Förargelseväckande yttrandefrihet?

 

 

Av jur. dr THOMAS BULL och hovrättsassessorn ANDERS HEIBORN

I artikeln redogör författarna för hur kriminaliseringen av förargelseväckande beteende har uppfattats i förarbeten, praxis och doktrin. Därefter följer en kort internationell utblick och en genomgång av kriminaliseringens relation till yttrandefriheten. Slutligen förs en diskussion om behovet av klargöranden på området.

 

1. Inledning
Hovrätten för Övre Norrland dömde i början av 1997 en man för förargelseväckande beteende.1 Den tilltalade hade på svenska flaggans dag offentligen, inför en stor mängd personer, viftat med en vanställd svensk flagga och dömdes för förargelseväckande beteende i såväl tingsrätt som hovrätt. Domen aktualiserar ett flertal frågor kring yttrandefrihetens gränser och visar på behovet av att Högsta domstolen snarast behandlar dessa frågor.2

2. Förargelseväckande beteende
2.1 Lagtexten och dess bakgrund
I 16:16 BrB stadgas:

 

Den som för oljud på allmän plats eller annars offentligen beter sig på ett sätt som är ägnat att väcka förargelse hos allmänheten, döms för förargelseväckande beteende till penningböter.

 

Straffbudet har anor sedan 1734 års missgärningsbalk och stadgandet överfördes till 1864 års strafflag. Bestämmelsen är också sedan länge omdiskuterad i yttrandefrihetssammanhang.3 Det är nämligen tydligt att lagtexten i sig medger en tillämpning på fall då det är åsikter som förargar. Äldre praxis ger också bilden av att det ingalunda var ovanligt att bestämmelsen (som då benämndes SL 11:15) användes för att bestraffa framförandet av förargelseväckande åsikter.4 Vid strafflagsrevisionen under 1940talet betonades i förarbetena ”att förargelseväckande beteende

 

1 RH 1997:24. 2 Frågeställningen finns berörd i Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten, s. 613–621. 3 Alexius, K., Politisk yttrandefrihet (1997) s. 181–195 (med hänvisningar) visar på hur bestämmelsen användes i slutet av 1800-talet och i detta sekels början. Se även densamma, SvJT 1997 s. 75. 4 NJA 1909 s. 104, NJA 1912 s. 397, NJA 1913 s. 585, NJA 1915 s. 515, NJA 1927 s. 499, NJA 1935 s. 113.

icke får fattas som en åsiktsförbrytelse”.5 Alltsedan dess har samma uppfattning kommit till uttryck när det gäller hur denna bestämmelse skall förstås. De yttranden som kan kriminaliseras är de som till formen tar sig förargelseväckande uttryck, inte de som endast innefattar förargelseväckande budskap.
    I takt med förändringar inom straffrätten har det förekommit vissa förarbetsuttalanden som berört frågan om bestämmelsens tilllämplighet i olika situationer. När skymfande av rikssymbol och skymfande av främmande makts rikssymbol avkriminaliserades i början av 1970-talet uttalades i förarbetena att skyddandet av dessa symboler inte längre hade någon funktion att fylla samt att förargelseväckande beteende i förekommande fall kunde komma ifråga när flaggor t. ex. brändes.6

2.2 Rättspraxis
Det är förhållandevis ont om modern praxis från överrätterna som behandlar förargelseväckande beteende. Det är svårt att uttala sig om vad detta beror på, men en tänkbar förklaring är att det vanligen rör sig om tämligen bagatellartade brott som inte överklagas i någon nämnvärd utsträckning. I de fall överklagande sker meddelas prövningstillstånd i endast ett ringa antal fall. För denna artikels del är det tillräcklig att konstatera att HD inte alls tagit ställning till bestämmelsens tillämpningsområde i modern tid. Den intresserade är därför hänvisad till hovrätternas praxis, i den mån denna är publicerad.7 Svea hovrätt hade i SvJT 1964 ref 19 att ta ställning till om tre personer, som under ett möte till stöd för Algeriets frihetssträvanden skrivit ”Algérie française” på ett par ballonger och placerat sig med dessa nära talarstolen, hade begått brott. Handlingen hade väckt stor förargelse bland övriga närvarande. RR uttalade att ”vid ett politiskt möte, i närheten av talarstolen, på sätt som skett demonstrera för en motsatt åsikt än den som framföres av talarna måste anses störande för dessa och mötesdeltagarna samt förty ägnat att väcka förargelse.” De tilltalade fälldes och en av dessa överklagade. Hovrätten var delad, men majoriteten fann att straffbestämmelsen inte var tillämplig på det aktuella beteendet.
    I ett utvecklande av sin mening framhöll hovrättsrådet Sundberg: ”Väl må anses […] att det tillvägagångssättet att en medborgare offentligen markerar sin mening i ett politiskt ämne kan vara

 

5 SOU 1944:69 s. 235 f. 6 Prop. 1970:125 s. 31 och 58. 7 Här kan nämnas att de kriterier som tillämpas för att välja ut vilka rättsfall som skall publiceras i RH-serien inte tycks vara helt genomtänkta. Ett av de allra viktigaste rättsfallen under 1996, Hovrätten för Västra Sveriges dom 196-04-09, DB 48, där hovrätten med stöd av 11:14 RF fann att en av riksdagen antagen lag uppenbart stred mot grundlag, finns inte med i volymen för 1996. Detta framstår som märkligt.

ägnat att verka utmanande, skärpa motsättningarna mellan anhängare av olika åskådningar samt lätt nog, särskilt i politiskt mera upprörda tider […] framkalla våldshandlingar. Detta förhållande […] kan […] icke medföra att straffbudet mot förargelseväckande beteende får tillämpas […] oavsett huruvida den tillkännagivna åsikten har avseende på förändringar, vilkas genomförande förutsätter våld, eller som kunna genomföras på annat sätt. Det förhållande att meningen givits till känna för sådana politiskt intresserade som genom att församlas offentligen givit uttryck för sin vilja att bilda sig en mening i ett politiskt ämne, kan, oavsett huru framträdande den plats varit, från vilken vederbörande framställt sin mening, härutinnan icke medföra någon förändrad bedömning.” Vilka slutsatser som kan dras av denna hovrättsdom är osäkert. Bedömningen tycks dock vara att det inte är tillräckligt att budskapet förargar för att straff skall utmätas. Det förhållandet att budskapet framfördes på en plats som var särskilt iögonfallande befanns inte heller kunna påverka utgången av målet. Fallet kan kanske ses som en bekräftelse på den åtskillnad mellan form och innehåll som straffrättskommittén framhållit.
    I RH 84:37 var det fråga om två fall (I och II) och dessa är mer lika det inledningsvis nämnda. Det gällde åtal för att under ett israeliskt fotbollslags besök i landet ha bränt en israelisk flagga i pausen under två olika matcher. I fall I fann tingsrätten att beteendet omfattades av yttrandefriheten, att 16:16 BrB mot denna bakgrund måste tolkas restriktivt samt att ingen faktiskt blivit förargad. De tilltalade friades. I fall II fann tingsrätten att det gällde utövandet av demonstrationsfriheten, men att straffansvar inte kunde undvikas eftersom man vid borttagande av skymfande av rikssymbol uttalat i förarbetena att bestämmelsen om förargelseväckande beteende kunde användas i förekommande fall.8 Vidare fäste man vikt vid att många faktiskt blivit förargade. Hovrättens motivering i de båda fallen var sparsam. De tilltalade fälldes utan vidare förklaringar. Det framstår som att hovrätten godtog det resonemang som fördes av tingsrätten i fall II.
    Här tycks det som om den tidigare nämnda åtskillnaden mellan form och innehåll är på väg att suddas ut. Visserligen är formen för dessa yttranden betydligt mer aktiv än i ”ballongfallet”. Det är dock tveksamt om det verkligen är formen som förargar, eller om det är budskapet och de förhållanden under vilket det framförs. I RH 97:24 var förhållandena i korthet följande: En ung man viftade under svenska flaggans dag med en svensk flagga som förvanskats genom en större målning av ett vikingaansikte samt texten ”Valhalla”. Han stod väl synlig på en kulle bakom en folksamling som samlats för att åhöra Konungen och hann vifta med flaggan

8 Se prop. 1970:125 s. 31.

tre till fyra gånger innan polisen ingrep. Hovrätten fann att under de omständigheter som förelåg (svenska flaggans dag, kungaparets närvaro, Lycksele stads 50-års jubileum samt att ett stort antal människor var samlade på platsen) svänga en i hög grad förvanskad svensk flagga var ägnat att väcka allmänhetens förargelse. Det poängterades att den tilltalade måste ha insett att allmänheten blev förargad och åtalet bifölls. Endast tingsrätten hänvisade till yttrandefriheten i domskälen. Tingsrätten framhöll att straffbestämmelsen ”inte på något sätt var avsedd att förbjuda folk att hysa eller ge uttryck för vissa åsikter”. Rätten fann dock att den tilltalades beteende varit stötande, irriterande samt väckt indignation, varför åtalet var styrkt.
    Genom detta fall har distinktionen mellan form och innehåll ytterligare suddats ut. Det avgörande för domstolarnas bedömning tycks nämligen vara de yttre förhållandena vid gärningen samt att beteendet uppenbart förargat många närvarande. Formen för yttrandet spelar mindre roll, tvärtom framgår att detta var stillsamt och avbröts mycket snabbt. Däremot fästs vikt vid att yttrandet framfördes väl synligt och vid ett tillfälle då många människor var samlade. Kungaparets närvaro påpekas också i domstolarnas motiveringar, utan att den rättsliga betydelsen av detta närmare anges.

 

2.3 Doktrinen
Nelson har uppmärksammat att kriminaliseringen av förargelseväckande beteende p. g. a. sin konstruktion också innebär en kriminalisering av förargelseväckande åsikter. Han skriver: ”[…] nästan alla angrepp på den allmänna ordningen, som ej ske med våldsamma medel, verkar störande, därför att genom förmedlingen av uppgifter eller känslostämningar det allmänna lugnet störes. Förmedlingen av dessa uppgifter eller känslostämningar förknippas i allmänhet olösligen med meddelarens tillkännagivna eller underförstådda åsikter i ämnet. Ur denna synpunkt är brottstypen förargelseväckande beteende kriminalisering av åsiktsförbrytelser förövade offentligen.”9 I kommentaren till 16:16 BrB understryks att förargelseväckande beteende inte får uppfattas som att en åsiktförbrytelse kommer till uttryck däri, utan att det är sättet som budskapet förmedlats på som straffbelagts.10 Dock framhålls samtidigt att innehållet i ett uttalande kan vara så beskaffat att uttalandet, emedan det sker offentligt, fyller kravet på att vara ett förargelseväckande beteendesätt. Uttalandena i kommentaren synes inte vara helt konsekventa i denna fråga, något som också påpekats i litteraturen.11 Jareborg har uttryckt åsikten att bestämmelsen är ovanligt svårtillämpad och att

 

9 Nelson, Rätt och ära s. 332. 10 Kommentar till BrB s. 101 f. 11 Se SOU 1983:70 s. 186 och Axberger, Tryckfrihetens gränser s. 75 f.

kriminaliseringens utformning medför ett olyckligt utrymme för godtycke.12 Alexius har för sin del anfört att endast personer som framför impopulära åsikter kan drabbas av straffstadgandet såsom en politisk yttrandefrihetsbegränsning.13 Det är, menar hon, politiska uppfattningar som endast omfattas av en minoritet som behöver skydd för yttrandefriheten och därför framstår en sådan tolkning som mindre lyckad. Hon menar att risken för att nyttja 16:16 BrB som åsiktsförbrytelse skulle bli mindre om det krävdes direkt uppsåt att förarga.14

3. Internationell utblick
I den tyska strafflagens § 90 a Straffgesetzbuch (StGB) finns en bestämmelse som uttryckligen skyddar den tyska flaggan från vanställning, förstörelse m. m. Denna har sin grund i Art. 22 Grundgestez (GG), som säger att Tysklands flagga är svart-, röd- och guldfärgad.15 Av denna enkla bestämmelse dras också slutsatsen att statens symboler har ett särskilt författningsskydd.16 Dessa skyddas som viktiga för bl. a. medborgarnas känsla av tillhörighet och som symboler för den moderna tyska statens ideal om demokrati och rättsstatlighet. Förhållandet mellan straffbestämmelsen i § 90 a StBG och grundlagsskyddet för åsiktsfriheten i Art. 5 GG är inte helt okomplicerat.
    Art. 5 GG skyddar alla olika former av yttranden och säger att konsten och vetenskapen är fri. Art. 5 anger att yttrandefriheten kan inskränkas genom lag, men innehåller inget liknande vad gäller konst och vetenskap. Yttranden som framförs under möten och demonstrationer faller dessutom under Art. 8 GG, där mötesfriheten skyddas.17 Symboliska handlingar som att bränna flaggor faller innanför skyddet för yttrande- och mötesfriheten som sådan. Exempelvis har en målad student ansetts yttra sig genom sin målning, när det varit tydligt att en åsiktsyttring framförts.18 När det gäller straffbestämmelser som inverkar på utövandet av yttrandefriheten är den tyska inställningen den att dessa prövas i varje enskilt fall för att se om den begränsning av rättigheten som kriminaliseringen innebär är konstitutionellt godtagbar.19 Särskilt viktig i denna prövning är det förbud mot mer ingripande åtgärder än vad som är nödvändigt (Übermassverbots) som tysk statsrätt upp-

12 Jareborg, Brotten III s. 151. 13 Alexius, Politisk yttrandefrihet s. 194. 14 Alexius, Politisk yttrandefrihet s. 194 not 34. 15 Herzog, Art. 22, s. 9, i Maunz/Dürig/Herzog, Grundgestezkommentar. 16 BVerfGE 81, 278 (293). Herzog, Art. 22, s. 3. 17 För en mer omfattande redogörelse av tysk rätt i dessa avseenden, se Bull s. 102–166. 18 Wendt, Art. 5, i von Münch/Kunig, Grundgestezkommentar, Band I s. 363. I Dietel/Gintzel/Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit s. 72 exemplifieras med att hällandet av färg på en väg för att symbolisera blod har företräde framför straffnormer rörande skadegörelse. 19 BVerfGE 81, 278 (290 f.), Wendt s. 405 och 406 f.

ställer. Det krävs således en proportionalitetsbedömning i varje enskilt fall för att avgöra om en straffbestämmelse kan tillämpas på ett yttrande.
    När det gäller förhållandet till upprörande budskap har den tyska författningsdomstolen, Bundesverfassungsgericht (BVerfG), uttalat att yttrandefriheten ingalunda skyddar endast ”värdefulla” eller annars samhällsnyttiga yttranden. En sådan distinktion mellan yttrandens skyddsvärde har avvisats såsom alltför svårtillämpad.20 Domstolen har avvisat möjligheten att göra någon distinkt skillnad mellan yttrandens form och innehåll.21 Ingripanden mot yttranden som p. g. a. sättet de framförs på är därför också att anse som ingrepp mot yttrandena i sig och måste kunna motiveras genom att de skyddar mot våld eller sakskador.22 Det är mot bakgrund av ovanstående som § 90 a StGB måste tillämpas. BVerfG har fastslagit att skyddet för statssymbolerna aldrig kan göra staten immun mot kritik eller satir där dessa används.23 Något fall som direkt anknyter till flaggans förhållande till yttrandefriheten har vi inte funnit, men två exempel kan tas på fall som har anknytning till ovanstående. Det första är målet där en person vid en militärparad spridit budskapet att soldater är mördare, dels på plakat och dels via flygblad.24 Mannen åtalades för förtal och fälldes i underrätten. BVerfG menade att Art. 5 inte beaktats i tillräcklig utsträckning och återförvisade därför målet för förnyad prövning. Domskälen gav tydliga indikationer på att underrätterna vid en ny prövning bör komma fram till en friande dom. Domen antyder att det krävs mycket för att ta hänsyn till enskildas upprörda känslor inför ett framfört budskap.25 Det andra fallet rörde mer direkt flaggan, som bl. a. på ett bokomslag framställts på ett nedsättande sätt. BVerfG fann att de fällande domarna i underrätterna inte nog beaktat Art. 5, och då särskilt skyddet för konsten. Vid en avvägningen mellan skyddsintressena i Art. 5 och Art. 22 (och § 90 a StGB) var det inte självklart att skyddet för rikssymbolen skulle dra det längsta strået. Målet återförvisades för förnyad prövning i ljuset av BVerfG:s dom.
    Sammantaget kan sägas att flaggbränning m. m. kan vara tillåtet enligt tysk rätt om det sker för att förmedla ett budskap och i sig inte innebär att viktiga skyddsintressen, såsom liv och hälsa, hotas.

20 BVerfGE 33, 1 (15); 54, 129 (139); 61, 1 (7 f.) — domstolen anger tydligt att i ett pluralistiskt samhälle är varje åsikt skyddsvärd. 21 BVerfGE 7, 198 (210). 22 BVerfGE 25, 256 (264 f.); 62, 230 (244 ff.). 23 BVerfGE 81, 178 (294). 24 BVerfGE 93, 266. 25 I sammanhanget bör dock nämnas att när det gäller nazistiska yttranden så innehåller tysk strafflag särskilt bestämmelser som förbjuder propaganda och användande av symboler från det Tredje riket (StGB § 86 och § 86a). Dessa bestämmelser har ansetts förenliga med Art. 5 GG, eftersom skyddet för den demokratiska författningen väger tyngre än dessa gruppers yttrandefrihet, Wendt s. 408.

I England finns ett antal regler som aktualiseras i situationer som denna. Enligt ”common law” är det ett brott att störa ordningen (”breach of the peace”) och det kan i vissa fall vara så att en upprörande hantering av flaggan faller inom detta begrepp. Några fall från praxis som rört just flaggbränning har vi dock inte kunnat finna. Målet R v. Howell (1982) QB 416 gällde en person som mitt i natten svurit högljutt i ett bostadsområde. Han åtalades för att ha stört ordningen. Av målet framgår att det inte kan vara störande av ordningen att irritera, störa eller förolämpa om det inte finns en underliggande risk för våldsanvändning.26 Vidare finns det bestämmelser i Public Order Act (1986) som kriminaliserar beteenden som upprör omgivningen. Av särskilt intresse i det här sammanhanget är bestämmelserna i Sektion 4 och 5 av lagens första del. Sektion 4 anger att det är förbjudet att mot någon använda hotande, upprörande (”abusive”) eller förolämpande ord eller beteenden samt att det likaledes är förbjudet att visa eller distribuera text, skyltar eller andra framställningar med dylikt innehåll. Förbudet gäller dock endast om framförandet görs med syfte att övergå i våld eller att provocera fram våld.
    Sektion 5 är en i England mycket omdiskuterad bestämmelse, vars syfte är att ge polisen möjligheter att ingripa mot mindre allvarliga former av ”huliganism”.27 Brottet består i att hotande, upprörande eller förolämpande ord eller beteenden framförs, eller att andra störande (”disorderly”) beteenden förekommer. Vidare är det straffbart att visa en text, skylt eller liknande med samma typ av innehåll. Förutsättningen är att någon inom syn- eller hörbart håll känt sig förföljd, oroad eller förolämpad av det inträffade. I praxis har bestämmelsen kommit att användas i så skiftande sammanhang som vid snöbollskastning, musik vid födelsedagskalas, homosexuella som kysser varandra offentligt m. m.28 Domstolarna har dock inte alltid godtagit tillämpningar som grundat sig på politiska yttringars innehåll. Exempelvis bifölls inte talan mot tre studenter som under ett val satt upp en poster med premiärministern avbildad som ”sadistic dominatrix”.29 Bestämmelsens tillämpning ger dock vissa belägg för den oro som uttryckts i litteraturen, t. ex. när två homosexuella män fälldes för brott mot Sektion 5 för att de kyssts offentligt och detta upprört omgivningen.30 Majoritetsuppfattningen om vad som går för sig kan lätt bli ett förtryck mot i sig harmlösa, men avvikande individer.

26 Den tilltalade fälldes eftersom domstolen ansåg att det förelåg en omedelbar fara för att beteendet skulle leda till våldsanvändning från den tilltalades sida eller någon annan i närheten. 27 Bailey/Harris/Jones, Civil Liberties (1991), s. 205. 28 Bailey/Harris/Jones, s. 206 f. 29 Bailey/Harris/Jones, s. 207. Orsaken anges vara att ingen blev upprörd eller förolämpad, poliskonstaplarna i fallet vittnade om att de snarast roades av postern, varför Sektion 5 inte var tillämplig. 30 Masterson v. Holden [1986] 3 All ER 39, DC.

När det gäller politiska yttranden är de främsta fallen som aktualiseras Brutus v. Cozens [1973] AC 85431 och Jordan v. Burgoyne [1963] 2 QB 744, DC. Båda fallen är från tiden innan Sektion 5, men belyser hur de engelska domstolarna ser på kravet att det som förmedlas skall förolämpa omgivningen. I det sistnämnda fallet gällde det en politisk talare, nationalsocialist, som höll ett möte vid Trafalgar Square. Nära mötet höll en grupp ungdomar till och i den gruppen ingick judiska och kommunistiska deltagare. Jordan yttrade sig nedsättande32 om judarna m.fl., varefter ungdomarna störtade fram för att tysta honom. Polisen avbröt till sist mötet och arresterade Jordan för att han stört ordningen. Jordan fälldes med motiveringen att hans tal varit så provocerande att varje resonlig person blivit rasande. Vidare fastslogs att det inte spelade någon roll om just den grupp som var närvarande inte var ”resonlig”, en talare får nämligen ta sina åhörare som de är. Om de är mer benägna att skapa oordning än normalt får talaren ansvara för om dennes ord orsakar just detta. Yttrandefriheten fann domstolen inte ha någon betydelse i detta fall. En person får offentligt kritisera andra, men får inte göra det på ett sätt som är förolämpande: ”[…] he must not insult them, insult in the sense ”hit by words”.
    I Brutus v. Cozens var det fråga om en politisk manifestation under en tennismatch (Wimbledonturneringen). Under en match med en sydafrikansk spelare gick en person ur publiken in på banan, blåste i en visselpipa, delade ut flygblad samt satte sig ned på banan. Fler anslöt sig till aktionen, varvid tennismatchen avbröts. Åtalet för förolämpande beteende (”insulting”), som kunnat leda till ett störande av ordningen, ogillades. Förolämpande beteende omfattade, enligt domstolen, inte allt sådant som retade omgivningen, visade bristande respekt eller förakt för andra. Det vore, menade domstolen, en alltför långtgående begränsning av yttrandefriheten att tysta alla yttranden som någon kan tänkas opponera sig mot genom våld eller hot om våld.33 Domstolen satte tre gränser för upprörande yttranden: de får inte var hotande, upprörande eller förolämpande. Dessa termer kan svårligen ges en exakt definition, men ”an ordinary sensible man knows an insult when he sees it or hears it”. Domstolen fann att

 

31 [1972] 2 All ER 1297, [1972] 2 WLR 521, 56 Cr App Rep 799, House of Lords. 32 Han sa bl. a.: ”[…] more and more people every day […] are opening their eyes and coming to say that Hitler was right. They are coming to say that our real enimies […] were not Hitler and the National Socialists of Germany but world jewry and its associates in this country.” samt ”As for the red rabble here present with us in Trafalgar Square it is not a very good afternoon at all. […] We shall of course excuse them if they have to resort to smelling salt or first aid. Meanwhile, let them howl these multi-racial warriors of the Left. It is a sound that comes natural to them, it saves them from the strain of thinking for themselfs.”, se Bailey/Harris/Jones, s. 213. 33 Bailey/Harris/Jones, Civil Liberties (1991) s. 209.

beteendet ifråga gjort många arga och att det var hänsynslöst, men att det inte gärna kunde betecknas som förolämpande.
    Sammantaget kan sägas att engelsk praxis inte ger något definitivt svar på frågan om hur flaggbrännare behandlas. Bestämmelserna i Public Order Act, och särskilt då Sektion 5, tycks ge utrymme för att straffa den som bränner flaggor och på så sätt upprör eller förolämpar omgivningen. Vissa uttalanden i praxis tycks dock tyda på att domstolarna inte är villiga att straffbelägga gärningar bara för att de förargar omgivningen.
    I USA tillhör frågan om flaggans status ett hett omdiskuterat område av yttrandefrihetspraxis.34 Högsta domstolen, Supreme Court, har i en serie fall fastslagit att det inte är tillåtet att bestraffa någon för att denne uttryckt något med hjälp av en flagga. Frågan kom först till Supreme Court i fallet Stromberg v. California35 där domstolen med hänvisning till konstitutionens första tillägg, First Amendment, friade en kvinna som brutit mot ett förbud att använda röda flaggor. I Street v. New York36 brände en man en amerikansk flagga på öppen gata i New York och fälldes i underrätterna för detta i enlighet med delstatens strafflag. Supreme Court friade den tilltalade med hänvisning till First Amendment, eftersom handlingen vidtagits för att uttrycka en protest mot det amerikanska samhällets behandling av medborgarrättskämpar. I Spence v. Wasington37 hade en man vanställt flaggan med hjälp av maskeringstejp och dömdes för detta i underrätterna. Domstolen friade eftersom det tveklöst var så att Spence försökt uttrycka ett budskap med sin flagga. I Texas v. Johnsson38 kom frågan upp igen, eftersom staten Texas uttryckligen förbjöd missbruk av flaggan. Supreme Court fann att eftersom staten Texas inte straffade varje handling som innefattade att förstöra flaggan, utan endast de som kunde uppfattas som upprörande, var regleringen ett sätt att hindra åsiktsspridning. Kriminaliseringen var uppenbart riktad mot uttryckandet av åsikter (den som behandlade flaggan med respekt åtalades inte, bara den som ogillade flaggans symboliska innehåll). Eftersom en fri debatt ansågs vara mer värdefull än bevarandet av flaggans symbolvärde, friade domstolen.39 Sammanfattningsvis kan sägas att yttrandefriheten skyddar dem som i protest eller av förakt bränner flaggor i USA, trots att detta upprör den stora majoriteten av amerikaner. Supreme Court har

 

34 Frågan om skyddet för yttrandefriheten i USA behandlas i Bull s. 167–237. 35 283 U.S. 359 (1931). 36 394 U.S. 576 (1969). 37 418 U.S. 405 (1974). 38 491 U.S. 397 (1989). 39 Fallet följdes av U.S. v. Eichman, 496 U.S. 310 (1992) där en federal reglering till skydd för flaggan underkändes med hänvisning till First Amendment. Nu försöker konservativa krafter i USA kongress att införa ett nytt tillägg till konstitutionen som skall förbjuda flaggbränning, huruvida de kommer att lyckas är osäkert. För senaste nytt, se http://www. esquilax. com/flag/.

framhållit att en av yttrandefrihetens grundläggande funktioner i samhället är just att förarga, uppröra och väcka debatt.40 Provocerande yttranden har därför ansetts lika skyddsvärda som mer normala åsiktsyttringar och bara extrema situationer med konkret fara för liv och hälsa rättfärdigar ingrepp i yttrandefriheten.41 I fallet Terminello v. Chicago42 fälldes t. ex. en man i underrätten för att ha brutit mot en reglering som förbjöd beteenden som väcker ilska, inbjuder till dispyt eller som skapar en störning i den allmänna ordningen. Supreme Court friade eftersom yttranden inte kan bestraffas enbart för att de medför ilska. Principen har upprätthållits även i fall där ilskan varit såväl stor som berättigad.43 Den internationella utblicken ger inte klart besked om hur flaggbränning m. m. behandlas i andra länder, med undantag för USA, där det är helt klart att beteendet omfattas av grundlagens skydd för yttrandefriheten. En tentativ bedömning skulle vara att tysk rätt skyddar flaggbränning som inte hotar särskilda intressen av allmän natur och att engelsk rätt möjliggör straff för dem som genom flaggbränningen allvarligt upprör eller förolämpar sin omgivning. Svensk rätt tycks således ligga närmast den engelska i detta hänseende, men med den viktiga iakttagelsen att det i Sverige inte krävs att förargelsen är allvarlig.

 

4. Yttrandefriheten i Sverige och dess gränser
I 2:1 p. 1 RF ges medborgare ett skydd för yttrandefriheten som omfattar att fritt uttrycka tankar, känslor och åsikter. I övriga punkter ges ytterligare opinionsfriheter såsom mötesfrihet och demonstrationsfrihet. De olika opinionsfriheterna är, trots att de skyddas i olika bestämmelser, ömsesidigt beroende av varandra och det är särskilt yttrandefriheten som brukar anges som styrande för de övrigas innehåll.44 Möjligheten att i olika former ge uttryck för tankar, åsikter och känslor får därmed anses vara överordnad den mer formalistiska bedömningen huruvida detta faller inom definitionen av de angivna rättigheterna i RF.
    Det finns ett flertal kriminaliseringar som är inskränkningar av den i 2:1 RF grundlagsskyddade yttrandefriheten. Det tydligaste exemplet torde hets mot folkgrupp i 16:8 BrB utgöra. Här kriminaliseras yttranden som uttrycker tankar, känslor eller åsikter. Denna

40 ”[…] a function of free speech under our system of government is to invite to dispute. It may indeed best serve its high purpose when it induces a condition of unrest, creates dissatisfaction with conditions as they are, or even stirs poeple to anger.”, Terminello v. Chicago 337 U.S. 1 (s. 4). 41 Se läran om ”clear and present danger”, Terminello v. Chigaco, 337 U.S. 1 (1949) och Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969). 42 337 U.S. 1 (1949). 43 Se National Socialist Party of America v. Village of Skokie, 432 U.S. 43 (1977) och samma falls materiella bedömning, Collins v. Smith, 578 F. 2ed. 1197 (1978). Se Bull s. 215 not 246. 44 Prop. 1975/76:209 s. 104 ff. Se Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten s. 363–405 för en genomgång av vissa av dessa friheters inbördes förhållande.

inskränkning kan motiveras av att den är godtagbar i ett demokratiskt samhälle, där ingen skall behöva känna sig hotad eller kränkt p. g. a. hudfärg eller etnisk härkomst. Inskränkningen är nödvändig för att skydda dessa grupper och utgör inte diskriminering enbart p. g. a. politisk uppfattning. Alla krav som ställs på en rättighetsbegränsning i 2:12 RF är därmed uppfyllda. Även kraven i 2:13 RF om begränsningar i yttrandefriheten får anses uppfyllda vad gäller denna typ av yttranden.45 Även kriminaliseringen av förtal och förolämpning i 5 kap. BrB är tydliga exempel på yttrandefrihetsinskränkningar som uppfyller kraven i 2 kap. RF. De är godtagbara, nödvändiga, de hotar inte den fria åsiktsbildning och görs inte enbart p. g. a. viss åskådning. De krav som ställs i 2:12 st 2 RF är därmed uppfyllda. Vidare kan de motiveras med hänsyn till den enskildes anseende och privatlivets helgd, varför kraven i 2:13 RF är uppfyllda.
    Frågan är nu om kriminaliseringen av förargelseväckande beteende i 16:16 BrB kan anses utgöra en konstitutionellt godtagbar inskränkning av yttrandefriheten? Är det godtagbart att i ett demokratiskt samhälle bestraffa yttranden som förargar omgivningen? Är det nödvändigt och utgör det ett hot mot den fria åsiktsbildningen? Utan att närmare analysera dessa frågeställningar kan konstateras att en tillämpning av bestämmelsen i 16:16 BrB som bestraffar den som enbart uttrycker en obekväm eller upprörande åsikt stöter på stora konstitutionella problem. För att 16:16 BrB skall utgöra en godtagbar begränsning av yttrandefriheten krävs att rågången mellan form och innehåll kan upprätthållas.

 

5. Är svaret ett hypotetiskt prov?
Det gäller att ge domstolarna en hanteringsbar regel för att lösa liknande fall i framtiden, utan att yttrandefriheten inskränks i en utsträckning som strider mot grundlag. För att svara på frågan om en förargelse beror på sättet ett yttrande framförs eller på dess innehåll föreslår vi att domstolen använder ett s. k. hypotetiskt prov.46 Frågan skulle lyda: hade samma förargelse följt (eller kunnat följa) om innehållet varit helt annorlunda? Ett exempel kan ta sin utgångspunkt i RH 97:24. Hade beteendet varit ägnat att väcka förargelse bland de samlade om den unge mannen istället viftat med en oförvanskad svensk fana? Hade åskå-

 

45 Antingen kan begränsningen stödjas på hänsyn till allmän ordning och säkerhet eller på begränsningar som får ske om särskilt viktiga skäl talar därför. Dessa särskilt viktiga skäl skulle kunna anges som att människor i vårt samhälle inte skall behöva mötas av nedsättande omdömen enbart p. g. a. ras m. m., en hållning som väl överensstämmer med de diskrimineringsförbud som åligger det allmänna enligt RF 2:12 och 2:15–16. 46 Det bör kanske anmärkas att det hypotetiska provet som uppsåtsform möjligen är på väg ut men att det väl kan användas för att bestämma det straffbara området i fall där jämförelser med annat beteende krävs. Se SOU 1996:185.

darna i det fallet blivit förargade hade det helt klart varit sättet som yttrandet skedde på som förargade. Vad hade gällt om det istället varit en norsk flagga? Förvisso kan det vara förargande att på svenska flaggans dag stoltsera med ett annnat lands flagga, men det kan också vara ett tecken på internationell förbrödring, varför man nog bör vara försiktig med att anta att detta är ägnat att väcka allmänhetens förargelse. Svarar domstolen jakande på denna fråga tyder detta på att det är sättet (formen) som yttrandet framförts på som varit förargande, inte innehållet. I så fall är kraven för fällande dom uppfyllda enligt 16:16 BrB. Är det istället så att ingen hade blivit förargad om mannen agerat på precis samma sätt, men med en annan, mindre provocerande flagga, tyder detta på att det var just innehållet i yttrandet som var förargande. För att 16:16 BrB inte skall utvecklas till en åsiktsförbrytelse krävs då att domstolen friar.

 

6. Avslutande diskussion
Av det ovanstående framgår att praxis kring förargelseväckande beteende inte utesluter att 16:16 BrB uppfattas som en åsiktskriminalisering. Detta är inte förenligt med den grundlagsskyddade yttrandefriheten. Vidare kan vi konstatera att praxis tycks ge olika svar på frågan om straffbestämmelsens tillämplighet i fall med offentligt framförda förargelseväckande meddelanden. Ett över trettio år gammalt hovrättsfall ger klart företräde till yttrandefriheten. Ett annat hovrättsfall, över tio år gammalt, ger besked om att brännandet av flaggor för att uttrycka åsikter kan straffas och ett relativt färskt hovrättsfall medger lagföring vid användandet av fanan för att ge uttryck åt fornnordisk ”romantisism” och anknytning till/sympati för högerextrema grupper. Det är enligt vår uppfattning dags att HD tar sig an frågan om yttrandefrihetens gränser vad avser gränsdragningen mot förargelseväckande beteende. Så skedde vad gäller problemen med uniformsförbudet och de märken och symboler som anhängare av vissa politiska grupper använder, se NJA 1996 s. 577.47 Där konstaterade HD att bärandet av märken med rasistisk anknytning kunde vara straffbart som hets mot folkgrupp.
    Här är nu istället frågan om någon som, utan att begå hets mot folkgrupp, sprider ett obehagligt eller osympatiskt meddelande skall kunna straffas för detta. Den internationella utblicken har visat att det är relativt svårt att fälla till straffansvar i fall där yttrandefriheten kolliderar med allmänhetens uppfattning om takt och god ton. I USA kan inte hanterandet av flaggor föranleda straff, oavsett om det förargar allmänheten. I Tyskland krävs att de skyddsintressen som ligger bakom yttrandefriheten vägs mot de

 

47 Se Hovrätten för Västra Sverige, dom nr DB 48, målnr 13/96, 1996-04-09. Se även Bull/Heiborn, Uniformsförbudet, tiden och grundlagen, SvJT 1996 s. 328.

som en kriminalisering av visst beteende är satta att skydda. I England krävs i vart fall en allvarliga förargelse för att straff skall komma ifråga. Den svenska regleringen framstår med beaktande av ovan nämnda hovrättspraxis, som i särklass minst yttrandefrihetsvänlig. Detta konstaterande kan vara ägnat att väcka till eftertanke.
    För vår del skulle vi gärna se att man kunde behålla förargelseväckande beteende som en kriminalisering av beteende och inte åsikter, men detta förutsätter att man lyckas skilja på form och innehåll på ett konsekvent sätt. Erfarenheterna från utlandet talar för att en sådan skiljelinje endast med stor svårighet låter sig dras. Accepteras denna lösning verkar det hypotetiska provet vara den bästa vattendelaren. Det är riksdagens sak att utvidga kriminaliseringen av yttranden till att avse ”gråzonen” mellan det godtagbart engagerade och det uppenbart kränkande. Ingrepp i grundlagens fri- och rättigheter kräver som bekant lagform. Det är därför viktigt att domstolarna närmar sig detta område med stor försiktighet, så att de inte tar på sig en normgivande roll som går utöver vad som är konstitutionellt godtagbart. I dagens samhälle finns det många budskap som förargar och förskräcker, men det kan trots detta inte vara domstolarnas sak att rensa den offentliga opinionsbildningen från avarter. Skall yttrandefriheten begränsas måste det ske med politisk medvetenhet och på områden som inte hotar den fria åsiktsbildningen. Förargelseväckande beteende får inte utvecklas till en kriminalisering av förargelseväckande yttrandefrihet.