Betydelsen av samtycke vid icke frihetsberövande påföljder

 

 

Av rättschefen FREDRIK WERSÄLL

Den kriminalpolitiska utvecklingen har under senare år präglats av den s. k. nyklassiska skolans betoning av värden som proportionalitet, förutsebarhet och likabehandling. Samtidigt har betydelsen av samtycke för påföljdsvalet ökat alltmer när det gäller användningen av alternativ till fängelsestraff. Detta kan anses innebära en teoretisk motsättning. Enligt författaren är emellertid den relevanta frågan inte om, utan i vilken utsträckning, som samtycke skall tillåtas påverka påföljdsbestämningen.

 

1. Straffets grundläggande funktion
Kriminalisering innebär ett politiskt ställningstagande att ett visst förfarande skall vara belagt med straff. Straffet är till sin natur repressivt. En avsikt med straffet är att det skall innebära ett lidande eller obehag. Till skillnad från många andra tvångsingripanden från statsmakternas sida saknar i princip straffet reparativ funktion. Straffet är i denna bemärkelse det yttersta uttrycket för statens maktutövning.
    För förståelsen av frågan om betydelsen av den tilltalades samtycke till ett visst påföljdsval är det nödvändigt att kort beröra utvecklingslinjerna i de senaste decenniernas reformsträvanden på påföljdsområdet.
    Det förhållandet att straffet är en ensidig tvångshandling hindrade inte att brottsbalkens påföljdssystem i hög grad präglades av ett behandlingstänkande, även om detta inte gick lika långt som de reformsträvanden som legat till grund för Strafflagberedningens förslag till Skyddslag (SOU 1956:55). I 1 kap. 7 § BrB uttalades att rätten vid val av påföljd skulle, med iakttagande av vad som krävs för att upprätthålla allmän laglydnad, fästa särskilt avseende vid att påföljden skall vara ägnad att främja den dömdes anpassning i samhället. Skyddstillsyn, internering och ungdomsfängelse kunde ses som främst behandlingsinriktade påföljder. Också inom raman för tidsbestämda fängelsestraff gjordes stora ansträngningar att tillgodose behandlingsintresset, t. ex. genom generösa regler om långtidspermission, frigång, frigivningspermission och villkorlig frigivning.
    Den behandlingsinriktning som präglade BrB kom dock alltmer att kritiseras under 70-talet. Med stöd i behandlingsforskningen gjordes gällande att inget talade för att återfall i brott minskade om

straff ersattes med behandling. Det hävdades också att ett påföljdssystem byggt på behandlingstanken leder till orättvisor och olikheter inför lagen. Denna kritik kom tydligt till uttryck i rapporten Nytt straffsystem, som utarbetades av en kriminalpolitisk arbetsgrupp inom BRÅ (1977:7).
    BRÅ:s arbetsgrupp ställde sig kritisk till föreställningen att det är den brottsliges behov av vård och behandling som motiverar ett straffrättsligt ingripande. En sådan syn leder, menade man, ofrånkomligen till att straffsystemet inte blir trovärdigt. Systemet framstår som inkonsekvent och orättvist och det går inte att förutse vilken reaktion som skall följa på ett brott. Arbetsgruppen menade också att systemet kan uppfattas som bedrägligt och falskt genom att den dömde bibringas uppfattningen att avsikten med straffet är att tillgodose ett vårdbehov och att det är till för dennes eget bästa, medan det i verkligheten är och skall vara ett obehag. Man straffas inte därför att man behöver vård utan därför att man har begått ett brott.
    Arbetsgruppen betonade istället sådana värden som rättvisa, förutsebarhet, likhet inför lagen och underströk kravet på proportionalitet mellan brott och straff. Den kom härigenom att betecknas som en förkämpe för vad som brukar kallas en nyklassisk kriminalpolitik.
    Det kriminalpolitiska reformarbetet på påföljdsområdet under 80- och 90-talen har i stor utsträckning kommit att präglas av arbetsgruppens tankar. De tidsobestämda påföljderna internering och ungdomsfängelse har avskaffats. Den stora påföljdsreformen år 1989 (prop. 1987/88:120) innebar också att sådana klassiska värden som arbetsgruppen hävdade skulle vara vägledande för påföljdssystemet fick ett större genomslag. Vissa inslag av behandlingstänkande finns dock alltjämt. Kontraktsvård infördes 1988 och valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn skall i allt väsentligt avgöras efter prognostiska kriterier.
    En av Straffsystemkommitténs uppgifter var att ytterligare öka konsekvensen och förutsebarheten i påföljdssystemet och försöka avskaffa de sista resterna av behandlingstanken som grund för påföljdsvalet. Kommitténs förslag i betänkandet Ett reformerat straffsystem (SOU 1995:91) präglas också starkt av de nyklassiska synsättet. Dess förslag till påföljdstrappa, byggd i huvudsak på ett återfallskriterium, utgör ett, i vart fall till det yttre, mycket konsekvent system byggt på förutsebarhet och proportionalitet mellan brott och straff.
    Regeringen har i propositionen (1997/98:96) valt att inte genomföra kommitténs förslag i systemfrågan. Det innebär emellertid inte, enligt vad som sägs i propositionen, att de grundtankar som låg bakom 1989 års reform, och som kommittén fullföljt, inte

alltjämt skall vara vägledande för reformarbetet på påföljdsområdet.
    En inriktning som, oberoende av övriga diskussioner om straffsystemets roll, generellt präglat de kriminalpolitiska reformsträvandena under de senaste decennierna har varit att påföljdssystemet skall vara humant. Arbetet har utgått bl. a. från insikten om fängelsestraffets skadeverkningar. Denna insikt har bidragit till framväxten av icke frihetsberövande påföljder som alternativ till fängelse. Betonande av dessa alternativ kommer också till direkt uttryck i påföljdsvalsregeln i 30 kap. 4 § BrB. Även om de nyklassiska värdena alltmer kommit att prägla påföljdsregleringen har vidare behandlingsperspektivet alltjämt ett betydande utrymme på verkställighetsstadiet. Inom ramen för utdömda påföljder skall således stora ansträngningar göras att rehabilitera den dömde.

 

2. Samtycke som grund för påföljdsbestämningen
2.1 Utrymme enligt gällande rätt
Straffet som ett uttryck för en ensidig statlig maktutövning innebär att domstolens påföljdsval normalt är något som den dömde själv inte har något direkt inflytande över. Det innebär dock inte att den åtalades inställning inte har kunnat påverka påföljdsvalet. Olika föreskrifter vid skyddstillsyn fordrar ofta att den dömde är villig att underkasta sig vissa åtgärder. En negativ inställning härtill kan leda till att domstolen tvingas välja fängelse som påföljd.
    Utvecklingen av nya alternativ till fängelse har också medfört en allt större möjlighet för den åtalade att påverka påföljdsvalet. Kontraktsvård förutsätter att den åtalade är villig att genomgå viss behandling. För samhällstjänst som föreskrift vid skyddstillsyn fordras att den dömde förklarat sig villig att underkasta sig en sådan föreskrift. Möjligheten att verkställa ett fängelsestraff genom elektronisk övervakning förutsätter att den dömde själv ansöker härom. En förutsättning för att förena ett överlämnande till vård inom socialtjänsten med ungdomstjänst enligt de av riksdagen våren 1998 antagna bestämmelserna till nytt påföljdssystem för unga lagöverträdare är att den underåriga samtycker till åtgärden. Som skäl härför har anförts samma skäl som låg till grund för att samtycke skall krävas vid samhällstjänst (a. prop. s. 150).

 

2.2 Frågans behandling i förarbetena
I Frivårdskommitténs slutbetänkande Nya alternativ till frihetsstraff (SOU 1984:32 s. 106 ff.) förs i anslutning till behandlingen av förutsättningarna för samhällstjänst såväl en diskussion om förhållandet till vissa konventionsbestämmelser som ett principiellt resonemang kring krav på samtycke för val av en sådan påföljd. Kommittén för ett utförligt resonemang om huruvida samhällstjänst utan krav på samtycke är förenligt med förbudet mot tvångsarbete i den

europeiska konventionen om mänskliga rättigheter. Kommittén ifrågasätter om denna konventionsbestämmelse verkligen gör samtycke nödvändigt. Kommittén anför också att ett sådant krav i och för sig är tveksamt, framför allt i det avseendet att den tilltalade härigenom ges ett bestämmande inflytande över samhällets reaktion på hans brott. Samtidigt anförs att hans valfrihet är endast skenbar, genom att det egentliga alternativet för honom skulle vara en mer ingripande påföljd, nämligen fängelse. För ett krav på samtycke anförs också det praktiska skälet att samhällstjänst knappast går att verkställa mot den dömdes vilja.
    Kommitténs resonemang utmynnar i ett förordande av samtycke som krav för samhällstjänst. Straffsystemkommittén har kommit till samma slutsats (SOU 1995:91 s. 259 ff.).
    I förarbetena till den före 1 januari 1999 gällande lagstiftningen har frågan om att förutsätta samtycke av den tilltalade för ett visst påföljdsval diskuterats principiellt i endast begränsad utsträckning. Vid införandet av såväl kontraktsvård som samhällstjänst har samtyckesproblematiken behandlats ur ett huvudsakligen praktiskt perspektiv (prop. 1986/87:106 och 1989/90:7). Samtycke krävs för att göra vården respektive samhällstjänsten meningsfull. Ett samtycke visar också att den tilltalade är motiverad för de åtgärder som är förknippade med respektive påföljdsform. Vid införandet av samhällstjänst anförde departementschefen (a. prop. s. 22) att ett krav på samtycke också kan bidra till att valet av denna påföljd inte betraktas som en straffskärpning, eftersom den tilltalade inte torde acceptera samhällstjänsten, om han upplever den alternativa påföljden som mindre ingripande.
    I den av riksdagen våren 1998 antagna propositionen om vissa reformer av påföljdssystemet, vilka trädde i kraft den 1 januari 1999 (prop. 1997/97:96), har frågan om samtycke behandlats mer utförligt i anslutning till behandlingen av samhällstjänst. I propositionen anförs:

 

Det har i olika sammanhang uttryckts farhågor för att samhällstjänst utan samtycke skulle kunna strida mot Sveriges internationella åtaganden enligt olika konventioner och rekommendationer på människorättens område. Främst är det olika bestämmelser om förbud mot tvångsarbete som har aktualiserats. Kommittén har mot bakgrund härav övervägt innehållet i Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (SÖ 1952:35), Europarådets Recommendation No. R. (92) 16 on Community Sanctions and Measures, FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (SÖ 1971:42) samt United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Justice (”Beijing Rules”).
    Kommitténs överväganden leder fram till slutsatsen att det liksom tidigare är tveksamt huruvida samhällstjänst utan krav på samtycke skulle strida mot Sveriges konventionsåtaganden. Regeringen

kan instämma i denna slutsats i och för sig. Ett krav på samtycke för att bl. a. samhällstjänst skall kunna användas på förundersökningsstadiet ställs visserligen upp i både Recommendation on Community Sanctions and Measures och Beijing Rules. Någon omedelbar vägledning när det gäller frågan om krav på samtycke från konventionssynpunkt är nödvändigt, när samhällstjänst döms ut av domstol efter fällande dom, ger emellertid inte detta. Det kan tilläggas att krav på samtycke finns i ett antal länder, bl. a. Finland, Norge och England, åtminstone delvis av konventionsskäl.
    Jämfört med det underlag man haft i tidigare lagstiftningsarbete där frågan varit aktuell är det inte mycket nytt som har tillförts. Betydelsen av samtycke till samhällstjänst skall emellertid inte överdrivas i nu aktuellt hänseende. Som vi tidigare anfört är samhällstjänsten avsedd att utgöra ett alternativ till fängelse. Om samhällstjänst av någon anledning inte kan komma i fråga i ett visst fall innebär detta normalt att påföljden i stället bestäms till fängelse. Situationen är densamma om någon som har dömts till en frivårdspåföljd med samhällstjänst missköter denna och påföljden undanröjs. Även då torde påföljden regelmässigt bestämmas till fängelse. I båda fallen bestäms fängelsestraffets längd med utgångspunkt i brottets straffvärde. En eventuell vägran att fullgöra samhällstjänsten leder inte till att fängelsestraffet blir längre än annars. En föreskrift om samhällstjänst kan inte heller verkställas tvångsvis. Härav följer att om en person som dömts till samhällstjänst vägrar att fullgöra denna försätter han sig inte i en sämre position än om han före domen hade avböjt att dömas till samhällstjänst.
    Mot bakgrund av vad som nu har sagts framstår det som mindre sannolikt att möjligheten att föreskriva samhällstjänst såsom den nu är konstruerad skulle anses strida mot Sveriges internationella åtaganden på människorättsområdet, även om kravet på samtycke för själva påföljdsvalet skulle tas bort. Frågan om att behålla kravet på samtycke eller inte bör därför diskuteras också från andra synpunkter.
    Mot att behålla kravet på samtycke kan anföras att ett sådant krav är principiellt tveksamt eftersom det kan sägas ge den tilltalade ett bestämmande inflytande över samhällets reaktion på hans brott. En annan nackdel med kravet på samtycke är att det begränsar samhällstjänstens tillämpningsområde. Dessutom kan det, som någon remissinstans har framhållit, anses olämpligt att ha en ordning som förutsätter att även en tilltalad som förnekar brott tvingas ta ställning om han samtycker till att fullgöra samhällstjänst.
    Såsom kommittén anfört finns det emellertid också vissa fördelar med att behålla kravet på samtycke. Särskilt kan framhållas att om det inte krävs samtycke finns det en ökad risk för att den dömde inte är motiverad. Samtidigt är det särskilt angeläget att försöka undvika misslyckanden när det gäller samhällstjänst, eftersom sådana på sikt kan leda till att det blir svårt att finna ”arbetsgivare”. Av naturliga skäl är samtycke en förutsättning för att kunna döma till skyddstillsyn med kontraktsvård. Samtycke krävs också för att ett fängelsestraff skall kunna verkställas genom intensivövervakning med elektronisk kontroll. I skenet av detta väger principiella

invändningar mot krav på samtycke vid samhällstjänst mindre tungt.
    Vad nu sagts leder enligt regeringens mening fram till slutsatsen att kravet på samtycke skall behållas.

 

2.3 Analys och slutsatser
Det något paradoxala är att utvecklingen mot att den dömde i viss utsträckning genom sitt uttryckliga samtycke eller sin inställning till påföljdsvalet själv kan påverka vilket straff som skall följa på en viss gärning har kommit samtidigt som kritiken mot behandlingstanken vuxit sig allt starkare och reformsträvandena på påföljdsområdet präglats av ett allt tydligare hävdande av principer om likhet inför lagen, förutsebarhet och proportionalitet mellan brott och straff.
    Ett krav på samtycke från den tilltalade för vissa behandlingsinriktade påföljder torde vara väl förenligt med de principer som låg bakom den tidigare synen på påföljdssystemet. Denna syn präglades just av att påföljden skulle fastställas utifrån vad som bäst är ägnat att rehabilitera den dömde. Det framstår som logiskt att inom ramen för en sådan ideologi tillmäta den tilltalades egen motivation en stor betydelse. Det bör ju kunna hävdas att prognosen för att ett visst åtgärdsprogram skall lyckas återföra den dömde till ett laglydigt leverne bör vara betydligt bättre om denne är villig att underkasta sig programmet. Prognosen för den som är positivt inställd till att underkasta sig en viss form av straff bör således vara bättre än för den som ser straffet endast och uteslutande som ett lidande.
    Frågan om samtycke framstår dock som mer problematisk när den konfronteras med den nyklassiska skolans synsätt på påföljdssystemet. Skall detta synsätt hävdas konsekvent skall lika fall behandlas lika och påföljden skall vara rimligt förutsebar. Med sitt betonande av proportionalitet mellan brott och straff och förutsebarhet i straffbestämningen, borde denna skola egentligen ge mycket lite utrymme för den typ av individualiserande och subjektiva faktorer som ett samtycke utgör. Om samtycke tillerkänns avgörande betydelse för påföljdsvalet innebär det att två identiska fall kan leda till två helt olika påföljder, enbart beroende på den, från statsmakternas utgångspunkt, i hög grad slumpartade faktorn om den tilltalade är villig att underkasta sig en viss åtgärd. En sådan effekt är uppenbar vid kontraktsvård och samhällstjänst. En förutsättning för att utdöma dessa påföljder är nämligen att domstolen har funnit att gärningen i och för sig förskyller fängelse.
    Mot detta skulle kunna hävdas att kravet på likhet inför lagen och proportionalitet är uppfyllt genom att kontraktsvård och samhällstjänst är påföljder likvärdiga med fängelse. Det är dock tveksamt om det kan uppfattas så. Kontraktsvård kan i de enskilda fal-

len utformas mycket olika, allt från mycket ingripande långvarig institutionsvård till vård i relativt lindriga och öppna former. Beträffande samhällstjänst torde svårligen kunna hävdas att, i praktiken, ett begränsat antal timmar arbete jämte övervakning kan jämställas med ett fängelsestraff.
    Den teoretiska motsättningen mellan ett krav på samtycke och det nyklassiska synsättet blir än mer tydlig genom Straffsystemkommitténs förslag till påföljdssystem. De olika icke frihetsberövande påföljderna skall enligt förslaget väljas enligt ett i huvudsak strikt återfallskriterium. Kommitténs påföljdstrappa bygger på att den dömde skall vandra uppåt i trappan mot alltmer ingripande påföljder vid återfall i brott. Tre av de fem trappstegen under ovillkorligt fängelsestraff, samhällstjänst, kontraktsvård och fängelse genom elektronisk övervakning, är dock beroende av att den dömde samtycker till att underkasta sig just denna påföljdsform. Det innebär i praktiken att dessa trappsteg inte är tillgängliga för den som inte samtycker till dessa påföljder. Man kan i och för sig hävda att de yttre förutsättningarna i ett sådant system är lika för alla och att därigenom rättvisa och förutsebarhet föreligger. Slutresultatet kan dock, beroende på faktorer som ligger utanför domstolens kontroll, bli helt olika för olika dömda. Det är svårt att hävda att ett sådant system konsekvent hävdar de principer det säger sig vila på.

 

3. Hur kan då denna motsättning förklaras?
En förklaring kan vara att en konsekvent tillämpning av de nyklassiska principerna är svår att förena med det andra grundläggande huvuddraget i reformsträvandena, nämligen att främja humanitet i påföljdssystemet. Dessa strävanden har lett till att, oberoende av vilken grundideologi som kan anses ha varit förhärskande, vikten av att utveckla nya icke frihetsberövande påföljder betonats. Att minska repressionen i systemet har setts som ett mål i sig. I strävandet efter detta mål har vissa annars hyllade principer fått vika.
    För att alternativ till fängelse skall kunna accepteras och vinna tillämpning måste de uppfattas som rimligt trovärdiga påföljder i förhållande till fängelse. Det innebär att de måste vara förenade med ingripande åtgärder som i någon utsträckning kan jämföras med ett frihetsberövande. Sådana åtgärder torde i praktiken vara tvungna att bygga på frivillighet. Idag är det endast fängelse och böter som kan verkställas tvångsvis. Det är överhuvudtaget svårt att föreställa sig vilka tvångsåtgärder, utöver böter, som skulle kunna förenas med en icke frihetsberövande påföljd och som skulle kunna genomföras utan den dömdes medgivande. Det är också svårt att föreställa sig att sådana åtgärder, om de skulle finnas, skulle vara förenliga med grundläggande krav på mänskliga rättig-

heter. Vad som kan komma i åtanke är närmast någon form av kroppsstraff eller liknande.
    Det är således antagligen så att alla former av trovärdiga alternativ till fängelse i praktiken måste bygga på att den tilltalade samtycker till att underkasta sig de åtgärder som är förenade med påföljden. Om det i en framtid utvecklas andra idag icke förutsedda påföljdsformer som kan verkställas tvångsvis ändras givetvis förutsättningarna för detta resonemang.
    Granskningen av de alternativ som hittills utvecklats leder också till slutsatsen att här görs ett avsteg från en annan av den nyklassiska skolan hyllad princip, nämligen att förutsättningar saknas att bedöma verkningarna av olika påföljder vad avser social rehabilitering och risk för återfall. Alternativen till fängelse är nämligen konsekvent utformade med ett, inte bara humant, utan också utpräglat behandlingsinriktat innehåll. Kontraktsvården är det allra tydligaste exemplet i detta avseende. Det torde svårligen kunna hävdas annat än att valet av kontraktsvård i det enskilda fallet bygger på uppfattningen att den tilltalade är betjänt av den tilltänkta vården för att komma till rätta med ett missbruk och därigenom undanröja en av de viktigaste faktorerna vad avser risk för fortsatt brottslighet.
    Om en motsättning av berört slag föreligger, varom givetvis kan råda delade meningar, kan diskuteras huruvida detta bör få effekter vad avser fortsatt användning av samtycke som grund för påföljdsbestämningen. Det skall i och för sig inte förnekas att vidgade möjligheter för den tilltalade att själv påverka påföljdsvalet kan ifrågasättas från principiell utgångspunkt. Å andra sidan råder bred enighet om att utvecklingen mot att skapa alternativ till fängelse måste fortsätta. Det råder inte någon tvekan om att en utveckling av sådana alternativ även fortsättningsvis kommer att bygga på aktiv medverkan från den dömde. Så länge de alternativ som skapas från den enskildes utgångspunkter också framstår som mer tilltalande, bl. a. från rehabiliteringssynpunkt, bör heller inte invändningar häremot kunna göras av rättssäkerhetsskäl.
    Den nyklassiska skolans inflytande över de senaste decenniernas reformering av påföljdssystemet har varit mycket välgörande för att skapa ett rimligt, konsekvent och rättvist påföljdssystem. Det är emellertid uppenbart att påföljdsvalsreglerna måste präglas också av andra intressen, inte minst det övergripande målet att skapa ett humanitärt rättssystem.
    En avvägning av alla de olika intressen som här gör sig gällande leder enligt min uppfattning till att lagstiftaren bör inta en mycket pragmatisk inställning till utveckling av alternativ till fängelse. En helt ”rent” påföljdssystem kan måhända tilltala den utpräglade teoretikern. För att få ett påföljdssystem som i sin helhet fungerar till-

fredsställande torde dock knappast kunna undvikas vissa inslag av vad som skulle kunna betecknas som principvidriga företeelser.
    Det finns också starka skäl för att ägna mycket möda åt det fortsatta utvecklingsarbetet avseende de icke frihetsberövande påföljderna. Straffsystemet innehåller alltjämt vissa besvärande och svårmotiverade tröskeleffekter. Steget mellan en fängelsepåföljd och en icke frihetsberövande påföljd är ofta omotiverat stor. Genom att utveckla innehållet i alternativen till fängelse kan dessa bli mer diversifierade. Detta ger utrymme för straffmätning också inom ramen för sådana påföljder. Härigenom kan — paradoxalt nog, med hänsyn till vad som ovan anförts — sägas att ytterligare alternativ till fängelse kan skapa förutsättningar för ökad proportionalitet mellan brott och straff. Om domaren får fler kort att spela med kan också förutsättningarna öka för att trappa upp straffnivån vid misskötsamhet och återfall inom ramen för en icke frihetsberövande påföljd. Härigenom kan användningen av ovillkorliga fängelsestraff ytterligare begränsas (aspekter av nu berört slag har behandlats av Ashworth i Sentencing and Criminal Justice, 1995, s. 253 och av von Hirsch i Censure and Sanctions, 1993, s. 58–63).
    Vad avser samtycke är det därför knappast relevant att fråga om det ska förekomma, utan i vilken utsträckning det skall tillåtas påverka påföljdsbestämningen. Vad som därvid bör vara vägledande är enligt min bedömning att de alternativ till fängelse som introduceras och som den tilltalade genom sitt samtycke kan underkastas måste utformas på ett sådant sätt att de framstår som trovärdiga i förhållande till det fängelsestraff som de skall ersätta. Skillnaden i ingripandenivå får således inte vara alltför stor. Om det ingripande som den som erhåller en icke frihetsberövande påföljd efter sitt samtycke underkastas framstår som, om än inte helt likvärdigt med fängelse, så i vart fall rimligt jämförbart därmed, bör kunna hävdas att principer om likhet inför lagen, rättvisa och proportion mellan brott och straff är rimligt tillgodosedda. Hittills har enligt min bedömning denna målsättning i rimlig grad kunnat uppfyllas, även om, som ovan anförts, såväl kontraktsvård som samhällstjänst i vissa fall i praktiken kan uppfattas som lindrigare än fängelse. Den elektroniska övervakningen är också, även om den prövas på verkställighetsstadiet, ett fullgott och trovärdigt alternativ till frihetsberövade i form av fängelse.
    Alternativen måste vidare ges bredast möjliga tillämpningsområde. De bör således i princip vara öppna för alla som uppfyller vissa grundförutsättningar. Det finns annars en risk att de kan uppfattas som diskriminerande. Det skall inte döljas att vissa sådana inslag finns i de idag föreliggande alternativen, t. ex. vad avser elektronisk övervakning. Lagstiftaren har dock enligt min uppfatt-

ning gjort de ansträngningar som är möjliga för att minimera sådana effekter.
    Det finns vidare enligt min mening inte heller någon anledning att invända mot de uppenbara inslag av behandlings- och prognostänkande som ett utvecklat batteri av icke frihetsberövande, behandlingsinriktade påföljder kan säga medföra. Även om rehabiliteringseffekter av en viss påföljd kan vara svåra att vetenskapligt belägga är ju ändå ett av de grundläggande syftena med påföljdssystemet att verka för att den dömde inte återfaller i brott. Ett sådant system har goda förutsättningar att bli humant, flexibelt och pragmatiskt utan att begå våld på andra fundamentala principer som bör prägla påföljdssystemet.

 

4. Samtyckets innebörd
I en diskussion om samtycke som grundval för påföljdsbestämningen kan också hävdas att ordet samtycke, såsom det används i detta sammanhang, leder tanken fel. Ordet samtycke kan ge intryck av att det är fråga om ett slags avtalsförhållande mellan i stort sett likvärdiga parter, något som det inte alls är fråga om. Samtycke används i praktiken endast för påföljdsformer som av de som utsätts för dem kan uppfattas som lindrigare eller i vart fall mer förmånliga i olika avseenden än alternativen. Det skulle härigenom kunna hävdas att fråga inte är om något egentligt samtycke. Den tilltalade står inför en tvångssituation. Om han inte lämnar sitt medgivande får han, som han själv uppfattar det, en strängare eller i vart fall mer oförmånlig påföljd. Med denna användning av samtycke skulle kunna hävdas att medgivandet endast är en kontroll av att det finns praktiska förutsättningar för verkställighet av den tilltänkta påföljden. Detta kan nog sägas gälla även om påföljderna formellt framstår som likvärdiga. Ett exempel härpå är mer ingripande former av kontraktvård och elektronisk övervakning, även om den senare är utformad som en verkställighetsreglering.
    Det kan därför ifrågasättas om det, bl. a. av pedagogiska skäl, är lämpligt att använda ordet samtycke, särskilt i lagtext. Lämpligare skulle kunna vara att tala om att den tilltalade förklarat sig villig att medverka till eller underkasta sig vissa åtgärder.

 

5. Formkrav för samtycke
I de fall det är av avgörande betydelse för påföljdsvalet att den tilltalade samtycker eller förklarar sig villig till att underkasta sig en viss påföljd är det givetvis viktigt att denne vet vad det är han samtycker till. Det är därför viktigt att han är fullständigt informerad om vad påföljden och de därmed förenade åtgärderna innebär. Dessa principer har understrukits i den ovan nämnda rekommendationen European rules on community sanctions and measures från Europarådet. Ett samtycke bör därför avges på ett så sent sta-

dium som möjligt i processen. Rätten bör därvid ge så fullständig information som möjligt vad avser påföljdens innebörd.
    En särskilt komplikation kan vara att den tilltalade på detta stadium förnekar gärningen. Samtycket får under sådana förhållanden ges under det hypotetiska antagandet att domstolen, trots förnekandet, finner den tilltalade skyldig. I och för sig skulle kunna hävdas att det är olämpligt att en tilltalad avkrävs ett besked om vilken påföljd han föredrar innan han förklarats skyldig till brottet. Han hamnar härigenom i ett psykologiskt underläge vad avser bedömningen av hans skuld. Detta är dock en närmast ofrånkomlig följd av vårt nuvarande rättegångssystem. I detta avseende skiljer sig heller inte samtycket vad avser påföljdsvalet från att förklara sig villig att underkasta sig viss behandling inom ramen för en skyddstillsyn. Ett sätt att klara denna komplikation är att utforma alternativen som en verkställighetsreglering, vilket, som ovan nämnts, skett med elektronisk övervakning.
    Ett samtycke av detta slag kan aldrig anses formellt bindande. Den tilltalade eller dömde måste således när som helst kunna återkalla det. Verkan härav skiljer sig beroende på när i processen återkallandet sker. Om det görs innan dom fallit undanröjs en förutsättning för domstolens påföljdsval och domstolen måste välja annan påföljd. Om det sker efter det att domen fallit kan domen ändras av högre rätt. Har den vunnit laga kraft undanröjs genom återkallelsen av samtycket en av förutsättningarna för att verkställa påföljden. Återkallelsen kan då få effekten att påföljden bör undanröjas och ersättas med påföljd av annat slag, i nuvarande påföljdsreglering normalt ett fängelsestraff.
    Vad särskilt avser samhällstjänst anförde regeringen i prop. 1997/98:96 följande (s. 94 f.):

 

Samtycket bör liksom idag avges inför rätten. Såsom vissa remissinstanser framhållit är det naturligtvis viktigt att den tilltalade har tillräcklig information om vad samhällstjänsten kommer att innebära, så att han har möjlighet att göra ett reellt övervägande. Detta kan i vissa fall vara svårt att förena med intresset av att kunna döma till samhällstjänst även i fall där sådan inte planerats i förväg av kriminalvårdsmyndigheten. Dessa svårigheter skall emellertid inte tillmätas alltför stor betydelse. Den tilltalade bör kunna upplysas av rätten om vad en dom som innefattar samhällstjänst normalt innebär. Om den till samhällstjänst dömde sedermera skulle finna att han inte kan acceptera det arbete han ålagts att utföra och därför vägrar att utföra detta får rätten ta ställning till om påföljden skall undanröjas och ett fängelsestraff utdömas. Som vi tidigare framhållit befinner sig den dömde i ett sådant fall inte i sämre ställning än om han från början förklarat att han inte samtyckte till samhällstjänsten. Om den dömde har ett godtagbart skäl för sin vägran, t. ex. att arbetet kommer i konflikt med hans religiösa eller

etiska övertygelse, bör påföljden givetvis inte undanröjas utan en annan samhällstjänstplacering sökas.

 

Med hänsyn till samtyckets i realiteten relativt oförbindande verkan torde inte finnas något behov av att uppställa några särskilda formkrav angående samtyckets avlämnande. Som ovan framhållits måste det dock givetvis tillses att den som avlämnar ett samtycke är fullt informerad om vad han samtycker till och samtyckets konsekvenser.
    Även en underårig bör kunna avge samtycke till att underkasta sig en viss påföljd. Lagstiftaren har tagit nyligen uttrycklig ställning till detta genom att, som ovan nämnts, samtycke angivits som en förutsättning för att föreskriva ungdomstjänst i samband med överlämnande till vård inom socialtjänsten.