EU och den svenska straffrätten1

Av docent PETTER ASP

Utvecklingen av det straffrättsliga samarbetet inom EU går fort framåt.
Samtidigt som det mellanstatliga samarbetet inom den tredje pelaren blivit allt intensivare, har på senare tid också gjorts gällande att EG, inom ramen för den första pelaren, har en positiv straffrättslig kompetens. I denna artikel söker författaren beskriva EU-rättens betydelse för den svenska straffrätten i, vad som kan kallas, ett utvecklingsperspektiv.

1. Inledning
Straffrätten har av tradition betraktats som ett rättsområde med en utpräglad nationell inriktning. Visserligen har man sedan länge — bl.a. inom Europarådet — utarbetat internationella konventioner som har berört straffrättsliga frågor, men för den enskilde rättstillämparen har det förhållandet att ett visst straffbud har sin bakgrund i en konvention i praktiken haft mycket begränsad betydelse. Under de senaste tio åren har emellertid så mycket hänt att det inte är helt obefogat att tala om en straffrättens internationalisering. En av de viktigare förändringarna i ett svenskt perspektiv är utan tvivel Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen.
    Denna uppsats syftar dels till att ge en bild av EU-rättens betydelse för den nationella straffrätten, dels till att kort beskriva utvecklingen från ett 1950-talets EG där straffrätten i princip var ett rättsområde som var skyddat från EG-rättsligt inflytande till 2000-talets EU där straffrättsliga frågor tar en allt större plats på dagordningen.2 Jag har valt att beskriva utvecklingen utifrån tre olika synsätt som är kopplade till olika faser i det europeiska samarbetets utveckling. Det första synsättet som jag beskriver (se avsnitt 2 nedan) motsvarar en uppfattning som sannolikt aldrig varit korrekt och som måste sägas vara ganska naiv. Inte desto mindre har detta synsätt haft ganska stor betydelse genom åren och det lär, till inte allt för länge sedan, ha funnits en hel del jurister, både i Sverige och utomlands, som intagit denna hållning till samarbetet inom EG.
    Det andra synsättet (se avsnitt 3 nedan) syftar till att representera vad som idag kan sägas vara den rådande uppfattningen om EUrättens betydelse för den nationella straffrätten. Avsnitt 3 kan således sägas vara en beskrivning av gällande rätt. Även om det finns osäker-

1 Denna uppsats utgör en biprodukt av ett forskningsprojekt rörande EU:s betydelse för den nationella straffrätten som bedrivs av undertecknad med stöd av Riksbankens Jubileumsfond.2 Termerna EG och EU används omväxlande i det följande beroende på vad som är korrekt i sammanhanget.

het och olika uppfattningar i flera avseenden så torde det som sägs i avsnittet i huvudsak kunna sägas vara vedertaget och accepterat såväl av EG-domstolen som på nationell nivå.
    Det tredje synsättet representerar en uppfattning som kan sägas vara progressiv i den meningen att den innebär att den straffrättsliga kompetensen i den första pelaren är betydligt mer omfattande än vad som hittills ansetts vara fallet. Noga taget är det naturligtvis missvisande att tala om ”tre synsätt”; det handlar snarare om att jag i denna uppsats sammanför olika uppfattningar och argumentationslinjer och typiserar dem så att de kan representera olika strömningar (detta gäller särskilt det tredje synsättet).

2. Dåtid — naivt och överspelat
Före 1993 fanns ingen tredje pelare och EG-samarbetet bedrevs i huvudsak i enlighet med de tre grundfördragen: Romfördraget, Parisfördraget och Euratomfördraget. Utgångspunkten kan under denna tid sägas ha varit att EG saknade straffrättslig kompetens och att de nationella straffrättssystemen därför i princip inte skulle påverkas av gemenskapsrätten. Om EG-rättsliga normer på sådana områden där EG onekligen hade (och har) kompetens av någon anledning skulle komma att beröra den nationella straffrätten — t.ex. genom att regler om fri rörlighet skulle komma att få betydelse för tillämpningen av nationella straffbestämmelser — fanns alltså med detta synsätt anledning att protestera.
    Som skall påvisas nedan (se avsnitt 3.2) fanns det redan i grundfördragen krav på att medlemsstaterna skall kriminalisera vissa former av överträdelser, t.ex. mened inför EG-domstolen. Enligt det här beskrivna synsättet utgjorde dylika bestämmelser närmast undantaget som bekräftar regeln; dvs. dessa uttryckliga fördragsbestämmelser sågs som en bekräftelse på att någon straffrättslig kompetens i övrigt inte överförts till EG.

3. Nutid — nyanserat och vedertaget
3.1 Inledning
Det synsätt som beskrivits i föregående avsnitt blev successivt överspelat och ersatt av en annan, och mer nyanserad, syn på relationen mellan EG och den nationella straffrätten.
    Av betydelse för det förändrade synsättet var bl.a. att EG-domstolen tidigt slog fast att EG-rättens verkan inte kan upphöra endast på den grunden att den råkar passera en nationellt fastlagd gräns mellan olika juridiska ämnesområden. Viktigt var också att domstolen tidigt uttalade att dess behörighet att meddela förhandsavgöranden rörande tolkningen av EG-rättsliga regler inte kan ifrågasättas enbart på den grunden att förhandsavgörandet skulle kunna få betydelse i ett brottmål.3

3 Se bl.a. C-82/71 SAIL [1972] ECR 119 punkterna 4 och 5.

Härtill kommer att EG-domstolen genom åren har utvecklat flera betydelsefulla principer om medlemsstaternas skyldigheter enligt bl.a. artikel 10, vilka på olika sätt har betydelse för straffrätten på nationell nivå. Slutligen bör naturligtvis också nämnas att straffrätten genom Maastrichtfördraget kom att bli en delvis institutionaliserad del av samarbetet inom EU och att samarbetet i denna del också vidare utvecklats genom Amsterdamfördraget. Mot bakgrund av utvecklingen av gemenskapsrätten i den första pelaren och tillskapandet (Maastricht) och utvecklingen (Amsterdam) av den tredje pelaren skulle man kunna beskriva det idag dominerande synsättet på följande sätt.

3.2 Första pelaren
Den EG-rätt som finns inom ramen för den första pelaren har, även om man håller fast vid utgångspunkten att EG saknar en positiv straffrättslig kompetens, betydelse för den nationella straffrätten på en rad olika sätt.4 Positiva förpliktelser. Till en första kategori kan föras de situationer i vilka EG-rätten — på ett mer eller mindre direkt sätt — ställer krav på att medlemsstaterna skall straffbelägga eller annars sanktionera visst beteende.
    Först bör nämnas att det redan av vissa fördragsbestämmelser följer uttryckliga krav på att medlemsstaterna skall straffbelägga visst beteende. Det krav som uppställs är att medlemsstaterna i vissa avseenden skall behandla brott som riktar sig mot EG-rättsliga intressen på samma sätt som de behandlar brott som riktar sig mot motsvarande inhemska intressen. Dylika fördragsbestämmelser finns när det gäller:

1. mened inför EG-domstolen (se artikel 27 i stadgan för EG-domstolen), 2. brott mot tystnadsplikt eller statens säkerhet (se artikel 194 i Euratomfördraget), samt 3. bedrägerier som riktar sig mot EG:s finansiella intressen (artikel 280 i Romfördraget).5

För det andra har EG-domstolen, sannolikt delvis utifrån de ovan nämnda bestämmelserna, utvecklat en princip av innebörd att medlemsstaterna, såvitt det i en gemenskapsrättslig reglering saknas sanktionsbestämmelser, skall skydda EG:s intressen på samma sätt som de skyddar motsvarande nationella intressen (assimilationsprincipen). Vidare följer av denna praxis att de sanktioner som används i varje fall, dvs. oberoende av hur medlemsstaterna skyddar sina interna intressen, måste vara effektiva, proportionella och avskräckande (dvs. assimilationsprincipen kompletteras med vissa minimikrav).6 Beroen-

4 Jfr härom även Asp, EG:s sanktionsrätt. Ett straffrättsligt perspektiv, Uppsala 1998 s. 50 ff.5 Artikel 280 (tidigare artikel 209a) tillkom långt senare än de båda andra bestämmelserna och är inte lika explicit i fråga om krav på kriminalisering som de båda andra artiklarna.6 C-68/88 Commission v. Hellenic Republic [1989] ECR 2965 punkt 24.

de på hur medlemsstaterna hanterar överträdelser på nationell nivå kan det i assimilationsprincipen ligga ett krav på kriminalisering. Den plikt som här beskrivits anses följa av artikel 10 i Romfördraget vari det föreskrivs en allmän lojalitetsplikt för medlemsstaterna.
    För det tredje kan EG i sekundärrättsliga rättsakter (förordningar och direktiv) uppställa krav på att medlemsstaterna skall införa sanktioner för överträdelser av de EG-rättsliga reglerna. Den rådande uppfattningen torde vara att EG har kompetens att uppställa ett krav på nationella sanktioner för överträdelser av EG-rättsliga regler, men att EG saknar kompetens att uppställa krav på specifikt straffrättsliga sanktioner (dvs. det är upp till medlemsstaterna att välja sanktionsform).
    De ovan nämnda positiva förpliktelserna riktar sig i första rummet till lagstiftaren; det är denne som är skyldig att i vissa fall införa straffrättsliga bestämmelser för att skydda gemenskapernas intressen. Det skulle stå i mindre god överensstämmelse såväl med allmänna EGrättsliga principer som den straffrättsliga legalitetsprincipen att låta regler som är betungande för den enskilde få direkt effekt. I princip förutsätts alltså, för att de ovan nämnda formerna av EG-rättslig påverkan skall få betydelse på rättstillämpningsnivå, att den svenske lagstiftaren har uppfyllt de EG-rättsliga förpliktelserna.7 Negativa förpliktelser. Av EG-rätten följer också en generell förpliktelse för medlemsstaterna att inte ha rättsregler som står i strid med EGrätten. Också denna förpliktelse kan ytterst härledas till artikel 10 och den allmänna lojalitetsplikten. I artikel 10 i Romfördraget stadgas bl.a. att medlemsstaterna skall avstå från att vidta åtgärder som kan äventyra att fördragets mål uppnås. På straffrättens område innebär detta primärt att den svenske lagstiftaren inte skall ha eller införa lagar som strider mot EG-rätten eller äventyrar dess genomslag. Man kan alltså med fog säga att de negativa förpliktelserna, på samma sätt som de positiva, i första hand riktar sig mot lagstiftaren. Det är lagstiftaren som primärt har till uppgift att se till att svensk rätt inte står i strid med EG-rätten.
    Till följd av principerna om EG-rättens företräde och EG-rättens direkta effekt kan de negativa förpliktelserna — till skillnad från de positiva — slå igenom direkt också på rättstillämpningsnivå. Om det förhåller sig så att det finns svenska straffbestämmelser som står i strid med EG-rätten så åligger det följaktligen de svenska domstolarna att åsidosätta dessa regler. Går man vidare till den yrkesgrupp som har mest utpräglat straffrättsliga arbetsuppgifter, dvs. åklagarna, så kan sägas att de redan på den grunden att åklagarrollen är knuten till domarrollen (för åtal fordras att man på goda grunder kan förvänta en fällande dom) måste beakta EG-rätten på åtalsnivå.

7 I stater som har en monistisk syn på förhållandet mellan internationell och nationell rätt kan dock vissa av de ovan nämnda fördragsbestämmelserna som uttryckligen tar sikte på straffrättsliga åtgärder (t.ex. artikeln angående brott mot tystnadsplikt) användas för att s.a.s. direkt utvidga de relevanta nationella straffbestämmelserna.

Det bör också framhållas att det i ett tredje steg åligger den nationella lagstiftaren att ta bort sådana regler som visat sig stå i strid med EG-rätten (och denna förpliktelse gäller oavsett om reglerna, till följd av vad som ovan anförts, inte tillämpas i praktiken).8 Litet populärt skulle man följaktligen kunna beskriva genomslaget för de negativa förpliktelser som EG-rätten innebär på det straffrättsliga området i tre punkter:

1. Plikt för den nationella lagstiftaren att inte har straffbestämmelser som strider mot EG-rätten (dvs. en plikt till icke-kriminalisering). 
2. Plikt för rättstillämparen att, i sådana situationer då plikten enligt 1 inte uppfyllts, åsidosätta den nationella straffbestämmelsen (dvs. en plikt till frikännande eller en plikt att inte väcka åtal).
3. Plikt för den nationella lagstiftaren att undanröja den konflikt som uppstått (dvs. en plikt till avkriminalisering).

I princip är den påverkan som följer av de negativa förpliktelser som EG-rätten ger upphov till ganska enkel: det skall inte finnas några mot EG-rätten stridande straffrättsliga bestämmelser och om det finns sådana bestämmelser skall de, till följd av principerna om EG-rättens företräde och EG-rättens direkta effekt, åsidosättas. I praktiken är emellertid området väldigt svårhanterligt eftersom det är oerhört svårt att överblicka i vilka fall en straffbestämmelse kan tänkas stå i strid med EG-rätten; bl.a. fordras naturligtvis en mycket god kännedom om EGrättens innehåll.
    Vanligast härvidlag är tvivelsutan att nationella bestämmelser på något sätt står i strid med regler och principer om fri rörlighet. I EG-domstolens praxis kan man se att det i vissa fall är själva förhållningsregeln som står i strid med EG-rätten (den förhållningsregel som kan utläsas ur det nationella straffbudet inskränker den fria rörligheten på ett otillåtet sätt), medan det i andra fall är den sanktion som utdöms för överträdelser av en i och för sig tillåten förhållningsregel som är otillåten (t.ex. beroende på att sanktionen är oproportionerligt sträng). Såvitt jag kan se bygger de avgöranden där sanktionsregeln underkänts bl.a. på tanken att oproportionerligt stränga sanktioner för överträdelser av regler som på olika sätt omgärdar den fria rörligheten i sig kan komma att avhålla medborgarna från att utnyttja de rättigheter som förlänas dem genom EG-rätten.9 När det gäller förhållningsregler som på något sätt inskränker den fria rörligheten är det naturligtvis inte så enkelt att alla sådana regler är otillåtna. Regelmässigt ges visst utrymme för undantag. Exempelvis kan, när det gäller fri rörlighet för varor, en reglering som i princip är otillåten enligt artikel 28 eller 29 i Romfördraget (förbud mot importoch exportrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan) vara

8 C-67/73 Commission v. France [1974] ECR 359.9 Jfr t.ex. C-358/93 Bordessa [1995] ECR I-361 punkterna 16–31 (otillåten förhållningsregel) och C-193/94 Skanavi [1996] ECR I-929 punkterna 29–39 (otillåten sanktionsregel).

tillåten enligt artikel 30 (som säger att den fria rörligheten får inskränkas för att tillgodose vissa intressen såsom allmän moral, allmän ordning, skydd av liv och hälsa osv.). Väldigt förenklat kan sägas att en tillåten inskränkning i regel förutsätter 1) att inskränkningen sker för att tillgodose ett sådant intresse som enligt EG-rätten kan utgöra grund för en inskränkning, 2) att inskränkningen är proportionell i förhållande till det intresse som motiverar den, samt 3) att inskränkningen inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begränsning av den fria rörligheten.
    Även om det, vid bedömning av huruvida nationella bestämmelser står i strid med EG-rätten, finns möjlighet att erhålla hjälp via systemet med förhandsavgöranden (EG-domstolen kan tolka de EGrättsliga bestämmelserna) står det klart att detta på intet sätt kommer att vara tillräckligt för att förhindra att rättstillämpare på nationell nivå kommer att ställas inför en rad ”nya” och besvärliga frågeställningar.¹⁰ Allmän normintegration. Utöver vad som ovan sagts gäller på ett mer allmänt plan också att det EG-rättsliga systemet och de nationella rättssystemen successivt integreras på olika sätt.
    På det straffrättsliga området är det t.ex. relativt vanligt förekommande att man genom nationella blankettstraffbud kriminaliserar överträdelser av EG-rättsliga regler. Exempel på dylika straffbestämmelser är bl.a. 29 kap. 8 § miljöbalken samt 12 § i lagen (1994:1710) om EG:s förordningar om jordbruksprodukter. Dylika konstruktioner får till följd att rättstillämparen för att avgöra huruvida en överträdelse skett direkt måste tolka och tillämpa EG-rättsliga regler. Till följd av att det ofta inte finns särskilt gott tolkningsunderlag (i regel finns vare sig några förarbeten eller någon domstolspraxis) när det gäller de EG-rättsliga regler som blankettstraffbudet hänvisar till är detta sällan en helt enkel uppgift. Också i detta fall finns förstås möjlighet att begära ett förhandsavgörande från EG-domstolen angående tolkningen av de EG-rättsliga reglerna, men med tanke på att det i regel inte är fråga om mer allvarliga brott och eftersom tolkningsfrågan sällan är av något större intresse i ett mer övergripande perspektiv är det inte givet att denna utväg alltid ter sig så lockande.
    Det kan vidare framhållas att denna lagstiftningsteknik — med blankettstraffbud som direkt hänvisar till EG-rätten — åtminstone emellanåt kan ifrågasättas i ett legalitetsperspektiv. Den som ger sig på uppgiften att närmare söka utreda vad som är straffbelagt enligt dessa bestämmelser kommer ofta att finna sig ute på en resa som, även om den kan vara spännande, är närmast svindlande i sin komplexitet.

^1 0 Jfr t.ex. Asp, Franzén bit för bit, Europarättslig tidsskrift 1999 s. 102 ff. samt Andersson, Lagprövning vid ”euroinvändning” i svensk straffprocess, Festskrift till Ulf Bernitz, ERT 2001 s. 13 ff.

EG-rätten kan också få betydelse för straffrätten därigenom att EGrättens innebörd kan påverka tolkningen av nationella straffstadganden. Bl.a. finns i EG-domstolens praxis uttalat att nationell rätt skall tolkas direktivkonformt.¹¹ EG-domstolen har emellertid också framhållit att kravet på direktivkonform tolkning begränsas av andra grundläggande principer såsom ”the principles of legal certainty and non-retroactivity”.1 2 På straffrättens område innebär detta att den direktivkonforma tolkningen inte får leda till att direktivet självständigt utvidgar det straffbelagda området. Det är förvisso inte helt lätt att närmare bestämma var gränserna för domstolarnas tolkningsmöjligheter går. Man kan exempelvis fråga sig om EG-domstolens uttalanden lägger hinder i vägen för en tolkning som är fullt förenlig med den nationella straffbestämmelsens ordalydelse men som står i strid med klara förarbetsuttalanden. Oberoende av exakt var gränsen dras torde emellertid kunna sägas att utrymmet för en direktivkonform tolkning i skärpande riktning är mycket begränsat. Störst betydelse torde principen om direktivkonform tolkning därför få i sådana fall där direktivet talar för att det straffbelagda området är mindre än vad som följer av nationell rätt, t.ex. i situationer där EG-rätten föreskriver att något skall vara tillåtet men där det är tveksamt om nationell rätt ger utrymme för att anse att allt som enligt direktivet skall vara tillåtet också är det. Sådan direktivkonform tolkning kan naturligtvis ses som en mindre ingripande variant av den påverkan som ovan diskuterats under rubriken negativa förpliktelser.

3.3 Samarbetet inom ramen för den tredje pelaren
3.3.1 Allmänt om samarbetet på det straffrättsliga området
Även om EG-rätten, som ovan påvisats, också inom den första pelaren påverkar den nationella straffrätten på en rad olika sätt, så är det fortfarande så att det straffrättsliga samarbetet inom unionen i princip hör hemma inom ramen för den tredje pelaren. Samarbetet inom den tredje pelaren är mellanstatligt till sin karaktär, dvs. det är fråga om samarbete mellan suveräna stater och någon beslutskompetens har egentligen inte överförts till unionen. Man torde dock kunna säga att samarbetet numera, efter Amsterdamfördraget, blivit så institutionaliserat att det är svårt att, utan reservationer, direkt jämställa det med annat mellanstatligt samarbete (här kan man bl.a. peka på kommissionens initiativrätt, EG-domstolens möjligheter att meddela förhandsavgöranden, fastslagna procedurer för tvistlösning osv.).
    Samarbetet när det gäller lagstiftning på det straffrättsliga området i vid mening (här inkluderar jag i första hand den materiella straffrätten och den internationella straffprocessrätten) bedrivs framför allt i två olika arbetsgrupper: rådsarbetsgruppen för materiell straffrätt och

¹¹ Se t.ex. C-14/83 von Colson and Kamann [1984] ECR 1891 punkt 26. ¹² Se t.ex. C-80/86 Kolphinghuis Nijmegen [1987] ECR 3969 punkterna 13–14 samt C-168/95 Arcaro [1996] ECR 4705 punkterna 37–38.

rådsarbetsgruppen för straffrättsligt samarbete.¹³ Något förenklat kan sägas att frågor som rör harmonisering av nationella straffbestämmelser förhandlas i den förstnämnda arbetsgruppen (i instrumenten finns emellertid regelmässigt också vissa mer specifika bestämmelser om jurisdiktion, utlämning, rättsverkningar av utländsk dom osv.), medan den internationella straffprocessrätten behandlas i arbetsgruppen för straffrättsligt samarbete. Den sistnämnda arbetsgruppen var fram t.o.m. år 1999 i praktiken en ”enfrågegrupp” som uteslutande behandlade den nu antagna konventionen om ömsesidig rättslig hjälp mellan medlemsstaterna i den Europeiska unionen.¹⁴ Numera finns emellertid ett flertal instrument på agendan.

3.3.2 Rättsakter, initiativrätt, institutionernas roller
Enligt Amsterdamfördraget kan fyra typer av rättsakter användas inom ramen för den tredje pelaren: konventioner, rambeslut, beslut och gemensamma ståndpunkter. För syftet att harmonisera lagstiftningen i medlemsstaterna används rambeslut och konventioner. Konventionerna fungerar i princip som konventioner som antas i andra fora medan rambesluten är uppbyggda på ett sätt som motsvarar direktiven i första pelaren. Detta innebär att de är bindande för medlemsstaterna redan genom antagandet (det fordras således inte godkännande av de nationella parlamenten) och det anges också en tidsfrist inom vilken rambesluten skall vara genomförda på nationell nivå. Den viktigaste skillnaden mellan rambeslut och direktiv är att det beträffande rambesluten uttryckligen sägs att de inte skall ha direkt effekt, dvs. för att de skall slå igenom på rättstillämpningsnivå i medlemsstaterna fordras alltid att de genomförs av lagstiftaren. Det ovan sagda torde medföra att rambesluten i praktiken är betydligt effektivare än konventionerna, bl.a. eftersom det faktum att en tidsfrist anges sätter en viss press på medlemsstaterna att genomföra rambesluten i rimlig tid. (När det gäller konventioner kan erfarenheterna från ratifikations- och genomförandeprocessen inte sägas vara särskilt uppmuntrande; inte ens bedrägerikonventionen, som beslutades 1995, har i skrivande stund ratificerats av alla medlemsstater och den har därför heller inte trätt i kraft).
    För svensk del har emellertid rambesluten ställt till en del besvär i praktiken. Enligt 10 kap. 2 § regeringsformen får en bindande internationell överenskommelse i regel inte ingås utan riksdagens godkännande. Detta medför i princip att regeringen blir tvungen att lämna två propositioner i samma ärende: en för att, innan rambeslutet antas, inhämta riksdagens godkännande och en för att genomföra rambeslutet. Denna fråga behandlades av Författningsutredningen,

¹³ Härutöver finns det åtskilligt annat som är av straffrättsligt intresse, bl.a. det mer praktiskt inriktade samarbetet som bedrivs inom ramen för Eurojust och det Europeiska rättsliga nätverket.
¹⁴ EGT nr C 197 12.07.2000 s. 1.

som emellertid inte föreslog annat än en ”legalisering” av nuvarande sätt att hantera problemet.¹⁵ Initiativrätt på tredjepelarområdet tillkommer såväl kommissionen som medlemsstaterna. Det torde kunna sägas att denna ”breda” initiativrätt i praktiken har en viss pådrivande effekt eftersom den innebär att varje medlemsstat som anser att det finns ett behov av att reglera en viss fråga på EU-nivå kan lägga fram ett förslag härom (och erfarenheten visar att ett initiativ regelmässigt också till slut leder till någon form av resultat).
    Till sist bör också nämnas att EG-domstolen har kompetens bl.a. att granska lagenligheten av rambeslut och beslut och — under förutsättning att medlemsstaterna avger en förklaring härom — att meddela förhandsavgöranden angående bl.a. tolkningen av konventioner och rambeslut.

3.3.3 Instrument som antagits eller är under förhandling
Till ledning för arbetet under tredje pelaren har antagits en rad handlingsplaner, strategier och slutsatser, varav de s.k. Tammerforsslutsatserna från oktober 1999 torde vara de viktigaste för närvarande.1 6 Dessa dokument har i praktiken mycket stor betydelse för hur arbetet byggs upp och bedrivs och kan därför också tjäna som en källa till upplysningar för den som vill få information om vad som kan förväntas komma att stå på dagordningen i framtiden.
    På området för materiell straffrätt hittills antagits bl.a.
1) den s.k. bedrägerikonventionen,
2) ett första tilläggsprotokoll till bedrägerikonventionen (korruption),
3) ett andra tilläggsprotokoll till bedrägerikonventionen (bl.a. penningtvätt och ansvar för juridiska personer),
4) ett rambeslut om penningförfalskning med anledning av införandet av Euron samt
5) en lång rad gemensamma åtgärder av straffrättslig relevans. För närvarande pågår förhandlingar om rambeslut gällande bl.a.
1) bedrägeri och förfalskning av andra betalningsmedel än kontanter,
2) penningtvätt, identifiering, spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälpmedel till och vinning av brott,
3) straffrättsligt skydd av miljön,
4) bedrägligt beteende eller annan illojal konkurrens vid offentlig upphandling,
5) illegal inresa och vistelse (människosmuggling),
6) människohandel samt
7) sexuell exploatering av barn och barnpornografi.
    Av särskilt intresse är att det förhållandet att det i Amsterdamfördraget uttryckligen ges utrymme för att besluta om miniminivåer avseende brottsrekvisit och påföljder har lett till att man i några instrument fastslagit (eller, i den mån instrumenten fortfarande behandlas,

^1 5 Se SOU 2001:19 s. 201 ff.
^1 6 Se utöver Tammerforsslutsatserna även Action Plan of the Council and the Commission on how best to Implement the Provisions of the Treaty of Amsterdam on an Area of Freedom, Security and Justice, EGT nr C 19 23.1.1999 s. 1 och The prevention and control of organised crime: a European Union strategy for the beginning of the new millennium, EGT nr C 124 3.5.2000 s. 1.

föreslagit) miniminivåer för maximistraffen för de brottstyper som instrumenten avser. I det rambeslut som för närvarande förhandlas angående människosmuggling låg t.ex. den föreslagna miniminivån för maximistraff ursprungligen på 10 års fängelse. Sätter man denna nivå i relation till svensk rätt kan konstateras att maximistraffet för människosmuggling skulle mer än fördubblas. Även om förslaget på ett minsta gemensamt maximistraff på 10 år inte lär komma att godtas — och även om ändringar avseende maximistraffen i praktiken får ett ganska begränsat genomslag vid straffmätningen på nationell nivå1 7 — illustrerar det litet av den inneboende dynamiken i tanken på miniminivåer. Det kan mot denna bakgrund framhållas att de farhågor som undertecknad tidigare gett uttryck för när det gäller den allmänna utvecklingen av kriminalpolitiken inom EU, i vart fall inte ännu visat sig vara obefogade.1 8 När det gäller den internationella straffprocessrätten bör bland de instrument som hittills antagits särskilt nämnas 1) de två utlämningskonventionerna, 2) konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål, 3) rambeslutet om brottsoffrets ställning i straffrättsliga förfaranden samt 4) den gemensamma åtgärden om goda rutiner vid ömsesidig rättslig hjälp.
    Bland de instrument som förhandlas för närvarande förtjänar, utöver ett tilläggsprotokoll till 2000 års konvention (som bl.a. behandlar bankinformation och avslagsgrunder), särskilt de två instrumenten om ömsesidigt erkännande (angående beslut om frysning respektive böter och andra pekuniära sanktioner) att nämnas. Även om begreppet ömsesidigt erkännande inte har någon väl utmejslad betydelse, kan det förenklat sägas innebära att en dom eller ett beslut meddelat i en medlemsstat utan några ingående kontroller eller förnyade materiella prövningar skall kunna verkställas i en annan medlemsstat. När det gäller ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar torde kunna sägas att detta kan ses som en utveckling av det existerande samarbetet rörande överförande av verkställighet (framför allt såtillvida att villkoren och kontrollerna minimeras). I denna del skulle man litet provokativt kunna säga att det är svårt att se att principen om ömsesidigt erkännande innebär något annat än att man bygger vidare på det existerande. När det gäller ömsesidigt erkännande av beslut (t.ex. avseende beslag och kvarstad) är det emellertid fråga om ett, i vart fall på EU-nivå, principiellt nytänkande. Normalt erkänns ju inte beslut om t.ex. beslag fattade i en stat av andra stater. Istället bistår man varandra inom systemet för internationell rättslig hjälp. Ömsesidigt erkännande på detta område innebär alltså att man öppnar ännu en väg för att nå resultat. Huruvida utvecklingen mot ömsesidigt erkännande

¹⁷ Det kan naturligtvis ifrågasättas om regler om minsta gemensamma maximistraff har någon reell betydelse såvitt man inte också tar hänsyn till straffmätningspraxis, regler om villkorlig frigivning etc. ¹⁸ Se Jareborg & Asp, Kommentar till ordförandeskapets förslag ur ett straffrättsligt perspektiv, SvJT 1997 s. 317 ff.

kommer att innebära att den nuvarande regleringen om internationell rättslig hjälp kommer att bli mindre betydelsefull, eller om ömsesidigt erkännande endast kommer att fungera som ett komplement till dessa regler, återstår att se.
    Mot bakgrund av det sagda, och med hänsyn tagen till att samarbetet ännu får sägas vara på startsträckan, får det numera anses framstå som klart att det straffrättsliga samarbetet inom EU i framtiden kommer att vara minst lika viktigt som det arbete som uträttas inom Europarådet. Om man bibehåller nuvarande utvecklingstakt — och dessutom ser till att antagna instrument faktiskt implementeras — kommer vi inom en relativt snar framtid att kunna se att EU-samarbetet sätter både viktiga och kvantitativt sätt betydande avtryck i vår straffrättsliga lagstiftning.

3.3.4 Något om det tilltänkta samarbetsområdet avseende den materiella straffrätten Efter denna allmänna beskrivning av samarbetet på tredjepelarområdet skulle jag vilja säga något om hur det tilltänkta samarbetsområdet har definierats. Klart är att de bestämmelser som gäller straffrättsligt samarbete har utökats både till antal och till omfång. I Maastrichtfördraget sades egentligen inte mer än att straffrättsligt samarbete var en fråga av gemensamt intresse. Nu uttalas i artikel 29 i EU-fördraget att målet är att ge medborgarna en hög säkerhetsnivå inom ett område med frihet, säkerhet och rättvisa. På ett mer allmänt plan uttalas vidare att målet skall nås genom gemensamma insatser på områdena polissamarbete och straffrättsligt samarbete och särskilt nämns förebyggande och bekämpande av sju olika brottstyper: terrorism, människohandel, brott mot barn, olaglig narkotikahandel, olaglig vapenhandel, korruption och bedrägeri.
    Därefter uttalas emellertid i tre strecksatser, och här är konkretionen betydande, att målen skall nås på tre olika sätt:

1. genom samarbete mellan polismyndigheter och tullmyndigheter osv.,
2. genom samarbete mellan rättsliga myndigheter (här avses bl.a. internationell rättslig hjälp, utlämning osv.), samt
3. genom tillnärmning, när det är nödvändigt, av straffrättsliga bestämmelser i enlighet med reglerna i artikel 31e.

Först kommer alltså två strecksatser där det sägs att målen skall nås genom samarbete mellan olika myndigheter i medlemsstaterna. Därefter sägs att tillnärmning av straffrättsliga bestämmelser skall ske när det är nödvändigt och att tillnärmningen då skall ske i enlighet med reglerna i artikel 31e.
    Om man går vidare till artikel 31e så sägs där att tillnärmning skall ske genom gradvisa beslut om åtgärder som fastställer minimiregler avseende brottsrekvisit och påföljder när det gäller organiserad brottslighet, terrorism och olaglig narkotikahandel. Vi kan alltså se att av de

sju brottstyper som nämndes inledningsvis så återstår nu bara tre delvis annorlunda och delvis vidare formulerade brottstyper.
    Skall man nu ta texten på allvar så skall målen med samarbetet i rättsliga och inrikes frågor uppnås genom tillnärmning av den materiella straffrätten endast i vissa fall; dels krävs att tillnärmningen är nödvändig, dels så krävs att den avser terrorism, narkotika eller organiserad brottslighet.
    Om nödvändighetskriteriet skall jag inte orda; i praktiken utgör det inte grund för annat än en ganska fri lämplighetsprövning. När det gäller ordalydelsens begränsning till de tre brottstyper som nämns i artikel 31e ligger det emellertid nära till hands att fråga sig om fördragstexten i denna del innebär att tillnärmning på andra områden skulle vara utesluten. Enligt min mening bör svaret på den frågan rimligen vara nej.
    Som stöd för denna slutsats kan man bl.a. peka på att Amsterdamfördraget i annat fall skulle innebära en begränsning av det potentiella samarbetsområdet. Enligt Maastricht sades ju i princip bara att samarbete på det straffrättsliga området var möjligt (det fanns alltså inga egentliga begränsningar av samarbetsområdet) och det förefaller minst sagt långtgående att anta att Amsterdamfördraget, som allmänt ses som en utveckling av tredjepelarsamarbetet, skulle ha varit avsett att innebära ett steg tillbaka härvidlag.
    För det andra kan framhållas att de här diskuterade fördragsbestämmelserna knappast skall eller bör läsas som om fråga vore om väl utmejslade rättsregler som anger absoluta ramar för samarbetet, utan snarare som ett uttryck för politiskt samförstånd om att det finns ett värde i att gå vidare på vissa områden. Med andra ord bör fördragstexten i denna del kanske snarare betraktas som någon form av agenda än som en uttömmande reglering av vad som är möjligt att göra inom ramen för den tredje pelaren. Detta gäller naturligtvis särskilt som såväl konventioner som andra typer av beslut inom tredje pelaren kräver enhällighet; det är helt enkelt (även om överenskommelser på tredjepelarsamarbetet s.a.s. förs in i ett system där rådet har vissa tvistlösande funktioner, där EG-domstolen har kompetens att meddela förhandsavgöranden etc.) svårt att se att det skulle finnas några direkta hinder mot att 15 eniga medlemsstater beslutar sig för att samarbeta på mellanstatlig basis.1 9 Vidare kan framhållas att organiserad brottslighet (som är en av de brottskategorier som nämns i artikel 31e) kan fungera som något av en slasktratt för den som vill argumentera för att artikel 31e i praktiken inte innebär någon avgränsning. Den brottslighet som man i första hand lär vara intresserad av att bekämpa med gemensamma krafter torde i praktiken alltid — åtminstone i viss utsträckning — vara

¹⁹ Det sagda gäller givetvis under förutsättning att man inte ger sig in på frågor som hör hemma i den första pelaren. I sådana fall finns det goda skäl för EG:s institutioner att protestera.

organiserad. Härigenom torde man kunna pressa in de flesta brottstyper inom fördragets ram.
    Sammanfattningsvis kan sägas att det förefaller oerhört formalistiskt att hävda att artikel 31e i sig skulle innebära någon egentlig begränsning av i vilken utsträckning tillnärmning av den materiella straffrätten kan komma i fråga (även om detta noga taget är vad som står i fördragstexten). Själv har jag i olika anföranden närmast förläget (eftersom läsningen framstår som både formalistisk och verklighetsfrånvänd) påpekat vad som faktiskt står i fördragstexten och därefter omedelbart — och nästan ursäktande — framhållit att man rimligen måste läsa texten med förnuft.
    Det kan emellertid nu konstateras att den ovan angivna argumentationen har förts fram med stor kraft och från högst oväntat håll. Kommissionen har nämligen, helt i linje med vad som ovan konstaterats vara fördragstextens ordalydelse, bestridit att det finns rättslig grund för att anta ett av Danmark föreslaget rambeslut rörande straffrättsligt skydd av miljön: miljöskydd rör ju normalt sett vare sig narkotika, organiserad brottslighet eller terrorism! Att just kommissionen skulle använda sig av denna argumentation framstår naturligtvis i förstone som litet oväntat (argumentationen kunde snarare förväntas appellera till en medlemsstat med en mycket återhållsam attityd till det straffrättsliga samarbetet). Kommissionens påpekanden vad gäller miljöinstrumentet utgör emellertid ett led i en argumentation för att miljöstraffrätten, istället för att falla under den tredje pelaren, i inte obetydlig omfattning faller under den första pelaren (med allt vad det innebär ifråga om beslutsformer etc.). Därmed har vi också fått en naturlig övergång till vad jag har valt att kalla det ”tredje synsättet”.

4. Framtid — progressivt och farligt?
Den nyss beskrivna traditionella synen på EU:s betydelse för straffrätten har på senare tid fått konkurrens av ett mer progressivt — i ordvalet ligger ingen värdering — synsätt. Allt oftare, och från alltmer röststarkt håll, görs gällande att det finns en positiv straffrättslig kompetens också inom ramen för den första pelaren. Enligt detta synsätt har alltså EG:s institutioner kompetens att i sekundärrättsliga rättsakter utfärda regler som omedelbart ställer krav på medlemsstaternas straffrättsliga sanktionssystem. (Som ovan nämnts står det klart att EG har kompetens att i exempelvis direktiv uppställa krav på att medlemsstaterna skall möta överträdelser av direktivet med någon form av sanktioner, men det ställs inga specifika krav på straffrättsliga sanktioner.) Argumentationen för att det också inom första pelaren finns viss straffrättslig kompetens bygger på litet olika argumentationslinjer. För det första (1) finns det de som menar att en straffrättslig kompetens kan grundas på artikel 280 i Romfördraget. Som ovan nämnts stadgas i artikel 280 att medlemsstaterna skall vidta samma åtgärder för att skydda gemenskapens finansiella intressen som de vidtar för att skyd-

da sina egna finansiella intressen. Så långt innebär artikeln endast en kodifiering av den allmänna assimilationsplikt som följer av EGdomstolens praxis. I artikelns fjärde stycke stadgas emellertid också följande:

”Rådet skall i enlighet med förfarandet i artikel 251 och efter att ha hört revisionsrätten besluta om nödvändiga åtgärder som rör förebyggande av och kamp mot bedrägerier som riktar sig mot gemenskapens ekonomiska intressen för att ge effektivt och likvärdigt skydd i medlemsstaterna. Dessa åtgärder skall inte gälla tillämpningen av nationell straffrätt eller den nationella rättsskipningen.”

Den mest näraliggande läsningen av detta stycket är att rådet visserligen har kompetens att vidta åtgärder (utfärda rättsakter) för att bekämpa bedrägerier, men att man med den avslutande meningen explicit undantagit straffrätten. Det har emellertid hävdats att denna mening bara undantar sådana åtgärder som skulle påverka tillämpningen av den nationella straffrätten och att artikeln därför bör förstås så att den inte utesluter att rådet kan besluta om straffrättsliga åtgärder som endast kompletterar existerande nationell straffrätt. Argumentationen bygger alltså på tanken att tillämpningen av den nationella straffrätten inte påverkas av om rådet inför eller ställer krav på kriminaliseringar vilka går utöver gällande rätt. För denna tolkning av artikel 280 har bl.a. Klaus Tiedemann och Europaparlamentet argumenterat.2 0 Det bör noteras att en straffrättslig kompetens som bygger på artikel 280 endast kan gälla just bedrägeribekämpning.
    En annan och mer generell argumentation för att det finns straffrättslig kompetens i första pelaren bygger på de allmänna artiklarna som används som rättslig grund i olika sammanhang. Enligt artikel 95 i Romfördraget skall t.ex. rådet besluta om åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. Utifrån denna artikel har det argumenterats för att sådana straffrättsliga bestämmelser som påverkar funktionen hos den inre marknaden kan tillnärmas under första pelaren.²¹ I sammanhanget är särskilt intressant att notera att kommissionen i mars 2001 lade fram ett förslag till ett direktiv rörande ”the protection of the environment through criminal law”.²² Argumentationen för att det finns en straffrättslig kompetens under första pelaren är ganska

²⁰ Se Tiedemann i The implementation of the Corpus Juris in the Member States, Vol. 1, utg. av Delmas-Marty och Vervaele, Antwerpen 2000 s. 385 ff. (i boken finns på s. 369–394 en lång rad intressanta, men långt ifrån invändningsfria, analyser rörande frågan om EG har någon straffrättslig kompetens) samt Europaparlamentets dokument A5-0002/2000 (Report containing Parliament’s recommendations to the Commission on introducing protection under criminal law of the Union’s financial interests).
²¹ Se t.ex. Bacigalupo i The Implementation of the Corpus Juris in the Member States , Vol. 1, utg. av Delmas-Marty och Vervaele, Antwerpen 2000 s. 369 f.
²² KOM (2001)139 slutlig.

enkel. Den bygger i princip uteslutande på att det är fråga om ett EGrättsligt kompetensområde:

”As concerns criminal sanctions the Community cannot purport to act in the criminal area in isolation — as there is no substantive Community competence in relation to criminal matters per se. However, to the extent that this is necessary for the achievement of Community objectives, the Community can oblige Member States to provide for criminal sanctions. … Competence derives from the nature and the objective of any intended action. As far as the measure in question is designed to protect the environment the Community is competent to deal with it.”²³

Utgångspunkten för kommissionen är således att det på EG-rättsliga kompetensområden finns straffrättslig kompetens i den mån detta är nödvändigt för att uppnå de gemenskapsrättsliga målen.
    Direktivförslaget innehåller bl.a. bestämmelser med krav på kriminalisering, krav på de påföljder som skall användas samt krav på ansvar för juridiska personer. Kommissionen menar dock att det finns gränser för den straffrättsliga kompetensen såtillvida att gemenskapen inte kan ålägga medlemsstaterna ”to change their fundamental system of criminal law” (vilket bl.a. omfattar ”the doctrine of criminal responsibility, the general definitions of guilt, of commission of an offence, of mens rea or of complicity”).²⁴ Anledningen till detta anges vara att sådan generella principer och regler inte är direkt relaterade till gemenskapens målsättningar.
    För att ge perspektiv på kommissionens förslag kan det nämnas att det i början av 1990-talet ifrågasattes huruvida gemenskapen överhuvudtaget hade kompetens att i förordningar utfärda bestämmelser om administrativa sanktioner. EG-domstolen fann, med argument som inte är helt olika de som används av kommissionen (att sanktionerna var nödvändiga för att uppnå de gemenskapsrättsliga målen), att en sådan kompetens finns.²⁵ Nu har alltså ytterligare ett steg tagits. Diskussionen gäller inte längre administrativa sanktioner utan straff.
    Hur bör man då se på kommissionens ansträngningar från ett rättsligt perspektiv? Inledningsvis kan sägas att frågan huruvida det finns straffrättslig kompetens i första pelaren inte är helt lätt att besvara om man enbart ser till fördragstextens ordalydelse. Fördragen ger enligt ordalydelsen utrymme för den tolkning som kommissionen företräder. Enligt min uppfattning måste det emellertid likväl anses stå klart att någon positiv straffrättslig kompetens inte finns inom ramen för den första pelaren. Som stöd för denna slutsats kan anföras bl.a.

²³ Se kommissionens arbetsdokument SEC(2001)227.
²⁴ A.a. 2 5 C-240/90 Germany v. Commission [1992] ECR-I 5383 punkterna 10–29.

— att de uttryckliga fördragsbestämmelserna rörande straffrättsliga frågor motsatsvis bör anses innebära att någon normgivningskompetens inte överförts till gemenskapen, — att EG-domstolen upprepade gånger uttalat att straffrätten är ett rättsområde som i princip faller utanför EG:s kompetens2 6 (vilket dock inte hindrar att EG-rätten kan ha straffrättsliga implikationer; jfr avsnitt 2 ovan) — att det demokratiska underskottet i första pelaren gör att man kan ifrågasätta om det är godtagbart från demokratiska och konstitutionella synpunkter att, i nuvarande skede, förlägga straffrätten till första pelaren.

Ytterst torde frågan om huruvida det finns straffrättslig kompetens i första pelaren avgöras av huruvida medlemsstaterna kan tänkas acceptera detta eller ej, eller, om frågan hamnar inför EG-domstolen, av EG-domstolen. För att ett direktiv (eller en förordning) med positiva straffrättsliga bestämmelser skall kunna antas fordras naturligtvis att ett inte obetydligt antal medlemsstater är beredda att acceptera direktivet. Och om medlemsstaterna på detta sätt accepterar att det finns straffrättslig kompetens i första pelaren finns det också förutsättningar för att få frågan om straffrättslig kompetens i den första pelaren prövad av EG-domstolen.
    Om kommissionens direktivförslag skulle komma att godtas (av medlemsstaterna och/eller av EG-domstolen) skulle detta bl.a. få följande konsekvenser. För det första bör framhållas att EG:s kompetens i straffrättsliga frågor naturligtvis inte skulle vara begränsad till just miljöområdet. Motsvarande kompetens skulle finnas också på andra områden under den första pelaren; direktivförslaget kan i detta perspektiv ses som något av en ”murbräcka”.²⁷ För det andra skulle en straffrättslig kompetens i första pelaren innebära en övergång från krav på enhällighet (dvs. i vart fall teoretiskt sett en vetorätt för varje medlemsstat) till en ordning med majoritetsbeslut i någon form.2 8 För det tredje bör man hålla i åtanke att gemenskapen, om det antas finnas straffrättslig kompetens i första pelaren, inte bara skulle ha kompetens att genom direktiv tillnärma medlemsstaternas straffrätt på de områden som omfattas av gemenskapsrätten, utan därtill sannolikt2 9 skulle kunna anta direkt tillämpliga förordningar som innehåller

²⁶ Se t.ex. C-226/97 Lemmens [1998] ECR-I 3711 punkt 19.
²⁷ Kommissionen har vidare, vid en tidpunkt då denna uppsats redan lämnats in för sättning, lagt ytterligare ett förslag till ett direktiv med straffrättslig innehåll; se Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the criminal-law protection of the Community’s financial interests, KOM (2001) 272 slutlig. Förslaget innebär att en stor del av de straffrättsliga bestämmelser till skydd av EG:s finansiella intressen som återfinns i olika tredjepelarinstrument ”återskapas” i direktivform. Förslaget kan sägas leda till att kompetensfrågan i renodlad form (medlemsstaterna har redan enats om innehållet) kommer upp på bordet.
^2 8 I en brittisk tidningsartikel uttalades bl.a. att kommissionens krav ”could open the door to a flood of other crime proposals that bypass the veto — a loss of sovereignity that Union goverments are loath to tolerate”.
²⁹ Man skulle dock (med hänsyn bl.a. till det demokratiska underskottet) kunna argumentera för att EG, även om det finns straffrättslig kompetens i den första pelaren, inte har kompetens att utfärda direkt tillämpliga förordningar med straffrättsliga regler.

straffrättsliga bestämmelser. Rättstillämpare på nationell nivå skulle alltså, åtminstone i teorin, kunna utdöma straffrättsligt ansvar direkt på grundval av EG-rättsliga förordningar.
    Det behöver knappast sägas att dessa förändringar skulle få mycket stor betydelse för utvecklingen av den framtida straffrätten inom unionen. Frågan huruvida dessa förändringar skulle vara positiva eller negativa är föremål för olika åsikter; själv är jag, försiktigt uttryckt, på intet sätt övertygad om att en straffrättslig kompetens i första pelaren skulle öka möjligheterna till en sammanhållen, effektiv och human kriminalpolitik.