Borgen — säkerhet för vad?
Av professor LARS GORTON
I uppsatsen diskuteras borgens och garantiers funktioner som finansiella säkerheter och som betalningsåtaganden. Vilken betydelse har utformningen av garantiåtaganden, hur och när kan de utnyttjas av beneficienten? Mot bakgrund av ett engelskt rättsfall diskuteras också garantins förhållande till det bakomliggande rättsförhållandet.
1. Inledande anmärkningar
Vid läsning av Torbjörn Ingvarssons nyligen publicerade doktorsavhandling om borgen1 fick jag tillfälle att ytterligare fundera över några frågeställningar som jag haft anledning att skänka en och annan tanke i andra sammanhang. Det gäller framför allt borgensarrangemangets funktion och dess relation till det bakomliggande rättsförhållandet/avtalet.2 Av tradition har borgen, som bekant, funktionen att tjäna som säkerhet för en penningprestation, men borgen eller borgensliknande åtaganden förekommer också som säkerhet för prestationer i annat än i pengar, även om det inte alltid är helt klart om därmed avses säkerhet för prestation ”in natura” eller som säkerhet för en möjlig skadeståndsskyldighet.3 Ingvarsson har i den inledningsvis nämnda avhandlingen propagerat för uttrycket ”borgensliknande säkerheter” som en beteckning för arrangemang med liknande funktioner som borgen. Han konstaterar dock, att Carsten Smith har präglat och använt ”garanti” som samlingsbeteckning.4 Jag är personligen också av den uppfattningen att uttrycket ”garanti” i det här sammanhanget är både praktiskt och teoretiskt accepterat, varför jag använder denna term för såväl det traditionella borgensåtagandet som för de borgens-
1 Ingvarsson, Borgensliknande säkerheter, Stockholm 2000. 2 Ingvarsson diskuterar frågan om accessoritet på s. 38 ff. 3 Se härvid diskussionen hos Ingvarsson s. 51 f. med ref. Noteras kan, att den finska lagen om borgen och tredjemanspant (FFS 1999:361) i 2 § innehåller en definition av borgen och olika borgenstyper: ”…avses med…borgen en utfästelse genom vilken den som ger utfästelsen (borgensmannen) åtar sig att gentemot borgenären svara för någon annans (gäldenärens) förpliktelse (huvudförpliktelsen)”. Härav kan egentligen inget annat utläsas än att borgen kan avse att vara säkerhet för olika slags prestationer, men vid läsningen av lagbestämmelsen visar det sig att man genomgående talar om kreditgivare, kapital, betalning och liknande. Den norska Finansavtaleloven (Ot prop nr 41 (1998–99)) talar i kap. 4–1 (1) om att ”Bestemmelsene i dette kapitel gjelder når institusjon nevnt i § 1–1 forste ledd er kreditor etter kausjon stilt for lån eller annen kreditt”. Se härom också Lynge Andersen,
Norsk finansaftalelov — perspektiv for Danmark, i UfR 2000 s. 215 ff. För en bredare diskussion om frågorna se också Werlauff, Bank og kunde — et reformbehov, København 1997. 4 Ingvarsson s. 17 med hänvisning bl.a. till Smith, Garantikrav og garantivern. Garantirett III, 2 uppl. Oslo 1981 s. 51.