Lagstiftning eller självreglering? Olika aspekter på frågan om när och hur lagstiftningsinstrumentet bör användas

Rapport från rättssymposium 23–24 november 2000 på Häringe slott

Av hovrättsassessorn CARL JOSEFSSON

Lagstiftning och självreglering är samverkande element i rättsbildningen.
Principer för användningen av lagstiftning bör utvecklas och slås fast i det löpande lagstiftningsarbetet på olika områden. Utrymmet för och funktionen av självreglering varierar mellan olika rättsområden och över tiden. Effektivitets-, flexibilitets- och legitimitetsargument kan tala såväl för som emot självreglering. Förekomsten av särintressen bland berörda aktörer och/eller ojämna styrkeförhållanden mellan dem kan undergräva en självreglerad ordnings legitimitet. På områden där gängse former av lagstiftning är otillräckliga för att uppnå önskvärda politiska mål finns behov av att stimulera nya regleringsformer med inslag av självreglering.

Tema, syfte och bakgrund
Temat för det andra tvärdisciplinära rättsliga symposiet anordnat i samarbete mellan Justitiedepartementet, de juridiska fakulteterna och institutionerna samt SvJT var Lagstiftning eller självreglering? — Olika aspekter på frågan om när och hur lagstiftningsinstrumentet bör användas.
Symposiets syfte var att fördjupa diskussionen i frågor som rör användningen av lagstiftning som styrmedel och de alternativ som står till buds. Den bakomliggande tanken var att belysa bland annat frågor om erfarenheterna av gällande ordning, vilket regleringssätt som är effektivast, billigast och snabbast, hur ansvaret och motivationen hos aktörerna påverkas av olika regleringssätt samt hur kraven på rättssäkerhet inverkar. Bakgrunden till symposiet kan alltså sägas ha varit behovet av att uppmärksamma grundläggande frågor om användningen av lagstiftning som styrmedel och möjligheterna till alternativa styrformer. Det kan redan här nämnas att det vid symposiet bekräftades att det i det löpande lagstiftningsarbetet många gånger saknas en medveten och uttrycklig principiell diskussion i detta avseende.1 Det råder inget tvivel om att det från övergripande rättspolitiska och -vetenskapliga utgångspunkter är viktigt att analysera behovet av och metoderna för lagstiftning. I det dagliga lagstiftningsarbetet är

1 Se Haglind, nedan s. 263.

värdet av att i enskilda fall kunna göra sådana analyser tydligt. Samhället präglas som bekant av en betydande komplexitet och snabba förändringar. Lagstiftningsinstrumentet används inte sällan på ett ad hoc-betonat sätt, som en reaktion på uppblossande problem. Det är inte alltid som övergripande frågor om den mest önskvärda utformningen av reglering och styrning kan belysas. Nödvändigheten av att reflektera över användningen av lagstiftningsinstrumentet accentueras av att genomgripande samhällsförändringar ställer användningen av (det traditionellt nationella) lagstiftningsinstrumentet i ett nytt ljus; europeisering och globalisering samt grundläggande samhälleliga strukturförändringar till följd av utvecklingen när det gäller inte minst informationsteknik och kommunikation påverkar kort sagt förutsättningarna för rättsbildningen i stort.2 Mot bakgrund av denna skissartade bild kan man ana en myriad av aspekter på temat lagstiftning och självreglering. Vid symposiet ventilerades också ett mycket brett spektrum av frågeställningar. Någon fullständig belysning av alla frågor som togs upp kunde det inte bli fråga om. Den eftersträvade fördjupade diskussionen om användningen av lagstiftningsinstrumentet kom dock till stånd.

Sammanfattning av anförandena
Symposiet inleddes med en historisk översikt av framväxten av de moderna lagstiftnings- respektive självregleringsbegreppen.3 Därefter utvecklades och exemplifierades ekonomiska angreppssätt4 varefter lagstiftarens perspektiv5 samt komparativa och konstitutionella aspekter togs upp.6 Fortsättningsvis bearbetades olika sakområden: miljö7, marknads8, kontrakts9 och arbetsrätt.10 Diskussionen fördes såväl i anslutning till de olika föredragen som i mera samlade avsnitt. En avslutande diskussion inleddes av Ann-Marie Pålsson, Eyvind Smith och Lars Haglind. Moderator vid symposiet var Jan Ramberg. Claes Peterson öppnade talarlistan med en översikt av framväxten av de moderna lagstiftnings- respektive självregleringsbegreppen: Möjligheter till långtgående självreglering uppkom först i och med den moderna privaträttens framväxt under början av 1800-talet. Utvecklingen innebar att uppdelningen mellan storheterna stat och samhälle uppkom, en uppdelning som emellertid — genom det socialpolitiska reformarbetet från 1800-talets mitt och framåt — kom att över-

2 Beträffande den nationella lagstiftarens förändrade roll, se SvJT 3/00 in passim (med anföranden från det första rättssymposiet under temat Lagstiftaren i en internationaliserad värld).3 Se Claes Peterson, nedan s. 219 ff.4 Se Per Molander, nedan s. 234 ff.; Ann-Marie Pålsson, nedan s. 248 ff.5 Se Lars Haglind, nedan s. 263 ff.6 Se Eyvind Smith, nedan s. 272 ff.7 Se Lena Gipperth, nedan s. 280 ff.8 Se Lars Jonson, nedan, s. 293 ff.9 Se Lars Bernitz, nedan, s. 300 ff.10 Se Ann Numhauser-Henning, nedan. s. 314 ff.

bryggas. Under 1900-talet utvecklades lagstiftningsinstrumentet som det verkningsfulla demokratiska verktyget för att reformera och omgestalta samhället efter välfärdspolitiska visioner och program. Samtidigt växte ett starkt organisationsväsende fram. Resultatet har blivit ett samspel mellan lagstiftning och självreglering. Per Molander redogjorde därefter för den ekonomiska teoribildningens huvudresultat om att ett decentraliserat beslutsfattande (självreglering enligt marknadens logik) under vissa (ganska restriktiva) förutsättningar leder till ett effektivt resursutnyttjande. En systematisering av orsakerna till varför självreglerande marknader inte fungerar (positiva och negativa externa effekter, lång tidshorisont, informationsbrist, autonomibrist samt behov av fördelningspolitik eller stabiliseringspolitik) kan användas för att bedöma behovet av ingrepp genom offentliga regleringar. Anne-Marie Pålsson gav sedan — genom en tillämpning avseende marknaden för finansiell rådgivning — ett konkret och aktuellt exempel på en samhällsekonomisk analys av frågan om reglering eller självreglering. Hon anförde att en utgångspunkt för den ekonomiska analysen är att marknaden har större möjligheter än statliga myndigheter när det gäller att koordinera ekonomisk verksamhet samt att den grundläggande frågan för ekonomen är hur man med minsta möjliga statliga reglering kan uppnå målet om ekonomisk effektivitet. Det valda exemplet gällde om självreglering är tillräcklig för att på ett optimalt sätt fördela ansvaret för finansiell rådgivning samt hur de rättsliga reglerna bör vara utformade för att aktörerna skall bete sig så att marknaden utvecklas på det samhällsekonomiskt mest fördelaktiga sättet. Den första frågan besvarades nekande; såvitt avser den senare hänvisas till artikeln nedan. Lars Haglind fortsatte med att konstatera att det i lagstiftningssammanhang saknas en principiell diskussion och en helhetssyn när det gäller frågan om lagstiftning eller självreglering. Det har dock vid flera tillfällen förekommit att riksdagen avvisat lagstiftning med hänvisning till att förekommande egenåtgärder ansetts tillräckliga. När det gäller exempelvis elektronisk handel torde inställningen vara att självreglering skall gälla så långt som möjligt. Lars Haglind hänvisade också till slutsatser som dragits efter en nyligen genomförd utfrågning om självreglering inom elektroniska affärer.11 I slutsatserna konstaterades att det i Sverige finns en lång tradition av självreglering, att det typiskt sett är bättre att utmana till självreglering än att lagstifta samt att självregelringssystem måste vara öppna för alla aktörer och innebära att alla aktörer behandlas lika. Eyvind Smith fokuserade på konstitutionella aspekter och pekade på att konstitutionella normer såväl kan sätta gränser för vad som kan överlämnas till självreglering som skydda självreglerade områden från

11 Se SOU 2000:96 Självreglering inom elektroniska affärer. Rapport från en hearing. IT-kommissionens rapport 2/2000, s. 9.

lagstiftningsåtgärder (ett exempel på det senare är skyddet av näringsfriheten). Han framhöll att frågan om huruvida flexibilitet är önskvärt eller inte (flexibilitet är ju ett vanligt argument för självreglering) ytterst är ett normativt spörsmål som bör bedömas från konstitutionella utgångspunkter. Eyvind Smith betonade vidare att en stark konstitutionell kultur krävs för att upprätthålla konstitutionellt skydd och att en sådan kultur inte skapas — och bristen på en stark dito tradition i Sverige inte heller går att avhjälpa — enbart genom åtgärder av institutionell karaktär (som förstärkt lagprövningsrätt eller författningsdomstol). Han framhöll också andra aspekter av självreglering; exempelvis förhållandet mellan lokal självstyrelse och statliga regleringar. Som överordnade krav på offentliga regleringar betonade han rättssäkerhet, rättsklarhet, ärlighet (lagstiftaren måste mena vad hon säger) och konsistens. Lena Gipperth utgick från miljörättens grundläggande frågor om hur hållbarhetsproblemen skall hanteras och hur miljökvalitetsmål skall uppnås. Hon bedömde att gränsen för detaljrikedom när det gäller offentliga regleringar är nådd. Lagstiftningsinstrumentet tenderar att bli ineffektivt eftersom lagstiftning kräver övervakning och kontroll i en omfattning som inte är realistisk. Ett annat problem är att kreativitet, utveckling och användning av ny teknik kan hämmas av ett stelt regelverk. Alternativa regleringsformer som baseras på lagstiftning, men innefattar självreglering behöver därför utvecklas. Det finns ett stort behov av rättsligt utredningsarbete för att utveckla sådan ”lagreglerad självreglering”, som innefattar samarbete mellan berörda aktörer i grupper av lämplig storlek, möjlighet till teknikutveckling, intern konfliktlösning och någon form av sanktioner. Lars Jonson kunde konstatera att det på marknadsrättens område tillämpats en blandad metod i fråga om lagstiftning och självreglering. Det utomrättsliga normsystemet har varit en utgångspunkt för rättsbildningen. Självreglering har varit önskvärt så långt detta varit möjligt. Lagstiftning har dock varit nödvändigt ibland. Ett växelspel mellan lagstiftaren och berörda näringslivsintressen, som velat undvika lagstiftning har kunnat iakttas. Lars Jonson erinrade också om statens möjlighet att genom myndigheters verksamhet (exempelvis Konsumentverket) stimulera självreglering. Till lagstiftningsinstrumentets fördelar kunde räknas enhetlighet, rättssäkerhet, opartisk tillämpning av regelsystemet samt effektiva sanktioner. Till instrumentets nackdelar hörde svårigheten att formulera lagregler, grundlagsproblem, stelhet och byråkrati, kontrollproblem samt offentliga kostnader. Fördelarna med självreglering var flexibilitet, branschanpassning, samt enklare och billigare tillämpning (i alla fall för staten). Till nackdelarna hörde tveksam effekt, svaga sanktioner, förhållandet att oseriösa företag inte nås samt risken för att bredare samhällsintressen blandas med partsintressen.

Ulf Bernitz redogjorde mot bakgrund av den grundläggande strukturen på kontrakträttens område (avtalsfrihet och dispositiv lagstiftning) för den flexibla (själv)utvecklingen av nya avtalstyper (ITområdet, leasing och factoring, franchising, elektronisk handel) samt lagstiftningens primära funktion av att i efterhand korrigera olämpliga inslag eller tillgodose särskilda skyddsbehov. Internationaliseringen av standardavtalsrätten, dvs. utvecklingen av enhetliga marknadstäckande standardavtal, som tenderar att frikopplas från de nationella rättsordningarna togs upp. Ulf Bernitz kunde notera att avtalsrättens internationella karaktär begränsar utrymmet för nationell lagstiftning. Han berörde också internationaliseringens effekter för avtalstolkning och lagstiftningsteknik. Vidare behandlades frågan om oskäliga avtalsvillkor, varvid Ulf Bernitz argumenterade för en aktivare domstolspraxis snarare än detaljerad lagstiftning. Ann Numhauser-Henning bedömde att arbetsrätten också framdeles kommer att präglas av såväl självreglering som lagstiftning. Självreglering har tydliga fördelar i fråga om regleringarnas effektivitet, flexibilitet och legitimitet. Den ursprungliga utvecklingen av kärnelementen i den svenska kollektiva arbetsrätten är exempel på genuin självreglering, som så småningom blev föremål för kodifiering. Under 1970-talet infördes semidispositiv lagstiftning (dvs. lagstiftning som parterna kan disponera över genom kollektivavtal). Denna modell har under senare år modifierats genom decentraliseringen av relationerna på arbetsmarknaderna. Ann Numhauser-Henning redogjorde vidare för hur europeiseringen av arbetsrätten driver fram ökad intervention från lagstiftaren, som måste uppfylla krav på garantier för grundrättigheter för individuella arbetstagare och skydd mot diskriminering. Möjligheter till rättslig överprövning av såväl arbetsgivarbeslut som avtalslösningar måste tillskapas. EG-rätten innefattar också (för svenska förhållanden) nya kontinentala självregleringsmodeller: Inom ramen för den sociala dialogen (art. 138-139 EG-fördraget) kan arbetsmarknadens parter förhandla fram avtalslösningar som sedan ograverade kan antas som EG-direktiv. Parterna tillmäts alltså stark demokratisk legitimitet samt företräde vad gäller regleringar på arbetsrättens område (ett utryck för subsidiaritetsprincipen).

Kommenterad redovisning av diskussionen
Diskussionerna kom, som redan nämnts, att spänna över ett mycket vitt spektrum av frågeställningar. Redovisningen i det följande är inte uttömmande. Urvalet är färgat av min egen bedömning av vad som är av vikt och värde i sammanhanget. Till redovisningen, som inte följer den ordning i vilken olika frågor faktiskt dryftades fogar jag vidare en del egna kommentarer och resonemang. Till att börja med väljer jag att ta upp behandlingen av ekonomiska angreppssätt. Därefter behandlas förhållandet mellan lagstiftning och självreglering, hur självreglering kan definieras och vilken plats den har i rättsbildningen. In-

ternationaliseringsaspekter berörs sedan något, varefter betydelsen av skiftande bakomliggande syften med självreglering diskuteras, följt av frågan om gränsdragningen mellan privat och offentlig norm- respektive rättsbildning. Frågor om vilka krav som bör ställas på självreglering samt behovet av att stimulera självreglering behandlas därefter innan vi slutligen är framme vid avslutande kommentarer och slutsatser.

Ekonomiska angreppssätt
Som framgått ovan gavs vid symposiet inte enbart gängse rättsliga och normativa perspektiv utan också ekonomiska angreppssätt ordentligt utrymme. Utvidgningen av perspektivet till ekonomiska analysmetoder för bedömningen av behovet av lagstiftning kan kanske sägas ligga i tiden. Stefan Rubenson framhöll att intresset för självreglering som alternativ till lagstiftning förmodligen inte minst bottnar i det förhållandet att marknadslösningar är allt vanligare förekommande samt att sådana lösningar — jämfört med vad som tidigare varit fallet — såväl åtnjuter större acceptans som anses ha högre legitimitet. Genomslag för marknadstänkande och ökad fokusering på ekonomiska effektivitetsaspekter kan alltså ligga bakom att den grundläggande ekonomiska frågeställningen om hur man med minsta möjliga statliga reglering kan uppnå målet om ekonomisk effektivitet12 vinner mark i rättpolitiska sammanhang. I den avslutande diskussionen redovisade Anne-Marie Pålsson punktvis ekonomens sätt att gå till väga för att svara på frågan: Till att börja med borde det aktuella problemet definieras (1). Därefter borde målen för verksamheten i fråga klargöras (2), varefter till buds stående medel för att uppnå målen inventeras (inklusive möjliga regleringar och de kompenserande självregleringar som svarar mot dessa regleringsmöjligheter) (3). Vidare borde förekommande normativa aspekter beaktas (4). Alternativen reglering och självreglering borde sedan bedömas mot bakgrund av relevanta samhällsfaktorer som exempelvis styrkeförhållandena på den aktuella marknaden och fördelningen av information (5). Härefter borde det vara möjligt att dra slutsatser om vilken reglering som är lämplig samt utrymmet för självreglering. Metoden enligt (1) — (5) syftade enligt Anne-Marie Pålsson till ett mer problemorienterad synsätt samt ett målinriktat och kostnadseffektivt tänkande, vilket kunde vara ekonomernas bidrag till diskussionen.
    Diskussionerna vid symposiet knöt (åtminstone i mina ögon) väsentligen an till gängse perspektiv på rättsbildningsproblematiken utifrån kända former och krav för skapandet av legitim rätt i en demokratisk rättsstat. Sådana former och krav handlar i sin kärna om att rättsbildningen måste vara demokratiskt förankrad. Den demokratiska förankringen tillgodoses typiskt sett genom det offentligt institutionaliserade lagstiftningsförfarandet. De grundläggande krav om be-

12 Se Pålsson, nedan s. 249.

aktande av alla berörda intressen, öppenhet, likabehandling etcetera som ligger till grund för den offentliga rättsbildningen och genomsyrar det juridiska tänkandet i stort slog föga överraskande igenom också vid diskussionerna om självreglering. Den demokratiska rättsstatens grundmatris för legitim norm- och rättsbildning är väl också en ofrånkomlig utgångspunkt för sådana diskussioner. Introduktionen vid symposiet av ekonomiska analysmetoder till grund för överväganden om behovet och utformningen av olika regleringar rubbade knappast denna utgångspunkt i de för det juridiska tänkandet elementära grundvalarna för norm- och rättsbildning. Och något sådant var väl heller inte väntat eller åsyftat. Syftet med att sammankoppla ekonomiska och juridiska perspektiv är väl rimligtvis att uppmärksamma och dra nytta av respektive facks metoder och inte att ersätta ett perspektiv med ett annat. Diskussionerna vid symposiet vittnade vidare också om en öppenhet i fråga om att ge sig i kast med de ekonomiska angreppssätten.

Förhållandet mellan lagstiftning och självreglering; ”Dekonstruera dikotomin!”13
En återkommande synpunkt under symposiet var att lagstiftning och självreglering inte är åtskilda, utan ömsesidigt kompletterande storheter. Redan Claes Petersons historiska återblick tydliggjorde ju att lagstiftning och självreglering under mycket lång tid utgjort kompletterande element i rättsbildningen. Också på de rättsområden som tydligast präglas av självreglering — som kontraktsrätten — gäller vidare att den yttre rättsliga ram som den konstitutionellt grundade och statligt institutionaliserade rättsordningen som sådan tillhandahåller är en förutsättning för att självreglering (grundad på partsautonomi och avtalsfrihet) skall vara möjlig. På kontrakträttens område förekommer som bekant också ett samspel mellan självreglering och lagstiftning (36 § avtalslagen är ett exempel).

Vad är självreglering?
Någon uttrycklig definition av begreppet självreglering låg vare sig till grund för eller slogs fast vid symposiet. Så här i efterhand kan det dock vara på sin plats att försöka formulera en sådan. Mot bakgrund av att det inte går att särskilja lagstiftning och självreglering framstår det som rimligt att med självreglering avse förhållanden där berörda aktörer i större eller mindre utsträckning själva sköter normbildningen i samverkan eller samspel med den statligt institutionaliserade, offentliga rättsbildningen.

Var hör självreglering hemma i rättsbildningen?
Med denna definition i bagaget kan det vara lämpligt att försöka sätta fingret på självregleringens sammanhang med rättsbildningen i stort.

13 Parollen formulerades av Eva Maria Svensson.

Bidragen från olika rättsområden visar att självreglering är ett fenomen som uppträder på många skiftande sätt. Mångfalden utmanar till att försöka foga in fenomenet i en mera omfattande och grundläggande förståelse av en demokratiskt och rättsstatligt författad rättsbildning. Den demokratiska rättsstaten vilar som bekant på principer om att fria och lika medborgare med rätten som medium styr över sig själva i demokratiska former. Tydligast sker detta genom demokratisk självlagstiftning. Lagar är dock som bekant bara ett av flera inslag i en komplex väv av rättsliga normer. När man sätter fokus på begreppet självreglering klargörs att också en icke-institutionaliserad, fri normbildning kan vinna genomslag genom att lagstiftaren i vissa fall avstår från att reglera med hänvisning till resultatet av sådan fri normbildning (existerande självreglering bedöms vara tillräcklig). I andra fall överförs resultatet av den icke-institutionaliserade normbildningen mer eller mindre ograverat till rättsregler (kodifierad självreglering; se exemplet med den kollektiva arbetsrätten). Man kan också tänka sig att lagstiftaren för att uppnå sina syften skapar former för att hjälpa den fria normbildningen på traven (lagreglerad självreglering14). Självreglering är alltså ofta ett viktigt led och ibland t.o.m. själva kärnan i rättsbildningsprocessen. Fokuseringen på fenomenet självreglering tydliggör att rättsbildningens vitalitet och legitimitet ofta är beroende av flödet från en fri normbildning bland de aktörer som berörs av de rättsliga regleringarna. Föreställningen att rättsbildningen i en demokratisk rättsstat alltid följer det idealtypiska mönstret av offentlig rättsbildning (som tar utgångspunkt i en fri menings- och viljebildning i den politiska offentligheten och fortsätter via det politiska systemet och de demokratiska institutionerna samt slutligen kristalliseras i rättsregler) är alltså förenklad.15 Men det står också klart att det är långt ifrån alltid som resultatet av en fri normbildning kan vara surrogat för eller direkt omformas till rättsregler. Symposiets diskussioner om utrymmet för och kraven på självreglering visade närmast att det vid självreglering (när den offentliga rättsbildningens mekanismer i större eller mindre utsträckning inte används) är särskilt viktigt att granska rättsbildningens legitimitet.16

Internationalisering
Det förda resonemanget har utgått från fiktionen om en rättsbildning som är nationellt avgränsad. I själva verket är dock såväl den offentliga

14 Se strax nedan och Gipperth, nedan s. 280 ff.15 Vid symposiet framhölls för övrigt från flera håll att det också finns andra instrument för samhällsstyrning än rättsliga regleringar: olika ekonomiska styrmedel samt utbildning och information. Intresset här är dock fokuserat på vissa rättsbildningsfrågor och inte samhällsstyrning i allmänhet.16 För exempel på granskning av självreglering i vissa fall, se Heuman, Lars, Reklamationsnämnder och försäkringsnämnder, Lund 1980, särskilt s. 23 ff. Ett mycket intressant och belysande exempel när det gäller legitimitetsaspekterna och förhållandet mellan subsidiaritet (genom självreglering) och demokrati ges också av Dag Mattsson, Genteknik och försäkringar, se nedan, s. 309 ff.

rättsbildningen som den privata normbildningen i varierande omfattning inter- och/eller transnationell. Christina Hultmark tydliggjorde detta förhållande genom att erinra om den autonoma marknadsplats som utvecklas i cyberspace, alldeles oberoende av nationella regler. Ett annat viktigt exempel som lyftes fram, men inte fördjupades, var utvecklingen av regelsystem inom multinationella företag (corporate citizenship). Ytterligare ett exempel som berördes var utvecklingen av normer på redovisningsområdet (se strax nedan om IASC.)

När är självreglering lämplig? Vad syftar regleringen till? Överensstämmer de berörda aktörernas syften med lagstiftarens?
Ett grundläggande påpekande (som kom från flera håll) under symposiet var att det för att bedöma lämpligheten av självreglering är nödvändigt att göra klart för sig vilka syften som bär upp regleringen av en viss verksamhet samt om det råder samstämmighet mellan lagstiftaren och de berörda aktörerna om att uppnå dessa syften. Lars Jonson pekade mot bakgrund av förhållandena inom marknadsrätten på att det, när det råder samstämmighet om regleringens syften, passar bättre att tala om självsanering eller egenåtgärder än att tala om självreglering. När det gäller exempelvis otillbörlig marknadsföring menade Lars Jonson att näringslivets intressen ofta kunde sägas sammanfalla med konsumenternas. Berörda aktörers intressen och syftet med självregleringen skulle alltså inte stå i strid med andra samhällsintressen och syften som lagstiftaren å sin sida kan tänkas vilja genomdriva. Lars Heuman knöt i ett par inlägg an till detta tema och framhöll att man bör skilja på dels sådana situationer då staten och privata aktörer samverkar mot samma mål, dels sådana då de samspelar med olika mål för ögonen. När det gäller nämnder som kontrollerar olika verksamheter pekade han på att vad som står på spel i dessa fall är kontrollen över kritikhanteringen inom en bransch eller på ett område. Ett argument för att sådana nämnder skall vara av självreglerande karaktär (och alltså inte en del av den offentligt institutionaliserade rättsbildningen) är att skapa förutsättningar för en snabb utveckling av nya principer och en normbildning som kan ligga steget före rättsutvecklingen i övrigt. Poängen var enligt Lars Heuman dock att nämndverksamheterna i själva verket i stället tenderar att ligga efter i utvecklingen, att man så att säga aldrig gör mer än vad som behövs och att nämnderna alltså snarare tenderar att ”lägga locket på”.17 Slutsatsen var att rättsutvecklingen ofta skulle drivits framåt bättre om lagstiftning hade använts. Eva Maria Svensson betonade i linje med dessa synpunkter att lagstiftning av demokratihänsyn kan vara nödvändigt för att styra normbildningen och balansera särintressen. Stefan Rubenson erinrade om att det alltid finns anledning att fråga efter vilka in-

17 Se Heuman (fotnot 16), s. 35; 621 f.

tressen som ligger bakom när staten avstår från att ingripa och överlämnar regleringen till aktörerna själva.
    En relevant fråga i sammanhanget är styrkeförhållandet mellan aktörerna på det aktuella området. I diskussionerna framfördes synpunken att det när det gäller exempelvis kontraktsrätten kan ifrågasättas om det finns ett kontrollintresse (och -möjligheter) i de fall det är fråga om jämbördiga parter, men att lagstiftaren typiskt sett bör ingripa i de fall en svagare part är i behov av skydd.

Bör det upprätthållas en klar gräns mellan privat normbildning och offentlig rättsbildning?
Lars Heuman menade också att det var angeläget att göra åtskillnad mellan den konfliktlösning som sker i privata nämnder och är av kasuistisk karaktär å ena sidan samt bindande prejudikatbildning å den andra. Han menade att det måste anses tveksamt om normbildning av privat karaktär skall kunna ges bindande verkan (utöver den verkan den kan ha på avtalsrättslig grund). I sammanhanget anfördes dock också att Högsta domstolen uttalat att villkor enligt standardavtal kan utgöra bindande allmänna rättsprinciper.18 Bo Svensson tog upp ett nära liggande exempel från Bokföringsnämndens verksamhet. Normer av internationell räckvidd när det gäller bland annat värdering av varulager slås fast av International Accounting Standards Committee (IASC), som är ett privat organ. Någon allmän insyn i verksamheten finns inte. Normgivningen är bindande för alla börsbolag. Regelverket översätts till svenska av Redovisningsrådet. Kravet på enhetlighet innebär att det är nödvändigt att undvika betydande avvikelser från dessa normer. Peter Melz menade att skattelagstiftning på detta sätt i praktiken hade delegerats till privat normgivning. Han redovisade att fenomenet i Norge utlöst en konstitutionell debatt. Bo Svensson uppfattade situationen så att lagstiftaren i detta fall hade abdikerat. På denna punkt invände Göran Lambertz att lagstiftaren i så fall måste anses ha abdikerat med viss rätt, eftersom det vore en övermäktig uppgift för lagstiftaren att sköta den tekniska och detaljrika normgivning som det här var fråga om.
    De anförda exemplen och diskussionen på denna punkt tydliggör i mina ögon att det är mycket svårt att upprätthålla en klar gräns mellan icke institutionaliserad normbildning, vars legitimitet kan ifrågasättas, å ena sidan samt offentlig och demokratiskt legitimerad rättsbildning å den andra. Problemet tydliggör behovet av att kritiskt granska, formulera krav på och upprätthålla kontroll över självreglerad normgivning.

Vilka krav bör ställas på självreglering?
Per Molander betonade att kraven på självreglering måste vara mycket hårda. Han hörde också till dem som efterfrågade tydliga juridiska

18 NJA 1998 s. 448; Peter Westman i JT 2000-01, s. 348 ff.

kriterier om exempelvis rättssäkerhet och likabehandling. I detta sammanhang kan erinras om de allmänna krav om öppenhet och likabehandling vid självreglering som slagits fast i annat sammanhang.19 Någon uttömmande diskussion i detta avseende blev det knappast fråga om. Det kan dock nämnas att Göran Lambertz erinrade om att den gängse metoden, som tillämpats bland annat när det gäller elektroniska affärer, är att överlåta åt berörda aktörer att självreglera vid äventyr av att lagstiftaren återkommer, om resultatet inte är tillfredsställande. Lars Heuman betonade att vikten av att lagstiftaren använder en slags hottaktik i förhållande till berörda aktörer, behåller kontrollen och skaffar sig en styrkeposition med möjligheter till uppföljning och påföljder. När det gäller kravet på öppenhet framhöll Eva Maria Svensson betydelsen av att allmänheten ges tillgång till avgöranden av branschorgan. På denna punkt menade Lars Heuman att bristen på offentlighet utgjorde skäl att sätta frågetecken för legitimiteten hos ett organ som Svenska advokatsamfundets disciplinnämnd. Frågan accentuerades i just detta fall av att statsmakterna bidrar till att ge verksamheten formell legitimitet.

Hur kan självreglering stimuleras?
Ett annat centralt tema i diskussionerna var behovet av att på olika områden stimulera fram självreglering och förmå berörda aktörer att själva utveckla normsystem i syfte att uppnå fastslagna politiska mål. Lena Gipperth öppnade temat på miljörättens område.20 Fredrik Wersäll menade att konstruktionen av strukturella incitament för måluppfyllelse på miljöområdet var en svår men inte desto mindre viktig uppgift. Han hade för sin del intrycket att lagstiftaren på denna punkt hittills snarare valt att göra det enkla före det svåra samt att rättsvetenskapen hade en viktig uppgift när det gäller att bistå lagstiftaren med uppslag om hur man genom användning av ekonomiska styrmedel etcetera kan åstadkomma den nödvändiga dynamiken. Annika Nilsson betonade att det med hänsyn till de enorma tillsynsresurser som krävs för att gängse reglering genom lagstiftning skall vara effektiv är nödvändigt att tillskapa nya incitament och att det kan vara nödvändigt att förstärka svagare aktörers ställning. Hon framhöll också miljöledningssystem som ett mycket viktigt instrument. Ann Numhauser Henning visade med exemplet jämställdhetsplaner att det på arbetsrättens område finns en parallell problematik baserad på insikter om att traditionella regleringsformer med detaljerad lagstiftning inte är tillräckliga för att åstadkomma förändringar av bakomliggande normsystem, värderingar och attityder i arbetslivet. Metoden för stimulerad självreglering går i detta fall ut på att lagreglerade krav på en planerad process för jämställdhetsarbete driver fram aktivitet bland de berörda aktörerna och ger utrymme för varierande lösningar utifrån det

19 Se SOU 2000:96 Självreglering inom elektroniska affärer.20 Se Gipperth nedan, s. 280 ff.

enskilda fallet — i stället för en lagreglerad lösning baserad på ”minsta gemensamma nämnare” åstadkoms ”goda exempel”.

Avslutande kommentarer och vägledande slutsatser
Behovet av att utveckla nya styrningsmetoder som syftar till att stimulera fram självreglering återspeglar en insikt som genomsyrade hela tematiken: om de berörda aktörerna själva känner ansvar för och deltar i utformningen av regelsystemet ökar ofta systemets effektivitet, flexibilitet och legitimitet. Insikten leder till slutsatser om att en utgångspunkt vid bedömningar av lämplig regleringsnivå är att reglera så nära berörda aktörer som möjligt. Portalparagrafen i det utkast till lag med metanormer om lagstiftning eller självreglering som Göran Lambertz skisserade i den avslutande diskussionen slog helt i linje med detta resonemang fast subsidiaritetsprincipen som utgångspunkt (§ 1). Vid bedömningen av regleringsbehovet borde sedan ekonomiska effektivitetsaspekter, de möjligheter till självreglering som stod till buds, de erfarenheter av självreglering som tidigare fanns på området, styrkebalansen mellan berörda aktörer samt förutsättningarna för tillräcklig rättslig legitimitet hos en självreglerad ordning beaktas (§ 2). Lämplighetsskäl kunde vidare tala för lagstiftningsåtgärder; exempel på sådana skäl kunde vara skäl av ekonomisk art, behovet av att snabbt reglera samt önskemålet av att ge politiska signaler eller lösa politiska problem (§ 3). Avslutningsvis borde alltid möjligheten till kombinationen av lagstiftning och självreglering beaktas (§ 4 ). Fredrik Wersäll framhöll i den avslutande diskussionen att den tankeprocess som symposiet utmanat till borde kunna vara väldigt användbar i det löpande lagstiftningsarbetet. Konkret borde man på olika områden anstränga sig för att formulera principer för användningen av lagstiftningsinstrumentet. Principiella resonemang av detta slag borde formuleras i propositioner och underställas riksdagens bedömning. Som ett exempel på när detta skett nämndes de principer för användningen av kriminaliseringsinstrumentet som riksdagen tog ställning till 1994.21 Tillvägagångssättet hade gjort det lättare att upprätthålla en bestämd linje i lagstiftningsarbetet.
    Symposiet borde som jag ser det kunna ge en hel del vägledning när det gäller att utarbeta sådana principer. Till de relevanta frågeställningarna i detta arbete hör vilka syften som lagstiftaren vill uppnå med en viss reglering och om de berörda aktörerna kan tänkas tillgodose dessa syften om de får uppgiften att i någon utsträckning reglera själva. Man bör fråga sig om det finns en risk för att självreglering skulle ”lägga locket på” rättsutvecklingen, om styrkeförhållandena mellan berörda aktörer talar mot självreglering samt om krav på öppenhet och likabehandling kan upprätthållas med en sådan ordning. Från lagstiftarens perspektiv är det angeläget att inte avhända sig initiativet i rättsbildningsprocessen. Möjliga avigsidor av självreglering

21 Se prop. 1994/95:23 Ett effektivare brottmålsförfarande; JuU02.

får inte skymma det värde som kan ligga i att involvera berörda aktörer i rättsbildningsprocessen.
    Till sist: Någon enkel ekvation för förhållandet mellan lagstiftning och självreglering finns nog inte. Några enkla och slutgiltiga lösningar för hur rättslig legitimitet och ekonomisk effektivitet skall garanteras ges väl heller inte. Inslag av självreglering kan öka delaktigheten i rättsbildningen. I bästa fall kan de också bidra till att realisera den i legitimitetshänseende grundläggande tanken att rättens adressater ytterst också måste kunna uppfatta sig som dess upphovsmän. Denna tanke är bärande för den demokratiska rättsstaten. Dess förverkligande är och förblir ett ofullbordat men inte desto mindre angeläget projekt.