Lagstiftning eller självreglering i ett rättshistoriskt perspektiv
Av professor CLAES PETERSON
Inledning
Lagstiftning är den av rättskällorna som ur juristens synvinkel förefaller vara minst problematisk. Det är i själva verket den rättskälla man känner sig tryggast med. Först och främst uttrycker lagstiftningen en politiskt legitimerad vilja. Oavsett historisk koppling är det den högsta makten i samhället som uttalar sig genom lagstiftningsmediet. Som sådant erbjuder lagstiftningsinstrumentet så gott som obegränsade möjligheter att förändra och gestalta samhället alltefter förhärskande politiska eller ideologiska önskeföreställningar. Juristens förtjusning i denna rättskälla kan sålunda till en del förklaras av att hans argumentation tycks vinna en särskild kraft om han lyckas finna explicita lagstöd. Klar och entydig lagtext ger en känsla av säkerhet som inte infinner sig när den juridiska argumentationen måste föras uteslutande med stöd i rättsfall och doktrin. För det andra representerar lagstiftningen objektivt givna normer som är lätta att finna och som ger intryck av att kunna uttydas efter stereotypa mallar. De stora tidsavstånden till trots så lär med andra ord en nutida jurist känna igen lagstiftningens insignier i såväl den stora romerska kodifikationen, Corpus iuris civilis, från 530-talet e.Kr., som i 1734 års lag. Betraktar man lagstiftningsinstrumentet i ett samhällshistoriskt kraftfält så visar det sig emellertid att synen på lagstiftningen varit ytterst skiftande under olika faser av samhällsutvecklingen. Särskilt när det gäller lagstiftningens gränser, och spegelvänt, när det gäller frågan vilket utrymme för självreglering som skall anförtros individernas fria agerande, kan man konstatera att människor tänkt annorlunda i olika historiska sammanhang.
1. I äldre tider utgjorde uttrycket ”gammal och god lag” ett grundläggande argument i bestämningen av den ideala lagstiftningen.1 För en modern jurist är bestämningen ”gammal och god lag” något juridiskt irrelevant. Utifrån en rättspositivistisk ståndpunkt utgör inte en lags eller författnings höga ålder ett argument för dess giltighet. För rättspositivisten är lagen alltifrån sin tillkomst till sitt upphävande rätt
1 Fritz Kern, Recht und Verfassung im Mittelalter, Tübingen 1952, s. 16 ff.; 30 ff. Claes Peterson, Das schwedische Gesetzbuch von 1734: ein Gesetzbuch mittelalterlicher Tradition oder reformerischer Aufklärungskodifikation? Zur Frage des Gesetzesverständnisses im schwedischen 18. Jahrhundert, i Revolution, Reform, Restauration.
Formen der Veränderung von Recht und Gesellschaft, utg. Heinz Mohnhaupt, Frankfurt am Main 1988, s. 96–98.