Borgen — säkerhet för vad?

 

 

Av professor LARS GORTON

I uppsatsen diskuteras borgens och garantiers funktioner som finansiella säkerheter och som betalningsåtaganden. Vilken betydelse har utformningen av garantiåtaganden, hur och när kan de utnyttjas av beneficienten? Mot bakgrund av ett engelskt rättsfall diskuteras också garantins förhållande till det bakomliggande rättsförhållandet.

 


1. Inledande anmärkningar
Vid läsning av Torbjörn Ingvarssons nyligen publicerade doktorsavhandling om borgen1 fick jag tillfälle att ytterligare fundera över några frågeställningar som jag haft anledning att skänka en och annan tanke i andra sammanhang. Det gäller framför allt borgensarrangemangets funktion och dess relation till det bakomliggande rättsförhållandet/avtalet.2 Av tradition har borgen, som bekant, funktionen att tjäna som säkerhet för en penningprestation, men borgen eller borgensliknande åtaganden förekommer också som säkerhet för prestationer i annat än i pengar, även om det inte alltid är helt klart om därmed avses säkerhet för prestation ”in natura” eller som säkerhet för en möjlig skadeståndsskyldighet.3 Ingvarsson har i den inledningsvis nämnda avhandlingen propagerat för uttrycket ”borgensliknande säkerheter” som en beteckning för arrangemang med liknande funktioner som borgen. Han konstaterar dock, att Carsten Smith har präglat och använt ”garanti” som samlingsbeteckning.4 Jag är personligen också av den uppfattningen att uttrycket ”garanti” i det här sammanhanget är både praktiskt och teoretiskt accepterat, varför jag använder denna term för såväl det traditionella borgensåtagandet som för de borgens-

 

1 Ingvarsson, Borgensliknande säkerheter, Stockholm 2000. 2 Ingvarsson diskuterar frågan om accessoritet på s. 38 ff. 3 Se härvid diskussionen hos Ingvarsson s. 51 f. med ref. Noteras kan, att den finska lagen om borgen och tredjemanspant (FFS 1999:361) i 2 § innehåller en definition av borgen och olika borgenstyper: ”…avses med…borgen en utfästelse genom vilken den som ger utfästelsen (borgensmannen) åtar sig att gentemot borgenären svara för någon annans (gäldenärens) förpliktelse (huvudförpliktelsen)”. Härav kan egentligen inget annat utläsas än att borgen kan avse att vara säkerhet för olika slags prestationer, men vid läsningen av lagbestämmelsen visar det sig att man genomgående talar om kreditgivare, kapital, betalning och liknande. Den norska Finansavtaleloven (Ot prop nr 41 (1998–99)) talar i kap. 4–1 (1) om att ”Bestemmelsene i dette kapitel gjelder når institusjon nevnt i § 1–1 forste ledd er kreditor etter kausjon stilt for lån eller annen kreditt”. Se härom också Lynge Andersen,
Norsk finansaftalelov — perspektiv for Danmark, i UfR 2000 s. 215 ff. För en bredare diskussion om frågorna se också Werlauff, Bank og kunde — et reformbehov, København 1997. 4 Ingvarsson s. 17 med hänvisning bl.a. till Smith, Garantikrav og garantivern. Garantirett III, 2 uppl. Oslo 1981 s. 51.

28 Lars Gorton SvJT 2001 liknande säkerhetstyperna. De arrangemang som ofta i praktiken kallas garantier utformas i individuella fall ofta mera detaljerat och precist än de sedvanliga borgensåtagandena.
    Två omständigheter bör i det här sammanhanget särskilt uppmärksammas. Alla garantiåtaganden är mer eller mindre tätt knutna till en bakomliggande transaktion. Garantiåtagandet och den bakomliggande transaktionen har sinsemellan betydelse för varandra samtidigt som de med avseende på de individuella partsrelationerna i de olika arrangemangen skall betraktas separat. Härvid tangeras också omedelbart frågan om borgens accessoritet jämfört med de förhållanden som råder vid s.k. ”on demand-guarantees”.5 Detta innebär också att garantiåtagandet å ena sidan är ett separat avtalsförhållande mellan parterna i garantiarrangemanget, å andra sidan att garantiåtagandet också åtminstone inom vissa ramar måste ses i sitt sammanhang med det bakomliggande avtalet. En annan praktiskt viktig omständighet är att garantin kan utformas på olika sätt och att traditionell avtalstolkning måste tillämpas även när det gäller garantiåtaganden.6 Det är därför också viktigt att undersöka den bakomliggande prestationens innehåll och räckvidd.
    Garantiåtaganden kan formuleras och arrangeras på skilda sätt: garantin kan formuleras i det bakomliggande dokumentet som ett särskilt åtagande från garantistens sida inskrivet under avtalsparternas signaturer i huvudavtalet, den kan formuleras i ett särskilt dokument, som på något sätt knyter an till det bakomliggande förhållandet. Den kan vara mer eller mindre omfattande respektive preciserad, den kan vara baserad på eller hänvisa till standardbestämmelser. Den kan vara uttryckt som ett primärt och solidariskt åtagande eller som ett åtagande förenat med subsidiärt, delat ansvar.
    Olika typer av primärt och solidariskt respektive subsidiärt ansvar uppkommer på skiftande sätt: genom lagbestämmelser ibland genom avtal ibland genom handelsbruk och sedvänja. Vid cession kvarstår exempelvis den ursprungliga gäldenären åtminstone tills vidare som ansvarig gentemot borgenären vid överlåtelse av en skuld, för den händelse att den nye gäldenären inte skulle prestera. Skapas ett helt nytt rättsförhållande genom novation upphör däremot den ursprunglige gäldenärens betalningsskyldighet. Sjölagen 14:4 uttrycker den sedan tidigare etablerade sjörättsliga principen på följande sätt: ”Över-

 

5 Ingvarsson använder benämningen anfordringsborgen, se s. 125 ff., vilket i och för sig är en invändningsfri benämning, men eftersom ”on demand-garanti” eller ”independent guarantee” är etablerade uttrycksformer använder jag dem här. Frågan om accessoritet belyses bl.a. av Bennett, Performance bonds and the principle of autonomy, i [1994] Journal of Business Law s. 574 ff. Se också diskussionen i tysk rätt om ”abstraktes Schuldversprechen” hos bl.a. Zahn, Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 5 uppl. Berlin/New York 1976 s. 72 ff. dock närmast i anslutning till rembursförfarandet. Se också Gorton, Rembursrätt, Lund 1980 s. 81 f. 6 Se exempelvis Millquist, Rättslig kontroll av borgensåtaganden genom avtalstolkning, i SvJT 1990 s. 252 ff.

SvJT 2001 Borgen — säkerhet för vad? 29 låter befraktaren sina rättigheter enligt befraktningsavtalet till någon annan eller vidarebortfraktar han fartyget, förblir han ändå ansvarig för att avtalet fullgörs. Bortfraktaren får inte överlåta befraktningsavtalet utan samtycke från befraktaren. Har befraktaren samtyckt upphör bortfraktarens ansvar.” Som illustration vill jag även citera en klausul avseende ”assignment” ur ett återförsäljaravtal:

 

”The Agreement shall be binding upon the successors and assignees of the parties and may not be assigned without the written consent of the other party. Either party shall have the right to assign this Agreement to a parent or subsidiary company, provided that such an assigning party remains guarantor of the obligations in this Agreement.”7

En annan situation gäller vid exempelvis handelsbolag, där bolagsmännen är solidariskt ansvariga jämte bolaget, och en borgenär kan vända sig mot vem han vill av bolagsmännen vid utebliven betalning. Detta till trots förekommer det att bolagsmän avkrävs borgen för handelsbolaget vid exempelvis upptagande av lån. Vid partrederi kan partredare avkrävas borgen eller annan säkerhet inte minst i form av fartygsinteckningar. När det gäller fåmansbolag med litet aktiekapital är det vanligt att borgenärer avkräver huvudaktieägare borgen som säkerhet för bolagets åtagande. Borgensliknande situationer kan med andra ord uppstå i många olika sammanhang.8 Föreliggande artikel avser att belysa borgens-/garantiinstitutet ur några olika perspektiv för att deras utformning och funktion skall belysas. Innan jag går in på dessa frågor vill jag dock lämna en kort bakgrund till olika slags garantiåtaganden.

 

2. Typer av borgen/garantier
Som bekant brukar en åtskillnad göras mellan enkel borgen och proprieborgen (HB 10:8 och 10:9). Traditionella borgensåtaganden brukar utformas tämligen enkelt och anknyter till den formulering som anses vara utmärkande för respektive av dem, nämligen att ”träda i borgen för någon” respektive ”att träda i borgen för någon såsom för egen skuld”. I synnerhet internationella garantier brukar ofta få en

 

7 När det gäller kontraktsskrivning vid internationella avtal är det viktigt, att nyansskillnader mellan uttryckssätt och begrepp mellan olika rättsordningar uppmärksammas, exempelvis som i det här fallet ”assignment” respektive ”cession” jämte ”novation”. Likheterna är ofta stora men det finns såväl omfattande detaljskillnader som principiella skillnader, som kan få oavsedda rättsliga konsekvenser. 8 Frågan om säkerhet i form av garanti kan uppkomma i samband med stoppningsrätt enligt 61 § 4 st. köplagen. Stoppningsrätten bortfaller nämligen om godtagbar säkerhet ställs av motparten. När det gäller stoppningsrätt utövad mot säljaren har det ifrågasatts om det är lämpligt att säljaren skall kunna orsaka ett bortfall av köparens stoppningsrätt, eftersom säljarens skyldighet i första hand är att fullgöra en naturaprestation. I förarbetena till lagen anges, att säljaren kan ställa säkerhet för framtida skadeståndsskyldighet till följd av kontraktsbrott, se prop. 1988/89:76 s. 180. Se också Ramberg, Köplagen, Stockholm 1995 s. 597. Däremot ger Sevon m.fl., uttryck för en annan uppfattning s. 61 f.

30 Lars Gorton SvJT 2001 mera preciserad och omfattande utformning än det traditionella borgensåtagandet.
    Inledningsvis bör också uppmärksammas de olika förhållanden som kan urskiljas i samband med garantiåtaganden och som avser: vem som utfärdar garantin, typen av förpliktelse när det gäller den underliggande prestationen, tidsaspekten (dvs. när ett garantiåtagande kan åberopas respektive hur länge åtagandet gäller) samt under vilka omständigheter den berättigade (beneficienten) kan åberopa sina rättigheter enligt garantiåtagandet.
    Den traditionella borgensmeningen ingår ofta som ett åtagande i huvuddokumentet, dvs. påteckningen av borgensåtagandet sker direkt i skuldförbindelsen: ”För ovanstående skuld går undertecknad i borgen (eventuellt såsom för egen skuld).” Borgensåtagandet innefattar sällan något uttryckligt betalningsåtagande (varken med avseende på sättet eller tidpunkten för betalningen), men detta följer av dess huvudfunktion att tjäna som ekonomisk säkerhet. Uppfyllelselöftet är därmed uppenbarligen underförstått. I den ovan angivna borgensförklaringen tydliggörs också borgensåtagandets knytning till huvudförpliktelsen. Motsvarande är inte ovanligt då ett moderbolag i exempelvis ett köpavtal, där dess dotterbolag utgör den säljande parten, under huvudparternas påskrifter med avseende på dotterbolagets skyldighet att prestera, lägger till sin garanti för dotterbolagets rätta fullgörande av sina förpliktelser. Härvid lyder ofta garantiåtagandet: ”We hereby guarantee the due performance of…”, men det är inte ovanligt, att man lägger till orden ”we hereby guarantee…as for our own performance” eller ord av liknande slag, varvid avsikten säkerligen är att åtagandet skall få propriekaraktär.
    I vissa sammanhang lämnas garantiåtagandet i ett separat dokument, där den bakomliggande transaktionen beskrivs och ibland knyts till garantiåtagandet: ”we hereby guarantee to pay to you the amount awarded by arbitrators in case of a dispute between the parties having as a consequence an arbitration procedure”. Uppmärksammas kan, att åtagandet då vanligen utformas som ett betalningsåtagande riktat till den berättigade, dvs. fokus riktas mot betalningsförpliktelsen snarare än mot säkerhetsaspekten. Härvid finns en likhet med rembursarrangemanget. I den omnämnda situationen är knytningen till den bakomliggande transaktionen tydlig och förutsättningen klart angiven för att beneficienten med framgång skall kunna göra gällande sina rättigheter under garantiåtagandet. I vissa fall utgör garantiåtagandet säkerhet för exempelvis en gjord förskottsbetalning och i andra säkerhet för betalningar i anslutning till kontraktsviten osv. Många gånger är garantiåtagandena (inte minst om de är underkastade common law) tämligen omfattande och preciserade.
    S.k. on demandgarantier (eller självständiga garantier), dvs. ovillkorliga garantier, betalbara vid anfordran närmar sig därmed ett rent

SvJT 2001 Borgen — säkerhet för vad? 31 betalningsåtagande:9 ”we hereby irrevocably and unconditionally guarantee to pay you on first demand and without any right of objection….” Den traditionella utformningen av ett skuldebrev, där betalningen skall ske vid anfordran, påminner starkt om den delen i on demandgarantin, som innehåller garantistens betalningsförpliktelse. Även i samband med remburser har diskuterats den likhet som finns mellan den betalningsskyldighet som rembursbanken har och den betalningsskyldighet som gäldenären har under ett vanligt skuldebrev.10 Vid remburs sker dock utbetalning endast om beneficienten (dvs. betalningsborgenären) presenterar ett antal i förväg specificerade dokument. Det är detta moment som utgör kärnan i rembursförfarandet. Vid on demandgarantier (liksom de s.k. standby-remburser som genom inflytande från amerikansk rätt fått allt större internationell spridning) där dokumenten har en väsentligt mindre framträdande plats är likheten med ett skuldebrev mera påtaglig. Samtidigt anses en on demandgaranti inte kunna vara ett värdepapper, dvs. on demandgarantier utformas ej som ”löpande dokument”, även om de många gånger faktiskt utformas som överlåtbara och överlåts, varvid de vanligen knyts till och följer det bakomliggande avtalet. Det avgörande torde vara funktionsskillnaden mellan garantin och skuldebrevet i det att garantin är avsedd att vara ”säkerhet” för ett annat åtagande, medan skuldebrevet är ett rent betalningsåtagande.11

3. ICC:s regler om kontraktsgarantier
I ICC:s regler om contractual bonds12 talas bl.a. om anbudsgaranti, förskottsgaranti och fullgörelsegaranti. Åtskillnaden mellan dem tar sin utgångspunkt i den bakomliggande transaktion, som utgör grunden för utfärdandet av garantin. Huvudtransaktionen kan, som

 

9 Den principiella skillnaden är att en garanti i grunden finns som en säkerhet för icke fullgjord prestation, vilket de facto är något annat än ett rent betalningsåtagande, som återfinns i exempelvis ett skuldebrev och det är just denna skillnad som aktualiseras vid s.k. obehöriga förfaranden (”unfair callings”) när det gäller on demand-garantier. Se t.ex. Chong, The abusive calling of performance bonds, i [1992] JBL 414 ff. och även Gorton, Seller’s and shipper’s fraud, i Grönfors (ed.) Maritime fraud, Göteborg 1984. 10 Se exempelvis den diskussion som omnämns hos Gorton, Rembursrätt, Lund 1980 s. 76 ff. 11 Som i alla juridiska sammanhang finns det situationer där gränsen mellan ett betalningsåtagande och ett borgensåtagande inte är alldeles klar sett ur de inblandade parternas synvinkel. Om en låntagare tar upp ett lån som sedan förs vidare till den ”verklige låntagaren” eller om han i stället står som borgensman för denne kan tekniskt sett vara en smaksak men juridiskt är det fråga om två olika relationer, där dock omständigheterna kan leda till att gränsdragningen trots allt blir vansklig att göra. Se härvid bl.a. diskussionen hos Ingvarsson, s. 46 ff. med rättsfallshänvisningar. I NJA 1936 s. 15 sägs angående skuldebrev att de ”i stort sett utgör ensidiga, till det yttre fristående, skriftliga utfästelser att erlägga penningbelopp.” 12 UNCITRAL har nyligen diskuterat möjligheten att rekommendera (”endorse”) dessa principer (A/CN. 9/478, 6 april 2000) men det slutliga beslutet har tills vidare uppskjutits, närmast av formella grunder. I A/CN.9/459/Add.1, 11 maj 2000 framställer ICC ett önskemål att få reglerna endosserade av UNCITRAL.

32 Lars Gorton SvJT 2001 nämnts, utgöras av ett lån, en förskottsbetalning, fullgörelse av en leverans osv. ”Bond” bestäms i URCG (i definitionsdelen) som:

 

”Any bond, guarantee or other instrument in writing issued or executed by the Guarantor in favour of the Beneficiary pursuant to which the Guarantor undertakes on Default, either: (i) to pay or satisfy any claim or entitlement to payment of damages, compensation or other financial relief up to the Bond Amount; or (ii) to pay or satisfy such claim or entitlement up to the Bond Amount or at the Guarantor’s option to perform or execute the Contract or any Contracual Obligation. In either case where the liability of the Guarantor shall be accessory to the liability of the Principal under the Contract or such Contractual Obligation and such expression shall without limitation include Advance Payment Bonds, Maintenance Bonds, Performance Bonds, Retention Bonds and Tender Bonds.”

 

Av dessa bestämmelser framgår, att det garanterade åtagandet kan röra sig om en naturaprestation eller en finansiell prestation, men att garantisten kan välja i vilken form han vill utföra sin prestation.13 Har garantin fixerats till ett bestämt belopp torde därmed garantistens förpliktelse vara inriktad på betalningen av beloppet, men frågor kan uppkomma om detta belopp skall vara ett maximibelopp, ett slutligt belopp eller ett minimibelopp i förhållande till det bakomliggande avtalet. ”Default” beskrivs i definitionsdelen av URGC som:

 

”Any breach, default or failuire to perform any Contractual Obligation, which shall give rise to a claim for performance, damages, compensation or other financial remedy by the Beneficiary and which is established pursuant to paragraph j of Article 7.”

 

Kontraktgarantins accessoriska natur framgår uttryckligen av art. 3 (b) och 3 (d). URCG innehåller vidare bestämmelser om hur krav skall framställas och hur garantistens skall hantera krav som framställs. Art. 7 ”submissions of claims and claims procedure” beskriver tämligen detaljerat hur krav i anslutning till garantin skall framställas och hanteras. Därvid sägs i art. 7 (g):

 

”Upon receipt of a claim from the Beneficiary, the Guarantor shall send notice in writing to the Principal (dvs. garantistens uppdragsgivare — min kommentar) of such claim as soon as reasonably practicable and before either (a) making any payment in statisfaction or partial satisfaction of the same or (b) performing the Contract or any part thereof pursuant to a Contractual Obligation.”

 

Art. 7 (i), (j) och (l) innehåller så vissa bestämmelser om hur garantisten skall förfara i anslutning till det framförda kravet och olika följder av vad som inträffat:

 

 

13 Jfr den diskussion som förs nedan i anslutning till fotnot 18.

SvJT 2001 Borgen — säkerhet för vad? 33 ”(i) A claim shall not be honoured unless (i) A Default has occurred; and (ii) The claim has been made and served in accordance with the provisions of paragraphs a-f of Article 7 on or before the Expiry Date.

(j) Notwithstanding any dispute or difference between the Principal and the Beneficiary in relation to the performance of the Contract or any Contractual Obligation, a Default shall be deemed to be established for the purposes of these Rules: (i) upon issue of a certificate of Default by a third party (who may without limitation be an independent architect or engineer or a Pre-Arbitral referee of the ICC) if the Bond so provides and the service of such certificate or a certified copy thereof upon the Guarantor, or (ii) if the Bond does not priovide for the issue of a certificate by a third party, upon the issue of a Certificate of Default by the Guarantor, or (iii) by the final judgment, order or award of a court or tribunal of competent jurisdiction, and the issue of a certificate of Default under paragraph (i) or (ii) shall not restrict the rights of the parties to seek or require the determination of any dispute or difference arising under the Contract or the Bond or the review of any certificate of Default or payment made pursuant thereto by a court or tribunal of competent jurisdiction.
- - - - - (l) The Guarantor shall consider any claim expeditiously and, if such claim is rejected, shall immediately give notice thereof to the Beneficiary by authenticated tele-transmission or other telefax, facsimile transmission, telex, cable or EDI, confirming the same by letter, setting out the grounds for such refusal including any defences or other matters raised under paragraph d of Article 3.”

 

Kontraktsgarantin bär således vissa drag som påminner om enkel borgen, även om garantireglerna är betydligt mera omfattande och precisa än de summariska borgensreglerna. Det är dock inte, så långt jag kan utläsa av bestämmelserna, helt klart när garantisten har skyldighet att fullgöra sitt garantiåtagande. Denna skyldighet är dock om jag förstått saken rätt snarare kopplad till gäldenärens kontraktsbrott under det bakomliggande avtalet än till ett krav på att borgenären skall ha ytterligare skyldigheter att pressa gäldenären (vid enkel borgen för att etablera gäldenärens betalningsoförmåga). Det är också härvid som olika frågor kan uppkomma. Jag kan inte av URCG omedelbart utläsa hur beneficientens krav skall fastställas utan man torde härvid få falla tillbaka på förhållandena i de nationella rättsordningar som kan aktualiseras.14 När det slutligen gäller vem som utfärdar borgen/garantier kan konstateras, att det kan röra sig både om privatpersoner, företag, ban-

 

14 Liksom vid naturaprestation spelar härvid de processuella frågorna stor roll. Vid enkel borgen kan som bekant borgenären med framgång kräva borgensmannen först när huvudgäldenärens betalningsoförmåga är visad, se NJA 1990 s. 245. Om vid proprieborgen borgensmannen vägrar betala kan domstol baserad på omständigheterna vid en summarisk prövning fastslå att borgensmannen är betalningsskyldig. Denna fråga har aktualiserats inte minst i common law där frågan om användningen av s.k. injunctions aktualiserats i flera fall.

34 Lars Gorton SvJT 2001 ker och försäkringsbolag, kommuner respektive staten.15 I sammanhanget bör också noteras, att borgen/garanti kan vara såväl benefik som onerös: normalt tar exempelvis en privatperson sällan betalt för tjänsten att vara borgensman, medan banker och försäkringsbolag (inklusive ”bond”-bolag där sådana förekommer) normalt betingar sig ersättning för att utfärda garantier, vare sig de kallas bankgarantier eller något annat, eftersom det är frågan om en del av den affärsverksamhet som de bedriver.
    Syftet med denna beskrivning är endast att klargöra att det finns ett antal parametrar som måste beaktas: ett garantiåtagande kan avse penningprestation men också eventuellt prestation i annat än pengar, garantin kan vara utfärdad av ett företag eller av en privatperson, av en kommun eller av staten, garantin kan vara av ovillkorlig on demandkaraktär eller vara knuten till och beroende av det bakomliggande avtalet. Den kan också vara av ”enkel typ” eller ”proprietyp”. De olika komponenterna kan då naturligtvis variera och ha olika sammansättningar beroende på de enskilda förhållandena. Härtill kommer också frågan, om det är säkerhetsaspekten eller betalningsåtagandet som är det mest centrala. Funktionellt är dock garantier i första hand ett säkerhetsarrangemang, även om de kan utformas på olika sätt.
    Några ord bör då nämnas beträffande frågan om borgen/garanti avser ett åtagande i pengar eller även prestation i natura.

 

4. Garantiåtagandet med avseende på den bakomliggande prestationen
Borgensinstitutet tar, som bekant, sikte på säkerhet för ett finansiellt åtagande. Därvidlag talas i lagtexten om ”löfte för annans gäld” och ”betalning” (HB 10:8 och 10:9). Bankgarantier har som sitt huvudändamål att vara säkerhet för en finansiell prestation, även om grunden för kravet på säkerhet kan vara en annan. Det är, som ovan konstaterats, ingalunda ovanligt att en bank, ett försäkringsbolag eller motsvarande får i uppdrag att ställa en (bank)garanti som säkerhet för uppfyllelse av ett åtagande i ett underliggande avtal (t.ex. köp eller entreprenad).16 Situationerna kan sålunda variera. Ofta är det emellertid

 

15 Exempelvis garantier utfärdade av Exportkreditnämnden (EKN) och Riksgäldskontoret. Beträffande de olika former av åtaganden som kan förekomma se bl.a. Gorton, Något om gränsdragningen mellan borgen och kreditförsäkring. I Festskrift til Børge Dahl, København 1994 s. 85 ff. På den här punkten är f.ö. även URCG likaså klara i sin definition av ”person”. 16 För den transporträttsligt intresserade spelar bruket av s.k. konossementsgarantier stor praktisk roll. Det rör sig då om garantier som av transportören krävs för att last skall utlämnas till mottagaren trots att denne inte kan presentera ett originalkonossement. Sådana konossementsgarantier utfärdas ofta av banker men i många fall även av ett företag i samma bolagssfär som mottagarföretaget (vanligen ett moderbolag). En sådan garanti syftar till att hålla transportören skadeslös för alla ersättningskrav som kan riktas mot honom för att godset utlämnats till någon som ej presenterat originalkonossement. Garantin kan också innefatta ett åtagande att till transportören överlämna originalkonossement så snart det kommit fram, ett åtagande som banken aldrig kan påta sig.

SvJT 2001 Borgen — säkerhet för vad? 35 ett moderbolag som åtar sig motsvarande engagemang för ett dotterbolag.
    Då borgen utgör säkerhet för ett lån är situationen, att lånet utbetalats och säkerheten gäller för återbetalningen av hela lånebeloppet (normalt jämte ränta och kostnader m.m.17). När garantiåtagande i stället avser en betalningsprestation eller en annan prestation i anledning av ett underliggande avtal av annan typ än ett lån är situationen något annorlunda. Frågan kan då uppkomma i vad mån hänsyn måste tas till huruvida det rör sig om ett kontraktsbrott, exempelvis borgen som säkerhet för ett betalningsåtagande eller för en fullgörelse av annat än en penningprestation. Skall då garantiåtagandet ses som en säkerhet för fullgörande av den avtalade prestationen eller skall något slags konvertering kunna ske med avseende på vad garantiåtagandet innefattar.18 Indirekt har denna fråga berörts i NJA 1988 s. 512, dock utan att den här formulerade frågan närmare kom att diskuteras. Det fanns f.ö. heller knappast någon anledning därtill i den där aktuella situationen.
    När det gäller konsekvenser av kontraktsbrott utgör frågan om hävning, naturauppfyllelse och skadestånd m.m. en utgångspunkt. Det är mot den bakgrunden som garantin måste ses/prövas, varvid ett antal olika frågeställningar kan aktualiseras. Är garantin ett primärt eller subsidiärt åtagande, finns ett solidariskt ansvar mellan huvudgäldenären och garantisten, är garantin accessorisk eller oberoende, utgör garantin uttryck för en penningprestation eller naturaprestation, är garantin uttryck för ett maximiåtagande, ett bestämt åtagande eller ett minimiåtagande? Samspelet mellan de olika kontraktsrelationerna är uppenbart, samtidigt som de också måste hållas isär.
    En fråga, som i sammanhanget också skulle kunna ställas, är huruvida hanteringen av proprieborgen skulle kunna påverkas av handelsbruk. Vid proprieborgen är borgensmannens åtagande principiellt jämställt med huvudgäldenärens, och borgenären skall kunna vända sig mot vem han vill av de båda. Om det aldrig förekommer, att borgenären först vänder sig mot borgensmannen kan då ett handelsbruk ha uppkommit varigenom borgenären inte längre kan välja att först hålla borgensmannen betalningsansvarig? Om detta skulle vara fallet, hur ser då handelsbruket ut i övrigt? Hur lång tid måste i så fall gå

 

17 Härvid säger den finska lagen (Lag om borgen och tredjemanspant — Finlands författningssamling 1999 nr. 361) i 4 §, att ”En borgensförbindelse anses omfatta förpliktelsens kapital, om det inte har avtalats att den också skall omfatta ränta eller andra extra kostnader.” 18 Enligt Ussing, Kausjon. s. 184 är huvudregeln ifall borgensmannen svarar för annat än penningförpliktelse, att ”Kausjonistens Forpligtelse gaar ud paa at erlaegge en Penningydelse svarende til den Erstatning, som Hovedmannen er forpligtet til att udrede, hvor der ikke sker Naturaopfyldelse, altsaa Opfyldelseinteressen.” Walin, s. 156 delar den uppfattningen att garantin skall ses som en surrogatprestation, dvs. ersättning i form av pengar. Även Rodhe, Obligationsrätt, Lund 1956 s. 247 (not 39) och s. 286 ser garantiåtagandet som en surrogatprestation men menar, att åtminstone vid bolagsförhållanden medbolagsmannen har rätt att prestera in natura, en lösning som sammanfaller den som anges i URCG.

36 Lars Gorton SvJT 2001 mellan det att kravet framställs mot huvudgäldenären och att ett efterföljande krav kan framställas mot borgensmannen? Frågan har inte prövats och såvitt jag vet har den inte tagits upp i något av de borgensmål som finns anhängiggjorda vid svenska domstolar. Det kan dock inte uteslutas att det skulle kunna finnas en rättslig effekt av att banker förklarar att man aldrig först vänder sig mot borgensmannen och att borgenärer faktiskt aldrig eller ytterst sällan gör det. Någon större praktisk betydelse skulle antagligen inte ett sådant förhållande ha men det skulle naturligtvis kunna skapa en viss osäkerhet beträffande hanteringen av krav, när det gäller tidfrister m.m. Låt mig också i sammanhanget diskutera några andra situationer.
    Vad betyder det när parterna i det bakomliggande avtalet överenskommit att som säkerhet för gäldenärens skyldighet enligt ”detta avtal” gäldenären skall ombesörja att bankgaranti utställs, som skall ”säkra” att uppdragsgivarens åtagande mot kontraktsparten blir fullgjort. Ifall det rör sig om en bankgaranti kräver banken som garantist regelmässigt att dess åtagande under garantin skall uttryckas som ett åtagande i pengar, antingen detta skall ses som en motsvarighet till vite eller ett skadestånd.19 Med tanke på den verksamhet som banker bedriver förefaller det naturligt att banker (och för den delen försäkringsbolag) endast åtar sig prestation i pengar. Bankens (eller annan garantists) åtaganden kan vara utformade på olika sätt, inte sällan i stil med följande: ”För den händelse åtagandet under /avtalet/ inte skulle fullgöras skall banken vid anfordran betala X kronor till …” Har genom en sådan bankgaranti uppdragsgivaren fullgjort sina kontraktuella skyldigheter enligt det underliggande avtalet eller kvarstår prestationsskyldigheten enligt huvudavtalet?20 Skall bankgarantin endast ses som en säkerhet utöver vilket motparten även kan kräva ersättning av motparten? Om garantibeloppet är för stort i förhållande till skadan skall då uppdragsgivarens motpart kunna tvingas återbetala mellanskillnaden? Denna fråga har belysts i exempelvis engelsk rättspraxis. Härvid måste såväl formuleringarna i det underliggande avtalet som i garantin bli av avgörande betydelse.21 Motsvarande frågeställningar kan uppkomma i samband med moderbolagsgarantier. Sådana kan förekomma i skilda sammanhang och de spörsmål som aktualiseras kan variera; i vissa fall är den garanti

 

19 Se mera det nedan under 5 diskuterade rättsfallet Cargill International S.A. Antigua Geneva Bransch and another v. Bangladesh Sugar & Food Industries Corporation, /1996/ 2 Lloyd’s Rep. 525. 20 När det gäller remburs torde utgångspunkten vara, att köparen har uppfyllt sin betalningsskyldighet genom att låta öppna rembursen. Även om rembursbanken skulle gå i konkurs med den följden att beneficienten inte får betalt anses betalning ändå ha skett, se Gorton, Remburs, Lund 1980, s. 146 ff. Här åskådliggörs en principiell skillnad mellan garantins primära funktion som säkerhet för betalning och rembursens funktion att utgöra betalning. Jag känner dock inte till om det finns några rättsfall avseende on demand-garantier, där denna speciella fråga belysts eller fått sin lösning. 21 Hithörande frågor har behandlats särskilt av Olsen, Ersättningsklausuler. Vite och andra avtalade ersättningar vid kontraktsbrott, Stockholm nytryck 1993.

SvJT 2001 Borgen — säkerhet för vad? 37 som ett moderbolag påtar sig gentemot ett dotterbolags kontraktspart, fr.a. om den utformats enligt engelsk rätt mycket detaljerad och omfattande medan i exempelvis svensk rätt en sådan garanti ofta är tämligen summarisk. I praktiken är det inte ovanligt att garantiåtagandet är formlöst inskrivet direkt i det underliggande avtalet exempelvis på följande sätt:

 

”We, the undersigned company Z, hereby irrevocably guarantee the due performance of — (our subsidiary) under the above contract”.

 

Åtminstone två spörsmål kan aktualiseras vid denna typ av klausuler. Skall klausulen läsas på samma sätt som motsvarande borgensåtagande? Vilken typ av åtagande skall det då anses vara? Är det närmast fråga om en garanti av ”enkel” typ? Av ordalydelsen att döma kan den knappast jämställas med något annat än ett åtagande av ”enkel” borgenstyp. Konsekvensen därav skulle vara, att moderbolaget inte har någon skyldighet att fullgöra, förrän i stort sett alla möjligheter uttömts till uppfyllelse från dotterbolagets sida. Detta är knappast i samklang med syftet bakom garantin, men blir en följd av att garantin skall tillämpas på motsvarande sätt som ett borgensåtagandet. Frågan kan då ställas, vilka regler som skall gälla beträffande denna typ av garanti, om ingen särskild hänvisning skett till garantiregler, borgensregler eller särskilda kontraktsvillkor. Skall man då falla tillbaka på borgensregler, på någon form av regler som utarbetats för garantier eller på någon form av ”allmänna garantirättsliga principer” som eventuellt finns vid sidan av borgensreglerna.22 Skall URCG kunna anses ge uttryck för sådana allmänna principer? Ger f.ö. URGC någon klar ledning när det gäller här diskuterade frågor. Det är svårt att uttala sig med absolut säkerhet i frågan, men med tanke på att en borgensmening kan uttryckas på olika sätt bör det falla på den som vill åberopa åtagandet att klargöra den effekt han vill uppnå. Den ovan nämnda klausulen kan skärpas genom tillägg av orden ”we guarantee the performance as if it were our own”, varvid den får en proprieliknande karaktär och sannolikt skall tillämpas på samma sätt som en traditionell proprieborgen även om garantiåtagandet inte uttryckligen innefattar en penningprestation. Det är kanske också på det viset, att garantin i första hand skall tjäna till att framtvinga ett agerande från moderbolaget.
    Nästa fråga är huruvida garantin skall ses som ett åtagande avseende fullgörelse av prestation eller som ett åtagande att svara för den skadeståndsskyldighet som skulle kunna uppkomma för dotterbolaget. Detta är ju också en fråga som skulle kunna bli delikat i vissa fall

 

22 Nordisk doktrin ger entydigt uttryck för presumtionen att en borgen skall anses vara ”enkel” med mindre det framgår klart, att det är fråga om proprieborgen, men en reservation görs i allmänhet för den situationen, då borgen avser annat än en penningprestation, se bl.a. Ussing, s. 78 och Walin, s. 29 men jämför diskussionen hos Smith, Garantirett 111 s. 237 f.

38 Lars Gorton SvJT 2001 där dotterbolaget har en verksamhet som moderbolaget inte alls sysslar med,23 eller vilket ofta är fallet, där koncernen beslutat att den aktuella verksamheten skall utföras just av det speciella dotterbolaget. Skulle motparten i ett sådant fall kunna utkräva av moderbolaget den leverans av 10 000 ton stål som dotterbolaget inte fullgjort, eller gäller moderbolagets garanti endast den ersättning som dotterbolaget skulle kunna råka bli skyldig att utge? Gör det i så fall någon skillnad om dotterbolaget går i konkurs och därmed inte har någon möjlighet att uppfylla sitt åtagande? Hur skulle ett ”unconditional on demand”åtagande tillämpas i en sådan situation? Om det gäller att få fram viss typ av gods är det ofta omöjligt att fullgöra åtagandet ”vid anfordran”. Skulle i så fall garantisten självständigt även kunna bli ersättningsskyldig för att han inte uppfyllt detta krav i garantin. Om garantin i stället skall förstås som ett åtagande att svara för den ersättning som kan uppkomma, så är garantisten sannolikt obenägen att betala ut ett belopp utan att dettas storlek bestämts, varför situationen ofta blir som i den redan berörda.
    Det är möjligt att det är dessa principiella frågor som legat bakom frågorna i rättsfallet NJA 1988 s. 512 dock utan att de närmare penetrerades. Jag lutar mot, att utgångspunkten bör vara, att borgen/garanti utgör säkerhet för huvudmannens prestation upp till det belopp som angivits. Detta är ändamålet med garantin (eller borgen för den delen). Det är dock givet, att formuleringen av åtagandet är av fundamental betydelse.
    Låt mig som illustration gå tillbaka till ett förhållande som rådde för flera decennier sedan, då Grängesbergsbolagets rederiverksamhet drevs i ett särskilt bolag på grund av det dåvarande usla fraktläget lades ner genom att rederibolaget försattes i konkurs. Detta fick till följd att vissa rederier som fraktat ut fartyg till Gränges rederi blev nödlidande. Några rederier hade dock vid utfraktningen betingat sig en garanti från moderbolaget och kom naturligtvis i ett betydligt bättre förhandlingsläge. Frågan uppkom dock, hur garantin skulle hanteras? Skulle certepartierna överföras till moderbolaget? Skulle moderbolaget betala ut resterande fraktbalanser till motpartsrederiet? Skulle då en diskontering ske av fraktbeloppen? Hur skulle denna beräknas? Skulle en avräkning ske mot bakgrund av motpartens skyldighet att minska skadan? Hur skulle avräkningen då beräknas? Såvitt jag vet, kom i varje fall i något fall moderbolaget att fullgöra dotterbolagets skyldigheter genom att fortsätta fullgöra fraktavtalet, och det var på det sättet parterna uppfattade betydelsen av garantin. ”Verkliga” uppfyllelsegarantier krävs regelmässigt av internationella organisationer, som lånar ut pengar för olika ändamål. I sådana

 

23 Se Nial, Aktiebolags och andra företags borgensförbindelser. Förutsättningarna för deras rättsliga giltighet. Föredrag vid 1947 års ordinarie bankmöte, 3 uppl. 1979. De här berörda frågorna behandlas dock inte utan Nial har en diskussion av borgensåtagandet ur aktiebolagsrättslig synvinkel.

SvJT 2001 Borgen — säkerhet för vad? 39 transaktioner kan exempelvis ett byggföretag avkrävas ett naturaprestationsansvar ifall det första byggföretaget inte skulle kunna fullgöra sina kontraktuella åligganden.

 

5. Cargill-fallet
Följande fall24 är särskilt intressant därför att det belyser kopplingen mellan en garanti, vite och skadestånd. Bakgrunden var att Cargill International den 16 juni 1994 hade träffat ett avtal med Bangladesh Sugar om leverans av 12 000 ton socker. Betalning skulle ske genom remburs. Ett ”letter of intent” daterat den 30 hade utfärdats varav framgick, att om inte Cargill inom sju dagar ombesörjde att en fullgörelsegaranti utfärdades av en av köparen godkänd bank så skulle ”letter of intent” kancelleras och den anbudsgaranti som Cargill låtit utfärda förverkas. Cargill ombesörjde, att fullgörelsegaranti om USD 526 273,15 utställdes den 4 juni, varefter parterna förhandlade om villkoren i avtalet.
    Garantin hade i delar följande lydelse:

 

”…we, Banque Indosuez, Dhaka hereby undertake and guarantee due signing and acceptance and performance by the supplier /defined as Cargill/ and we unconditionally and absolutely bind ourselves: 1. To make payment of USD 526,273.15… to the Corporation /the Defendant/ or as directed by /the Defendants/ in writing without any question whatsoever. 2. To keep this guarantee valid and in force till 3 months after arrival of the total quantity of contracted goods at the Jetty of Chittagong port and extendable for further period if so required by the /defendant/. The guarantee is unconditional and it is expressly understood that the sole judge for deciding whether the suppliers have performed the contract and fulfilled the terms and conditions of the contract will be the /defendant/…. 3. It is specifically stipulated and understood that any grant of time or indulgence to the suppliers without reference to us shall not in any manner tend to absolve us from our liability to make payment as stipulated above under this guarantee.”

 

Vid förhandlingarna kom det bakomliggande köpavtalet att innehålla följande Bestämmelse med avseende på fullgörelsegarantin:

 

”13. PERFORMANCE BOND. The SELLER has already submitted a performance Bond to the BUYER in the form of Bank Guarantee equivalent to 10% of the total offered C&F© value of….Sugar. The Performance Bond is liable to be forfeited by the BUYER if the SELLER fails to fulfil any of the terms and conditions of this contract…and also if any loss/damage occurs to the BUYER due to any fault of the SELLER.

16. SPECIAL CLAUSE. The arrival period/time is the essence of this contract. Therefore the SELLER shall strictly adhere to the arrival period/time stipulated in this

 

24 Cargill International S.A. Antigua Geneva Bransch and another v. Bangladesh Sugar &
Food Industries Corporation /1996/ 2 Lloyd’s Rep. 524.

40 Lars Gorton SvJT 2001 contract. If the SELLER fails to do so the Buyer shall be entitled to recover from the SELLER liquidated damages @ 2% of the contract value as agreed, of the undelivered goods for each month or part of the month during which delivery of the goods will be in arrear, or to terminate the contract and call back the LETTER OF CREDIT and also to forfeit the Performance Bond….”

 

Det fanns ett uttryckligt löfte av säljarna att ”ensure” godsets ankomst till Chittagong före den 15 september. Det fanns också en bestämmelse att godset inte skulle transporteras i fartyg som var äldre än 20 år.
    Det uppstod en dispyt mellan parterna avseende uppfyllelse av avtalet. Köparna hävdade, att godset anlänt till Chittagong för sent, att fartyget var mer än 20 år gammalt och att de hade rätt till garantibeloppet. Säljarna menade, att förseningen såväl som fartygets ålder var en följd av att köparna inte öppnat remburs i tid. När denna väl öppnats gick det inte att få tag på ett annat fartyg.
    Säljarna hävdade också, att köparna inte lidit någon skada till följd av det påstådda kontraktsbrottet, eftersom sockerpriset fallit och kunde ersättas med ett annat socker till lägre pris. Vidare hade säljarna betalt den extra försäkring som krävdes för fartyg som var äldre än 20 år.
    De frågor som kom att bli föremål för domstolens prövning var med utgångspunkt från att fartyget var för gammalt och godset anlände för sent huruvida: för det första om svaranden var berättigad att utnyttja hela garantibeloppet, ifall kontraktsbrottet(n) a/ inte orsakat någon skada för svaranden, b/ eller orsakat viss skada som understeg garantibeloppet, c/ eller orsakat skada för svaranden som var lika stor som eller större än garantibeloppet, samt huruvida för det andra svaranden genom att erhålla garantibeloppet, då var berättigad att behålla hela beloppet eller då endast ett belopp som svarade mot den förlust som svaranden gjort eller något annat belopp och i så fall vilket.
    Efter en belysande diskussion och genomgång av rättspraxis avslutade domstolen med följande konstaterande:

 

”In my view the answers to the questions which I have been asked to determine are as follows: (1) Whether the defendant was entitled to make a call for the full amount of the performance bond, if the breach or breaches of contract (a) caused no loss to the defendant; (b) caused some loss to the defendant which was less than the amount of the performance bond; (c) caused some loss to the defendant which was equal to or greater than the amount of the performance bond. Yes, in all cases. (2) Whether, in the event of the defendants having obtained payment under the performance bond as a result of any such call as it was entitled to make, the defendant was entitled to retain: (a) all of the moneys received by it; (b) only such amounts as was equal to the amount of the loss suffered by it; or (c) some other, and if so, what amount. The answer is (b).”

SvJT 2001 Borgen — säkerhet för vad? 41 Den analys som domstolen gjort av sambandet mellan garantin och det bakomliggande avtalet och dess resonemang för att komma fram till sin ståndpunkt delar jag.
    Detta rättsfall belyser därmed från en speciell utgångspunkt en av de i den här uppsatsen diskuterade frågorna och utvisar vikten av att de olika avtalsrelationerna hålls isär, även om prestationerna är inbördes beroende av varandra.

 

6. Avslutande anmärkningar
Jag vill gärna understryka, att jag är osäker beträffande svaret på frågan huruvida en garanti är att anse som ett åtagande om att fullgöra en naturaprestation eller om garantin snarast skall anses utgöra säkerhet för den ersättning som kan aktualiseras vid kontraktsbrott under huvudförpliktelsen. Utformningen av såväl det underliggande avtalet som av garantiåtagandet måste anses ha avgörande betydelse. De summariska reglerna avseende traditionella borgensåtaganden avser penningåtaganden. Likaså är det, som visats, klart att URCB täcker såväl ersättning i pengar som naturafullgörande, och att det uttryckligt sägs att det är garantisten som kan välja.
    Även om borgensreglerna i grunden är utformade som ett åtagande avseende en penningprestation, finns det knappast några skäl varför de inte också skulle kunna vara tillämpliga när åtagandet gäller säkerhet för en prestation i natura. Det uppkommer emellertid då i individuella situationer när det gäller att avgöra under vilka omständigheter och när ett sådant borgensåtagande kan åberopas, beroende på om det är utformat som en borgen av ”enkel” typ eller en proprieborgen. Skall ett ”enkelt” åtagande vid naturaprestation vara att jämställa med det vid penningprestation? Skall å andra sidan ett proprieborgensåtagande avseende naturaprestation jämställas med ett avseende penningprestation? Måste då i stället ett funktionellt synsätt tilllämpas? Vidare måste frågan diskuteras, huruvida ett borgensåtagande avseende naturaprestation under alla omständigheter skall avse uppfyllelse i natura eller om det i stället kan bli fråga om en surrogatprestation i form av skadestånd. Härvid blir också åtskillnaden mellan borgens accessoriska natur och on demandgarantins oberoende förhållande till det bakomliggande förhållandet tydliggjord. Praktiskt blir kanske skillnaderna inte särskilt stora annat än i undantagsfall, men sådana undantagsfall kan visa sig betydelsefulla.
    Det finns uppenbarligen situationer där det för beneficienten är viktigt, att den av basavtalet omfattade prestationen verkligen blir fullgjord, och att en ersättning i pengar inte är ett fullgott substitut. Detta är å andra sidan knappast något som är unikt för garantiåtagandet utan blir minst lika mycket en fråga när det gäller principerna för naturaprestation i förhållande till ersättning vid kontraktsbrott.

42 Lars Gorton SvJT 2001 Snarare kan frågan ställas, huruvida, när vi når garantisteget relationen till naturaprestation försvinner och man i stället skall utgå från borgens naturliga funktion att utgöra finansiell ersättning.