala skada gärningen medför: vi utgår här från den samhälleliga effekt grovt rattfylleri har på Sverige, inte konsekvenserna av en enskild rattfyllerigärning. Vad som emellertid är viktigt att observera är att enkel aggregering av konsekvenserna av enskilda gärningar inte är tillräcklig. Diverse vanliga brott är obetydliga i sig men gör avsevärd skada när de betraktas totalt sett; vid butiksstölder t. ex. är den skada som förutses i det enskilda fallet obetydlig, men totalt sett rör det sig om miljardtals kronor. Om en enkel konsekvensaggregering vore tillfyllest, skulle praktiskt taget vilket brott som helst uppfylla detta tredje krav — enbart p. g. a. dess frekvens. Grovt rattfylleri skiljer sig från butiksstöld; samhällsskadan är inte endast ett resultat av totala antalet fall, utan också av det faktum att den potentiella skadan i varje enskilt fall är allvarlig — ytterst att människor dödas. Det är dock viktigt att det finns ett klart samband mellan den brottsliga gärningen och den orsakade samhälleliga skadan. Spekulativa och mer avlägsna

SvJT 1999 Artbrott 251 samband bör inte beaktas eftersom kriteriet då skulle kunna omfatta i stort sett vilka brott som helst.

 

6. Att tillämpa de tre kriterierna
Ovan nämnda kriterier kommer att ge artbrottsstatus åt vissa brott som också behandlas som artbrott i rättspraxis. Ett sådant exempel är grovt rattfylleri. De uppställda kriterierna är emellertid tänkta att verka restriktivt utifrån två hänseenden. Kriterierna är tänkta dels att frånta vissa brott som tidigare behandlats som artbrott denna status, dels att verka selektivt inom en brottskategori så att inte varje brott hänförligt till kategorin tillerkänns artbrottsstatus utan att en prövning görs av det enskilda fallet. Nedan följer några konkreta exempel på kriteriernas tillämpning. Vi har valt att tilllämpa kriterierna på följande brottstyper.25 Grovt rattfylleri, som utpekas i förarbetena som ett artbrott och har behandlats som ett sådant brott i stor utsträckning också i rättspraxis. Misshandel som inte är ringa, ett brott som innan påföljdsreformen ofta motiverade att domstolarna dömde till en fängelsepåföljd. Högsta domstolen har uttalat att utgångspunkten även efter påföljdsreformen bör vara att misshandel av normalgraden föranleder fängelsestraff. Av praxis framgår emellertid att misshandelns närmare karaktär och omständigheterna kring brottet skall beaktas.26 Vi har valt att utifrån våra kriterier granska oprovocerad misshandel såväl i nöjeslokaler som på gatan. Vi har vidare valt att tillämpa kriterierna på skadegörelsebrott i form av klotter och förstörelse av bostad. Skadegörelse utpekas inte som ett artbrott i förarbetena och någon generell praxis finns det inte som pekar mot att så skulle vara fallet. Då och då förekommer det emellertid att domstolar hänför skadegörelsebrott till artbrottsinstitutet.27 De exempel som vi valt att granska har sin grund i två sådana exempel.

 

Grovt rattfylleri. Som redan tidigare påpekats anser vi att detta handlande överensstämmer med de av oss uppställda kriterierna. Sammanfattningsvis kan följande konstateras. Brottet får anses ha Svenssonkaraktär och därmed föreligger en ökad avskräckningspotential. Grovt rattfylleri kan tänkas begås av tämligen ordinära medborgare som i övrigt inte lever ett kriminellt liv. För dessa förövare innebär ett fängelsestraff en avsevärd förändring av vardagen och de får därmed anses mer mottagliga för avskräckande åtgärder. Därtill finns en kontrollmekanism som kan öka upptäcktsris-

 

25 Se vidare Malin Thunbergs artikel i vilken ytterligare brott granskas utifrån våra kriterier. 26 Ulf Berg m. fl. (not 16 ), s. 247 f. jämte däri behandlade rättsfall. 27 Se även Martin Borgekes artikel och Georg Sterzel (not 16) avsnitt 3.6, vari framgår att man vid Sollentuna tingsrätt, där författaren varit verksam, överväger fängelse när en skadegörelse som drabbat enskild uppgår till 8 000 kr (10 000 kr när snatterigränsen höjs från 800 kr till 1 000 kr).

252 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 ken. Polisen utför regelbundet slumpmässiga trafikkontroller och har då såväl utandningsprover som blodprovsanalyser till sitt förfogande.
    Vidare innebär det aktuella handlandet att risk för allvarliga konsekvenser för potentiella offer föreligger. Även om flertalet som gör sig skyldiga till grovt rattfylleri inte orsakar vare sig person- eller sakskador finns en påtaglig fara härför eftersom alkoholförtäringen kan påverka såväl omdöme som reaktionsförmåga. Grovt rattfylleri kan vidare betecknas som ett allvarligt samhällsproblem då det är vanligt förekommande samtidigt som den potentiella skadan i det typiska fallet är av allvarligt slag; ytterst att människor skadas svårt eller dör. Emellertid kan inte de tre kriterierna anses uppfyllda vid varje fall av grovt rattfylleri. Det finns situationer där den potentiella faran är avsevärt mindre än vad som normalt är fallet, t. ex. i de fall en förare som förtärt alkohol endast försöker flytta sitt fordon från en parkeringsruta till en annan parkeringsruta på en öde eller näst intill öde parkeringsplats. I sådana fall bör, enligt vår mening, artbrottsinstitutet inte tillämpas.28

Misshandel i nöjeslokaler. Denna sorts misshandel kan tänkas begås relativt ofta av s. k. vanliga — i regel överförfriskade — medborgare. Vår utgångspunkt är att dessa är mer mottagliga för avskräckande åtgärder. Sannolikheten för att förövaren grips på plats och således ställs till svars för den begångna gärningen är vidare större än vad som normalt är fallet. Andra gäster, t. ex. vänner till offret, eller personal kan kontakta polis eller än mer närliggande någon av de ordningsvakter som finns vid de flesta nöjeslokaler. Flertalet händelser torde vidare upptäckas direkt av ordningsvakterna när dessa cirkulerar runt i nöjeslokalerna. Därmed anser vi att vårt första kriterium, ökad avskräckningspotential, är uppfyllt.
    Beträffande vårt andra kriterium, risk för allvarliga konsekvenser för potentiella offer, kan vi konstatera att misshandel vanligen leder till någon form av kroppsskada såsom en svullen näsa, en blåtira eller en avslagen tand. Det föreligger emellertid typiskt sett även risk för allvarligare skador vid denna sorts brott. Det finns risk för att offret faller olyckligt, att slag mot en människa i rörelse träffar kroppsdelar som är känsliga, att konfrontationen leder till en upptrappning av våldet genom att offret provoceras att slå tillbaka, att flera personer blir inblandade eller att våldet tar allvarliga former genom att tillhyggen, t. ex. ölsejdlar, börjar användas. En risk för allvarliga konsekvenser för potentiella offer föreligger således. Därmed är även det andra kriteriet uppfyllt.

28 Jfr prop. 1989/90:2, där man förespråkar ett större utrymme för icke frihetsberövande påföljder i de fall omständigheterna i det enskilda fallet inte har inneburit konkret fara, jämte följande rättsfall som anknyter till lagstiftningen: NJA 1990 s. 772 och s. 796 samt NJA 1991 s. 77, 359, 471 och 558. Se dock även senare ändrad lagstiftning, prop. 1993/94:44.

SvJT 1999 Artbrott 253 Beträffande det tredje kriteriet, att brottet är ett allvarligt samhällsproblem, kan följande konstateras. Misshandel i nöjeslokaler inträffar så gott som varje helg. Handlandet är därmed vanligt förekommande. Vidare torde, vilket påpekats ovan, detta handlande medföra risk för allvarliga konsekvenser. Denna risk får anses närvarande i typfallet av det aktuella brottet. Därmed får även vårt tredje kriterium anses uppfyllt.

 

Gatumisshandel. En annan form av misshandel är den oprovocerade gatumisshandeln. Stundom har denna så högt straffvärde att detta i sig motiverar ett fängelsestraff. Nedan behandlar vi den gatumisshandel vars förövare ådöms fängelsestraff med hänsyn till brottslighetens art.
    Vårt första kriterium, ökad avskräckningspotential, tycks svåruppfyllt. Brottet begås vanligen av gäng vars medlemmar huvudsakligen är unga män. Dessa torde ofta begå brottet för att befästa gänggemenskapen. Förövarna kan mycket sällan tillskrivas Svenssonprofil. Någon ökad upptäcktsrisk är inte heller för handen. Brottet begås vanligen på öde gator sent på kvällen eller nattetid. För det mesta finns inga andra närvarande än offret och gärningsmännen.
    Beträffande vårt andra kriterium, risk för allvarliga konsekvenser för potentiella offer, kan vi konstatera att det får anses uppfyllt också vid denna typ av misshandel. Även om gärningsmannens avsikt inte är att orsaka allvarlig skada finns det en överhängande fara för att så blir fallet. Liksom vid misshandel i nöjeslokaler finns risk för att offret faller olyckligt och att slag mot en människa i rörelse träffar känsliga kroppsdelar. Gatumisshandel, vilket nämnts ovan, begås vanligen av gäng. Gängmedlemmarna kan hetsa varandra. Det är inte ovanligt att sparkar riktas också mot liggande offer. Vid gärningstillfället saknas i regel utomstående som genom sin närvaro kan ha en återhållande inverkan.
    Beträffande vårt tredje kriterium, att brottet är ett allvarligt samhällsproblem, kan följande noteras. Oprovocerad gatumisshandel förekommer så pass ofta att det kan anses vara ett allvarligt samhällsproblem. Den ovan beskrivna risken för allvarliga konsekvenser föreligger vidare typiskt sett vid brottet. Därmed torde det tredje kriteriet, att brottet är ett allvarligt samhällsproblem, vara uppfyllt.
    Eftersom vårt första kriterium, ökad avskräckningspotential, inte är uppfyllt skulle emellertid en tillämpning av våra tre kriterier få till följd att gatumisshandel inte skulle hänföras till artbrottsinstitutet. Resultatet kan tyckas märkligt. Medan en misshandel i en nöjeslokal, enligt de av oss uppställda kriterierna, leder till en presumtion för fängelse är så inte fallet vid en gatumisshandel trots att den senare för det mesta upplevs som ett mer allvarligt brott. Detta är

254 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 emellertid ett utslag av logiken bakom allmänpreventionen som sådan; tyngdpunkten ligger på avskräckning, inte den begångna gärningens klandervärdhet.29

Skadegörelse i form av klotter. Västerås tingsrätt har ansett att skadegörelse i form av klotter skall vara ett artbrott.30 Vid en analys utifrån de ovan nämnda kriterierna kan följande konstateras. Brottet kan svårligen anses vara av s. k. Svenssonkaraktär. Mycket talar för att det istället är en tonårsföreteelse framför allt i bostadsområden med sociala problem. Någon ökad upptäcktsrisk kan nog inte heller anses föreligga. Ofta torde brottet begås på sådana tider (kvällar och helger) då polisens resurser är hårt prövade. De utsatta områdena är för det mesta tämligen öde, som t. ex. uppställningsplatser för tunnelbanevagnar och järnvägstunnlar. Därtill stöter såväl vårt andra som vårt tredje kriterium på problem. Det är nämligen svårt att se att denna form av skadegörelse typiskt sett skulle vara förenad med risk för allvarliga konsekvenser för potentiella offer, vilket krävs enligt vårt andra kriterium. Det är vidare tveksamt om handlandet, oavsett hur vanligt förekommande det är, kan anses vara ett allvarligt samhällsproblem i den bemärkelse som vårt tredje kriterium avser. I en del kriminologkretsar har visserligen klotter utpekats som ett stort samhällsproblem.31 Skälet härför uppges vara att graffiti leder till att bostadsområden blir mindre trivsamma att leva i, att bostadsområden förfaller och att därmed ett klimat som gynnar grövre kriminalitet utvecklas. Utifrån våra kriterier kan vi konstatera att en enskild handling inte har allvarliga samhälleliga konsekvenser. De sociala problem som somliga vill tillskriva klotter anser vi ha så avlägset samband med den aktuella handlingen att vårt krav på att brottet i sig skall vara ett allvarligt samhällsproblem inte kan anses uppfyllt.

 

Skadegörelse av bostad. Göta hovrätt har funnit att grov skadegörelse bestående i att en man har slagit sönder det övre planet i sin f. d. hustrus lägenhet, förstört bohag som slängts ut på gården samt krossat de flesta av lägenhetens fönster (skador för omkring 138 000 kr) är ett s. k. artbrott.32 Vid en jämförelse med de av oss uppställda kriterierna kan följande konstateras. En rad förövare kan naturligtvis tänkas stå bakom ett sådant handlande — såväl lejda torpeder som försöker skynda på försenade inbetalningar

 

29 I rättspraxis har emellertid den vanligen mer ”straffvärda” gatumisshandeln oftare behandlats som artbrott än den misshandel som förekommer i nöjeslokaler. Se t. ex. prop. 1997/98:96 s. 117 och Berg m. fl. (not 16 ), s. 247 f. 30 Västerås tingsrätts dom, 1996-08-07, mål nr B 1516-96. 31 De amerikanska kriminologerna James Q. Wilson och George Kelling företräder denna åsikt. 32 RH 1996:10.

SvJT 1999 Artbrott 255 som äkta makar, sambor eller före detta sådana vilka härigenom söker visa sitt missnöje över tidigare relation med egendomens ägare. Det kan antagligen inte uteslutas att brottet har vissa Svenssonkomponenter.
    Beträffande övriga kriterier kan dessa emellertid svårligen anses uppfyllda. Gärningen som sådan innebär inte typiskt sett fara för någon annans liv eller hälsa. Ett väl utbyggt försäkringssystem torde i flertalet fall lindra den ekonomiska skada som den enskilde drabbas av. Vårt andra kriterium, fara för allvarliga konsekvenser för potentiella offer, torde därför inte vara uppfyllt.
    Vidare kan konstateras att denna typ av skadegörelse inte är särskilt vanligt förekommande. Detta sammantaget med vad som ovan sagts om de med brottet sammanhängande konsekvenserna för potentiella offer leder till att inte heller vårt tredje kriterium, att brottet är ett allvarligt samhällsproblem, kan anses uppfyllt.

 

7. Några olösta frågor
De av oss presenterade kriterierna är, vilket påpekats tidigare, inte ett förslag till en färdig modell. Nedan följer exempel på ytterligare frågor som behöver uppmärksammas.

 

7.1 Styrkan på presumtionen för ett fängelsestraff
Artbrottsinstitutet innebär en presumtion för att välja ett fängelsestraff och inte att ett sådant straff ovillkorligen måste väljas. Emellertid kan styrkan på en presumtion variera betydligt. Ytterligare frågor som behöver besvaras är därför vilka kriterier som skall vara bestämmande för presumtionens styrka och vilka faktorer som skall vara bestämmande för om den enskilde förövaren skall erhålla ett fängelsestraff.
    Martin Borgeke hävdar att presumtionens styrka — vad han benämner artvärde — kan urskiljas genom en granskning av hur stor procentandel av kortare fängelsestraff som de olika brottstyperna erhåller i praxis.33Att lita på rådande praxis, vilket vi tidigare påpekat, förser emellertid inte betraktaren med någon kritisk måttstock: ett sådant närmande misslyckas med att förklara varför ett särskilt brott förtjänar ett fängelsestraff eller varför en mindre sträng påföljd skulle vara att föredra. Inte heller ger det någon vägledning i det enskilda fallet. Domaren vet att det brott som den tilltalade har begått i 60 % av föregående års praxis har lett till fängelse och i 40 % till en icke frihetsberövande påföljd, men detta är till obetydlig vägledning i det enskilda fallet eftersom statistiken som sådan inte kan berätta huruvida förövaren skall tillhöra den grupp som erhåller fängelse eller inte.

 

 

33 Se vidare Martin Borgekes artikel.

256 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 7.2 Brott mot staten
Vår utgångspunkt för utvecklande av våra kriterier har varit brott som innebär att fysiska personer mot sin vilja utsätts för någon form av skada eller risk härför. Få brott riktade mot staten skulle omfattas av vårt andra kriterium, risk för allvarliga konsekvenser för potentiella offer. Det kan vara tänkbart, att det finns skäl för att i somliga fall även särbehandla sådana brott, men vi går inte in på detta här.

 

7.3 Narkotikabrott
För narkotikabrott som innefattar stora mängder narkotika döms till fängelse med hänvisning till gärningens straffvärde. Försäljning av narkotika i små kvantiteter behandlas i rättspraxis som ett artbrott. Denna praxis stämmer mindre väl överens med våra kriterier.34 Vi har vid skapandet av våra kriterier utgått från skada i klassisk mening, bevisbar och omedelbar. Det är oklart huruvida narkotikabrotten kan omfattas av en sådan bedömning. Vidare bygger våra kriterier på att offret mot sin vilja utsätts för brott medan de som i narkotikabrotten betraktas som offer, köparna, har samtyckt till gärningen. En kriminalisering av narkotika tycks snarast ha sin grund i en önskan att avskräcka från ett socialt bruk som på lång sikt kan anses medföra skadliga effekter. Mot bakgrund härav har det varit problematiskt att utveckla en rationell grund för straffvärdebedömningen,35 och så torde än mer vara fallet för artbrottstilllämpningen. I nuläget överlämnar vi därför frågan rörande artbrottsstatus till en framtida diskussion.

 

8. Slutsats
Artbrottsinstitutet innebär alltså att den som befinns skyldig till ett brott som kan hänföras till institutet ådöms ett fängelsestraff trots att varken det begångna brottets straffvärde är särskilt högt eller den tilltalades tidigare brottsregister i sig talar för ett sådant straff. Det uttalade syftet bakom institutet har ansetts vara främst allmänprevention.
    Vi anser att såväl artbrottsinstitutet som sådant som den praktiska tillämpningen av detta är problematisk. Den vägledning som

34 Medan nyttjande av droger i viss mån får anses vara av Svenssontyp är försäljning av narkotika inte ett brott av sådan typ: småförsäljare är ofta missbrukare som söker finansiera det egna missbruket medan storförsäljare ofta är professionella brottslingar. Det är således tveksamt om dessa förövare är mottagliga för den avskräckning som hotet av ett kortare fängelsestraff skulle innebära. Vidare bör beaktas att ytterligare faktorer kan underminera den avskräckande effekten såsom suget efter narkotika och den vinst som enskilda kan göra genom att ägna sig åt narkotikahandel. Även om man kan argumentera för att narkotikabrott sammantaget leder till sociala problem kan det vara svårare att skönja allvarliga konsekvenser som kan knytas till en enskild försäljning i liten skala. 35 Se vidare Douglas Husak, ”Desert, Proportionality and the Seriousness of Drug Offences” (not 9), kap. 8.

SvJT 1999 Artbrott 257 getts för institutets tillämpning i förarbeten och i rättspraxis är sparsam och, vilket vi sökt påvisa genom vår artikel, inte heller fri från kritik. Vidare aktualiserar artbrottsinstitutet tveklöst en rad frågor av rättvisekaraktär. De med institutet förknippade moraliska problemen, liksom det faktum att institutet vilar på bräcklig empirisk grund, gör att vi finner att den mest önskvärda lösningen skulle vara ett påföljdssystem fritt från artbrott. För det fall institutet inte avskaffas måste emellertid klara och restriktiva kriterier utvecklas för dess tillämpning.
    Det kan diskuteras om inte lagstiftaren bör ta ett ökat ansvar för frågan om vilka brottsliga gärningar som skall hänföras till institutet. En sådan lösning kan naturligtvis inte mildra de moraliska problem som följer med institutet. De empiriska svårigheterna torde emellertid lämpligast behandlas på lagstiftarnivå. Om artbrottsinstitutet verkligen verkar preventivt är en fråga om fakta, inte juridisk argumentation. Att s. k. vanliga medborgare (jfr vårt första kriterium) blir mer avskräckta av ett fängelsestraff än andra förövare låter troligt mot bakgrund av att ett fängelsestraff får mer långtgående konsekvenser för dessa. Men sådana argument kan inte bekräfta att de fängelsestraff vi här intresserar oss för verkligen har den tänkta effekten. Domstolarna är inte väl skickade att göra sådana bedömningar beroende dels på den svårighet som är förknippad med att fastställa avskräckningseffekter och dels på domstolarnas bristande resurser för att göra sådana empiriska bedömningar.
    Vidare torde lagstiftaren vara den som bäst kan överblicka vilka effekter institutet får för nivån på landets fångpopulation, en viktig uppgift i ett samhälle som erkänner fängelsepåföljdens negativa konsekvenser.
    Om nuvarande ordning bibehålls är det emellertid av största vikt att restriktiva kriterier utvecklas för institutet så att det inte blir systemets huvudregel istället för undantag. Vi har i denna artikel sökt skissera några sådana preliminära kriterier. För de slags brott som vi behandlat i vår artikel anser vi att ett visst berättigande av institutet föreligger när följande kriterier är uppfyllda. För det första skall en allmänpreventiv strategi tillämpas endast när man med en sådan faktiskt kan tänkas uppnå den eftersträvade effekten. Ökad avskräckningspotential torde föreligga när förövarna bakom ett brott har s. k. Svenssonkaraktär. För dessa innebär ett fängelsestraff en avsevärd förändring av vardagen och de får därmed anses mer mottagliga för avskräckande åtgärder. Därtill krävs att det finns medel för att öka upptäcktsrisken. För det andra skall det begångna brottet innefatta risk för allvarliga konsekvenser för potentiella offer. Denna risk förklarar varför det finns ett trängande behov av att försöka avskräcka från detta slags beteende. För det tredje måste det aktuella beteendet vara vanligt förekommande

258 Andrew von Hirsch och Karin Påle SvJT 1999 — så att det konstituerar ett allvarligt samhällsproblem. Denna dimension innefattar ett beaktande av den totala skada gärningen medför. En enkel konsekvensaggregering är emellertid inte tillräcklig. Den potentiella skadan i varje enskilt fall måste vara allvarlig. Spekulativa och mer avlägsna samband skall inte beaktas. Oavsett om de av oss föreslagna kriterierna väljs eller om andra sådana utvecklas är det av vikt att en framtida tillämpning av artbrottsinstitutet åtföljs av klara och sammanhängande kriterier. Dessa bör också, vilket påpekats tidigare, verka restriktivt.