Domares bisyssla som skiljeman
Rådande ordning gör det svårt för parter i skiljeförfaranden att utse domare till skiljemän. Enligt vad som utvecklas i det följande är detta olämpligt. Det är önskvärt att den översyn av bland annat domares bisysslor som pågår för närvarande leder till att svårigheterna undanröjs. Domstolsverket har i sin författningssamling lämnat information om domares bisysslor (DVFS 1983:9 B 43). I punkt 3.4 behandlas uppdrag som skiljeman. Där anförs:

Det torde sällan föreligga några betänkligheter mot att en domare åtar sig att vara ordförande i skiljenämnd eller ensam skiljedomare [...]. Stor försiktighet bör dock iakttas när det gäller att motta uppdrag av enskild part att ingå i skiljenämnd. Visserligen skall även en skiljeman som utsetts av part döma objektivt [...] men ändå kan ett sådant uppdrag ibland vara ägnat att hos andra väcka föreställningen att domaren kommer i ett visst beroende av den part som utsett honom till skiljeman. [...]

Dessa riktlinjer följs dock inte slaviskt av alla domare. Några domare, men troligen ganska få, åtar sig uppdrag som partsutsedd skiljeman utan att i förväg ha inhämtat ”godkännande” i form av s.k. bisysslebesked.
    I förstone kan man ha viss förståelse för den tankegång som ligger bakom riktlinjerna, nämligen att något slags band av lojalitet eller beroende kan uppkomma eller ge intryck av att uppkomma mellan den part som utser och den av parten utsedde skiljemannen. Genom att på detta sätt göra en åtskillnad mellan en skiljemans förhållande till den part som utsett honom och till den andra parten, befäster emellertid riktlinjerna den gamla uppfattningen att inte bara ett lojalitetsband uppkommer mellan den part som utser och den utsedde skiljemannen utan även civilrättsliga rättigheter och skyl-

digheter som skiljer sig från dem som gäller mellan skiljemannen och den andra parten. Ett motarbetande av denna uppfattning präglar modern svensk och utländsk skiljedomsrätt, och tar sig för svensk del numera uttryck bland annat i bestämmelserna i 1999 års skiljeförfarandelag att parterna är solidariskt ansvariga för skiljemans ersättning och att skiljeman blir jävig om han avtalar om sin ersättning med bara en av parterna. Tanken är givetvis att skiljemannens opartiskhet kan ifrågasättas om han har olika rättigheter och skyldigheter i förhållande till envar av parterna. Redan i förarbetena till 1929 års skiljemannalag anfördes (prop. 1929/226 s. 64):

”I viss mån olika meningar ha i vårt land yppats angående den rättsliga naturen av skiljemännens förhållande till parten. Enligt en åsikt uppfattas förhållandet närmast såsom ett sysslomannaskap, bestående, såvitt ordföranden angår, mellan honom och båda parterna med eljest mellan varje skiljeman och den part, som valt honom, eller för vars räkning han blivit utsedd. Härav har ansetts följa, att ersättningsskyldighet föreligger för vardera parten gentemot ordföranden. Denna åskådning ansluter sig nära till den blott alltför vanliga föreställningen, att skiljenämnden består av en representant för vardera parten och en opartisk ordförande. Utan tvivel är en sådan uppfattning av skiljemännens rättsställning i hög grad ägnad att hos partskiljemännen skymma blicken för deras förpliktelse att opartiskt medverka till tvistens lösning. Emellertid synas goda skäl tala för en annan uppfattning av rättsförhållandet mellan parter och skiljemän. Enligt denna, som torde vara tämligen allmänt omfattad i främmande rätt och som haft förespråkare jämväl i svensk-finsk rättsvetenskap, handla samtliga skiljemän, av vem de än utsetts, å båda parternas vägnar. Deras förpliktelse att efter bästa förstånd pröva tvisten gäller båda parterna och motsvaras av ett anspråk på ersättning, som för varje skiljeman är riktat mot båda parterna. Denna mening synes också ha omfattats av

svenska domstolar i några av dem avgjorda mål.”

Här kan inskjutas att även i utländsk rätt kan under det senaste halvseklet förmärkas en starkare betoning av skiljemannens självständighet i förhållande till den part som utsett honom. I exempelvis det engelska standardverket Mustill & Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2 ed. 1989 s. 223) anförs:

Finally we must emphasise that whatever may be the rights and duties of the arbitrator, they are owed equally by and to both parties, even in those references where each of the two arbitrators is nominated by one of the parties. The right to nominate is part of the procedure for bringing the tribunal into existence. Once the arbitrator has accepted his office, all connection with his ’appointer’ becomes a matter of history. Thereafter, he stands squarely between the two parties, having no special affiliation to either.

Det kan med fog hävdas att även Domstolsverkets riktlinjers principiella godkännande av bisyssla som ordförande i skiljenämnd och samtidiga underkännande av bisyssla som partsutsedd skiljeman nära ansluter sig till den i ovan citerade förarbetsuttalande kritiserade ”föreställningen, att skiljenämnden består av en representant för vardera parten och en opartisk ordförande”.
    Frågan har uppmärksammats av 1993 års domarutredning (SOU 1994:99 Domaren i Sverige inför framtiden, s. 275):

Vi har förståelse för en uppfattning som innebär att någon principiell skillnad i fråga om uppdraget som sådant egentligen inte finns mellan uppdraget att vara av enskild part vald skiljeman respektive av dessa skiljemän utsedd ordförande i skiljenämnden. Inställningen i [Domstolsverkets tjänsteförslagsnämnds och regeringens] praxis synes likväl välgrundad då därmed ett större avstånd till parterna i skiljetvisten kan upprätthållas.

Man måste fråga sig vad som menas med ”ett större avstånd till parterna i skiljetvisten”. Den bakomliggande tanken är nog att partsutsedda skiljemän har eller har fått mera eller djupare kontakt med parterna än ordföranden har fått. I någon mån har väl tanken ett berättigande på så sätt att en part, eller snarare partens ombud, har haft kontakt med den sedermera utsedde skiljemannen i syfte bland annat att förhöra sig om dennes beredvillighet att bli utsedd till skiljeman. Enligt min erfarenhet upphör emellertid sådana kontakter när skiljemannen blivit utsedd eller i allt fall när ordföranden blivit utsedd och skiljenämnden konstituerats. Därefter sköter ordföranden, i många fall enbart eller huvudsakligen genom skiljenämndens sekreterare, alla skiljenämndens kontakter med parterna och deras ombud. Om dessa erfarenheter är allmängiltiga kan det hävdas att i praktiken större avstånd upprätthålls mellan parterna och de partsutsedda skiljemännen än mellan parterna och skiljenämndens ordförande. Därmed skulle ovan redovisad inställning i praxis framstå som mindre välgrundad eller t.o.m. felgrundad. Riktlinjernas åtskillnad mellan skiljemannauppdrag lämnade av ena parten och sådana lämnade av de partsutsedda skiljemännen framstår således som både anakronistisk och verklighetsfrämmande. Åtskillnaden är ägnad att vidmakthålla den osunda uppfattningen att en partsutsedd skiljeman står i ett särskilt förhållande till den part som utsett honom. Ett avskaffande av åtskillnaden skulle innebära ett inte oväsentligt stöd för principen att skiljemän skall vara opartiska oavsett hur de har utsetts. En grundläggande fråga i sammanhanget är om domare alls skall få åtaga sig skiljemannauppdrag. Om domare tillåts åtaga sig sådana

uppdrag — och här delar jag uppfattningen i 1993 års domarutredning att domare även fortsättningsvis bör tillåtas vara skiljemän — bör ingen skillnad i bisysslehänseende göras mellan uppdrag som partsutsedd skiljeman och som ordförande i skiljenämnd. På de skäl som redovisats ovan är det enligt min uppfattning angeläget att den pågående utredningen om bisysslor leder till att den nu existerande bisysslerättsliga skillnaden förpassas till rättshistorien.
    En annan sak är att förtroendeskada bör kunna uppstå, och därmed otillåten bisyssla anses föreligga, om en domare ofta eller regelbundet låter sig utses till skiljeman av samma part eller ombud. Rimligen måste detsamma gälla om det inte är en part eller ett ombud som utser eller medverkar till att utse domaren utan redan utsedda skiljemän; typfallet skulle vara att samma advokat i egenskap av skiljeman regelbundet medverkar till att utse samma domare som ordförande i skiljenämnd. Här är att märka att det då skulle vara regelbundenheten som orsakade förtroendeskadan, inte vare sig identiteten (enskild part eller skiljeman) av den som utser eller den utseddes ställning i skiljenämnden (ordförande eller vanlig skiljeman). Även i detta hänseende saknas således anledning att från bisysslerättsliga utgångspunkter skilja mellan ordförandeskap i skiljenämnd och vanligt skiljemannaskap.
    I september 2000 väntas den pågående översynen av bisyssleregleringen inom den offentliga sektorn vara slutförd. Enligt direktiven (dir. 1998:79) skall översynen särskilt skall avse domares bisysslor. Direktiven anger även att 1993 års domarutredning är en god utgångspunkt för översynen i denna del. Eftersom denna utredning ifrågasatte om inte justitieråden

och regeringsråden återigen skulle förbjudas att åtaga sig skiljemannauppdrag finns det anledning att beröra denna fråga. Goda skäl kan anföras både för och emot de högsta domarnas möjlighet att vara skiljemän. En genomgång av skäl i bägge riktningarna återfinns i 1993 års domarutredning (s. 276 ff.) Det kanske tyngst vägande skälet för att förbjuda de högsta domarna att åtaga sig skiljemannauppdrag är att ledamöterna av landets högsta domstolar bör stå helt fria i sitt dömande och inte utsättas för att pröva om en domarkollega exempelvis gjort sig skyldig till sådant fel i ett skiljeförfarande att skiljedomen bör upphävas. Något enskilt tungt vägande skäl för att de skall tillåtas vara skiljemän finns knappast, men däremot flera skäl som sammantagna har avsevärd tyngd. För egen del har jag stannat för att nuvarande ordning bör behållas. Avgörande har för mig varit bland annat att det nyss nämnda skälet för ett förbud inte väger så tungt vid närmare påseende. Man får inte glömma bort att domare i andra och tredje instans dagligen överprövar och omprövar sina domarkollegers avgöranden från underinstanserna. Ofta är någon ledamot av överrätten åtminstone bekant med domaren i underinstansen och inte så sällan är det fråga om en f.d. arbetskamrat. Det synes inte ha framkommit något som tyder på att prövningen i de högre instanserna påverkas av ovidkommande hänsyn till sådan bekantskap, och min egen erfarenhet av prövning i andra instans, låt vara begränsad, motsäger inte detta. Det synes heller inte ha framkommit något som tyder på att det vid sådan prövning gör någon skillnad att sakförhållandena hänför sig till ett skiljeförfarande. För att sammanfatta: Om domare även fortsättningsvis skall tillåtas

åtaga sig uppdrag som skiljeman bör bisysslereglerna utformas så att ingen skillnad görs vare sig mellan uppdrag som ordförande och van-

lig skiljeman eller mellan domare i olika instanser. Patrik Schöldström