Några samerättsliga frågor

 

 

Av professor BERTIL BENGTSSON

I artikeln diskuteras vissa omstridda frågor rörande samernas markrättigheter som aktualiserats bl.a. genom ett förslag att Sverige skall tillträda ILO-konventionen om ursprungsfolk i självstyrande länder. Framförallt behandlas betydelsen av att samernas rättigheter numera anses grundade på urminnes hävd och frågan om beviskravet för hävdens utsträckning.

 

1. Frågorna om samernas rätt till mark och vatten — eller rättare sagt de renskötande samernas rätt — aktualiseras med jämna mellanrum, till förtret för både statsmakterna och domstolarna; statsmakterna har bekymmer med att hantera denna politiskt kontroversiella fråga, domstolarna har bekymmer med att bedöma de komplicerade juridiska problem som uppkommer. Senast är det betänkandet (SOU 1999:25) Samerna — ett ursprungsfolk i Sverige som vållat förstämning på åtskilliga håll. Betänkandet, som avgetts av f.d. landshövdingen, konsumentombudsmannen m.m. Sven Heurgren, behandlar frågan om Sverige kan ratificera ILO:s konvention om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder och hur vår lagstiftning i så fall behöver ändras för att bli konventionsenlig. För närvarande håller en annan statlig utredning, rennäringspolitiska kommittén, på med översyn av gällande lagstiftning på området — framför allt rennäringslagen (1971:437).
    Några ord kanske behöver sägas om denna lagstiftning, som trots sin praktiska betydelse för Norrlands markförhållanden inte finns upptagen i den vanliga lagboken.1 Samerna har enligt lagen en säregen, icke tidsbegränsad bruksrätt som kallas renskötselrätt och utövas genom samebyarna; rätten är grundad på urminnes hävd, enligt vad som sedan 1993 uttryckligen sägs i lagen (1 § 2 st.). Rätten, som gällt med i stort sett samma innehåll sedan den lagfästes genom 1886 års renbeteslag, innebär att samerna får använda mark och vatten för renbete, jakt, fiske och visst skogsfång till underhåll för sig och sina renar. Den gäller dels året runt på vissa fjällmarker och skogsmarker (åretrunt-markerna), dels vintertid i andra områden där renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året (vinterbetesmarkerna).2 Särskilt denna senare geografiska bestämning har visat sig svårtolkad och lett till processer — bl.a. det omskrivna Härjedalsmålet, avdömt år 1996.3 Rättsskyddet motsvarar delvis en markägares — bl.a. utgår full ersätt-

 

1 Däremot i Karnovs edition av Sveriges lagar. 2 Se närmare 3 § rennäringslagen. 3 Svegs tingsrätts dom 1996-02-21. Domen har överklagats, men det är ovisst om den kommer att prövas i sak av högre instans.

ning vid expropriativa ingrepp4 — men är begränsat på vissa sätt. Bl.a. får den som inom åretruntmarkerna äger eller brukar mark där renskötsel bedrivs vidta åtgärder med marken utan särskilt tillstånd om det inte medför ”avsevärd olägenhet” för renskötseln,5 och inom vinterbetesområdena finns inga sådana restriktioner alls. Vidare får samebyn som huvudregel inte upplåta jakt- eller fiskerätt som ingår i renskötselrätten; det kan bara en statlig myndighet göra.6 Detta har staten som bekant utnyttjat genom bl.a. de omstridda upplåtelserna av småviltsjakt och fiske på fjällen, häftigt kritiserade av samerna men annars populära i stora grupper.7 Det bör nämnas att också en del andra lagregler hindrar alltför långtgående intrång i renskötselrätten: skogsvårdslagen kräver viss hänsyn till rennäringen (31 §, jfr också 20 och 21 §), och vid konflikter med andra intressen ger 3 kap. 5 § miljöbalken ett visst skydd mot markanvändning som kan påtagligt försvåra näringens bedrivande.
    Enligt utredaren strider detta regelsystem till en del mot konventionen. Om den tillträds, bör samerna bl.a. få ett starkare skydd mot inskränkningar i renskötselrätten, och detta bör gälla också inom de områden utanför fjällen där de har rätt till vinterbete. De bör vidare få ett större inflytande över naturtillgångarna inom renskötselområdet.
    Reformer av detta slag måste bl.a. gå ut över skogs- och jordbruket, till någon del även över jakt och fiske som bedrivs av andra än samerna. Förslagen har också mycket riktigt väckt energiska protester på många håll. Utom allehanda samhällsekonomiska och praktiska invändningar åberopar man även grundlagens och Europakonventionens skydd för äganderätten, som skulle hindra sådana förändringar i lagstiftningen. Man hänvisar ibland också till den s.k. skattefjällsdomen, NJA 1981 s. 1, som skulle klargöra att ändringar av detta slag innebär en alltför radikal förändring av rättsläget.
    Konflikterna är en naturlig följd av den säregna situationen, att två parter — markägaren och samebyarna — skall utnyttja samma mark utan några avtal sinsemellan; i stället regleras deras mellanhavanden av en lagstiftning som visserligen är utförlig men i många fall ger oklara besked om hur långt parternas rättigheter går. Problemen har ökat genom nya metoder för markanvändningen. Motsättningar uppkommer både till staten, som genom olika bolag äger större delen av fjällmarkerna, och till enskilda fastighetsägare. Staten har dessutom fördelen att inte bara bestämma över markens faktiska användning

 

4 Ersättning för skada och olägenhet som inte drabbar enskild person tillfaller dock bara till hälften berörd sameby, till andra hälften samefonden. Märk å andra sidan att ersättning utgår även för ”olägenhet”. Se 28 §. 5 Se 30 §; ersättning anses dock kunna utgå även för åtgärder som medför mindre olägenhet, se prop. 1992/93:32 s. 96, 107 f. 6 Se närmare 31–34 §§. Myndigheten är länsstyrelsen eller i vissa fall Statens fastighetsverk. 7 Se härom Bengtsson i SvJT 1994 s. 525 ff.

utan också över den lagstiftning som reglerar användningen, något som också utnyttjats för politiska syften — bl.a. just genom upplåtelserna av småviltsjakt.

 

2. Jag skall här inte ta ställning till de politiska och ekonomiska frågor som aktualiseras i sådana sammanhang utan hålla mig till det juridiska läget, som enligt min mening ibland har missförståtts. Försiktigtvis förbigår jag i stort sett också de rättshistoriska förhållandena, som spelar en väsentlig roll när det gäller att klargöra samernas rätt till mark och vatten — som amatör på området anser jag detta säkrast.
    En bakgrund till det nuvarande rättsläget som måste påpekas är emellertid den allmänna osäkerhet som råder, om samebyar på historisk grund kan anses som ägare till någon del av landets fjällområde. HD, som i skattefjällsmålet bara hade att bedöma förhållandena i Jämtland, ansåg det möjligt att samerna i nordligaste Sverige hade en rätt motsvarande skattebönder i varje fall mot 1600-talets slut; de skulle i så fall, enligt domstolens resonemang, inte ha berörts av det kungliga påbud från 1683 som utgjorde en viktig grund för statens äganderätt till marken. En aktad finländsk rättshistoriker — Kaisa Korpijaakko — har funnit att detta gällt åtminstone fram till 1750, medan det 100 år senare ansågs nära nog självklart att marken ägdes av staten.8 Forskningar pågår alltjämt på området, och de kan så småningom kasta mera ljus över bakgrunden till nuvarande rättsläge. Tills vidare är det emellertid säkrast att utgå från att samebyarna saknar äganderätt till dessa marker. Samernas argument för motsatsen har dock ansetts tillräckligt vägande för att inskrivningsmyndighet skulle vägra Vattenfall AB lagfart på en fastighet köpt av staten och i stället ge bolaget föreläggande att väcka talan om bättre rätt till fastigheten.9 En annan osäker och omstridd punkt är hur det förhåller sig med rätten till jakt inom renskötselområdena; har staten såsom fastighetsägare jakträtt jämte samerna, såsom man numera gör gällande? Påståendet, som dök upp i förarbetena till 1987 års jaktlag, har legat till grund för nuvarande regler om småviltsjakten men har bestritts av samerna.10 Också rörande dessa förhållanden är alltså den historiska bakgrunden oklar. Påfallande är emellertid att staten inte brytt sig om att komma med någon som helst motbevisning — knappt ens någon egentlig motargumentation — gentemot de förhållanden som samerna vill åberopa, vare sig det rört statens äganderätt eller jakträtt. Man hänvisar ibland till skattefjällsdomen, men den löser inte problemen

 

8 Se Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland (1994), en översättning av hennes finskspråkiga doktorsavhandling av 1989 (se om denna Bengtsson i SvJT 1990 s. 138 ff.). 9 Inskrivningsmyndighetens i Gällivare beslut 1998-12-15. Sedan beslutet överklagats men överklagandet avvisats av hovrätten, har Vattenfall underlåtit väcka talan, med påföljd att lagfartsansökan avslagits. Också detta beslut har dock numera överklagats. 10 Se härom SvJT 1994 s. 529 ff.

och bör för övrigt inte vara särskilt uppmuntrande för staten, när det gäller förhållandena inom renskötselområdena i stort.

 

3. De fortsatta resonemangen utgår alltså från att staten eller enskilda fastighetsägare, inte samerna, är ägare till marken inom renskötselområdet. Där gäller i stället renskötselrätten. Som nämnt anges denna i lagen vara grundad på urminnes hävd, något som HD tidigare slagit fast i NJA 1981 s. 1. Detta konstaterande är viktigt; traditionellt har statsmakterna föredragit att se renskötselrätten närmast som en näringsrätt, som statsmakterna låtit samerna utöva utan någon särskild förpliktelse till detta, och detta synsätt möter man alltjämt rätt ofta i diskussionen. Numera får man emellertid hålla fast vid att renskötselrätten är av civilrättslig art. En annan sak är att termen också brukar användas om den monopolrätt att bedriva rennäring som tillkommer en begränsad grupp — medlemmar i samebyar — och på detta vis kan beteckna en näringsrätt, som lagstiftaren har större möjligheter att förfoga över lagstiftningsvägen (jfr 2 kap. 20 § regeringsformen). Denna terminologiska komplikation bör inte undanskymma förhållandet att renskötselrätten utgör en särskild rätt till fastighet som på vissa sätt är starkare än andra bruksrätter — den existerar under obegränsad tid oberoende av upplåtelse från markägarens sida — men naturligtvis svagare än äganderätten.
    Urminnes hävd är som bekant ett rättsinstitut som i stort sett avskaffats genom den nya jordabalken, fast rättigheter som tidigare uppkommit på denna grund alltjämt består.11 Enligt 15 kap. 1 § gamla JB är det urminnes hävd, ”där man någon fast egendom eller rättighet i så lång tid okvald och obehindrad besuttit, nyttjat och brukat haver, att ingen minnes eller av sanna sago vet, huru hans förfäder eller fångesmän först därtill komne äro”. Institutet har traditionellt tillämpats beträffande helt andra rättighetstyper än renskötselrätten — framför allt äganderätt till viss äga och bruksrätter av typen servitut12 — och man får hålla i minnet renskötselrättens särdrag när man hänvisar till hävdereglerna. Framför allt får betonas, att HD:s och lagstiftarens uttalanden om samernas rätt utgår från att de normalt var först på platsen åtminstone i lappmarkerna — detta i motsats till sådan hävd som annars avsetts med jordabalksreglerna. Även om detta inte behöver bli avgörande för rättsläget måste förhållandet spela en väsentlig roll i hävdefrågan. När det gäller samernas bruk vet man i stort sett hur deras förfäder ”därtill komne äro”, och problemet blir snarare dels hur intensivt bruket varit, dels om det uppehållits under århundradenas lopp: kan samerna anses ha gett upp sin rätt, närmast

 

11 Detsamma gäller för övrigt jakt- och fiskerätt, vilket har betydelse bl.a. för samernas rättsställning beträffande småviltjakten; se punkt 4 i övergångsbestämmelserna till jaktlagen (1987:259), punkt 2 i övergångsbestämmelserna till fiskelagen (1993: 787). — Enligt 6 § i lagen (1952:166) om häradsallmänningar gäller alltjämt institutet. 12 Se om urminnes hävd framför allt Undén, Svensk sakrätt II. Fast egendom § 17.

genom en sorts passivitet? Det är en annan frågeställning än vid traditionella tvister om urminnes hävd. Detta hindrar naturligtvis inte att mera ordinära tvister kan uppkomma hur långt det geografiska området för renbetet sträckt sig (jfr 6 nedan).

 

4. Som framgått har egendomsskyddet enligt 2 kap. 18 § regeringsformen tagits upp i diskussionen kring konventionsförslaget. I enlighet med sin ståndpunkt till renskötselrättens karaktär har HD i NJA 1981 s. 1 framhållit att rättigheten, som alltså grundas på urminnes hävd, hade samma skydd som äganderätten enligt (dåvarande) 2 kap. 18 §.13 Sedan egendomsskyddet förstärkts genom ändringar i denna paragraf år 1994, får man utgå från att i och med detta inte bara äganderätten utan också renskötselrätten fått en starkare ställning. Också den rör ju sådan användning av mark som avses i grundlagsregeln. På liknande sätt bör rätten ha berörts av att Europakonventionen, med dess egendomsskydd och diskrimineringsförbud, numera blivit en del av svensk lagstiftning (2 kap. 23 § regeringsformen).
    Tydligen står samernas och markägarnas rättigheter i direkt förhållande till varandra: utvidgas den ena rättigheten minskas den andra. Idag kan inte lagstiftaren inskränka vare sig renskötselrätten eller äganderätten utan att det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen (2 kap. 18 § första stycket), och om pågående markanvändning avsevärt försvåras inom berörd del av fastigheten eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till denna del av fastigheten, skall ersättning utgå (andra stycket). Det innebär att man beträffande alla ändringar beträffande renskötselrätten, i den ena eller andra riktningen, får ställa frågan hur de förhåller sig till grundlagen. Här är läget naturligtvis ett annat när renskötselrätten utövas på statlig mark, där bara politiska hinder finns mot inskränkningar i äganderätten, än när marken är privat. Det är framförallt förhållandet till privata markägare som skall diskuteras i fortsättningen.
    Det är naturligt att frågan om egendomsskyddet tagits upp i betänkandet om ILO-konventionen. Där föreslås bl.a. att åtgärder som innebär mer än ringa olägenheter för renskötsel och samernas rätt till jakt och fiske inte tillåts utan ersättning till samerna — detta även inom vinterbetesmarkerna, där det skulle gälla främst mera omfattande markanvändningsåtgärder eller åtgärder i områden som är särskilt känsliga för renskötseln. I annat fall skulle samerna framstå som diskriminerade i förhållande till andra innehavare av liknande rättigheter, t.ex. servitutshavare. Utredningsmannen uppfattar ändringarna som ett klargörande av samernas redan grundlagsfästa rätt, inte som något sådant ingrepp i markäganderätten som avses i 2 kap. 18 § regeringsformen,14 medan förslaget enligt ett särskilt yttrande av representanter för LRF och skogsbruksnäringen skulle innebära ett avse-

 

13 Se NJA 1981 s. 248. 14 Jfr SOU 1999:25 s. 160, 165 ff.

värt försvårande av pågående markanvändning och därför berättiga markägarna till ersättning, om det genomfördes.15 Frågan hänger nära samman med hur rennäringslagen egentligen förhåller sig till den civilrättsligt grundade bruksrätt som samerna har på grund av urminnes hävd. I skattefjällsdomen har HD också uttalat att samernas bruksrätt inte kunde anses innefatta längre gående befogenheter än som följer av rennäringslagen och således är uttömmande reglerad av denna lag.16 Uttalandet åberopas ibland till stöd för att den urminnes hävd som samerna gör gällande inte kan gå längre än lagen anger. Det får emellertid ses mot bakgrund av att samerna i detta mål gjorde gällande att man på grund av förhållandena före 1886 års lagstiftning ägde en rad olika befogenheter på de omtvistade områdena som inte alls nämndes i lagen eller i vart fall gick längre än lagen angav. HD utgick från att 1886 års lag inte inneburit något grundlagsstridigt övergrepp mot samerna och att man inte kunde frångå rennäringslagens reglering utan lagprövning enligt 11 kap. 14 § rennäringslagen. Domstolen konstaterade sedan beträffande den ena befogenheten efter den andra att antingen påståendena saknade fog eller också att rennäringslagens reglering i vart fall inte var uppenbart grundlagsstridig.17 Under sådana förhållanden var det naturligt att slå fast att rennäringslagens bestämmelser skulle uttömmande behandla samernas rätt att förfoga över mark och vatten.
    Rennäringslagens reglering kan alltså ses som en precisering av samernas ursprungliga civilrättsliga rättigheter som inte behöver exakt stämma med dessa i alla avseenden men i vart fall inte avviker från dem på sådant sätt att lagstiftningen är (uppenbart) grundlagsstridig. Om lagstiftaren skulle upphäva en begränsning som gäller i förhållande till den bruksrätt som grundas på urminnes hävd, lär samernas befogenheter utvidgas utan särskild föreskrift i lagen.18 Man kan här dra en parallell med äganderätten, vilket också skett i motiven till 1993 års ändringar.19 Även äganderätten kan ju inskränkas på olika sätt genom lagstiftning utan att detta innebär någon (uppenbar) kränkning av egendomsskyddet i 2 kap. 18 § regeringsformen. I båda fallen finns det alltså ett område där lagstiftaren kan röra sig tämligen fritt utan att det strider mot egendomsskyddet vare sig för samernas eller för markägarnas del.

 

5. Det är mot denna bakgrund man får se utredningsmannens ståndpunkt, att betänkandet bara skulle utgöra ett klargörande av samernas

 

15 SOU 1999:25 s. 263 f. 16 Se åter NJA 1981 s. 248. 17 Se NJA 1981 s. 244 ff.; diskussionen om grundlagsstridighet rörde särskilt rätten till grustäkt (s. 245 f.) och regleringen av upplåtelse av nyttjanderätter (s. 246 ff.). — Att 1886 års lag ändå inneburit vissa inskränkningar av samernas rättigheter framgår av avsnitt 9.2 och 9.3 i domskälen. 18 Jfr NJA 1981 s. 248 och SOU 1989:41 s. 258 f., som uppfattar rättsläget på detta vis. Angående verkan för enskilda markägare, se 5 nedan. 19 Se prop. 1992/93:32 s. 90.

grundlagsfästa rättighet. Uttalandet stämmer med uppfattningen, att rennäringslagen visserligen håller sig inom den tillåtna ramen i förhållande till den grundlagsskyddade bruksrätten men ändå inte ger samerna allt det rättsskydd de kunde vara berättigade till på grund av sin urminnes hävd: lagreglerna är på vissa punkter förmånligare för markägarna — staten eller de enskilda — än de egentligen behövde vara. Om man utvidgar skyddet på grund av konventionen, går det naturligtvis ut över markägarna, men inte heller nu skulle avvikelsen gå utöver vad som är en godtagbar precisering av deras rätt: lagstiftaren skulle liksom tidigare hålla sig inom det tillåtna området utan att behöva föreskriva om ersättning. Som framhållits i betänkandet får man här också observera den förut berörda begränsning av markanvändningen som följer av skogsvårdslagen: bl.a. skall enligt 31 § detta anpassas till vad som uppenbart påkallas av hänsyn till rennäringen, och vid planläggning och genomföring av skogsbruksåtgärderna skall eftersträvas att berörd sameby har årlig tillgång till sammanhängande betesområden och till vegetation som behövs för renskötseln. Ytterligare restriktioner gäller i fråga om fjällnära skog (se 21 §). Bedömningen av lagtextens effekter får utgå också från de rättigheter skogsägaren har enligt denna lagstiftning; endast om kraven på skogsägaren avsevärt skärps utöver detta, skulle ersättningskrav kunna bli aktuella.
    Man får naturligtvis räkna med möjligheten att de förordade lagändringarna ändå i vissa situationer kan innebära ett ingrepp i den grundlagsskyddade äganderätten. I så fall får man pröva, om angelägna allmänna intressen talar för ändringen (2 kap. 18 § 1 st.). Om det är riktigt att den behövs för att vi skall kunna tillträda en internationell konvention och undanröja en diskriminering av en etnisk minoritet, bör det stå klart att den varit motiverad från allmän synpunkt. Vad angår frågan om 2 kap. 18 § 2 st. kan bli tillämplig — närmast regeln om ersättning vid avsevärt intrång i pågående markanvändning — bör det få särskild betydelse att rennäringslagen som sagt inte lär ge samerna allt det skydd som deras urminnes hävd berättigar dem till. Samerna har visserligen historiskt sett fått acceptera bl.a. att nybyggen upptogs på den mark de använt till renskötsel, men det verkar ganska tvivelaktigt, om de också traditionellt måst tolerera andra allvarligare intrång på renskötseln t.ex. genom skogsbruket. Det tycks ha varit först med nyare bruksmetoder som det uppkommit sådana problem. I den mån det moderna skogsbruket medför mera väsentliga skador för rennäringen skulle det innebära att det är markägarna som utövat sina rättigheter utöver vad som gällt av ålder.20 Även om bruket inte har stritt mot rennäringslagens och skogsvårdslagens regler, har det inte varit förenligt med samernas ursprungliga rättigheter.
    Resultatet skulle alltså bli att — även bortsett från skogsvårdslagens restriktioner — man inte bör bedöma frågan om intrång i äganderät-

 

20 Jfr SOU 1989:41 s. 268 f. angående läget före 1993 års lagändringar.

ten utifrån dagens förhållanden utan snarare utgå från den markäganderätt som begränsats av samernas urminnes hävd. Det är denna rätt som skyddas av grundlagen. Ett sådant historiskt synsätt stämmer också bäst med ILO-konventionens inställning, som fäster avgörande vikt vid ursprungsfolkens traditionella rättigheter till marken.21 Bara om markägarnas rättigheter inskränks utöver vad som gällt av ålder, skulle det bli aktuellt med ersättning — förutsatt att denna lagliga markanvändning avsevärt försvåras. Resonerar man så, är det å andra sidan konsekvent att se på motsvarande sätt på moderna brukningsmetoder på samernas sida. På markägarhåll har man ställt frågan, om lastbilstransporter med renar, som i samband med stödutfodring och liknande medför en koncentration som bl.a. skadar nyplanteringar, kan anses ingå i samernas hävdvunna bruk. Också samernas skoterkörning vid renskötseln har satts i fråga. Det är väl en ekonomisk nödvändighet för samerna att på detta vis hålla jämna steg med utvecklingen, men en ändring av metoderna kan rimligen bara vara tillåten i den mån den inte medför några väsentliga skador för markägarna. Går man därutöver, är det markägarnas egendomsskydd som aktualiseras. Såvitt jag förstår utgör dock sådana skador inte någon nödvändig följd av modern renskötsel; det finns möjlighet att ta större hänsyn till markägarens intressen.22 Någon ersättning för intrång i äganderätten behöver visserligen inte föreskrivas i denna situation, eftersom intrånget inte kan ses som en konsekvens av de diskuterade lagändringarna; men i den mån det ändå uppkommer skador av betydelse i särskilda fall, är det naturligt att samebyn får utge skadestånd. Om reglerna behöver skärpas utöver vad som gäller enligt 90 § rennäringslagen är något som den nuvarande rennäringspolitiska kommittén får ta ställning till.
    Det är svårt att slå fast några klara gränser för markägarnas och samernas befogenheter på dessa områden. Det föregående resonemanget går närmast ut på ett skärpt krav på ömsesidig hänsyn mellan parterna — alltså något liknande vad som förekommer i grannelagsrätten (3 kap. 1 § jordabalken). Detta kan naturligtvis vara kontroversiellt; på båda håll menar man kanske att man hittills visat alldeles tillräcklig förståelse för motpartens intressen. Men vissa regler av detta slag verkar nödvändiga vid denna typ av delad markanvändning.
    Här bortses från möjligheten att samerna från början varit ägare till marken i fråga (jfr 2 ovan). I så fall kommer dessa frågor förstås i ett helt annat läge.

 

6. I praktiken beror naturligtvis frågan om samernas rätt till olika områden delvis på vilka bevisregler som gäller för tvister om urminnes hävd — något som aktualiserats i de processer om renskötselrättens begränsning som pågår. Ett uttalande i motiven till 1928 års renbetes-

 

21 Ett liknande betraktelsesätt ligger till grund för en färsk norsk doktorsavhandling: Otto Jebens, Om eiendomsretten til grunnnen i Indre Finnmark (1999). 22 Jfr SOU 1989:41 s. 268 f.

lag, som upprepats i propositionen till rennäringslagen, är att sedvanerättens tillämplighet förutsätts bli prövad av domstol på grundval av sådan bevisning som enligt allmän lag krävs för styrkande av urminnes hävd.23 Man lär av detta ha dragit slutsatsen att en ganska sträng bevisbörda ligger på samer som påstår att de sedvanemässigt brukat viss mark för bete,24 något som mött viss kritik från samesidan.25 Frågan är vilken betydelse man skall tillmäta ett sådant uttalande, som från början gjordes sedan man konstaterat att det inte gick att i lag bestämma en yttersta gräns för sedvaneområdet.26 I och för sig behöver det inte betyda mer än att man skulle åberopa sådan bevisning som skulle förebringas enligt den då gällande regeln i 15 kap. 4 § äldre JB: gamla och laggillda brev och skrifter, eller trovärdiga och om orten väl kunniga män som kan vittna om att de varken själva veta eller hört av andra att det någon tid har varit annorlunda. Sedan nya RB tillkommit och äldre JB avskaffats har dessutom denna bevisregel fått mindre betydelse.
    Över huvud taget verkar det tveksamt, om man skall dra några paralleller från beviskravet rörande sådana rättigheter som äganderätt och servitutsrätt när man prövar bevisningen om en sameby under årens lopp då och då använt ett visst område för renbete. Det rör sig här om ett bruk som naturligen sker med vissa uppehåll, beroende på väderlek, snöförhållanden och liknande, och aldrig kan få samma stabilitet som annan markanvändning; något regelbundet bruk har inte krävts.27 Ännu en invändning är att beträffande samerna, med deras utpräglat muntliga kultur, det måste te sig omotiverat att lägga tonvikten vid skriftliga bevis om äldre förhållanden. Beviskravet måste rimligen, liksom i andra fall, anpassas bl.a. till möjligheten att förebringa bevisning,28 och här har samerna särskilda svårigheter. Och som förut framhållits (3 ovan) blir resonemangen över huvud taget annorlunda, när det gäller mark som samerna ostridigt en gång i tiden har brukat. Då har förvärvet redan skett, och sedan är det snarare motpartens sak att visa, att samerna visat sådan passivitet att de får anses ha gett upp sin rätt. Det krävs åtskilligt för att man skall anta något sådant — något som också HD varit inne på i skattefjällsdomen.29 Om t.ex. vissa skogsägare moderniserat sina brukningsmetoder inom den ram skogs-

 

23 Prop. 1928:43 s. 71, prop. 1971:51 s. 158. 24 Svegs tingsrätts nämnda dom tycks bygga på en sådan uppfattning. 25 Se t.ex. Ande Somby, De nordiske urfolkenes rettsstilling (referat till Det 35. Nordiske juristmöte i Oslo 1999) s. 11 f., där även en dom av norska Höyesterett (Norsk rettstidende 1997 s. 1608) diskuteras. 26 Se prop. 1928:43 s. 71. 27 I förarbetena till 1928 års renbeteslag, som behandlade sedvanerättsfrågan ganska utförligt, tog man sålunda avstånd från tanken att sedvanerätten nedom odlingsgränsen skulle gälla mark som regelbundet besöktes av samerna och framhöll att rätten inte utan vidare fick betraktas som upphävd därför att längre tid förflutit mellan besöken (prop. 1928:43 s. 71 ff., jfr s. 69 (kommittén). 28 Jfr allmänt Ekelöf-Boman, Rättegång IV (6 uppl. 1992) s. 66 ff., och t.ex. NJA 1981 s. 622 (på s. 632). 29 NJA 1981 s. 1 (på s. 182).

vårdslagen gett, med påföljd att samerna föredragit att förlägga renbetet på andra håll, behöver det inte innebära att den urminnes hävden på detta vis upphört att gälla på området eller att samernas rätt i vart fall anpassats till de ändrade förhållandena — inte ens om det skett utan särskilda protester från deras sida. Det kan ligga annorlunda till om bruket i dessa områden helt enkelt visat sig ekonomiskt olönsamt och samerna av sådana orsaker lägger om sin renskötsel. Men också då bör man vara försiktig med att anse samerna ha definitivt gett upp bruket; förhållandena kan ändras igen.
    Bevisfrågan verkar på detta vis något mera komplicerad än den brukar beskrivas. Men självfallet kan jag inte här diskutera hur den bör bedömas i olika fall.

 

7. Det är inte lätt att förutse den framtida utvecklingen på detta område. En väsentlig fråga när det gäller att klargöra samernas rätt är som sagt den historiska bakgrunden till dagens rättsläge, men det kan ta sin tid innan det blir några resultat av forskningen på området. Dessförinnan måste statsmakterna ta ställning till om man skall följa utredningsmannens rekommendationer och i övrigt reformera reglerna på området.
    Som jag ser saken, har samerna knappast anledning att hoppas så mycket på politikerna. Utredningen om ILO-konventionen var en rent juridisk utredning, där intressegruppernas synpunkter inte fick någon utslagsgivande betydelse; men många remissinstanser är helt avvisande till tanken att konventionen skall tillträdas, och denna fråga är i alla händelser av politiskt slag. Den närmare utformningen av reglerna har man vidare anförtrott den rennäringspolitiska kommittén, som är parlamentariskt sammansatt. Man kan undra om politikerna kan bortse från de reaktioner som en förbättring av samernas rättsställning kan medföra bland åtskilliga norrländska väljare. Sådana hänsyn kan väga tyngre än möjligheten att Sveriges anseende som rättsstat i någon mån borde öka om vi låter konventionen påverka vår rättsordning.
    För samernas del borde det kanske trots allt ligga närmare till hands att satsa på en rent juridisk prövning av deras rätt, dock utan att sätta igång sådana mastodontprocesser som skattefjällsmålet.30 De juridiska remissinstanserna är över lag betydligt mera positiva än de politiska till ILO-utredningens förslag. En domare som utan förutfattade meningar söker sätta sig in i de samerättsliga frågorna kommer sannolikt att finna dessa betydligt tveksammare än man tycks ha ansett på regerings- och riksdagshåll.31 Kanske man rentav godtar att grund-

 

30 Närmast motsatt mening hade Ande Somby — för Norges del — i det förut nämnda referatet till 1999 års nordiska juristmöte. 31 Jag kan här hänvisa till egna erfarenheter, både som domare i skattefjällsmålet och när jag senare kommit in på dessa frågor; efter att först ha känt en betydande skepsis, bl.a. på grund av samesidans känslobetonade och juridiskt lösliga sätt att argumentera i dessa fastighetsrättsliga sammanhang, måste jag medge att några av

 

lagen (och Europakonventionen) skall tillämpas på samma sätt på renskötselrätten som på andra markrättigheter — något som kan få en genomgripande verkan på samernas situation bl.a. i fråga om småviltsjakt och fiske på fjällen.

 

 

de talrika argumenten dock hade en betydande tyngd. Här har förstås Kaisa Korpijaakkos forskning spelat en väsentlig roll.