Pinochet-målet — folkrätten och svensk rätt

Av professorerna LARS HJERNER, OVE BRING och SAID MAHMOUDI

Lagmannen, docenten i folkrätt Brita Sundberg-Weitman har i SvJT 1999 s. 819–825 riktat en kraftig kritik mot House of Lords’ senaste avgörande angående utlämning av Pinochet till Spanien för att lagföras där enligt ett 30-tal skilda åtalspunkter avseende gärningar under åren 1972–1992. Detta inlägg är ett genmäle — och några egna betraktelser.

När en så kvalificerad bedömare som Sundberg-Weitman tar till orda lyssnar man. Även doktrinen anses ju kunna bidraga till utvecklingen av folkrätten, vars främsta rättskälla, förutom traktater, är sedvanerätt, dvs. statspraxis i förening med rättsövertygelse (opinio juris sive necessitatis). Även avgöranden av nationella domstolar kan bidraga till utvecklingen av en sådan sedvanerätt.
    Vi som står för detta inlägg har ju i många år haft hand om undervisningen i folkrätt vid skilda universitet och är medförfattare till den än så länge mest omfattande svenska handboken i ämnet, Eek-BringHjerner; Folkrätt, fjärde uppl., 1987, samt den nyligen utkomna Bring-Mahmoudi; Sverige och folkrätten, Sthlm 1998, anmäld i SvJT 1998 s. 923. Vi känner oss därför manade att ta till orda så att tigandet inte uppfattas som samtycke. Vi vill nämligen med detta inlägg ta bestämt avstånd från den mening Sundberg-Weitman utvecklar i huvudsaklig anslutning till den av Lord Goff (som ensam skiljaktig) framförda meningen i Pinochet-målet.
    Sundberg-Weitman negligerar därvid den folkrättsliga utvecklingen på området ”international crimes” och utgår istället från att immunitet gäller gentemot FN:s tortyrkonvention, såvida inte en stat uttryckligen avstått härifrån (s.k. waiver of immunity). Hon tar till utgångspunkt några bestämmelser i en annan konvention, Wienkonventionen om diplomatiska förbindelser, och förbigår i sammanhanget den sedvanerättsliga utveckling som skett genom Nürnbergprocessen, folkmordskonventionen, de två krigsförbrytardomstolarna i Haag och Arusha samt den nya stadgan för en permanent internationell straffrättsdomstol.

1. Målet inför House of Lords
Pinochet-målet avgjordes då det var uppe för andra gången i House of Lords i mars 1999 av 7 domare, alla med egna, 10-tal sidor långa vota.

Fem av dessa domare fann att immunitet kunde åberopas på två punkter avseende mord i Spanien men i övrigt icke. En domare, ovan nämnde Lord Goff, fann att immunitet kunde åberopas icke blott i dessa två fall utan även beträffande åtalspunkterna avseende tortyr. En domare, Lord Millett, fann att immunitet inte kunde åberopas på någon punkt.
    De fem domare som delvis ogillade immunitetsinvändningen hade emellertid innan de kom in på immunitetsfrågan funnit att gärningarna, enligt alla åtalspunkterna avseende tortyr utom tre, på grund av bestämmelserna i den engelska utlämningslagen inte var ”extradition crimes”, dvs. inte kvalificerande för utlämning. De behövde därför inte på dessa punkter ta ställning till immunitetsfrågan. Till slut återstod för dessa fem domare endast tre åtalspunkter avseende tortyr där de alla ogillade immunitetsinvändningarna.

Brittisk lagstiftning och tortyrkonventionen
Avgörandet i saken är i långa stycken baserat på särskild engelsk lagstiftning i ämnet eller är influerat därav.
    De engelska lagar det gäller är till en början utlämningslagen Extradition Act 1989 samt vidare State Immunity Act 1978 och i anslutning till denna Diplomatic Privileges Act 1964 varigenom Wienkonventionen om diplomatiska förbindelser 1961 införts såsom lag i Storbritannien.
    Inledningsvis bör därför rekapituleras de avgörande bestämmelser i dessa engelska lagar till vilka domarna i första hand hade att ta ställning.
    Det bör också upplysas att begäran om utlämning avsåg gärningar enligt ett 30-tal skilda punkter. Av dessa avsåg vid den slutliga prövningen tre punkter tortyr enligt FN:s tortyrkonvention av 1984 samt två punkter ”vanliga” mord i Spanien.
    Vad först gäller Extradition Act 1989 stadgar denna i likhet med svensk lagstiftning i ämnet att utlämning får avse gärning ”which if it occurred in the United Kingdom would constitute an offence punishable” etc.
    I första omgången tolkade House of Lords detta så att gärningen skulle vara straffbelagd i England vid tidpunkten för utlämningen. I andra omgången fann emellertid House of Lords att lagen på den punkten skulle förstås så att gärningen skulle ha varit straffbelagd i England vid tidpunkten för gärningen. Eftersom straffbestämmelser avseende ”torture” infördes i engelsk rätt först den 29 september 1989 föll därigenom redan på den grunden alla utom gärningarna under tre åtalspunkter bort. Endast beträffande dessa (liksom beträffande två fall av ”vanliga” mord i Spanien) behövde immunitetsinvändningen prövas.

Vi övergår härefter till Tortyrkonventionen och frågor om immunitet i samband med denna och därefter till särskild engelsk lagstiftning i ämnet.
    FN:s ”Konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning” av år 1984 (begreppet ”torture” har här en annan betydelse än ”tortyr” i sin svenska språkdräkt), definierar inledningsvis i art. 1 (1) ”torture” såsom:

”varje handling genom vilken allvarlig smärta eller svårt lidande, fysiskt eller psykiskt, medvetet tillfogas någon antingen för sådana syften som att erhålla information eller en bekännelse av honom eller tredje person, att straffa honom för en gärning som han eller tredje person har begått eller misstänks ha begått eller att hota eller tvinga honom eller en tredje person … under förutsättning att smärtan eller lidandet åsamkas av eller på anstiftan eller med samtycke eller medgivande av en offentlig tjänsteman eller någon annan person som handlar såsom företrädare för det allmänna”.

Av intresse i detta sammanhang är också art. 2 (2) som lyder: ”Inga som helst särskilda omständigheter, vare sig krigstillstånd eller krigshot, inre politisk instabilitet eller annan allmän nödsituation får anföras för att rättfärdiga tortyr.” Därefter tillägges (3) ”En order från en överordnad offentlig tjänsteman eller offentlig myndighet får inte åberopas för att rättfärdiga tortyr.” Åtskilliga bestämmelser som följer, anvisar hur konventionsstat skall vidtaga åtgärder för lagföring och bestraffning av tortyr. Enligt art. 4 (1) skall sålunda konventionsstat straffbelägga alla tortyrhandlingar och detsamma ”gäller försök att utöva tortyr samt av någon person vidtagen handling som utgör medverkan till eller deltagande i tortyr”.
    I art. 7 föreskrives att konventionsstat inom vars område en misstänkt befinner sig skall ”om den inte utlämnar denna person, underställa behöriga myndigheter ärendet i och för åtal”.
    I art. 8 ges därefter närmare föreskrifter för utlämning såväl i fall där utlämning regleras genom utlämningsavtal som eljest.
    I all korthet karaktäriseras förpliktelsen enligt konventionen av en av laglorderna (Lord Millett) så: ”If it [Chile] does not seek his extradition (and it does not), then the United Kingdom is obliged to extradite him to another requesting state or prosecute him itself.” En annan domare (Lord Browne-Wilkinson) refererar till ”the principle of aut dedere aut punire”, dvs. kravet att antingen utlämna eller lagföra, en princip med stark ställning i allmän folkrätt vad gäller s.k. ”international crimes”.
    För att ge en uppfattning om de gärningar för vilka utlämning begärdes citeras här vad en av domarna (Lord Steyn) återgav i sitt votum:

The case is that agents of DINA [Chiles säkerhetspolis under Pinochet], who were specially trained in torture techniques, tortured victims on a vast

scale in secret torture chambers in Santiago and elsewhere in Chile. The torturers were invariably dressed in civilian clothes. Hooded doctors were present during torture sessions. The case is not one of interrogators acting in excess of zeal. The case goes much further. The request [for extradition] explains: ”The most usual method was ’the grill’ consisting of a metal table on which the victim was laid naked and his extremities tied and electrical shocks were applied to the lips, genitals, wounds or metal prosthesis; also two persons, relatives or friends, were placed in two metal drawers one on top of the other so that when the one above was tortured the psychological impact was felt by the other; on other occasions the victim was suspended from a bar by the wrists and/or the knees, and over a prolonged period while held in this situation electric current was applied to him, cutting wounds were inflicted or he was beaten; or the ’dry submarine’ method was applied, i.e. placing a bag on the head until close to suffocation, also drugs were used and boiling water was thrown on various detainees to punish them as a foretaste for the death which they would later suffer.” As the Divisional Court observed it is not alleged that General Pinochet personally committed any of these acts by his own hand. The case is, however, that agents of DINA committed the acts of torture and that DINA was directly answerable to General Pinochet rather than to the military junta.

Storbritannien ratificerade FN-konventionen den 8 december 1988. Häremot svarande intern lagstiftning hade redan införts den 29 september 1988.
    Nästa engelska lag att beakta är State Immunity Act 1978. Den stadgar i Part I följande:

”1. General immunity from jurisdiction (1) A state is immune from jurisdiction of the courts of the United Kingdom except as provided in the following provisions of this Part of this Act.”

Därefter följer en del undantag bl.a. för affärsverksamhet. Som redan härav framgår, avser denna del endast tvistemål.
    Därefter följer under Part III med rubriken ”Miscellaneous and Supplementary” följande:

”Subject to the provisions of this section and to any necessary modifications (kursiverat här), the Diplomatic Privileges Act 1964 shall apply to (a) a sovereign or other head of state; (b) members of his family etc … as it applies to the head of a diplomatic mission, to members of his family forming part of his household and to his private servants.”

Den lag vartill hänvisas, Diplomatic Privileges Act 1964, avser att i Storbritannien genomföra Wienkonventionen om diplomatiska förbindelser 1961 (till vilken även Sverige anslutit sig (Lag 1976:661)).
    I konventionen uppräknas också de skilda personer och kategorier som åtnjuter immunitet utan att dock ”head of state” eller ”former head of state” uppräknas. I art. 31 stadgas att diplomatisk företrädare

åtnjuter immunitet i straffrättsligt hänseende och även i civilrättsligt ehuru med vissa undantag.
    I konventionen art. 39 anges vidare från vilken tidpunkt immuniteten gäller och när den upphör varefter tillägges ”However, with respect to acts performed by such person in the excercise of his functions as a member of the mission, immunity shall continue to exist”.
    Det är alltså dessa bestämmelser som ”subject to any necessary modifications” skall tillämpas på en statschef (när han upphört att vara statschef).
    Vid en tillämpning av de engelska lagbestämmelserna uppkommer i huvudsak följande frågor:

1) Skall uttrycket ”necessary modifications” i State Immunity Act förstås och tillämpas så att hänvisningen till diplomatkonventionen avser icke blott ”heads of state” utan innefattar även ”former heads of state” trots att ”former heads of state” icke uttryckligen omnämnes vare sig i State Immunity Act eller i diplomatkonventionen (i den senare avhandlas alls icke ”heads of state”).
2) Om nu den vidare tolkningen accepteras, är då de ifrågavarande gärningarna tortyr och mord att anse som ”acts performed in the exercise of his functions as a member of the mission” (därvid ”a member of the mission” också måste förstås ”with the necessary modifications”).

En ytterligare fråga var huruvida ”common law” (som antogs innefatta ”also customary international law”) vidgade eller inskränkte den immunitet som kunde följa av ”statutory law”.

Lord Goffs mening
Sundberg-Weitman följer i sin kritik av domen i allt väsentligt vad Lord Goff anfört i sin från majoriteten avvikande mening.
    Lord Goff börjar sitt votum med en förklaring att immunitetsprincipen i sin tillämpning på statschefer och f.d. statschefer är relativt ”non-controversial” fastän den engelska lagstiftningen i ämnet ”is in a strange form” — varmed han menar den mångtydiga hänvisningen i State Immunity Act till diplomat-konventionen ”with the necessary modifications”.
    Han fortsätter därefter; ”There can be no doubt that the Act is to provide the sole source of English law on this topic”. Han utgår därmed från att det finns en regel om immunitet för ”former heads of state” — och att därefter fråga endast är om denna immunitet har några begränsningar.
    Efter en sammanställning av de förenämnda bestämmelserna i State Immunity Act och diplomatkonventionens bestämmelser finner Lord Goff att ”immunity ratione materiae” tillkommer en f.d. statschef ”in respect of acts performed (by him) in the excercise of his functions (as a head of state)”.

Han presenterar alltså såsom en slutsats vad han dessförinnan tagit som utgångspunkt för resonemanget.
    Vad Lord Goff här, liksom flera av hans kolleger i domstolen, kallar ”immunity rationae materiae”, är något annat än vad man eljest vanligen förstår med immunitet, nämligen en begränsning i staternas jurisdiktion (domsrätt) med avseende på vissa personer vilka, liksom staten själv, inte får göras till svarande i ett mål och bli föremål för tvångsåtgärder. Vad Lord Goff och med honom flera andra av de engelska domarna presenterar såsom ”immunity ratione materiae” är egentligen icke immunitet utan något annat, nämligen grunder för frihet från straff eller annat ansvar som en eljest ansvarig person kan åberopa. En sådan immunitet (eller rättare ansvarsfrihet) är icke begränsad till statschefer eller f.d. statschefer eller chefsdiplomater utan kan ifrågakomma även för andra personer i en kedja av eljest ansvariga gärningsmän eller delaktiga (vilket också anmärktes av flera av de engelska domarna).
    Åtminstone i viss utsträckning kan en sådan ansvarsfrihetsgrund föras tillbaka på folkrättsliga överväganden (se BrB 2:7). Som ett exempel kan tas att en svensk frivillig i finska vinterkriget som dödat en rysk soldat inte straffas i Sverige för mord, trots att hans gärning fyller alla rekvisit för mord. Antagligen straffas inte heller i Sverige en rysk ubåtskapten som i undervattensläge för sin båt in i inre svenska vatten för överträdelse av passlagen eller för spioneri. Men som skäl för sådan ansvarsfrihet skall inte ”immunitet” anföras, vare sig ”ratione personae” eller ”ratione materiae”. Det finns även andra, oskrivna regler om ansvarsfrihet i svensk rätt och även i andra rättsordningar, t.ex. visst tvång eller högre order av visst slag. Inte heller detta behöver kallas immunitet även om det finns en viss folkrättslig bakgrund (se t.ex. BrB 2:7 och Folkrätt och straffansvar, Justitiedepartementets promemoria Ds Ju 1984:6).
    Från svensk rättspraxis kan nämnas von Herder-fallet (NJA 1946 s. 65) där en tysk officer som under den tyska ockupationen från Norge ledde vad som var spioneri enligt svensk rätt av Högsta domstolen friades från ansvar med motiveringen: ”enligt folkrättsliga grundsatser vilka jämväl efter svensk rätt skola vinna tillämpning” förklarades von Herders gärningar vara ”icke av beskaffenhet att för honom medföra ansvar”. Någon immunitet åberopade inte domstolen och med rätta.
    Sedan nu Lord Goff först fastslagit att i princip ”immunity ratione materiae” gäller, prövade han skilda tänkbara undantag från eller begränsningar av en sådan immunitet. Han ansåg sig först kunna konstatera att den omständigheten att gärningen var straffbelagd i och för sig inte uteslöt immunitet. Han uppmärksammade därefter vissa brott såsom krigsförbrytelser och brott för vilka en statschef kunde hållas ansvarig ”internationally” vid en internationell domstol, men sådant fall förelåg icke här, menade Lord Goff.

Han konkluderade därefter att om immunitet skulle uteslutas beträffande tortyr ”this can only have been done by the Torture Convention itself”.
    Han fann vidare att konventionens uttryck ”person acting in a public capacity” visserligen inte uteslöt statschefer men att något uttryckligt undantag från immunitet som huvudregel inte gjorts vilket, om så avsetts, skulle ha skett. Han fann därefter att eftersom det inte fanns något uttryckligt undantag i konvention ”the argument has in my opinion to be formulated as dependent upon an implied term in the Convention”.
    Majoriteten uttryckte sig dock icke på detta sätt; det är Lord Goff som, så att det skall passa in i hans följande argumentering, omformulerar majoritetens ståndpunkt på detta sätt. Han kommenterade också — och med honom Sundberg-Weitman — detta argument så att åberopandet av konventionen själv vore ett argument som 14 advokater och tre professorer förbisett intill dess deras uppmärksamhet dragits till det genom frågor från domstolen själv. Detta är dock icke riktigt. Lord Nicholls anförde sålunda redan i den första omgången efter att ha redogjort för brotten enligt FN-konventionen och den häremot svarande engelska lagen följande: ”It is not consistent with the existence of these crimes that former officials, however senior, should be immune from prosecution outside their own jurisdictions”. Liknande uttalanden att immunitet vore oförenlig (”inconsistent”) med tortyrkonventionen, upprepades i den andra omgången av ett flertal domare samtidigt som de tog avstånd från tanken att det därmed vore fråga om ”waiver” eller ”implied term”.
    Lord Goff fortsätter emellertid därefter i sitt votum att pröva skilda fall av ”implied term”, såsom ”waiver” eller ”implied waiver of immunity”, med att ett avstående, ”waiver”, måste vara uttryckligt såsom stadgas i diplomatkonventionen.
    Underförstådda villkor av annat slag såsom det att ett underförstått förbehåll gjorts för vissa typer av allvarliga brott såsom ”international crimes” avvisades också av Lord Goff. Konventionens tystnad på denna punkt liksom det förhållandet att fråga om något sådant undantag inte ens diskuterats under förarbetena uteslöt, enligt Lord Goffs mening, möjligheten av ett underförstått villkor av detta slag. Om det hade gjorts klart för konventionsparterna att immunitet vore utesluten, kan det antagas att ett antal stater ej skulle ha ratificerat konventionen.
    Flera andra, mera pragmatiskt färgade argument mot en begränsning av immuniteten anfördes också av Lord Goff, såsom det att f.d. statschefer och högre tjänstemän skulle tänka sig för innan de reste utomlands till länder där de utan grund kunde bli åtalade; ett skäl som också tilltalade och upprepades av Sundberg-Weitman. Lord Goff avslutade därefter sin genomgång med att ”the proposed impli-

cation must be rejected not only as contrary to principle and authority but also as contrary to common sense”.
    Det finns inte plats här för att, såsom i Lord Goffs fall, uppmärksamma de många skilda vota som bar upp majoritetens mening — någon gemensam dom, såsom sker i svenska domstolar, åstadkom icke de sex domarna i House of Lords.

En massmedial reaktion
Några ledare i Economist den 27 och 29 mars förtjänar dock att här återges som exempel på mottagandet i Storbritannien. Den första citeras här:

”This second ruling by a different, seven-strong panel of Law Lords is so poorly argued and confusing that it is unlikely to be followed by courts anywhere but in Britain, and even British courts will have difficulty deciphering what it means. All seven law Lords delivered their own judgements. Only two seem coherent — and they come to diametrically opposite conclusions.”

Och två dagar senare följde ytterligare en ledare.

“Confusion over Pinochet. - - In their new judgement, Britain’s Law Lords have thrown mud into already murky waters. - - Instead of giving a clear ruling on the breach of international law, as observers around the world had expected, the Law Lords have so muddied the waters that their decision will have little influence on courts elsewhere and is likely to confuse even the lower courts in Britain. - - No former head of state has ever before faced charges, or an extradition request, in a national court. No British law explicitly covers either the extent of the immunity enjoyed by former heads of state or the extent to which British courts should apply international treaties against torture and other crimes against humanity. Judicial interpretation has been necessary to decide the Pinochet case either way. Faced with this challenge, Britain’s senior judges have hardly covered themselves in glory.
- - These Law Lords have now written seven separate judgements, all of which disagree with the others on major points of law. One Law Lord would give General Pinochet immunity for any official act. Another would make him answer for all charges of torture and murder. Yet another agrees that largescale torture has been “an international crime in the highest sense” since the Nuremberg Tribunal in 1945 but then goes on to argue perversely that, until the 1984 Torture Convention, no court had the power to punish it. Five Law Lords have embarked on a rewriting of British extradition law, ruling that extradition can take place only if the alleged act was criminal in both Britain and Spain at the time it was committed, rather than at the time of the extradition request. This not only clears General Pinochet, in their view, of having to answer for any acts before 1988, it also overturns decades of precedents, in Britain and elsewhere.
- - -

The Law Lords’ ruling now offers ordinary criminals an array of new legal loopholes to escape extradition. “The Lords’ first Pinochet ruling briefly made Britain a beacon of international justice. This latest one makes her a haven for criminal fugitives.”

2. Immunitetsspörsmålet
Åtskilligt i majoritetens avgörande vore värt en ytterligare diskussion, t.ex. det extremt dualistiska sättet att hantera traktatmässiga förpliktelser där svensk rätt för närvarande synes befinna sig i ett ännu obestämt övergångsläge (se t.ex. Bring-Mahmoudi i Sverige och folkrätten 1998, s. 38 ff.; jfr SvJT 1998 s. 923 ff.) liksom den överraskande snäva tolkningen av Extradition Act.
    Vi vill i stället mera uppmärksamma frågorna om immunitet ratione personae och ratione materiae och vad avgörandet i det hänseendet kan erbjuda av intresse för svensk publik och för svensk rättstillämpning, särskilt som vår i allt väsentligt gemensamma uppfattning helt avviker från vad Sundberg-Weitman rekommenderar.
    Det är då till en början ofrånkomligt att kravet enligt FN-konventionen att utlämna en gärningsman — han må vara en lägre tjänsteman eller en f.d. statschef — är oförenligt med en immunitetsregel som skulle skydda vissa personer som beordrat eller utövat tortyr. För det följande resonemanget antages dock att det, vid sidan av konventionen, finns en sedvanerättslig regel om immunitet ratione personae eller ratione materiae.
    Vad skall då en stat och dess domstolar göra då de ställs inför valet att lyda den ena eller den andra regeln? Eller kan möjligen någon av de två reglerna förstås så att den är förenlig med den andra? Svaret blir för vår del utan tvekan att vid en folkrättslig bedömning regeln i konventionen måste ges företräde. Varför då? Flera skilda skäl kan anföras för detta. Till en början har vi i Sverige till skillnad från de engelska domstolarna icke någon oklart formulerad inhemsk lagtext att ta hänsyn till. Avgörande för en folkrättslig bedömning är emellertid att av de två konkurrerande reglerna är den ena — den i tortyrkonventionen — så preciserad och utförlig i sin mängd av detaljer att den är helt oförenlig med några underförstådda undantag för f.d. statschefer. Den andra — den föregivna regeln om immunitet ratione materiae — är resultatet av osäkra och mer eller mindre objektivt/subjektivt grundade generaliseringar baserade på en sporadisk praxis med avseende på vitt skilda faktiska förhållanden, däribland (såsom i U.K. och USA) nationell lagstiftning av varierande utformning i detaljerna samt spridda mer eller mindre sammanstämmande uttalanden av sakkunniga författare. Ett dylikt underlag tillåter utan större svårighet ytterligare distinktioner, nyanseringar och undantag. Det ligger i sedvanerättens natur att den på ett mera flexibelt sätt än skriven lag tillåter en vidare utveckling i form av undantag och distinktioner.

Vad gäller immunitet ratione materiae (eller rättare ansvarsfrihetsgrunder) för statschefer och f.d. statschefer är underlaget i form av avgöranden av nationella domstolar magert. Om andra närliggande frågor som staters immunitet i egenskap av svarandepart mot ansvar för gärningar — brottsliga eller förmögenhetsrättsliga — är materialet rikhaltigare liksom beträffande den angloamerikanska ”act of state doctrine”, dvs. att domstolar i en stat skall inte ta under bedömning ”acts of state” som emanerar från en annan stat (jfr Hjerner, Främmande valutalag etc. Stockholm 1956, s. 432 ff.; Bogdan, Expropriation in Private International Law, Lund 1975, s. 17 ff.) men icke av beskaffenhet att ge någon ledning i förevarande fall.
    Här kan hänvisas till vad Lord Phillips antecknade i sitt votum att Pinochet och Chile ”have been unable to point to any body of judicial precedent which supports the proposition that a former head of state or other government official can establish immunity from criminal proceedings on the ground that the crime was committed in the course of performing official functions”. Det enda man på Pinochets sida kunnat åberopa var enligt Lord Phillips, ett obiter dictum i fallet Marcos, där den filippinske diktatorn Ferdinand Marcos åberopade immunitet mot röjande av bankhemlighet och som avgjordes av schweiziska Bundesgericht 1990. Ett annat fall, In re former Syrian Ambassador som noterades av Lord Hutton i dennes votum, gällde åtal i Tyskland mot en f.d. ambassadör för delaktighet i mord — under omständigheter som hade många likheter med Pinochets fall — och där den f.d. ambassadören utan framgång åberopade immunitet ratione materiae.
    Avsaknaden av rättsfall avseende ansvar för f.d. statschefer eller andra tjänstemän för brott eller skadegörande handling kan ju också bero på att det tidigare ansetts utsiktslöst med en sådan talan. Man kan naturligtvis då också fråga sig vad som konstituerar sedvänja — är det underlåtenhet av eventuella målsägande att resa anspråk vid domstol eller är det lagstiftningsakter av visst innehåll, eller domstolsavgöranden rörande immunitet.
    Sammantaget måste dock alltjämt konstateras att någon av sedvänja gällande immunitetsregel så distinkt och undantagslös att den icke skulle tillåta en uppfyllelse av tortyrkonventionens förpliktelse ”aut dedere aut punire” inte påvisats eller ens kunnat spåras. Även om i några konventionstaters interna rättspraxis skulle kunna påvisas avgöranden som inte låter sig förena med tortyrkonventionens förpliktelser, kan ju detta icke vara fråga om jus cogens som skulle utgöra hinder för stater att överenskomma annorlunda. Sändebuds och parlamentärers okränkbarhet vid utförande av sitt uppdrag är måhända jus cogens, men därmed stannar det också.
    Sundberg-Weitman anför i likhet med Lord Goff att ”waiver of immunity” måste vara uttrycklig och hänför sig bl.a. till diplomatkonventionen art. 39. Men även om man såsom Sundberg-Weitman och Lord

Goff vill uppfatta tortyrkonventionen med dess åtaganden såsom en icke tillräckligt uttrycklig och därför overksam ”waiver of immunity”, måste häremot invändas att kravet på uttrycklighet kan avse endast sådan ”waiver of immunity” och sådan immunitet som avses i den konvention som föreskriver denna immunitet. Diplomatkonventionen, med dess krav på uttrycklighet, kan inte gälla som tvingande mall vid tillämpningen av andra konventioner, i detta fall FN:s tortyrkonvention.
    Hänvisningen till diplomatkonventionen och dess formföreskrifter rubbar alltså inte den tidigare slutsatsen att vid oförenlighet mellan tortyrkonventionen och en föregiven sedvanerättslig immunitetsrättsregel måste regeln i tortyrkonventionen ges företräde.
    Lika entydigt kan svaret inte bli då det gäller immunitet — eller rättare ansvarsfrihet — för de båda ”vanliga” morden i Spanien. Vid den bedömningen kan man nämligen inte, såsom i tortyrfallen, hänvisa till oförenligheten med en entydig traktatförpliktelse.
    Majoritetens talesman — Lord Browne-Wilkinson — förbigick morden i Spanien med endast några rader: ”No one has advanced any reason why the ordinary rules of immunity should not apply”. Lord Millett fann emellertid att dessa gärningar inte omfattades av immunitet.
    Vid vår bedömning av denna fråga kan till en början lämnas åsido diplomatkonventionen och dess regler om immunitet för sändebud (art. 39). Lord Hutton citerar på denna punkt tyska Verfassungsgerichts uttalande — och i det kan vi instämma — i In re former Syrian Ambassador: ”State immunity and diplomatic immunity represent two different institutions of international law each with their own rules, so that no inference can be drawn from any restrictions in one sphere as to possible effects in the other”. För egen del kan vi tillägga att den diplomatiska immuniteten, eller rättare okränkbarheten, synes ha närmare samband med de i krigsrätten förekommande reglerna om parlamentärs okränkbarhet (den vita flaggans helgd).
    Den immunitet ratione materiae som de engelska domarna avhandlar är emellertid, enligt svensk uppfattning, närmast en fråga om ansvarsfrihet i mycket speciella situationer och därmed en fråga som mera gäller den materiella prövningen av saken och icke en fråga om domstolens jurisdiktion. Eventuell ansvarsfrihet tillkommer gärningsmannen och kan inte tas ifrån honom blott för det hans hemstat säger sig återkalla dennes ”immunitet”.
    Man måste enligt svensk rätt, såsom i fallet von Herder, räkna med att det finns vissa av mellanfolkliga rättsregler och hänsyn betingade regler om straff- eller ansvarsfrihet i vissa situationer. Konturerna av dessa regler är emellertid utomordentligt vaga (se PM Ds Ju 1984:6 Folkrätt och straffansvar s. 56–75 s. 69 jfr även Eek-Bring-Hjerner, Folkrätt 1987 s. 399 not 39). Om man emellertid i svensk rätt vill tillerkänna personer såsom statschefer eller f.d. statschefer ansvarsfrihet i

vissa fall för regeringshandlingar — och ansvarsfriheten måste i så fall gälla inte bara f.d. statschefer utan även en rad underordnade tjänstemän som deltagit i handlingen — bör en sådan regel utformas så att åtminstone s.k. ”international crimes”, till vilka numera icke blott krigsförbrytelser och sjöröveri utan även en rad andra gärningar däribland även tortyr räknas, icke omfattas av ansvarsfrihet (eller med de engelska domarnas terminologi immunitet ratione materiae).
    Även ett flertal av de engelska domarna (såsom Lord Hope), som räknade med en viss immunitet ratione materiae, antog att vissa gärningar icke kunde kvalificeras som ämbetshandlingar som berättigar till immunitet: Som exempel nämndes fallet att en statschef i vredesmod slår ihjäl sin trädgårdsmästare eller att en statschef för att njuta av åsynen därav låter tortera en fånge. Såtillvida är det alltså, som en annan domare anmärkte, till slut en fråga om gränsdragning.
    Problemet synes oss dock inte ligga så mycket i var gränsen går utan i själva möjligheten att draga en statschef eller en regeringschef (ledande politiker) eller militärbefälhavare inför domstol i syfte att trakassera honom vid en resa i utlandet men utan egentlig förhoppning om en fällande dom. Till skillnad från Sundberg-Weitman och Lord Goff ömkar vi inte för andra sådana gärningsmän, där en fällande dom kan förväntas. Av det meningsutbyte som förekommer i de skilda domarnas vota hur gränsen mellan skyddade ämbetshandlingar och andra handlingar skall dragas har vi i Sverige åtskilligt att lära men knappast något att ta efter.
    Vad som till slut är ägnat att förvåna är den tillfredsställelse som många vänner av de mänskliga rättigheterna hälsat avgörandet med. Om tillfredsställelsen hade gällt den första domen i House of Lords hade det varit mera förståeligt, men den andra domen måste ju för dessa vänner vid närmare eftertanke vara en Pyrrhus-seger.
    Närmare 30 åtalspunkter eliminerades ju genom en restriktiv och ny tolkning av Extradition Act’s krav på dubbel straffbarhet; och i fråga om de två punkterna om mord i Spanien godkände sex av sju domare immunitetsinvändningen. Endast på tre punkter av tortyr efter ikraftträdandet av den engelska lagstiftningen i ämnet lämnades vägen öppen för lagföring av Pinochet.
    Därmed var saken dock inte slut. Sista ordet huruvida utlämning skall ske har, som vi vet, inrikesministern, vars avgörande enligt engelsk rätt kan träffas på diskretionära och humanitära grunder. Och vad gäller ministerns prövning rekommenderade t.o.m. Lord Millett — han som ogillade immunitetsinvändningen över hela linjen — att ministern borde ”reconsider the matter in the light of the very different circumstances which now prevail” (dvs. att endast ett par utlämningsbrott återstod).
    Det förefaller alltså som om samtliga domare helst ville att Pinochet skulle släppas fri och undgå lagföring. Man frågar sig också vad dom-

stolen hade med denna del av saken att göra. Storbritanniens förpliktelser enligt FN:s tortyrkonvention att antingen utlämna gärningsmannen eller lagföra honom i Storbritannien synes inte ha bekymrat dessa lorder. Inte heller synes detta ha bekymrat inrikesminister Jack Straw när han senare lät Pinochet åka hem av medicinska skäl. Tortyrkonventionen medger inte något medicinskt undantag från kravet på utlämning. Först inför en lagföring kan frågan om den tilltalades hälsa bli aktuell.

3. Frågornas relevans för svensk rätt
Efter denna på åtskilliga punkter kritiska genomgång av den engelska domen liksom Sundberg-Weitmans kritik av denna inställer sig naturligt nog frågan hur motsvarande förhållanden är att bedöma av svenska myndigheter och domstolar.
    Frågorna är flera och alla kan inte få ett entydigt svar. Vad först gäller frågan om immunitet finns ingen anledning antaga annat än att svensk myndighet eller svensk domstol i likhet med majoriteten i House of Lords skulle finna varje krav på immunitet — vare sig denna rubriceras som ratione personae eller ratione materiae — i och för sig oförenligt med konventionen och därför inte utgöra hinder för lagföring eller utlämning.
    Även när fråga är icke om tortyrbrott utan ”vanliga mord” och andra brott och gärningar är vi benägna antaga att ansvarsfrihet eller okränkbarhet inte enligt folkrättens regler kan åberopas med avseende på handlingar som icke kan kvalificeras såsom ”handlingar i ämbetet” (jfr von Herder-fallet). Att närmare än så ange vad som i ett särskilt fall kan kvalificera som ”handling i ämbetet” är inte möjligt utan tillgång till en aktuell, mera konkret gärningsbeskrivning.
    Vad gäller krav på utlämning torde en svensk myndighet och svensk domstol i första hand ha att hålla sig till bestämmelserna i utlämningslagen som stadgar att utlämning kan ifrågakomma endast för gärning som ”motsvarar brott” för vilket enligt svensk lag är stadgat fängelse i mer än ett år.
    Egentligen borde en bestämmelse som denna inte föranleda några komplikationer — vare sig man tolkar den svenska utlämningslagen så att straffbarhet skall föreligga vid tiden för gärningen eller vid tiden för utlämningen. Konventionen föreskriver ju i art 4 att konventionsstat skall tillse att ”all acts of torture” är straffbelagda enligt konventionsstatens lag och detsamma gäller ”complicity or participation in torture”.
    Frågan är alltså, till en början åtminstone, vad svensk lag stadgar i det hänseendet. Till skillnad från vad som var förhållandet i Storbritannien vid dess ratifikation åtföljdes den svenska ratifikationen icke av några motsvarande svenska strafflagsbestämmelser som kriminaliserar ”tortyr” och medverkan därtill. I prop. 1985/86:17 s. 12 anförde dep. chefen om definitionen på tortyr: ”Denna definition innebär inga svå-

righeter från svensk rättssynpunkt. En sådan handling faller oftast i vart fall under begreppet misshandel i brottsbalken (BrB). Därunder faller nämligen handlingar som orsakar fysisk skada eller smärta men också svårare former av psykisk skada. Gällande svenska bestämmelser torde väl täcka innehållet i artikel 1.” Detta förefaller dock vara en alltför ytlig och bekväm tolkning av BrB 2:5. Konventionen nöjer sig icke med att ”torture” oftast faller under en intern straffbestämmelse utan kräver att varje i konventionen angivet slag av gärning skall i konventionsstatens interna lag vara kriminaliserad. Konventionen anger uttryckligen ”severe pain or suffering whether physical or mental” (jfr Burger & Danelius, The United Nations Convention Against Torture: A Handbook etc., Nijhoff, Dordrecht 1988 p. 118), vilket icke har någon motsvarighet i misshandelsbegreppet.
    Allvarligare är dock att konventionen såsom tortyr beskriver ”pain or suffering inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity”.
    I konventionens brottsbeskrivning ingår alltså icke blott handlingar utan även viss underlåtenhet liksom underlåtenhet att reagera mot andras handlingar. Detta senare omfattas dock icke av det svenska begreppet misshandel. Samma problem uppkommer vid tolkning och tillämpning av konventionens bestämmelser i art 4 om ”complicity or participation in torture”, vilket självfallet också innefattar sådan ”consent or acquiescence” som uttryckligen upptagits i art 1 såsom en variant av mera aktiv tortyr. Konventionens medverkansbegrepp är visserligen, som framgår av det sagda, tämligen obestämt men är utan tvekan mycket mera omfattande än vad som brukar förstås med medverkan enligt BrB 23:4.
    Tolkning och tillämpning av bestämmelser av detta slag blir framför allt aktuella då det gäller ansvar för ämbetsmän ”högre upp”, såsom militärbefälhavare, ministrar och statschefer eller f.d. statschefer. Det finns anledning antaga att sådan ”consent or acquiescence” liksom ”complicity or participation in torture” sträcker sig mycket längre än vad som vanligen förstås med det svenska begreppet medverkan till brott även om dess ord ”främja med råd eller dåd” för ganska långt. Konventionen kräver alltså en autonom tolkning och tillämpning i förhållande till det svenska begreppet medverkan.
    Även om man numera är benägen i svensk rätt att tillämpa en konventionskonform tolkning och tillämpning av aktuella svenska bestämmelser är det minst sagt tvivelaktigt att man för tortyrkonventionens skull vore beredd att för sådan misshandel som innefattar tortyr införa en särskild tolkning och tillämpning av de svenska medverkansbestämmelserna i BrB 23:4. De engelska avgörandena ger i detta hänseende föga ledning. Hur de gärningar av medverkan, för vilka utlämning begärdes, angavs i den spanska framställningen om utlämning av

Pinochet framgår inte av de engelska domarna såvitt dessa refererats. Det gjordes naturligtvis icke gällande att Pinochet personligen deltagit i någon tortyr utan att han på något sätt åtminstone tolererat att tortyr förekom, men hur detta tagit sig uttryck får man inte veta i de hundratals sidor långa domarna. Vid en lagföring i eller utlämning från Sverige måste man emellertid förvänta ett närmare angivande av vilka gärningar eller underlåtenheter som konstituerar en föregiven medverkan liksom de gärningar till vilka medverkan skett.
    För att motsvara konventionens krav på kriminalisering av ”torture” och anslutande brott kräves mera detaljerade stadganden än en hänvisning till brottsbalkens bestämmelser om misshandel och medverkan därtill, det gäller särskilt de högre tjänstemännens ansvar. Det vore illa om en svensk domstols prövning av ett fall som Pinochets skulle resultera i att lagföring eller utlämning av en för tortyr misstänkt person icke kunde ske, därför att medverkan i svensk bemärkelse icke förelåg till följd av att Sverige inte i erforderlig omfattning i intern svensk rätt kriminaliserat tortyr och delaktighet såsom föreskrives i konventionen. Sverige var dock den stat som tog initiativet till tortyrkonventionen och spelade en ledande roll vid dess tillkomst.
    Det är emellertid ännu inte för sent att rätta till detta genom att, såsom skedde i England, kriminalisera ”tortyr” och ”medverkan därtill” såsom ett särskilt brott i den utsträckning som konventionen kräver. Så sker enklast genom en ordagrann överföring till svensk lagtext av konventionens bestämmelser vad gäller såväl huvudbrottet som delaktighet.