Moderbolags skadeståndsrättsliga ansvar i koncernförhållanden1

 

 

Av jur. kand. DANIEL STATTIN

Denna artikel utgör ett inlägg i den, i och med aktiebolagskommitténs arbete, aktuella diskussionen om ABL:s struktur och regleringen av de koncernrättsliga problemen ur ett styrnings- och ansvarsperspektiv. Efter en genomgång bl. a. av gällande rätt och en komparativ studie av engelsk och tysk rätt sammanfattas författarens slutsatser i ett förslag om hur de specifika koncernrättsliga problemen skulle kunna hanteras i svensk rätt.

 

1. Inledning
Aktiebolag och koncerner är viktiga instrument för att driva den ekonomiska utvecklingen framåt i samhället. Det finns ett samhällsintresse att de fungerar effektivt internt och i relation till omvärlden. Ibland kan emellertid de aktiebolagsrättsliga principerna mer eller mindre sättas ur spel inom koncerner, eller mellan bolag och deras investerare eller kreditorer, på ett sätt som inte gynnar samhället eller näringslivet. Det kan röra sig om affärsmässigt betingad styrning som missgynnar minoriteter eller borgenärer, om mer eller mindre illojala åtgärder som i Kruegerföretagen eller om rent skurkaktiga förfaranden som i Trustoraffären.
    Problemställningen kan ytterligare åskådliggöras med det i svensk rättspraxis kända NJA 1982 s. 244 (Byggma Syd-fallet).
Byggma-koncernen bedrev sin verksamhet i en lång rad dotter- och dotterdotterbolag med en tämligen integrerad organisation. I Byggma Syds och dotterbolags konkurser uppkom bl. a. frågor om ansvarsgenombrott i koncernförhållanden. Det heter på s. 259 i HovR:s dom att:

 

”…Byggma Syd AB:s dotterbolag…varit såväl bokföringsmässigt som i andra hänseenden nära inlemmade i moderbolagets verksamhet. Från borgenärernas sida har särskilt framhållits att dotterbolagen intagit en osjälvständig ställning i förhållande till moderbolaget och att dotterbolagen inte givits tillräcklig förmåga att

 

1 Denna artikel utgör en bearbetning av mitt examensarbete Styrning och ansvar i koncerner — En komparativ studie av engelsk, tysk och svensk koncernrätt framlagt den 18 november 1997 i Uppsala. För synpunkter på examensarbetet och/eller artikeln vill jag tacka docent Jan Andersson (handledare), jur. kand. Anna Werkander (opponent), med. kand. Christina Lindahl, bankjurist Carl-Göran Wallman, advokat Odd Kjölsrud och ekon. stud. Petra Hedblom.

svara för sina förbindelser, varför den långt gående integreringen av dotterbolagens rörelser i moderbolagets haft en mot borgenärerna illojal karaktär”.2

Sådana överväganden får två danska rättsvetenskapsmän, Paul Krüger Andersen och Sören Friis Hansen, att i nyligen utkomna avhandlingar dra slutsatsen att koncernrätten borde reformeras och kodifieras så att såväl styrningsbefogenheter som ansvarsföljder blir klart uttryckta.3

2. Näringslivets praxis — Finns ett koncernintresse de lege lata?4
Ekonomisk verksamhet tenderar idag mer än tidigare att drivas i komplicerade organisationer vars delar kan ha olika intressen. Det kan röra sig om vilka delar av en verksamhet som ger över- eller underskott och på så sätt bidrar till finansieringen av det totala företaget eller om det är företagsekonomiskt förnuftigt att bedriva viss förlustverksamhet som i sin tur möjliggör att företagets helhet ger överskott. Sådana intressekonflikter kan leda till suboptimering. För att motverka detta krävs rationell företagsledning.
    Ett tydligt exempel härpå är fördelning av resurser eller resultat inom en koncern. Det vanligaste exemplet på detta torde vara koncernbidrag i olika former, men också andra styrningsåtgärder som fördelning av affärsmöjligheter eller internprissättning är möjliga. Sådan, mer indirekt, styrning torde vara svårare att hantera i ett rättsligt skyddsperspektiv — inte minst på grund av svårigheten att bevisa förekomsten av ett ansvarsgrundande missbruk.
    Ofta grundas styrning på i huvudsak tre–fyra olika styrmedel; utarbetade rutiner och manualer, planerings- och budgetprocesser, och social påverkan i form av medverkan på möten och kontakter med gemensamma staber eller gemensamma stabsbolag. Det är relativt vanligt att vissa funktioner hos moderbolaget skall kontaktas före beslut, att det är moderbolaget som sköter den strategiska planeringen och att det finns gemensamma koncerntillgångskonton med mera. Ytterligare exempel kan hämtas från i stort sett vilken företagsekonomisk litteratur som helst. Det kan nog med fog påstås att såväl moderbolags- som dotterbolagsföreträdare knappast uppfattar dotterbolag som så självständiga som ABL i princip förutsätter.

 

2 NJA 1982 s. 244 (HovR:s avgörande) är kommenterat närmare i avsnitt 4 i denna artikel. I HD avgjordes målet på avtalsrättsliga grunder. 3 Andersen, P K, Studier i dansk koncernret, Jurist- og Ökonomforbundets Forlag, 1997 och Friis Hansen, S, Europeisk koncernret — Bör koncernreten reformeres og kodificeres?, Jurist- og Ökonomforbundets Forlag, 1996. 4 Jag vill redan här nämna Borgström, Carl, Koncernrättsliga problem. En komparativ studie, Stockholm 1970, som är det första och i praktiken hittills enda — men nu något ålderstigna — försöket att systematiskt behandla koncernproblematiken i ett mer rättspolitiskt svenskt perspektiv.

I normalfallet torde moderbolag se sig oförhindrade att ge instruktioner direkt till dotterbolagens styrelser. Detsamma torde gälla instruktioner till VD eller andra företagsledande organ. I mer företagsekonomiskt inriktad litteratur har det framhållits att de instruktioner som moderbolagets företrädare lämnar inte bara är önskvärda ur styrningsaspekt utan att lämnandet av sådana instruktioner till och med tillhör moderbolagets plikter.5 Det tycks vidare som om flertalet författare har uppfattningen att dotterbolagets VD:s roll framhävs på dess styrelses bekostnad, eftersom det är VD som har de direkta kontakterna med moderbolaget och det typiskt sett torde vara till VD eller de underordnade förvaltande organen som moderbolagets företrädare vänder sig när de vill ge instruktioner. Inom dotterbolagen kan därför särskilda problem uppstå i relationen mellan styrelse och VD i förhållande till moderbolaget.
    Det förefaller mot denna bakgrund uppenbart att det finns en ekonomisk intressegemenskap i koncerner. Denna ekonomiska intressegemenskap kan definieras som koncernens intresse till skillnad från de ingående bolagens intressen. Frågan är vilken betydelse detta företagsekonomiska koncernintresse skall tillmätas i juridiska sammanhang? Är det till och med så att ett juridiskt koncernintresse finns de lege lata i svensk rätt? För att ett koncernintresse skulle kunna göras gällande de lege lata talar främst att det torde vara något av en ekonomisk realitet i flertalet koncerner.
    En uppfattning om förekomsten av koncernintresse de lege lata har framförts så tidigt som 1986 i Balans i anslutning till ett beslut — 1979-12-19, ST 523 — från Södertälje tingsrätt.6 I beslutet konstaterade tingsrätten att, med hänsyn till omständigheterna, kunde ett bolag inte bortse från vinstutdelningsreglerna till förmån för ett koncernintresse. Tingsrättens resonemang skulle tyda på att reglerna i 12 kap. ABL ej skulle behöva tillämpas om de därmed gjorda förmögenhetsöverföringarna gynnade ett koncernintresse. Ett koncernintresse skulle med andra ord kunna åsidosätta borgenärsskyddsreglerna eftersom det kan vara en så stark fördel att tillhöra en koncern att detta skulle uppväga det åsidosatta skyddet i borgenärernas ögon. I ljuset av att det inte finns någon annan praxis eller någon betydande doktrin som pekar i denna riktning, förefaller stödet för att ett sådant koncernintresse skulle vara gällande rätt i Sverige vara bräckligt.
    Det finns knappast grund att påstå att det vid sidan av koncernbidragsreglerna eller de vanliga utdelningsreglerna med ett kon-

 

5 Dahlgren, B, VD och verkligheten, Fritzes förlag, Stockholm 1992, s. 60 ff. och 88 ff. 6 Folkesson, E och Tropp Ellerås, S, Så testar man om transaktioner mellan koncernbolag är giltiga i Balans 86:2 s. 36 ff.

cernintresse som grund skulle vara möjligt att utan vidare föra tillgångar fram eller tillbaks inom en koncern. Effekten av ett sådant agerande kan bli återbäringsskyldighet, bristtäckningsansvar eller i sista hand någon form av ansvarsgenombrott. Ett allmänt koncernintresse med denna innebörd kan med andra ord knappast göras gällande de lege lata i Sverige.
    Ett argument för att ett svagare koncernintresse skulle kunna göras gällande de lege lata har vad gäller dansk rätt framförts av Bernhard Gomard.7 Gomards grundtes är att en självständig juridisk personlighet hävdad in absurdum inte är ändamålsenlig. Därför borde, i analogi med bolagsstämmans omnipotens, en aktieägare i vart fall i ett helägt dotterbolag kunna ge instruktioner direkt till dotterbolagsstyrelsen. Eftersom aktieägarna på bolagsstämman inte har skyldighet att främja bolagets intressen utan är fria att tillvarata egna intressen kunde samma förhållande gälla i de instruktioner som gavs underhand. Möjligheten att ge instruktioner från bolagsstämman blir särskilt stor där en representant för moderbolaget ensam kan sägas utgöra bolagsstämma.
    Den av Gomard presenterande modellen av koncernintresse tycks vara möjlig att applicera på svenska förhållanden. Modellen säger emellertid inte direkt vilka befogenheter som i så fall skall tilläggas koncernen. Med anledning av att grunden för denna lösning är bolagsstämmans omnipotens, kan nog antas att just denna är gränsen. Här skall noteras att i vart fall då det gäller svenska förhållanden får i detta exempel ”bolagsstämman” lika lite som annars frånta styrelse eller VD i dotterbolaget deras förvaltningsbefogenheter. Om moderbolaget tar vara på denna metod att ge anvisningar genom en ”bolagsstämma” medför det att vissa formella krav på förfarande, till exempel protokollföring, måste ställas för att dotterbolagsorganen med framgång skall kunna komma ifrån sitt ansvar för vidtagna dispositioner. Vidare ökar risken väsentligt för att moderbolaget skall ådra sig ansvar enligt 15 kap. ABL eller allmänna principer. Det ovanstående gäller i förhållande till dotterbolagsstyrelsen. Det är mer tveksamt om moderbolaget med detta resonemang som grund skulle kunna ge instruktioner direkt till dotterbolagets VD eller underordnade ledningsorgan utan att träda dotterbolagsstyrelsens ledningskompetens förnär.
    Här finns det ett motsatsförhållande i rättsreglerna, dotterbolagsstyrelsen är å ena sidan skyldig att tillvarata dotterbolagets och dess borgenärers intressen, å andra sidan att efterkomma bolagsstämmans anvisningar.

 

 

7 Gomard, B, Samarbejde og ansvar i selskaber og koncerner, Köpenhamn 1997, s. 21, 70 f. och 76.

3. Styrningsregler8
I föregående avsnitt, konstaterades att det finns ett intresse av rationell företagsledning i koncerner; emellertid motsvaras detta företagsekonomiska koncernintresse i princip inte av några lagregler rörande styrning av koncernbolag i svensk rätt. Skall moderbolaget utöva inflytande måste det således ske antingen genom påverkan av något slag eller vid bolagsstämman.
    Styrelsen eller företagsledningen i ett moderbolag har alltså ingen laglig rätt att styra organisatoriskt underordnade företag. Det finns å andra sidan, med undantag för att bolagsstämman inte får ta ifrån styrelsen eller VD dess förvaltningsbefogenheter, inga lagregler som uttryckligen förbjuder styrning. Det vanliga torde vara att styrelseledamöter och företagsledare överhuvudtaget inte reflekterar över att det skulle finnas några legala hinder för styrningsåtgärder inom koncerner. Det möjliga undantaget från denna huvudregel är bolag där det föreligger en betydande meningsskiljaktighet mellan moder- och dotterbolag och hela eller delar av styrelsen i dotterbolaget är mer eller mindre oberoende av moderbolagets gillande för att kvarstå i sina uppdrag. I realiteten är emellertid dotterbolagen underordnade moderbolaget.
    Ges anvisningar vid bolagsstämman vållar det i normalfallet inga juridiska problem eftersom sådana anvisningar ligger helt i linje med lagens bestämmelser. Emellertid är det inte självklart att anvisningarna alltid är invändningsfria. I princip bör skyldighet att följa anvisningar från bolagsstämman anses föreligga så länge inte anvisningarna innebär en överträdelse av lag eller bolagsordning.9 Det torde föreligga skyldighet för styrelsen att självständigt pröva stämmans anvisningar mot denna bakgrund och om så krävs vägra ett fullgörande.
    Det anses i bl. a. svensk rätt att aktieägare får gynna egna ekonomiska intressen på bolagets bekostnad så länge det inte innebär att aktieägaren förmår bolaget till någon disposition.10 Regeln uttrycks vanligen att ingen skyldighet att främja bolagets intresse finns för aktieägare. Detta gäller givetvis också moderbolag i en koncern. Moderbolaget får vidta åtgärder eller fatta beslut i förhållande till ett dotterbolag, men löper i och för sig därmed risk att

 

8 Se avseende svensk rätt t. ex. något av de aktiebolagsrättsliga standardverken som Nial, H, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 5 uppl., Stockholm 1991, Rodhe, K, Aktiebolagsrätt, 16 uppl., Stockholm 1993 (sidhänvisningar avser 15 uppl.), Hemström, C, Bolagens rättsliga ställning, 2 uppl., Stockholm 1994. Vidare Taxell, L E, Aktiebolagets organisation, Åbo 1988 och Bolagsledningens ansvar, 2 uppl., Åbo 1990 och Rodhes uppsatser i Rodhe, K, Studier i bolags- och krediträtt, Stockholm 1989. 9 Taxell, L E, Aktiebolagets organisation s. 101. I äldre aktiebolagslagar fanns en uttrycklig bestämmelse härom. Jfr t. ex. Finlands gamla ABL (22/1895) kommenterad av Taxell på anfört ställe. 10 Detta torde framgå av 15:3 ABL e contrario. Så länge aktieägare inte medverkar till överträdelse av lag eller bolagsordning kan inte krav på skadestånd riktas mot honom.

träffas av skadeståndsreglerna i 15 kap. ABL. Således medger svensk rätt inte att koncernledningar skulle få fatta beslut som sett ur det enskilda dotterbolagets ögon medförde förlust även om de var fördelaktiga för koncernen i dess helhet — så länge det inte är fråga om beslut enligt koncernbidragsreglerna.

 

4. Allmänt om ansvarsregler11
Eftersom styrning faktiskt förekommer — men inte är rättsligt reglerad i något mer omfattande avseende — har de möjligheter som står till buds för t. ex. borgenärer och minoritetsaktieägare att få skadestånd från en majoritet, bolagets ledning eller ett bakomliggande intresse särskilt stor betydelse.
    Lagen innehåller, som antytts, också regler om skadeståndsansvar för olika aktörer i aktiebolag och för aktieägare. Mer om dessa regler i nästa avsnitt.
    Vid sidan av det lagreglerade ansvaret för aktieägare, och därmed moderbolag, finns också i Sverige en i doktrinen och i några rättsfall utvecklad princip om ansvarsgenombrott.

 

De tre rättsfallen NJA 1947 s. 647, NJA 1975 s. 45 och NJA 1982 s. 244 — varav 1947 års fall är det enda egentliga aktiebolagsrättsliga fallet — brukar anföras som exempel på ansvarsgenombrott i svensk praxis. Det finns anledning att kort referera dem som illustration till denna diskussion.
    I NJA 1947 s. 647 (dammfallet) prövades frågan om ansvar för delägarna i ett gemensamt dotterbolag. En kommun och några aktiebolag hade bildat ett gemensamt dotterbolag för att handha driften av vissa dammanläggningar. Sedan skada tillfogats professorn von Eckermann genom en översvämning orsakad av dammreglering och det gemensamma dotterbolaget försatts i konkurs riktades skadeståndsanspråk mot bolagets delägare. Det konstaterades att aktiekapitalet var lågt i förhållande till verksamheten och att verksamheten bestridits genom aktieägartillskott, vidare att det gemensamma dotterbolaget ”utgjort allenast stadens och medparters gemensamma verkställighetsorgan” samt slutligen att ingen ”självständig verksamhet” utövats i dotterbolaget. Delägarna förpliktades utge skadestånd på dessa grunder och med hänsyn till omständigheterna i övrigt.
    Delvis likartade problem var föremål för prövning i NJA 1975 s. 45. Två företag som utövade näringsverksamhet inom bilförsäljningsbranschen stod i skatterättsligt kommissionärsförhållande till varandra. Samma ägare utövade ett bestämmande inflytande på båda bolagen. Sedan kommissionärsbolaget försatts i konkurs väckte vissa borgenärer talan mot huvudbolaget. HD konstaterade

 

11 Utöver doktrinen som redovisats i not 7, har aktiebolagsrättsligt ansvar behandlats av bl. a. Dotevall, R, Ansvar för styrelseledamot och verkställande direktör, Stockholm 1989, Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag, Iustus förlag, Uppsala 1995 samt Lindskog, S, Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kapitlen, Juristförlaget, Stockholm 1994 (Andersson och Lindskog främst ur återbärings- och bristtäckningsperspektiv).

att kommissionärsbolaget saknade eget intresse i näringsverksamheten samt att det var osjälvständigt på grund av att bolagens ägare utövade ett bestämmande inflytande i båda bolagen. Detta räckte emellertid, ”uppenbarligen”, inte för att konstituera ansvarsgenombrott. Till detta kom det faktum att kommissionärsbolaget var underkapitaliserat. Avslutningsvis konstaterade HD att ”rättsförhållandet mellan [bolagen] har företett betydande avvikelser från vad som regelmässigt präglar ett vanligt kommissionärsförhållande”. Med hänsyn till detta konstituerades ansvarsgenombrott.
    Det tredje rättsfallet är NJA 1982 s. 244 (Byggma Syd). Byggmakoncernen drev näringsverksamhet i byggmaterialbranschen i flera regionala dotterbolag, bl. a. Byggma Syd AB, som i sin tur ägde lokalt verksamma dotterbolag. Moderbolaget och huvuddelen av dotterbolagen försattes samtidigt i konkurs. I Byggma Syds konkurs bevakades fordringar som uppkommit genom handel med ett av Byggma Syds dotterbolag. Kärandena yrkade att Byggma Syd skulle förpliktas utge ersättning för kärandenas fordringar på i första hand avtalsrättsliga grunder och i andra hand genom att ansvarsgenombrott förelåg. I målet förebringades vidlyftig utredning om koncernens ekonomiska förvaltning. HovR konstaterade att dotterbolaget, som t. ex. inte hade egen personal, inte var självständigt i förhållande till moderbolaget. Det synes vidare i HovR:s domskäl som att HovR utgått från att verksamheten enbart bedrivits i moderbolagets intresse (vilket i och för sig är ett rimligt antagande). Däremot anser inte HovR att dotterbolaget var underkapitaliserat i fråga om likvida medel. Vidare uttalar HovR att ”mot ett antagande att [moderbolaget] handlat illojalt mot dotterbolagens borgenärer talar flera omständigheter”. Främst anförs då att moderbolaget ingått i någon form av förpliktelse att mot överförande av vinst, täcka dotterbolagens förluster. Således kunde inte ansvarsgenombrott konstitueras. HD biföll käromålet på avtalsrättsliga grunder och kom inte att pröva frågan om ansvarsgenombrott.

 

De tre rättsfall som ovan refererats ger anledning till vissa generaliserande slutsatser. I de två första rättsfallen har ansvarsgenombrott konstituerats, i det sista förelåg inte grunderna för ansvarsgenombrott. Domstolarna har använt likartade rekvisit vid bedömningen; dels att näringsverksamheten bedrivs i aktieägares eller moderbolags intresse, dels att dotterbolaget gentemot moderbolaget intar en osjälvständig ställning, dels ock att dotterbolaget är underkapitaliserat.12 Slutligen verkar det som att det krävs någon form av illojalitet eller att ”omständigheterna i övrigt” talar för att huvudregeln om begränsat ansvar skulle frångås. Ansvarsgenombrottsfrågan har i Sverige blivit föremål för en utredning, SOU 1987:59, som också rekommenderade ändringar i aktiebolagslagen. Dessa lagändringar har emellertid inte blivit

 

12 Jämför Rodhe, K, Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder s. 397 i Rodhe, K, Studier i bolags- och krediträtt, Stockholm 1989 samt NJA 1982 s. 244 på s. 259, NJA 1947 s. 647 på s. 654 och NJA 1975 s. 45 på s. 63.

verklighet. Nu sittande aktiebolagskommitté har också fått direktiv att utreda ansvarsgenombrottsinstitutet.
    Avslutningsvis kan ett associationsrättsligt problem med konkursrättslig räckvidd uppstå i koncerner där moderbolag och dotterbolag samtidigt försätts i konkurs. Ofta är tillgångar och skulder då sammanblandade genom att likvida medel skjutsats mellan bolagen för att täcka uppkomna underskott så länge det är möjligt. Att avgöra vilka tillgångar och skulder som hör till vilka koncernbolag kan då bli vanskligt. Om, på enahanda grund, ett moderbolag får ikläda sig ansvar för dotterbolags konkursbos förpliktelser uppstår en konflikt mellan å ena sidan moderbolaget och dess aktieägare och å andra sidan dotterbolagets konkursbo och dotterbolagets borgenärer. Har såväl moderbolag som dotterbolag försatts i konkurs uppstår en annan konflikt. Det kommer då att bli moderbolagets konkursbo och moderbolagets borgenärer som får ikläda sig ansvar gentemot dotterbolagets konkursbo och dotterbolagets borgenärer. En situation där moderbolagets borgenärer får konkurrera med dotterbolagets borgenärer om moderbolagets tillgångar, medan dotterbolagets borgenärer själva får tillgodogöra sig dotterbolagets tillgångar kan uppstå. Problemet kan lösas, med förebild från amerikansk rätt,13 genom att koncernens konkursbon sammanläggs till ett koncernkonkursbo varefter vanligt förfarande vidtar. Emellertid behöver troligen följderna av ansvarets fortplantning inte bli så stora i praktiken vid en restriktiv tillämpning av ansvarsgenombrytande regler.
    Utöver de ovan redovisade varianterna av associationsrättsligt ansvar förekommer naturligtvis att ansvar för moderbolag uppkommer på grund av avtalsrättsliga regler.

 

5. Särskilt om 15 kap. ABL
Förutom de i föregående avsnitt diskuterade allmänna principerna för ansvar, finns det särskilda ansvarsregler i 15 kap. ABL som reglerar ansvar för associationsrättsliga organledamöter och aktieägare. Reglerna tar främst sikte på vanliga aktiebolagsförhållanden även om främst 15:3 de lege lata kan komma att tillämpas på en koncernrättslig aktieägare.
    Aktuella lagrum i ABL är 15:1, som behandlar ansvar för styrelseledamot, VD och stiftare, samt 15:3, som behandlar ansvar för aktieägare. 15:1 stadgar att ansvar kan följa på beslut av organledamöter som handlat culpöst eller dolöst mot bolaget om handlandet innebär skada. Har skada vållats aktieägare eller annan

 

13 Se Blumberg, P I, The American Law of Corporate Groups i McCahery, J m. fl., Corporate Control and Accountability, Oxford 1993, särskilt s. 312 ff. och 341 f. Blumberg har också utgivit standardverket över amerikansk koncernrätt The Law of Corporate Groups (sex band).

krävs att det handlande som orsakat skadan står i strid mot ABL eller bolagsordningen. 15:3 innehåller en motsvarande bestämmelse som stadgar ansvar för aktieägare som handlat eller medverkat till handlande som är grovt culpöst eller dolöst om handlandet innebär överträdelse av ABL eller bolagsordningen.
    Främst två frågor blir då principiellt intressanta, dels frågan om en organledamot med befriande verkan kan hänvisa till att han endast följt instruktioner från högre koncernorgan vid sitt culpösa eller dolösa handlande, dels frågan om reglerna om aktieägares eller organledamöters ansvar kan ha någon betydelse för moderbolag, koncernföreträdare och till och med andra aktörer som påverkar ett aktiebolag på ett bestämmande sätt.
    Som konstaterats ovan erkänner svensk rätt inte något starkt koncernintresse vid beslutsfattande inom en koncern. En följd av detta är att dotterbolagsledningar som efterlever ett beslut eller en instruktion från ett koncernorgan inte med befriande verkan kan åberopa instruktionerna som grund för att komma ifrån en ansvarstalan enligt 15:1. I och för sig kan mycket väl tänkas att skadeståndsanspråk från majoritetsaktieägare inte uppkommer vid handlande i enlighet med dennes instruktioner. Skulle sådan talan ändå väckas får nog konstateras att dotterbolagsledningen i gällande rätt har fattat beslutet på eget ansvar. Viss betydelse för culpa- eller dolusbedömningen skall nog emellertid instruerandet tillmätas enligt allmänna regler om medvållande. Sedan är det en annan sak att den som drabbas av skadeståndsansvar kan tänkas ha någon form av regressrätt mot den som utfärdat instruktionerna eller, på grund av instruktionerna, ha möjlighet åberopa jämkningsregeln i 15:4. Skulle talan enligt 15:1 föras av minoritet eller borgenär kan givetvis dotterbolagsledningen med detta resonemang inte komma undan ansvar genom att hänvisa till instruktioner från koncernorgan.
    I gällande rätt kan 15:3 tillämpas då moderbolag i egenskap av majoritetsägare i ett dotterbolag vidtagit eller medverkat till överträdelse av ABL eller bolagsordningen i dotterbolaget till men för bolaget, aktieägare eller till exempel borgenär. För tillämpning krävs då att förfarandet är grovt culpöst eller dolöst. De inskränkningar gentemot 15:1 som följer av de ytterligare rekvisiten i detta lagrum är betydelsefulla. För det första är det långt ifrån alltid som en i och för sig tveksam instruktion innebär en överträdelse av ABL eller bolagsordningen, för det andra innebär de subjektiva rekvisiten ett högre krav på oaktsamhet gentemot vad som gäller för organledamöter. Utformningen av rekvisiten i 15:3 tar sikte på vanliga aktieägare som troligen inte har tid eller möjlighet att i alltför stor omfattning följa verksamheten i ett aktiebolag. För moderbolag torde förhållandet inte riktigt vara detsamma. I de grundläggande ändamålen med koncernbildningar ligger just att styra verk-

samheten på ett ändamålsenligt sätt och det kan då sättas i fråga om det är lämpligt med en ”rabatt” för koncerner i förhållande till organ inom ett aktiebolag. Sammantaget innebär detta att tilllämpning av 15:3 vid situationer där skada uppstått på grund av moderbolags agerande inte är särskilt effektivt.
    I doktrinen och i någon mån i praxis finns visst stöd för att — likt ett engelskt ”Shadow Director”-institut — tillämpa 15:1 på moderbolag. Det främsta stödet för detta i praxis är ett nyligen avgjort fall från HD, NJA 1997 s. 418, och ett något äldre hovrättsfall, RH 28:84.

 

I NJA 1997 s. 418 var fråga om analogivis tillämpning av reglerna om bristtäckningsansvar i 12 kap. 5 § 2 st. ABL. De närmare omständigheterna i saken är inte relevanta i detta sammanhang. I domen har emellertid HD uttalat att ”[t]ill en början synes klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bolaget utan att formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 kap. 1–3 §§ bör jämställas med en person med organställning.” Även om detta är ett obiter dictum, tycks uttalandet så otvetydigt att det kan läggas till grund för slutsatser om förekomsten av ett ”Shadow Director”-institut i svensk rättspraxis — däremot inte var gränserna för institutet går. RH 28:84 rörde moderbolags culpa vid utlösen av minoritetsaktieägare ur dotterbolag. Kema Nobel AB ägde mer än 90 procent av aktierna i Nitro Nobel AB. Moderbolaget påkallade utlösen av minoritetsaktieägare enligt 14 kap. 10 § 2 st. ABL hos dotterbolagets styrelse. Vissa meddelanden som enligt lag skulle utsändas av dotterbolaget till dess aktieägare kom i utlösningsprocessen att handhas av moderbolaget. Genom culpa hos moderbolaget erhöll härvid en av dotterbolagets aktieägare inte meddelande som enligt lag skulle sänts till honom. På grund av det uteblivna meddelandet uppstod ren förmögenhetsskada för aktieägaren. HovR konstaterade att förutsättningar för att tillämpa 15:1 ABL förelåg utom i fråga om att det inte var stadgandets adressat som förfarit culpöst. Genom att moderbolaget åtagit sig att fullgöra uppgift som ålegat dotterbolagsstyrelsen har moderbolaget ändå ”kommit att bära skadeståndsansvar gentemot aktieägare i [dotterbolaget]”.

 

I linje med HD:s uttalanden, skulle personer som saknar egentlig organställning inom ett bolag — som moderbolagets koncernchef — kunna göras ansvariga enligt till exempel 15:1 ex analogia. För att analogin skall vara möjlig krävs att den som skall göras ansvarig utövar ett bestämmande inflytande i bolaget så att han så att säga kommer i styrelseledamots ställe. Regeln skulle också kunna tilllämpas i fråga om moderbolag som faktiskt utövar beslutsfattandet i dotterbolag. Prejudikatet i de två redovisade rättsfallen belyses av ytterligare praxis och ganska omfattande doktrin i fråga om det så kallade bristtäckningsansvaret i 12:5 2 st. ABL som hänvisar till 15:1–3 ABL.

Bristtäckningsansvar kan uppstå vid olovlig utdelning från aktiebolag om den som uppburit utdelningen inte kan återbetala vad som uppburits. Sannolikt skall NJA 1997 s. 418 läsas mot bakgrund av uttalanden i doktrinen om att ansvar vid tillämpning av 12:5 2 st och 15:1 kan drabba den som intar en faktisk organställning i ett aktiebolag vid sidan av den som rent formellt intar en sådan ställning. Som exempel på sådana faktiska organledamöter kan nämnas koncernchefer, ”adjungerade styrelseledamöter”, den som agerar i en så kallad ”dummys” eller ”målvakts” ställe, kreditgivare, leverantör eller borgenär. Det anses vidare krävas att förhållandet som konstituerar ansvar för annan än den personkrets som uttryckligen nämns i 15:1 inte endast är av tillfällig natur utan verkligen utgör ett avsteg från reglerna om organen inom aktiebolaget. 14 Riktigt var gränsen går för en sådan utökad personkrets är inte klarlagt. Stefan Lindskog menar att den som inom ett bolag intar en faktisk organställning nog kan drabbas av här aktuellt ansvar, medan det i ”exceptionella fall ... är möjligt” att utomstående tolkas in i personkretsen.15 Jan Andersson gör inte denna skillnad utan menar att med hänsyn till ändamålen med reglerna borde ansvar kunna drabba den som intar en faktisk organställning så fort bolaget kan påvisa det faktiska inflytandet över verksamheten.16 Lindskogs uppfattning om det exceptionella i att utomstående träffas av ansvarsbestämmelsen påminner om undantagsreglerna om ansvarsgenombrott — att undvika exceptionella situationer genom att göra någon form av ”equity-tillämpning”. Anderssons vidare regel har däremot likheter med ett ”Shadow Director”-institut. Mot bakgrund av ändamålen med reglerna tycks det mesta tala för att en tillämpning av 12:5 2 st. och 15:1–3 på den som intar en faktisk organställning skall jämföras med ett ”Shadow Director”institut och inte ses som en undantagsregel nära ansvarsgenombrottsdoktrinen.
    Med stöd av denna genomgång av praxis och doktrin, särskilt NJA 1997 s. 418, torde kunna konstateras att det föreligger en regel de lege lata om att den som intar en faktisk organställning och medverkar till en olovlig utdelning kan åläggas bristtäckningsansvar med stöd av de relevanta lagrummen. Det är mer osäkert hur långt det går att dra motsvarande analogi vid bedömning av ansvarsfrågor inom till exempel en koncern; det skulle kunna medföra att moderbolag, koncernledningar och

 

14 Se t. ex. Lindskog och Andersson i nedan refererad litteratur. Jfr till detta diskussionen om rätt att föra talan mot koncernchef i Kleineman, J, Ren förmögenhetsskada, Stockholm 1987 på s. 316 med hänvisningar till bl. a. Unger, S, Får jag tala med koncernchefen i Advokaten nr 1 1987 s. 18 ff. och Müllern, M, Bolagsorgans och koncernchefs ansvar i Advokaten nr 4 1987 s. 216 ff. 15 Linskog S, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap s. 133. 16 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag s. 714.

möjligen majoritetsägare i högre grad kom att riskera ansvar för åtgärder inom koncernen. Stödet för en analogi kan främst hämtas i ovan redovisade rättsfall och i bristtäckningsdiskussionen med den doktrin och praxis som där utbildats. Mot en analogi talar vissa äldre uttalanden som mer direkt tar sikte på den aktuella ansvarsproblematiken.17 Det finns av samma skäl som ligger till grund för analogierna på bristtäckningsområdet även i detta avseende goda skäl att förespråka ett allmänt ”Shadow Director”institut de lege ferenda eller de sentencia ferenda om det inte redan är en del av gällande rätt i och med HD:s senaste dom.
    Sammanfattningsvis synes alltså ett ”Shadow Director”-institut vara en del av svensk rätt när det gäller återbärings- och bristtäckningsreglerna, detta institut borde också kunna tillämpas i fråga om andra ansvarsfrågor inom aktiebolag och koncerner. Var gränserna för institutet i så fall skulle gå är emellertid fortfarande oklart men torde ytterst få avgöras utifrån kravet på säkerhet för omsättningen.

 

6. Engelsk rätt
Engelsk koncernrätt vilar på den bolagsrättsliga principen om ”legal entity”.18 Varje aktiebolag i en koncern är enligt denna doktrin en helt självständig juridisk person med egna rättigheter och förpliktelser och därmed begränsat ansvar för aktieägarna. Doktrinen om ”legal entity”, har främst formulerats i den engelska bolagsrättens viktigaste rättsfall, Salomon v. A Salomon & Co Ltd år 1897. 19 Således finns inte några uttryckligt positiva regler om styrning i koncerner i den engelska rätten.
    Regeln om bolags självständighet har motsatsvis utvecklats i några rättsfall som rör styrelseledamöters plikter i förhållanden till det aktiebolag där de ingår i styrelsen respektive bakomliggande intressen. En ”director’s fiduciary duties” skall fullgöras med bolagets bästa som ledstjärna, det finns ingen rätt att frångå detta intresse till förmån för ett moderbolags eller en dominerande aktieägares intresse.Ett bolags intresse bestäms enligt regeln att ”[i]n a solvent company the proprietary interests of the shareholders entitle them as a general body to be regardered as the company then questions of the duty of directors arise...But where a company is insolvent the

 

17 Se t. ex. Taxell, L E, i Aktiebolagets organisation och Bolagsledningens ansvar refererade ovan i not 7. 18 För att citera Blackstones Commentaries: ”Si quid universitati debetur, singulis non debetur; nec, quod debet universitas, singuli debent.” I fri översättning: Det som någon är skyldigt associationen är han inte skyldig någon enskild; icke heller ansvarar någon enskild för associationens skuld. 19 Doktrinen anses etablerad i Salomon v. A Salomon & Co Ltd [1897] AC 22, HL men är känd sedan långt tidigare. Se t. ex. Edmunds v. Brown and Tillard (1668) 1 Lev 237 där medlemmarna i ett bolag ansågs sakna ansvar för bolagets förpliktelser efter dess upplösning.

interests of the creditors intrude”.20 Uttalandet skall inte förstås som att det finns en ”fiduciary duty” att tillvarata en enskild (majoritets-)aktieägares intressen i strid mot bolagets eller borgenärernas intressen. Den frågan har prövats i flera rättsfall.

 

Det engelska rättsfallet Charterbridge v. Lloyds Bank Ltd [1970] Ch 62 kan anföras som exempel. Där uttalades i Chancery Division att ”a director must not be quided by the interest of the group as a whole if this might be detrimental to the interest of his own company, particularly if the company has separate creditors. If, however, the intended measure does not conflict with the interest of this company, it is not a breach of duty to his own company that he has taken into account the benefit of a group as a whole.” Enligt Andersen tyder fallet på att engelsk rätt ”afviser den •økonomiske grundidé i (visse) koncerndannelser.”21 För egen del är jag tveksam om så långtgående slutsatser kan dras ur fallet. Det framgår också av citatet att en styrelseledamot har rätt att beakta ett koncernintresse så länge det inte går ut över dotterbolaget. Ett uttalande av Lord Denning, MR tyder också på det; så länge ”nominee directors” tror koncernintresse och bolagsintresse överensstämmer skall de ha rätt att fullfölja vad som kan ligga i koncernens intressen utan alltför långtgående prövning in casu.22

Olika åtgärder i ett bolag kan givetvis, oavsett om de främst tjänar ett koncernintresse eller bolagets eget intresse, träda en aktieägarminoritets rätt förnär. För att skydda minoriteten balanseras majoritetsstyret i engelsk rätt av minoritetsskyddsregler som är gemensamma för såväl koncernbolag som självständiga aktiebolag.

 

Ett ledande rättsfall på området som illustrerar regelns tillämpning i ett koncernförhållande är Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd v. Meyer [1959] AC 324 HL. SCWS hade bildat ett aktiebolag med Meyer som delägare. Meyer var delägare för att aktiebolaget skulle få tillstånd till viss textilproduktion. Sedan inte tillståndet längre behövdes försökte moderbolaget, sedan det stått klart att Meyer trots allt inte hade för avsikt att skiljas från sina aktier, tvinga ut honom ur dotterbolaget. Moderbolaget genomförde en rad olika åtgärder som sammantaget ansågs ”unfairly prejudical” mot Meyer — däremot var det inte lätt att leda enskilda händelser och deras följder i bevisning. För att ändå nå en ”fair” lösning härleddes en rättsregel att om moder- och dotterbolag är verksamma i samma bransch och affärsverksamhet och det i dotterbolaget finns en aktieägarminoritet skall moderbolaget behandla dotterbolaget med ”fairness” ur fallet.

 

 

20 Street CJ i Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd [1986] 4 NSWLR 722 på s. 730. 21 Andersen, P K, Dansk koncernret s. 84. 22 Lord Denning MR i Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd v. Meyer [1959] och vidare Morse, G, Charlesworth&Morse Company Law, 15 uppl., Sweet&Maxwell, London 1995, s. 354 särskilt not 82.

I engelsk rätt finns regler som reglerar vanliga fall av ansvar inom ett aktiebolag. Reglerna har ungefärligen samma syfte och innehåll som 15 kap. i svenska ABL. Att ytterligare gå in på dem här faller emellertid utanför uppsatsens syfte eftersom de engelska reglerna inte används för analogier i någon större utsträckning. Skall ansvar fortplantas används ”Shadow Director”- eller ”lifting the veil”-doktrinerna.
    En ”Shadow Director” är, enligt den engelska legaldefinitionen en person enligt vilkens direktiv styrelsen i ett företag vanligen handlar. Definitionen kan, men måste inte nödvändigtvis, inkludera ett moderbolag. I och för sig kan också andra intressen falla under definitionen; en dominerande aktieägare, den verkställande ledningen i ett moderbolag, eller till och med bolagets bank eller andra kreditgivare. Effekten av att ett moderbolag definieras som en ”Shadow Director” är att moderbolaget ges samma skyldigheter som en vanlig styrelseledamot vid dotterbolagets insolvens. Enligt lagen tillkommer ytterligare rekvisit i form av att den som ses som ”Shadow Director” skall ha insett eller bort inse insolvensrisken och underlåtit vidta de åtgärder som en normalt förnuftig styrelseledamot skulle ha vidtagit.

 

Det mest betydande rättsfallet där ett moderbolag setts som en ”Shadow director” är Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180. Hydrodam var ett helägt dotterbolag till Eagle Trust plc. Hydrodams styrelse bestod av två andra dotterbolag — med säte på brittiska kanalöarna. När Hydrodam gått i konkurs förde konkursförvaltaren talan mot moderbolaget och två av dess styrelseledamöter och gjorde bl. a. gällande att de var ”Shadow Directors” i Hydrodam. Av domen från High Court framgår bl. a. att Eagle Trust plc ansågs som ”Shadow Director”. Däremot ansågs inte de två styrelseledamöterna i moderbolaget kunna presumeras vara ”Shadow Directors” i brist på bevisning om hur de faktiskt förfarit i förhållande till dotterbolaget.

 

Förutom ansvaret för ”Shadow Directors” innehåller den anglosaxiska rätten ett mycket omdiskuterat ansvarsgenombrottsinstitut; doktrinen om ”disregarding the legal entity” eller ”lifting the corporate veil”. Detta engelska ansvarsgenombrottsinstitut är en undantagsregel sprungen ur ”equity”. Det finns i stort två uppfattningar när ansvarsgenombrott skall ske antingen för att åstadkomma skäliga resultat enligt ”the justice approach” eller om organisationsförhållandena är en ”mere facade”.

 

Ett aktuellt fall — avgjort utifrån ”the justice approach” — som kan åskådliggöra skillnaden är DHN Food Distributors Ltd v. Tower Hamlets London Borough Council [1976] 1 All ER 442. DHN drev snabbköpsrörelse i en affärslokal som låg på det helägda dotterbolaget Bronzes fastighet i London. Genom expropriation övertog kom-

munen fastigheten varvid rörelsen måste upphöra. DHN yrkade skadestånd för förluster på grund av expropriationen. För att sådant skadestånd skulle kunna utgå måste ”legal entity” genombrytas på begäran av käranden som i och för sig åtnjöt fördelen av det begränsade ansvaret. Lägre instans upprätthöll ”the legal entity” och yttrade i dom att om skadestånd skulle ifrågakomma skulle det utbetalas till Bronze som inte hade gjort någon förlust i näringsverksamheten utöver vad som redan utbetalats i ersättning vid expropriationen. I ”Court of Appeal” uttalades, bland annat av Lord Denning MR, att det fanns åtskilliga omständigheter som sammanhöll moder- och dotterbolaget; de hade gemensam styrelse och ledning, gemensamma affärsintressen, hade samordnad ekonomi, var samlokaliserade m. m. På den grunden att underinstansen inte tagit tillräcklig hänsyn till de påtagliga och verkliga förhållandena i bolagsförhållandet bifölls överklagandet och ersättning utdömdes till moderbolaget genom ett ansvarsgenombrott. I senare domar, främst Woolfson v. Strathclyde Regional Council 1978 SLT 195 HL, har detta avgörande kritiserats eftersom det fanns affärsmässigt relevanta skäl för en uppdelning av bolagen. I överhuset uttalade t. ex. Lord Keith: “I have some doubts whether in this respect the Court of Appeal properly applied the principle that it is appropriate to pierce the corporate veil only where special circumstances exist indicating that it is a mere facade concealing the true facts.“

 

I fråga om ansvarsgenombrott skulle rättsläget i England kunna sammanfattas med att moderbolag svarar för dotterbolags förpliktelser vid uttryckliga garantier och om moderbolaget med insikt medverkat till att dotterbolagets verksamhet drivits ”with intent to defraud its creditors”. Utvecklingen i praxis gör det dessutom antagligt att ansvarsgenombrott skall ske främst om aktuella förhållanden är en ”mere facade” för något annat.
    Sammanfattningsvis visar rättsutvecklingen i England, i form av akademisk debatt, prejudicerande domar och lagstiftning, hur styrnings- och ansvarsproblem kan behandlas ad hoc inom ramen för s. k. klassisk koncernrätt.

 

7. Tysk rätt
Medan den anglosaxiska koncernrätten präglats av pragmatiska ad hoc-lösningar, har i Tyskland sedan ganska länge funnits utförliga lagregler om organisation och styrning i koncernförhållanden. Ett särdrag hos tysk — och brasiliansk och portugisisk23 — koncernrätt är möjligheten att sluta s. k. styrnings- eller vinstfördelningsavtal. Legaldefinitionen av sådana avtal i ”Aktiengesetz” har följande lydelse:

 

291 § (1) Unternehmensverträge sind Verträge, durch die enie Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien die

 

23 Friis Hansen, S, Europeisk koncernret s. 179 ff.

Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt (Beherrschungsvertrag) oder sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen (Gewinnabfürungsvertrag).

 

Avtalen reglerar de inbördes skyldigheterna och rättigheterna enligt vissa i lagen givna förutsättningar. De sluts vanligen mellan moderbolag och dotterbolag som har en egen ekonomisk verksamhet.24 Båda avtalen ingås oftast gemensamt av skatteskäl. Förekomsten av ett ”Beherrschungsvertrag” medför att moderbolaget har rätt att ge instruktioner till dotterbolagets styrelse.25 Instruktionsrätten gäller företagsledningsfrågor och får om inte annat stadgats innebära att dotterbolaget skall utföra någonting som är till nackdel för dotterbolaget men till fördel för koncernen eller moderbolaget. Det är exempelvis tillåtet att, i likhet med svenska koncernbidragsregler, överföra vinst från dotterbolaget till koncernen, men också att överföra likvida medel, varor eller andra tillgångar till ett annat företag i koncernen under löpande verksamhetsår trots att detta i normalfallet enligt tysk rätt skulle utgöra förtäckt vinstutdelning eller en olovlig minskning av dotterbolagets kapital eller reserver. Instruktionsrätten regleras i 308 § i AktG. Lagregeln, som är den enskilt mest betydelsefulla regeln i den tyska koncernrätten, lyder som följer:

 

308 § Weisungsrecht. (1) Besteht ein Beherrschungsvertrag, so ist das herrschende Unternehmen berechtigt, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Bestimmt der Vertrag nicht anders, so können auch Weisungen erteilt werden, die für die Gesellschaft nachteilig sind, wenn sie den Belagen des herrschenden Unternehmens oder die mit ihm und Gesellschaft konzernverbunden Unternehmen dienen. (2) Der Vorstand ist verplichtet, die Weisungen des herrschenden Unternehmens zu befolgen. Er ist nicht berechtigt, die Befolgung einer Weisung zu verweigern, weil sie nach seiner Ansicht nicht den Belagen des herrschenden Unternehmens oder mit ihm und der Gesellschaft konzernverbunden Unternehmen dient, es sei denn, daβ sie offentsichlich nicht diesen Belagen dient.

 

Gränsen för de instruktioner som kan ges av moderbolaget till dotterbolaget bestäms ytterst av två faktorer; dels dotterbolagets verksamhetsföremål, dels dotterbolagsstyrelsens kompetens. Utöver

24 Det är mycket ovanligt med sådana avtal mellan oberoende företag även om det kan tänkas, Wooldridge, F, Groups of Companies, IALS, London 1981 på s. 59. De skulle i så fall ses som ”Verbundene Unternehmen”. 25 Med styrelse avses i det följande ”Vorstand” inte ”Aufsichtsrat” såsom är vanligt i svensk doktrin. Detta p. g. a. att jag anser bolagsstyrelsens funktion bäst motsvaras av ”Vorstand”. Se vidare Charkham, J, Keeping good company — A study of corporate governance in five countries, Oxford 1994 s. 17 ff.

detta får inte moderbolaget tillhandahålla dotterbolaget att överträda gällande lag eller dotterbolagets egen bolagsordning. I och för sig får moderbolaget ge instruktioner som medför ekonomiska förluster för dotterbolaget, eller till och med äventyrar dess överlevnad så länge de främjar ett koncernintresse; emellertid får inte detta intresse vara obetydligt i jämförelse med de nackdelar som åsamkas dotterbolaget. Någon form av proportionalitetsprincip råder alltså i koncernavtalsförhållandena.
    Dotterbolagets styrelse har rätt att vägra följa instruktioner från moderbolaget endast om de uppenbart inte ligger i koncernens eller moderbolagets intresse eller inte är tillåtna.
    Rätten att ge instruktioner till dotterbolag medför inte en ”Vertretungsmacht” för moderbolagets företrädare i förhållande till tredje man. Dotterbolaget skall alltså fortfarande, till skillnad från ”Eingleiderung”, företrädas av egna organ. Inte heller kan en ”Weisungspflicht” göras gällande. En sådan plikt, det vill säga närmast att moderbolaget skulle vara skyldigt att ge anvisningar, kunde i och för sig motiveras med styrningsskäl men anses inte föreligga i gällande rätt.
    Genom reglerna om koncernavtal kan moderbolag och koncernaktieägare uppnå ekonomiska och juridiska fördelar på andra intressenters bekostnad. Emellertid får moderbolaget också ikläda sig skyldigheter gentemot dotterbolaget och dotterbolagets eventuella minoritetsaktieägare och borgenärer. Lagen innehåller två typer av skyddsregler; dels regler som syftar till att hålla minoritetsaktieägare skadelösa, dels regler som syftar till att skydda borgenärer för de förluster som dotterbolaget kan göra då ett koncernintresse iakttas. Det typiska fallet då minoritetsaktieägares intresse åsidosätts torde vara då överföring av kapital eller andra tillgångar sker inom en koncern utan att det direkt utgör utdelning eller då affärstillfällen kanaliseras till vissa dotterbolag med förbigående av andra. För att skapa ett skydd för minoriteter innehåller AktG bestämmelser om så kallad utdelningsgaranti (304 §) och inlösningsplikt (305 §). Moderbolagets — eller egentligen koncernens — ansvar för dotterbolagets förluster regleras i 302 § 1 st. AktG. Enligt denna regel skall moderbolaget i en tysk avtalskoncern vid slutet av varje verksamhetsår täcka den förlust som uppkommit i dotterbolaget efter det att koncernavtalet ingåtts. Denna förlust behöver inte ha uppkommit på grund av koncernens eller moderbolagets åtgärder utan kan ha tillkommit som ett resultat av underskott i dotterbolagets affärsverksamhet. Reglerna gör det principiellt omöjligt för ett dotterbolag att efter koncernavtalets ingående bli insolvent så länge moderbolaget är solvent. Det medför emellertid inte att det i och för sig finns något skydd för dotterbolagets konkurs på grund av tidigare inträffade förhållanden.

I allmänhet erkänns i tysk doktrin ett koncernintresse också i faktiska koncerner även om lagen saknar uttryckligt positiva styrningsregler motsvarande 308 §. Ett stöd för detta är att syftet med bestämmelserna i 311 till 317 §§ är att reglera faktiska koncerner och ge tillämpbara regler för vad som händer om ett moderbolag i en sådan koncern styr dotterbolagen och då orsakar förluster för dem. I fråga om faktiska koncerner motsvaras 308 § i någon mån av den negativt uttryckta styrningsreglen i 311 § AktG som har följande lydelse:

 

311 § Schranken des Einflusses. (1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehemen nicht seinen Einfluß dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu verlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgleichen werden.

 

Ansvarsreglerna för faktiska koncerner återfinns i 317 § och innehåller i korthet att moderbolaget skall kompensera dotterbolaget för förluster som åsamkats genom moderbolagets styrning.Ansvaret gentemot dotterbolag och koncernfrämmande intressegrupper begränsas av att om den åtgärd som vidtogs eller underläts var affärsmässigt förnuftig skall inte skadestånd utgå. Om ett moderbolag drabbas av skadeståndsskyldighet på dessa grunder kan det utöva regressrätt mot den företrädare eller det organ som instruerade dotterbolaget.
    I doktrinen har framförts uppfattningen att ett moderbolag i praktiken kan ha bättre styrningsmöjligheter i en faktisk koncern än i en avtalskoncern. Bakgrunden är att om ett ”Beherrschungsvertrag” existerar, skyddas dotterbolagets tillgångar av moderbolaget utan att någon skillnad måste göras mellan vanliga förluster i affärsverksamheten å ena sidan och culpösa eller dolösa förluster å andra sidan.26 Detta synsätt har givit upphov till en i främst GmbHpraxis utvecklad doktrin om kvalificerade faktiska koncerner, där moderbolaget utövar omfattande koncernledning utöver vad som stipuleras i lagen, som analogivis tillämpas på publika aktiebolag.
    I korthet föreligger en kvalificerad faktisk koncern om moder- och dotterbolagens verksamheter är så sammanblandade att det är svårt att skilja dem åt och det därför är svårt eller omöjligt att avgöra om olika dispositioner ger moder- eller dotterbolagen för- eller nackdelar. Om en sådan kvalificerad faktisk koncern före-

 

26 Wooldridge, F, Groups of Companies s. 70. Det är tveksamt om regelrätt culpa eller dolus skall krävas. Numera tycks tysk doktrin förespråka ersättning vid dispositioner som inte är affärsmässigt förnuftiga. Det anses vara ett lägre ställt krav än ett krav på culpa. Friis Hansen, S, Europeisk koncernret s. 174, not 179.

kommer skall reglerna om avtalskoncerner tillämpas analogt i ansvarsdelen. 27 Mer eller mindre unikt för tysk bolagsrätt är rättsinstitutet ”Eingleiderung”. ”Eingleiderung”, eller på svenska integration, kan ses som en form av ”fusion tillsvidare” som innebär att företagen i allt väsentligt samordnas men fortsätter att vara juridiska personer och behåller sina organ.
    Moderbolaget i en ”Eingleiderung” har obegränsad rätt att ge instruktioner till ”Vorstand” i dotterbolaget som i princip har att följa dem utan prövning. Vidare kan moderbolaget förfoga över dotterbolagets tillgångar på sätt som det finner lämpligt. I och för sig finns en skyldighet för moderbolaget att ersätta förluster för dotterbolaget, men den bestämmelsen torde ha begränsad räckvidd eftersom förlusterna kan ersättas genom nedskrivningar av dotterbolagets aktiekapital eller kvarstående reserver.
    Avslutningsvis skall anmärkas att det i doktrinen ifrågasatts om inte en variant av ansvar för aktieägare som deltar i företagsledningen utanför bolagsstämman kunde göras gällande enligt tysk rätt. Detta skulle i så fall vara ett institut som i grunden fungerade på samma sätt som den anglosaxiska doktrinen om ”Shadow Directors”. Möjligen skulle 317 och 117 §§ AktG kunna vara analogivis tillämpbara på en aktieägare som utövar ett direkt inflytande över dotterbolaget även om inte de vanliga reglerna om faktiska koncerner skulle vara tillämpliga.28

8. Något om ändamålens struktur
De grundläggande ändamålen med att tillskapa koncerner av aktiebolag eller andra juridiska personer kan sammanfattas i att skapa möjligheter att fördela och styra förpliktelser och rättigheter mellan olika delar av en ekonomisk verksamhet, med bibehållen ansvarsfrihet för riskfyllda verksamheter inom olika aktiebolag.
    Dessa grundläggande ändamål, som intimt sammanhänger med aktiebolagets och koncernens roll i den ekonomiska utvecklingen, får sällan direkt genomslag i aktiebolagsrättsliga regleringar eller avgöranden. I stället fungerar de grundläggande ändamålen som någon form av övergripande norm för den aktiebolagsrättsliga utvecklingen. För att uppnå de grundläggande ändamålen har flera, i mer traditionell juridisk mening, ändamål utvecklats.

 

27 Det är här intressant att se likheten i anglosaxiska (främst amerikanska) krav för att någon form av ”enterprise law”-doktrin skall tillämpas med ett gemensamt koncernansvar som följd. Se t. ex. Blumberg, P I, The American Law of Corporate Groups i McCahery, J m. fl., Corporate Control and Accountability s. 312 ff. 28 Friis Hansen, S, Europeisk koncernret s. 174 f.

Genom att iaktta dessa ändamål söker aktiebolagsrätten förverkliga de syften som kan spåras i de grundläggande ändamålen.29 Det finns möjligen anledning att, i detta sammanhang, ställa frågan om samhället i stort överhuvudtaget gynnas av förekomsten av koncerner. Det kan då noteras att koncernformen i sig knappast har något självändamål, men att samhället typiskt sett alltid gynnats av att industri, handel och näringsliv utvecklats. Sådan utveckling torde till exempel vara en förutsättning för dagens västeuropeiska välstånd. Vidare kan anföras samma skäl som för aktiebolagsbildningar, i särskilt hög grad numera torde det krävas stora kapitalinsatser för att möjliggöra ekonomisk verksamhet. Historiska erfarenheter visar att större ekonomiska företag utan erforderligt kapital som bas tenderar att bli äventyrliga om de alls kan påbörjas.

 

9. Styrningsintresset
För att det grundläggande ändamålet med en bolagsbildning skall kunna uppfyllas torde det behövas styrning av bolagets ekonomiska och andra verksamhet. Härigenom kan de grundläggande ändamålen med bolags- eller koncernbildningar, så som de redovisats ovan, få genomslag i den ekonomiska verksamheten. Styrningsintresset ger primärt upphov till regler, eller kanske ännu vanligare praxis och bruk, kring de åtgärder som företagsledningen eller företagets organ kan vidta för att styra verksamheten i viss önskvärd riktning. Så länge företags- eller koncernledningens åtgärder ryms inom vad som traditionellt är företagets eller koncernens verksamhet i vid mening leder normalt inte styrningsåtgärder i sig till några resultat som är betänkliga i förhållande till rättsordningen. Däremot kan sådana åtgärder av olika skäl sedan leda till juridiskt ansvar när de kommer i konflikt med ett annat bolags- eller koncernrättsligt skyddsvärt intresse.
    I amerikansk praxis och doktrin, möjligen också i engelsk praxis, har utvecklats en regel om ett ”group interest” med en sammanhörande doktrin om ”fairness”. ”Group interest” kan översättas med just koncernintresse och förekommer i de juridiska diskussionerna i såväl Tyskland, inom ramen för den koncernrättsliga lagstiftningen, som Sverige. Det anses att ”group interest” och ”fairness” är sammanhängande doktriner.
    Som konstaterats ovan, anses i allmänhet styrning vara lämplig och nödvändig i enskilda aktiebolag i såväl företagsekonomiskt som samhällsekonomiskt perspektiv. I doktrinen om ”corporate governance” har till och med framförts att det vore lämpligt om aktieägarna kunde ta en mer aktiv del i aktiebolagens skötsel —

 

29 Jfr Jan Anderssons uppdelning i övergripande ändamål (med ungefär samma innehåll som grundläggande ändamål ovan) och underliggande ändamål (av mer traditionell karaktär). Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag s. 126 ff.

det vill säga styra mer. Det vore då inte konsekvent om aktieägarna i ett dotterbolag skulle hindras från att utöva styrning. Det faktum att aktierna ägs av en juridisk och inte fysisk person är knappast något starkt skäl för att olika principiella synsätt skulle vara aktuella i de två fallen. Det bör alltså vara tillåtet, och anses önskvärt, med styrning även i moderbolags- och dotterbolagsförhållanden. Sammantaget blir styrning inom koncerner och andra ekonomiska verksamheter det medium som står till företagsledningarnas förfogande för att uppnå grundläggande ändamål med den ekonomiska verksamheten. Slutsatsen av detta borde då bli att det finns skäl att godta styrning på ett självständigt koncernintresses grund i svensk rätt.

 

10. Aktieägarintresset
Inom ramen för en koncern, i förhållandet mellan moderbolag och dotterbolag, torde aktieägarintresset i hög grad överensstämma med styrningsintresset. Det gäller troligen såväl indirekt för aktieägarna i moderbolaget i förhållande till dotterbolagen, som direkt för moderbolaget som aktieägare i dotterbolagen.
    Det första typiska aktieägarintresset, vinstmaximering, följer av grundläggande ändamål med aktiebolagsrätten och har motsatsvis kommit till uttryck i 12:1 2 st. ABL. Av detta intresse anses följa en plikt för företagsledningen att agera vinstmaximerande för aktieägarnas räkning. Denna plikt kan knappast direkt omsättas i handlingsregler; däremot torde den kunna ha betydelse vid någon form av ansvarsbedömning enligt andra regler.30 Regeln innebär inte att dotterbolagsledningen till varje pris skall sträva efter vinstmaximering till majoritetsägarens hypotetiska fromma. Det skulle lätt innebära en suboptimering i strid mot ett eventuellt koncernintresse och således inte vara förenligt med ägarnas verkliga intressen.
    För att kunna tillvarata sina ekonomiska intressen har vidare aktieägarna ett intresse att delta i styrningen av bolaget. Detta inflytande torde i allmänhet utövas på bolagsstämman eller under hand genom representation i styrelsen eller genom informella kontakter. I sammanhanget skall påpekas den vikt informationsreglerna i aktiebolag har för aktieägare.
    Slutligen torde aktiebolagets självständighet som juridisk person vara ett aktieägarintresse. Som antytts är principiellt förekomsten av en för aktiebolagets verksamhet ändamålsenligt avsatt förmögenhet avgörande för att en separat rättslig personlighet skall erkännas. Regler om detta återkommer i de flesta rättsordningar och brukar traditionellt motiveras av skyddet för aktiebolagets kreditgivare. Frågan är emellertid om inte ändamålen primärt bör

 

30 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag s. 147. Lindskog, S, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap s. 26 (avsnitt 5.1.2).

hänföras till ett aktieägarintresse eftersom de innebär att aktiebolaget på ett ekonomiskt säkert sätt kan driva verksamheten med begränsat ansvar.31 Särskild vikt fick detta i och med att handeln och industrialiseringen krävde så kallat riskkapital för olika ekonomiska företag.

 

11. Minoritetsskyddsintresset
I koncernförhållanden finns troligen, inom dotterbolagen, större risk än annars att en minoritet kommer att utsättas för ett majoritetsmissbruk. Detta på grund av de speciella möjligheter att styra verksamheten som en koncern skapar. Från olika rättsfall kan flera exempel på hur minoriteter missgynnats genom olovliga utdelningar och andra förmögenhetsöverföringar, uteblivna affärsmöjligheter för aktieägarna eller bolaget, ackumulering av förlustverksamhet med mera hämtas. För att ytterligare komplicera detta problem har minoriteten ofta svårare i ett dotterbolag än annars att få fram relevant information om förhållanden som har betydelse för dotterbolaget.
    Förutom rent koncerninterna transaktioner kan två typfall där minoriteter lider ekonomisk skada tänkas. Det rör sig om dels dåliga affärer, dels vad som skulle kunna kallas tvivelaktiga affärer. Dåliga affärer som sådana är knappast av intresse för rättsväsendet. Inte heller torde de i särskild utsträckning drabba en ägarminoritet eftersom en dålig affär torde drabba varje aktie lika mycket.
    Vid tvivelaktiga affärer är möjligen förhållandet ett annat. Har tvivelaktiga affärer tillkommit på majoritetens eller dess företrädares tillskyndan kan skadeståndsrättsliga regler i aktiebolagslagen göras gällande i Sverige. I anglosaxisk rätt skulle sannolikt ett skadeståndsanspråk kunna grundas på en icke iakttagen ”duty of care” eller ”fiduciary duty”, i tysk rätt kan möjligen förlusttäckning enligt koncernrättsliga regler ske.
    Det finns starka skäl som talar för minoritetsskyddsbestämmelser i såväl allmänna aktiebolagsrättsliga som i koncernrättsliga sammanhang. Troligen är behovet av effektiva skyddsregler ännu större då det finns minoriteter i dotterbolag än i andra aktiebolag. Eftersom det kan vara svårt att få minoritetsskyddsregler fullt effektiva utan att samtidigt bli för ingripande, torde regler om rätt till utlösen ha betydelse för att tillvarata minoritetsintressen där det inte längre finns förutsättningar för en fortsatt verksamhet med en minoritet i aktiebolaget.

 

12. Borgenärsskyddsintresset
Redan i de för aktiebolag konstituerande reglerna om aktiekapital ligger ett skydd för bolagets borgenärer. Ett, numera i och för sig tämligen lågt satt, borgenärsskydd är alltså en av

31 Jfr Rodhe, K, Aktiebolagsrätt s. 18 f.

förutsättningarna för att affärsverksamhet i aktiebolagsform överhuvudtaget skall få genomföras. Detsamma gäller i koncernförhållanden. Utöver detta skyddas bolagets borgenärer på flera andra sätt genom såväl bolagsrättsliga, konkursrättsliga som straffrättsliga skyddsregler för bolagets kapital.
    Borgenärerna kan indelas i två typer; frivilliga och ofrivilliga. De frivilliga borgenärerna, långivare, kreditgivare, arbetskraft med flera, har i allmänhet haft någon form av möjlighet att kontrollera den situation som gjort dem till borgenärer. De ofrivilliga borgenärerna å andra sidan, främst kanske sådana som kommit att få skadeståndsfordringar på ett bolag, har inte haft denna valmöjlighet. Det finns därför anledning att vid bedömningen av enskilda fall ta större hänsyn till sådana ofrivilliga borgenärer. Sedan finns naturligtvis skatteborgenärer; dessa har emellertid, åtminstone i teorin, principiell möjlighet att påverka sitt borgenärsförhållande varför de bör bedömas enligt den förstnämnda gruppen. Den utökade hänsyn som förespråkas i fråga om ofrivilliga borgenärer bör ha undantagskaraktär och komma ifråga först för att ”achive equity” i det enskilda fallet. Exempel på detta är ansvarsgenombrottsinstitutet, men samma målsättning torde i någon mån kunna göras gällande också vid tolkning av andra regler.
    I avhandlingen Om vinstutdelning från aktiebolag har Jan Andersson riktat omfattande kritik mot möjligheterna att inom aktiebolagsrätten tillvarata borgenärernas intresse.32 Detta främst på grund av kapitalskyddsreglernas, bland annat härovan diskuterade regler om bolagets kapital, ringa effektivitet. Skyddet torde i stället bli effektivare genom de krav på avkastning och skydd som kreditgivare kan ställa på kreditmarknaden. En kärnpunkt i kritiken är det låga kravet på aktiekapital. Förvisso är, som antytts ovan, aktiekapital om 100 000 respektive 500 000 kronor knappast tillräckligt för att utgöra ett fullgott skydd för ett aktiebolags borgenärer. Däremot kan det ha funktionen att det utgör en spärr för alltför små företag att etablera verksamhet i aktiebolagsform. Även om detta etableringshinder i och för sig kan sägas stå i strid mot de grundläggande aktiebolagsrättsliga ändamålen, torde ett visst skydd för borgenärer uppnås. Reglerna om likvidation på grund av förbrukning av aktiekapitalet torde också ha betydelse som någon form av ”buffert” mot att dåliga affärer drivs för länge till skada för borgenärerna.
    Liksom i fråga om minoritetsskyddet finns anledning att diskutera skyddet för borgenärer vid både dåliga och tvivelaktiga affärer. Om ett bolags ekonomiska ställning försämras på grund av dåliga affärer, löper borgenärerna risk att få försämrade säkerheter för sina fordringar. Detta har borgenärerna i allmänhet kunnat kalkylera med då de först blev borgenärer och sannolikt har viss betydelse tillmätts detta riskmoment. Denna risk är således ganska

32 Andersson, J, Om vinstutdelning från aktiebolag s. 137 ff.

naturlig i de frivilliga borgenärssituationer som kan uppkomma. Som en yttersta spärr mot att ett bolag trots försämrad ställning skall fortsätta med dåliga affärer finns ”stoppreglerna” om likvidation på grund av förbrukning av aktiekapitalet. För de vanliga fallen torde det inte finnas något behov av förstärkt borgenärsskydd vare sig i vanliga aktiebolag eller i koncernbolag då borgenärernas sämre ställning endast beror på dåliga affärer hos gäldenären.
    Har ett bolag gjort tvivelaktiga affärer finns det naturligtvis ett intresse av att någon form av ersättning skall utgå till drabbade borgenärer. I likhet med vad som sagts angående minoritetsskyddet, gäller det oavsett om de tvivelaktiga affärernas tillskyndare är en culpös företagsledning eller grovt culpösa aktieägare eller moderbolag. Har ett moderbolag eller en aktieägare i själva verket agerat som styrelse, bör bedömningen ske på samma sätt som för bolagets egentliga styrelse. Bedömningen bör ske på detta sätt eftersom det inte finns anledning att skydda ett kontrollerande intresse enbart på den grunden att det finns en formell styrelse som likt en målvakt fångar upp ansvaret. Borgenärerna borde i en sådan situation inte ha sämre rätt än om det kontrollerande intresset fanns inom styrelsen. Rättsordningen borde här bidra med regler som syftar till att utsträcka ansvaret för en bedräglig näringsverksamhet eller en näringsverksamhet som bedrivs med vetskap om ett bolags insolvens till den som faktiskt styr eller bedriver verksamheten.
    I svensk rätt finns några få exempel på ansvarsgenombrott. Däremot är doktrinen — i form av ett antal uppsatser — tämligen omfattande. Dessutom har begreppet blivit föremål för särskild utredning i SOU 1987:59. I utredningen har ett ganska kortfattat principiellt resonemang om behovet av ansvarsgenombrott förts. De borgenärsgrupper som främst identifieras som i behov av ansvarsgenombrottsinstitutet är leverantörer och kunder med flera mindre borgenärer vilkas fordringar uppkommit genom avtalsförhållanden samt sådana borgenärer som har fordringar på aktiebolaget till följd av ett utomobligatoriskt förhållande. Denna uppräkning ansluter till anglosaxisk rättspraxis.33 Det är särskilt viktigt att beakta kraven på ett effektivt skydd för utomstående intressenters fordringar i fråga om aktiebolag som ingår i koncerner, eftersom koncernformen visat sig vara ett alldeles utomordentligt hjälpmedel för att, med mer eller mindre godtagbara skäl, föra tillgångar mellan olika bolag till eventuellt förfång för olika borgenärsgrupper.

 

 

33 Se t. ex. Sealy, L S, Cases and Materials in Company Law, 4 uppl., London 1989 s. 44 ff.

13. Omsättningsintresset
Inom bolagsrätten kan den allmänna avtalsrättens skydd för omsättningen få genomslag. Primärt skyddas omsättningsintresset av avtalsrättsliga regler som blir tillämpliga mellan avtalsparter oavsett deras juridiska konstitution — vissa rent bolagsrättsliga regler, t. ex. ABL:s godtrosregler, finns dock. De lege ferenda får omsättningsintresset närmast betydelse i relation till de övriga aktiebolagsrättsliga intressena. Ett förslag de lege ferenda som i och för sig kan motiveras utifrån ett annat aktiebolagsrättsligt intresse, får inte i alltför hög grad inkräkta på skyddet för omsättningen. Således måste en intresseavvägning göras för att grundläggande ändamål skall uppfyllas om det råder en motsatsställning mellan ett annat intresse och omsättningsintresset. Däremot finns inte anledning att direkt konstruera lösningar som skall tillvarata omsättningsintresset.

 

14. Ändamålsavvägningar
Teoretiskt kan rättsläget på det koncernrättsliga området sägas bygga på grundläggande ändamål med koncerner och bolag som sönderfaller i olika mer specifika intressen. Vid förslag om hur rättsläget borde förändras är det därför viktigt att mot bakgrund av det grundläggande ändamålet avgöra hur ändamålen bakom de olika intressena skall vägas mot varandra. Därigenom kan en prioritetsordning mellan olika intressen göras för rättsområdet i dess helhet. Sedan är det en annan sak att denna prioritetsordning kan — och skall — frångås vid konstruktionen av de enskilda reglerna på området.
    Koncerner bildas som ovan konstaterats för att fördela och styra resurser på ett fördelaktigt sätt. Det grundläggande syftet anknyter nära till de allmänna ändamålen bakom aktiebolaget som verksamhetsform. Mot den bakgrunden skall de specifika intressena ställas. Med anledning av att styrningsintresset, som kan formuleras som skäl för rationell företagsledning, ligger så nära de grundläggande ändamålen med koncerner talar mycket för att det skall tillmätas stor betydelse. Styrningsintresset talar för tillämpning av en ”group interest”-regel. Nära styrningsintresset ligger aktieägarintresset såsom det yttrar sig inom koncernen som ekonomiskt företag.
    Styrningsintresset kan lätt komma i konflikt med minoritets- eller borgenärsintressen. Då det torde vara besvärligare i koncerner än i självständiga aktiebolag att tillgodose dessa intressen är det av stor betydelse att det finns regler som korresponderar mot och modifierar styrningsintresset.
    Skulle en intressekonflikt uppstå mellan å ena sidan ett minoritetsintresse och å andra sidan ett borgenärsintresse, bör principiellt borgenärsintresset alltid ges företräde framför

minoritetsintresset eftersom minoriteten i egenskap av aktieägare tillskjutit riskkapital till bolaget. Dessutom kan minoritetsgruppen på ett relativt enkelt sätt, låt vara med potentiell förlust som följd, komma ifrån ägarskapet och på så sätt lösgöra sig från förhållandet mot visst vederlag.
    Resultatet av denna principiella avvägning blir således för rättsområdet som helhet att styrningsändamål ges ökat utrymme samtidigt som de i så fall måste modifieras av regler till skydd för borgenärer och minoriteter i dotterbolagen. Resultatet bör sedan prövas mot omsättningsintresset. Med ett ökat utrymme för styrning följer också utökat ansvar för den som utövar styrningen enligt principen att makt och ansvar bör gå hand i hand. Denna avvägning blir den principiella grunden för diskussionen de lege ferenda i artikelns avslutande avsnitt.

 

15. Synpunkter de lege ferenda
En sammanfattande slutsats från ändamålsdiskussionen i föregående avsnitt är att styrningsintresset i den svenska koncernrätten borde stärkas. Detta stärkande kan dock vara av mycket olika omfattning. En annan slutsats är att ökade styrningsmöjligheter bör öka ansvaret för den som utövar styrningen i linje med uppfattningen att makt och ansvar bör följas åt.34 Det är vidare av betydelse att studera lösningsalternativen framförallt ur ett perspektiv där dotterbolaget är eller riskerar bli insolvent eftersom det är just i denna typ av situationer som ansvarsfrågor för moderbolaget blir av intresse.
    En möjlighet är att efter tysk modell medge att moderbolag som uppnått ett visst mått av ägande helt styr dotterbolagen och därmed också åläggs ta ett fullständigt ansvar för deras förpliktelser. Med en sådan lösning, som också har paralleller i amerikansk ”enterprise law”, skulle koncernintresset få en mycket stark position medan fördelarna med de skilda juridiska personerna skulle gå förlorade. En variant av det föregående är en lösning där moderbolaget får rätt att fatta beslut i koncernens intressen men å andra sidan drabbas av ansvar om ett sådant beslut medför förlust för ett dotterbolag.
    En ytterligare lösningsmodell vore att införa regler i linje med vad som sagts i doktrinen om någon form av svenskt ”Shadow Director”-institut. Detta torde då förenas med ett underförstått eller uttryckligt erkännande av ett koncernintresse.
    Det är slutligen möjligt att stärka moderbolagets position i dotterbolaget genom att möjliggöra att juridiska personer direkt kan inväljas i bolagsstyrelser i likhet med de regler som bland annat gäller i England. En sådan regel skulle inte direkt ersätta någon av

 

34 För en utförlig genomgång av sambandet mellan “Ledelseret og ansvar...“ se Gomard, B, Samarbejde og ansvar i selskaber og koncerner s. 96 ff.

de ovanstående, varför den kommer att behandlas i relation till övriga förslag i samband med valet av lösningsalternativ.
    Inget av de olika alternativen ger en omedelbar lösning på styrnings- och ansvarsfrågorna inom koncerner. En avvägning av vilken modell som tillgodoser de relevanta ändamålen på bäst sätt måste därför göras. Först några ord om styrnings- och ansvarsregler var för sig.
    Den första frågan som skall ställas är i vilken mån det alls behövs styrningsregler i koncernrätten. Det har ovan visats att styrning de facto förekommer idag i koncernförhållanden oavsett om det finns lagfästa regler, regler i praxis eller knappast några uttryckliga regler alls. Oavsett vilken typ av regler som förekommer, finns det anledning att anta att styrningen inom koncerner yttrar sig på ungefär samma sätt i de olika rättsordningarna och snarare styrs av vad som är företagsekonomiskt rationellt än vad som är juridiskt uttryckligen tillåtet.
    Till dessa synpunkter skall läggas ändamålssynpunkterna. Tidigare har hävdats att ett styrnings- eller koncernintresse borde erkännas i svensk rätt. Ett sådant erkännande kan ske på två sätt; dels uttryckligt och direkt, dels indirekt. Ett direkt erkännande i lag torde vara nödvändigt så länge en lösning byggd på ”enterprise law” eftersträvas. Emellertid ger varken en doktrin om ”enterprise law”, eller ett Eingleiderunginstitut, eller ens analogier från dem, någon ändamålsenlig lösning på de problem som uppkommer i vanliga koncerner — det kan t. o. m. tänkas att de strider mot omsättningsintresset genom att vara för handlingsdirigerande.35 Om å andra sidan ett svagare koncernintresse föredras, torde det vara tillräckligt med ett indirekt erkännande såsom skett i anglosaxisk rätt.
    Så några ord om ansvarsregler. I lika hög grad som styrning faktiskt förekommer kommer det att finnas ett behov av relevanta ansvarsregler för den som utövar styrningen. Idag är det högst oklart i vilken mån en faktisk styrning kan medföra ansvar för den styrande, och i så fall på vilka grunder och i vilken omfattning ansvar kan inträda. Det är vidare oklart vilken personkrets som skulle kunna drabbas av ett i doktrinen hävdat ansvar. Här finns således anledning att förändra gällande rätt.
    Utökade ansvarsregler har till syfte att skydda aktieägare och borgenärer. I en koncernrättslig diskussion om dotterbolagen kan härvid i praktiken bortses från majoritetsaktieägare. Av mindre intresse är också större kreditgivare som banker och finansieringsinstitut eftersom borgenärsskyddsreglerna torde vara mindre effektiva än de säkerheter och räntor dessa borgenärer ändå kan skaffa sig hos koncernen. Relevanta skyddsvärda grupper blir då i första hand minoritetsaktieägare och mindre eller ofrivilliga borgenärer.

35 Stattin, D, Styrning och ansvar i koncerner s. 38 ff.

Resultatet av resonemangen ovan torde då bli att det inte behövs uttryckliga koncernintresseregler men att det behövs ansvarsregler som skyddar minoritetsaktieägare och borgenärer om inte de vanliga skyddsreglerna — informations- och utlösningsregler respektive kapitalskyddsregler — skulle räcka till. Sedan är det en annan sak att sådana ansvarsregler i andra hand kan skydda en vidare personkrets. De lege ferenda drar jag, mot denna bakgrund, slutsatsen att ett ”Shadow Director”-institut borde lagfästas så att det säkert framgår att det gäller också utanför återbärings- och bristtäckningsområdet. Ett likartat institut synes ha utvecklats i dansk praxis; det är således ingen nyhet för nordiska rättsförhållanden.36 Denna slutsats kan kombineras med en rätt för juridiska personer att utses till styrelseledamöter i aktiebolag.
    Först skall ”Shadow Director”-institutet behandlas. Institutet har hämtats från engelsk rätt och syftar ytterst till att vidarebefordra ansvaret vid ett aktiebolags insolvens till den som de facto utövat det bestämmande inflytandet över bolagets verksamhet. Ett moderbolag är endast en av de möjliga ”Shadow Directors” som kan finnas i ett aktiebolag. Som ytterligare exempel kan nämnas en kreditgivare som betingat sig ett omfattande inflytande eller en dominerande och aktiv fysisk aktieägare som utövar inflytande mellan bolagsstämmorna. Genom att inte låsa sig vid lagens definition av moderbolag ökas kretsen av adressater till alla som utövar ett inflytande motsvarande det som tillkommer bolagsstyrelsen.
    Det räcker emellertid inte med ett dominerande inflytande för att ansvar skall inträda enligt dessa regler. Den engelska doktrin om moderbolag som ”Shadow Directors” som utvecklats i praxis kräver att den som anses som ”Shadow Director” skall utfärda instruktioner till bolagets styrelse som rör bolaget, att styrelsen agerar enligt dessa instruktioner och att den har för vana att göra så. En tillfällig relation räcker således inte. Denna regel återfinns nu i Sec 741 Companies Act 1985 och Sec 251 Insolvency Act 1986.

 

[A shadow director is] a person in accordance with whose instructions the directors of the company are accustomed to act (but so that a person is not deemed a shadow director by reason only that the directors act on advice given by him in a professional capacity).

 

För svensk del ställer jag upp följande rekvisit. För det första måste en instruktion ha lämnats till styrelse eller VD i ett bolag av någon som inte är styrelseledamot. Med detta bör likställas att instruerandet avser organ som på styrelsens eller VD:s fullmakt handlägger

 

36 Andersen, P K, Dansk koncernrätt s. 622 ff. Det danska institutet tycks emellertid innebära att främst aktieägare, koncernledning e. dyl. kan ses som ”Shadow Directors”.

frågor i dotterbolaget. Vidare torde krävas att instruktionerna rör bolagets verksamhet som sådan. Det faktum att bolaget tillhandahålls att följa gällande lag eller dylikt skall naturligtvis inte anses vara en instruktion i denna mening. För att regeln alls skall kunna tillämpas är det nödvändigt att de givna instruktionerna åtlyds. Sker inte det har inget ”Shadow Director”-förhållande uppstått; slutar bolagsstyrelsen efterkomma reglerna upphör ”Shadow Director”-förhållandet. Det räcker inte med att ett allmänt råd eller ett utlåtande av annat slag lämnats. På så sätt frångås risken att den som ger professionella råd ses som ”Shadow Director”. Slutligen skall bestämmelsen bara tillämpas när någon annan bestämmelse i 15 kap. ABL tillämpas. En svensk regel som innehåller det ovanstående skulle kunna utformas som:

 

Handlar styrelsen eller verkställande direktören i fråga om bolagets angelägenheter enligt instruktioner från någon som inte är ledamot i styrelsen, och är detta förfarande inte endast tillfälligt, skall den, enligt vars instruktioner styrelsen eller verkställande direktören handlar, anses som styrelseledamot vid tillämpningen av detta kapitel.

 

I svensk, men inte i anglosaxisk, rätt förekommer ansvarsfrihetsinstitutet. För att detta institut skall kunna kombineras med den föreslagna lagändringen torde krävas att ansvarsfrihet med ett så att säga fiktionellt resonemang anses tillkomma potentiella ”Shadow Directors” när den egentliga styrelsens ledamöter beviljas ansvarsfrihet på bolagsstämman.
    Regeln om ”Shadow Directors” kompletteras med det betydligt mindre komplicerade tillägget till ABL att moderbolag kan utses till styrelseledamot i dotterbolag. För svenskt vidkommande har frågan tidigare mycket kortfattat behandlats i SOU 1995:44 där det i avsnitt 5.3.2 sägs att styrelseuppdraget i så hög grad bygger på aktieägarnas förtroende att det bör vara förbehållet fysiska personer. Just detta argument tycks emellertid kunna användas för att motivera att exempelvis ett moderbolag skall kunna utses till styrelseledamot. Det torde då krävas att den juridiska personen utser en fullmäktig att agera i bolagsstyrelsen. En sådan fullmäktig bör i den mån aktiebolagslagens bestämmelser om styrelseledamot inte kan tillämpas på den juridiska personen träffas av dem. Det kan tyckas att det blir lätt att undgå ansvar som styrelseledamot genom att bilda ett bolag vars enda syfte är att bekläda en styrelsepost i ett annat bolag. Det är emellertid tveksamt om detta skiljer sig i någon högre grad från om en fysisk person med dålig ekonomi innehar styrelseposten. Eventuella problem borde gå att lösa med bl. a. ett ”Shadow Director”-institut. De nackdelar som kan uppstå med den föreslagna lagändringen, övervägs av fördelarna med att ge

moderbolag ett direkt inflytande i dotterbolag. Regeln får följande utformning:

 

Till styrelseledamot i ett aktiebolag får utses annat aktiebolag som är bildat enligt lagstiftningen i en stat inom Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom samarbetsområdet.
    Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer kan medge aktiebolag som inte är bildat enligt lagstiftningen i en stat inom Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet eller som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom samarbetsområdet att vara styrelseledamot enligt förra stycket.

 

16. Sammanfattning
Sammanfattningsvis är det min uppfattning de lege ferenda att koncernintresset borde stärkas i svensk rätt; det är dock inte ändamålsenligt att, som i bl. a. Tyskland, stärka koncernintresset genom reglering eller kodifiering av koncernrätten.
    Däremot kunde koncernintresset komma till uttryck genom reglerna om ansvar vid styrning och också i fråga om möjligheten för moderbolag att vara styrelseledamöter. Därigenom stärks koncernintresset, genom att det indirekt erkänns i lagstiftningen. Samtidigt bör ett “Shadow Director“-institut införas som komplement till nu gällande ansvarsregler. Det har två syften; dels att markera att ansvaret följer med styrningsförmågan, dels att stärka skyddet för bolaget, aktieägare och annan vid styrning från moderbolaget eller någon annan som träder i bolagsstyrelsens ställe. Även om detta skydd inte är fullständigt, och är förenat med problem av processuell art, medför förändringen ett bättre skydd för de olika intressena än vad fallet är enligt gällande rätt.
    Den föreslagna regleringen är enligt min uppfattning varken särskilt krånglig, omständlig eller riskerar att medföra oförutsebara resultat för tredje man i någon nämnvärd omfattning. Det undantag som direkt kan anföras är problemet med konkurrerande borgenärer om moder- och dotterbolag samtidigt blir insolventa. Vid den ovanstående jämförelsen tycks det vara ett problem vid alla lösningar som på något sätt fortplantar ansvar i en ekonomisk verksamhet. Denna nackdel torde vara så liten vid en avvägning mot skälen för förändrade ansvarsregler att den får tålas. Sammantaget torde således den föreslagna regleringen inte inkräkta på omsättningsintresset i nämnvärd grad.