PETTER ASP, Straffansvar vid brottsprovokation. Norstedts Juridik AB, 2001, 352 s.

 

Ett återkommande tema i den kriminalpolitiska debatten är i vilken utsträckning polisen bör ha rätt till och har behov av att använda s.k. okonventionella eller särskilda (jfr SOU 2000:126 s. 216) spaningsmetoder. Till dessa hör bl.a. olika former av provokation. Med provokation brukar avses att polisen i sitt brottsbekämpande arbete lockar eller utmanar någon till en handling eller ett uttalande, som kan vara besvärande eller på annat sätt negativt för denne eller annan i dennes närhet.
    Som en vägledande princip när det gäller polisens rätt att använda sig av provokation anges i förarbetena till polislagen (prop. 1983/ 84:111 s. 46 ff.) att ”polisen aldrig får begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott”. Petter Asps bok om straffansvar och brottsprovokation kan sägas ta sin utgångspunkt i den principen.
    Enligt BrB 23:4 skall inte endast gärningsmannen dömas till ansvar utan också den som främjar dennes gärning. Det kan synas som polisen därigenom också skulle vara förhindrad att provocera någon att begå brott. Så brukar också anses vara fallet vid provokation till vad som är att anse som ett fullbordat brott. Om provokatören avsett att avbryta brottet innan detta fullbordats anses han däremot i allmänhet inte kunna fällas till ansvar för medverkan till gärningsmannens försök. Som förklaring brukar anges att provokatören inte har uppsåt till att brottet skall fullbordas. Hur provokatörens straffrihet bör avgränsas och förklaras är det första stora temat för Petter Asps framställning. Vad Asp eftersträvar är en ”hållbar förklaringsmodell” för straffrihetens avgränsning. Det andra temat gäller ”en översyn, från modern rättsstatlig synvinkel, av argumenten för straffrihet eller strafflindring när det gäller den framprovocerade gärningen”. I boken behandlas också vissa polisrättsliga och processrättsliga aspekter på brottsprovokationsproblematiken men dessa är av underordnad betydelse i förhållande till de rent straffrättsliga frågeställningarna. Inte heller när det gäller de straffrättsliga frågeställningarna skall dock läsaren vänta sig någon närmare utläggning av gränserna mellan tillåtna och otillåtna former av provokation. I den delen kommer enligt Asp osäkerhet att råda till dess man genom lagstiftning eller praxis ger en mer stabil grund för en lösning. Vad Asp eftersträvat är istället ”en systematisk analys av hur olika lösningar kan (och inte kan) motiveras, dvs. tonvikten ligger på de skäl som ligger bakom olika lösningar snarare än på lösningarna i sig”. Denna ambition återspeglar sig i bokens disposition. Boken är indelad i två stora huvuddelar — en komparativ del och konstruktiv del. Som ett slags nyckel till dessa bägge delar finns ett kapitel i det inledande avsnittet som handlar om (det svenska) brottsbegreppet. I de komparativa och konstruktiva delarna analyseras därefter de olika problemställningarna med utgångspunkt från de olika nivåerna i och den principiella uppbyggnaden av brottsbegreppet (i dess olika varianter). Som skäl för denna uppläggning anger Asp att straffrätten i större utsträckning än många andra rättsområden har en utpräglad systemkaraktär som gör att man inte kan bortse från syste-

met vid konstruktion av och argumentation kring lösningen av straffrättsliga frågor.
    Uppläggningen kan möjligen förefalla avskräckande teoretisk för många. Den är dock fruktbar i sak och har också klara pedagogiska fördelar. Asp är inte heller någon inskränkt testuggare utan för, med brottsbegreppet som utgångspunkt, en föredömligt öppen, prövande och pragmatisk diskussion kring de olika frågeställningar som aktualiseras. Den programmatiska anknytningen till brottsbegreppet gör dock att framställningen i vissa delar framstår som något överlastad i förhållande till vad de praktiska frågeställningarna i sig synes påkalla.
    Asps analys av brottsbegreppet är pedagogisk och lättillgänglig. I sak ligger den mycket nära vad Nils Jareborg tidigare presenterat. De avvikelser som förekommer förefaller kanske vara mer uttryck för självständighetsnit än direkt sakligt påkallade. I vart fall förefaller de inte spela någon egentlig roll för den fortsatta framställningen. Terminologiskt har jag för egen del svårt för beteckningen ”Ansvarsrekvisit” för det som Jareborg betecknar som ”Personligt ansvar” eller ”Skuld”. I motsats till vad Asp anger inledningsvis (s. 41) synes han dock inte använda beteckningen i den följande framställningen (jfr t.ex. s. 299).
    Den komparativa delen är bokens mest omfattande. Den innehåller beskrivningar av tysk, engelsk, amerikansk och svensk rätt samt dessutom ett särskilt kapitel om Europakonventionen och brottsprovokation. Framställningen är inte rent deskriptiv utan innehåller fortlöpande analyser och diskussioner kring olika av de frågeställningar som aktualiseras av presenterad lagstiftning, praxis och doktrin.

    Presentationen av tysk, engelsk och amerikansk rätt är inte inskränkt till material av omedelbar betydelse för de frågeställningar som Asp behandlar. I samtliga fall utgår presentationen från en beskrivning av respektive länders brottsbegrepp och dess betydelse för frågeställningarna. Härigenom uppnår Asp inte endast en allmän fördjupning utan framställningarna får dessutom ett väsentligt större allmänintresse. Asp visar också att han har stora insikter i och god behärskning av de olika ländernas straffrättsliga system. Kapitlet om svensk rätt innehåller en mycket fyllig redovisning av i stort sett allt material som finns. Syftet med denna grundliga genomgång sägs vara att också läsare som inte har tillgång till bibliotek skall kunna få en ungefärlig uppfattning om vad som skrivits. Ambitionen framstår möjligen som något överdriven men är ändå försvarlig med tanke på den begränsade omfattning som materialet har. Detta gäller inte minst med hänsyn till att genomgången och därtill anknutna analyser ger en god relief till Asps egna resonemang i den konstruktiva delen. I motsats till de tidigare kapitlen i den komparativa delen är kapitlet om Europakonventionen och brottsprovokation inte primärt inriktat på de rent straffrättsliga frågorna utan på betydelsen av brottsprovokation för konventionens krav på rättvis rättegång i artikel 6. Kapitlet består främst av en presentation och analys av Europadomstolens dom i fallet Teixeira de Castro mot Portugal och dess betydelse på nationell nivå för behandlingen av den som varit föremål för en otillåten brottsprovokation. Asp argumenterar i den delen mot att beakta brottsprovokation genom bevisförbud (jfr Lundqvist, Polisprovokation och bevisförbud, SvJT 1999 s. 903) eller som

processhinder och för en ”straffrättslig lösning” som innebär att förekomsten av brottsprovokation beaktas som ett skäl för påföljdseftergift (eller i de fall det anses tillräckligt, för strafflindring). Jag återkommer senare till denna fråga.
    Den sakliga tyngdpunkten i boken ligger helt klart i den konstruktiva delen. Denna består av två kapitel — ett om provokatörens ansvar och ett om den provocerades ansvar.
    Särskilt när det gäller kapitlet om provokatörens ansvar genomför Asp en rad fina analyser av olika problemställningar och uttalanden i litteraturen som har bäring långt utanför bokens särskilda ämne. Jag skall dock här i princip begränsa mig till ett område där Asp presenterar ett ”lösningsförslag” som får anses vara en nyhet i förhållande till vad som tidigare framförts i litteraturen.
    Utgångspunkten för det problem som Asp behandlar är att överskjutande uppsåtsrekvisit i medverkansläran brukar betraktas som en omständighet av objektiv betydelse. Detta betyder att det för medverkansansvar inte krävs att den medverkande själv har det uppsåt som krävs för ansvar. Det är tillräckligt att hans uppsåt omfattar att gärningsmannen (eller någon annan som konstituerar medverkansobjektet) har det uppsåt som krävs. För medverkan till t.ex. stöld krävs således inte att den medverkande har eget tillägnelseuppsåt. Det är tillräckligt att han vet att gärningsmannen har tillägnelseuppsåt (varvid den i BrB 23:7 föreskrivna principen är tillämplig).
    Försöksuppsåt (uppsåt i förhållande till ännu inte uppfyllda brottsrekvisit) brukar däremot anses vara en omständighet av subjektiv betydelse. Den som medverkar till ett försök utan att ha uppsåt till att brottet skall fullbordas anses därför inte kunna fällas till ansvar för medverkan till försöket även om han vet att gärningsmannen har erforderligt försöksuppsåt. Detta brukar anses utgöra grunden för att en provokatör inte kan fällas till ansvar för medverkan till försöksbrott. Enligt Asp saknas det emellertid anledning att behandla försöksuppsåtet på annat sätt än andra överskjutande uppsåtsrekvisit. Medverkansläran framstår därför som inkoherent i det berörda hänseendet. För att råda bot på detta finns enligt Asp i princip två vägar att gå. Antingen behandlas försöksuppsåtet som andra överskjutande uppsåtsrekvisit eller också behandlas dessa som försöksuppsåtet. Vad Asp rekommenderar är den senare lösningen. Om denna lösning skulle innebära att varje medverkande självständigt måste uppfylla varje överskjutande uppsåtsrekvisit skulle den uppenbarligen inte vara rimlig. Asp omformulerar därför de överskjutande uppsåtsrekvisiten beträffande medverkande till ”att det som det överskjutande uppsåtet avser kommer att realiseras”. Vid stöld — som är det exempel som Asp koncentrerar sig kring — föreligger således erforderligt uppsåt när en medverkande har uppsåt till att tillägnelse kommer att ske. En följd av Asps förslag skulle vara att det vid exempelvis stöld öppnades en möjlighet till att genom provokation förmå någon till fullbordat brott utan att därför behöva riskera ansvar för medverkan till stöld. (Som Asp påpekar ger hans förslag dock inte stöd för att provokatören också skulle kunna gå fri från medverkan till egenmäktigt förfarande.) Asps tanke är utan tvekan intressant och har den fördelen att systemet skulle bli mer koherent. Frågan är dock om detta kan anses

tillräckligt för låta förslaget vara vägledande för framtiden. Asp pekar själv på flera reservationer som kan göras mot förslaget.
    En har samband med den allmänna utgångspunkten för Asps hela undersökning. Enligt Asp bygger den klassiska straffrättsliga provokatörsproblematiken på brottsbeskrivningar som var konstruerade som skadedelikt vilket förklarar att intresset fokuserades till fullbordanspunkten. Idag är en argumentation uppbyggd på denna grund enligt Asp inte längre lika attraktiv eftersom skiljelinjen mellan försöksbrott och fullbordade brott, främst genom den ökade användningen av faredelikt, mer blivit en fråga om lagstiftningsteknik. Att använda skiljelinjen mellan försök och fullbordade brott som utgångspunkt för om straffri och straffbar provokation föreligger ger därför enligt Asp nyckfulla resultat. Som Asp själv påpekar har hans förslag i det perspektivet en begränsad betydelse och kan knappast sägas bidra till någon ny förklaringsmodell.
    Av större vikt är, som Asp också själv påpekar, att lösningen endast är möjlig att tillämpa vid sådana överskjutande uppsåtsrekvisit som klart avser något från gärningen fristående förhållande som kan realiseras efter dess fullbordan. Rekvisit som närmast avser motiv måste även fortsättningsvis behandlas som en objektiv omständighet. Förslaget innebär alltså inte någon enhetlig lösning på frågan om hur överskjutande uppsåtsrekvisit skall behandlas. Det kan också sättas i fråga om förslaget är särskilt lämpligt ens vid exempelvis stöldbrott (även bortsett att det inte utesluter ansvar för medverkan till egenmäktigt förfarande). Formellt sett är visserligen tillägnelsen ett från gärningen fristående förhållande som realiseras efter dess fullbordan. Det är dock ingen slump att fullbordanspunkten förlagts till tillgreppet (som också måste innebära skada). Att ange vad som bör krävas för att en gärningsman inte endast skall anses ha tillgripit en sak med tillägnelseuppsåt utan även ha tillägnat sig denna är inte någon lätt uppgift. Skulle Asps förslag godtas blir det emellertid nödvändigt att ta ställning även till den frågan. Som Asp framhållit kan dessutom liknande resultat nås också på annan väg. Om man endast ser till frågan om koherens i systemet förefaller det mig som en närliggande lösning skulle vara att behandla även försöksuppsåt som en omständighet av objektiv betydelse. Ansvarsfrihet vid provokation torde ändå kunna motiveras i samma omfattning som för närvarande med hjälp av försöksbestämmelsens farerekvisit. Med den tolkning av rekvisitet som numera får anses vara fastslagen (brottsplanen värd att tas på allvar ”enligt ett normalt bedömande från gärningsmännens synpunkt”; NJA 1985 s. 544) finns det knappast skäl för att inte kunna göra olika bedömningar av farerekvisitet för olika medverkande. Även om en provokatörs avsikt att avbryta det påbörjade brottet innan detta fullbordas anses vara en tillfällig omständighet i förhållande till gärningsmannen behöver detta inte vara fallet i förhållande till provokatören själv. Uttryckt på annat sätt skulle frånvaron av konkret fara för fullbordat brott ses som en ursäktande omständighet i förhållande till provokatören men inte i förhållande till gärningsmannen. (Asp berör frågan i en not på s. 245 men synes avvisa tanken därför att ”medverkansobjektet ändå skapas”.) En lösning av det slag som nu berörts kommer dock inte tillrätta med det grundläggande problemet med nyckfulla resultat som följer av att låta avgränsningen mel-

lan straffri och straffbar provokation bestämmas av skiljelinjen mellan försök och fullbordade brott. Om man vill undvika det problemet torde det knappast finnas någon annan möjlighet än att tillämpa en särskild ansvarsfrihetsgrund för provokationsfall. Asp tar självfallet upp den frågan men intar en i förhållande till hans framställning i övrigt förvånansvärt försiktig hållning. Sammanfattningsvis (s. 287) anger Asp att det ”torde kunna sägas att någon särskild ansvarsfrihetsgrund för provokatörer inte finns i svensk rätt, men att det å andra sidan kan finnas skäl att överväga huruvida en sådan bör finnas”.
    För egen del tror jag att skälen för att undvika medverkansansvar vid brottsprovokation är så pass starka att de i vart fall i vissa situationer väl kan motivera sådan ansvarsfrihet redan inom ramen för gällande rätt (här kan exempelvis, som Asp också gör, hänvisas till justitierådet Muncks särskilda yttrande i NJA 1989 s. 498). Att det kan vara svårt att ange de närmare gränserna framstår inte som något avgörande argument mot en sådan ansvarsfrihetsgrund (jfr t.ex. SOU 1988:7 s. 127 ff.). Oavsett hur det nu må vara med denna sak är det beklagligt att Asp inte utnyttjat sina kunskaper och sin överblick för en närmare diskussion av en eventuell ansvarsfrihetsgrunds avgränsning.
    I sammanhanget bör kanske betonas att ansvarsfrihet för medverkan till det framprovocerade brottet inte behöver betyda total ansvarsfrihet. Asps påstående om att den grundläggande frågan i förhållande till en särskild ansvarsfrihetsgrund är om man anser det önskvärt att utvidga utrymmet för att använda brottsprovokation (s. 287) framstår därför som missvisande. Ansvarsfrihet för medverkan utesluter självfallet inte att provokation från polisens sida kan vara att bedöma som tjänstefel även om gränserna för tillåten provokation är oklara. (Att narkotikakommissionen bedömt att en lagreglering av polisens särskilda spaningsmetoder är ”vare sig nödvändig eller önskvärd” (SOU 2000:126 s. 219) är svårförståeligt.) En annan sak är att det när det gäller privatpersoner inte finns någon motsvarande möjlighet. Oredligt förfarande (BrB 9:8), som synes vara det alternativ som skulle ligga närmast till hands, torde kunna tillämpas endast rent undantagsvis även om Jareborg (Brotten h 2, 1986 s. 229) anger förledande till gärning som medför skyldighet att betala böter som exempel på en gärning som kan medföra ansvar. (Axberger diskuterar i sin skrift Brottsprovokation, 1989 s. 59 f., om det bör införas ett straffsanktionerat förbud mot brottsprovokation.) I kapitlet om den provocerades ansvar utgår Asp från sin bedömning i kapitlet om Europakonventionen och brottsprovokation att europakonventionens krav kan och bör tillgodoses inom ramen för straffmätningen och med utnyttjande av möjligheten till påföljdseftergift. Från denna utgångspunkt argumenterar han för att brottsprovokation bör beaktas vid straffmätningen (och påföljdsvalet) i större utsträckning än vad som framgår av rättspraxis och andra källor (enligt vilket detta kan ske i undantagsfall) samt att detta bör ske med stöd av bestämmelserna om s.k. billighetsskäl i BrB 29:5 (och påföljdseftergift i 29:6). I vilken omfattning sådana hänsyn bör tas förklarar sig dock Asp varken vilja eller kunna göra anspråk på att närmare slå fast. Som tidigare nämnts bygger Asp sin utgångspunkt på en tolkning av Europadomstolens dom i målet Teixeira de Castro mot Portugal.

Omständigheterna i målet var att Teixeira de Castro anskaffat en kvantitet heroin på begäran av två polisinfiltratörer. När han skulle överlämna heroinet blev han arresterad av polismännen och dömdes senare till sex års fängelse för narkotikabrott. Teixeira de Castro klagade till Europadomstolen och gjorde gällande att han inte fått en rättvis rättegång i enlighet med artikel 6 i konventionen eftersom poliserna hade förmått honom att begå det brott som han dömdes för.
    Domstolen fann att det förelåg ett brott mot artikel 6. I sin dom anförde domstolen bl.a. följande:

”The use of undercover agents must be restricted and safeguards put in place even in cases concerning the fight against drug trafficking. … The public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement. … the two police officers’ action went beyond those of undercover agents because they instigated the offence and there is nothing to suggest that without their intervention it would have been committed. That intervention and its use in the impugned criminal proceedings meant that, right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial.”

Formellt sett framstår Europadomstolens dom som en dom angående betydelsen av att en viss typ av bevisning använts för bedömningen av om kraven på en rättvis rättegång tillgodosetts. Sådana frågor har domstolen behandlat bl.a. när det gäller anonyma vittnen och otillåten telefonavlyssning. Av dessa domar framgår att användningen av dessa typer av bevisning inte i sig innebär att kraven på rättvis rättegång inte varit tillgodosedda och inte utesluter en fällande dom. Teixeira de Castro avviker dock från dessa fall genom att domstolens formulering tydligt indikerar att förfarandet på grund av provokationen redan från början och oåterkalleligen innebar ett brott mot rätten till en rättvis rättegång. Det är mot den bakgrunden svårt att se att den lösning som Asp förordar skulle vara tillräcklig. Denna förutsätter ju i princip att förfarandet skall slutföras i sin helhet med ett beaktande av konventionsbrottet endast i påföljdsdelen. Rimligtvis måste det emellertid anses föreligga ett konventionsbrott från i vart fall åtalets väckande. Om detta uppmärksammas kan något annat knappast godtas än att förfarandet på något sätt avslutas så snart som möjligt. En möjlighet att åstadkomma detta, som Asp inte tar upp, är att behandla sådana brott mot konventionen som i fallet Teixeira de Castro på motsvarande sätt som exempelvis preskription — dvs. som en utanför brottsbegreppet liggande straffbarhetsbetingelse. Detta innebär att domstolen utan att ingå i någon närmare prövning skall lämna åtalet utan bifall (jfr t.ex. Berg m.fl., Brottsbalken kap. 25–38 s. 35:2 f.). Såvitt jag förstår behandlar också åklagarna fall av brottsprovokation i överensstämmelse med ett sådant synsätt (jfr uttalandet om praxis i sista stycket av justitierådet Muncks särskilda yttrande i NJA 1989 s. 498 liksom de uppgifter från bitr. riksåklagare Solveig Riberdahl som Asp redovisar på s. 330.). Som stöd för sin lösning hänvisar Asp bl.a. till ett tyskt avgörande av BGH enligt vilken fallet Teixeira de Castro inte föranleder någon ändring av den ”Strafzumessungslösung” som domstolen tidigare tillämpat. Detta avgörande synes emellertid i hög grad ha dikterats av den tidigare tyska praxisen och framstår när det gäller tolkningen av Europadomstolens dom som föga övertygande. Bl.a. anser BGH att uttalandet i domens punkt 33 om att Teixeira de Castro dömts

till ett ”fairly heavy penalty” talar för att det för höga straffet var en väsentlig grund för domstolens avgörande (och att överträdelsen därför kan kompenseras straffmätningsvägen). Vad som står i punkt 33 är emellertid ett referat av kommissionens överväganden. Att domstolen trots dessa i sina egna överväganden avstått från att uttala sig om straffets längd talar, i kombination med domens utformning i övrigt, snarast för att domstolen i motsats till kommissionen ansett att straffets längd saknat betydelse för bedömningen.
    I vart fall framstår det som i hög grad tveksamt om en straffmätningslösning av det slag som tilllämpas i tysk rätt kan anses tillåten vid konventionsbrott av samma slag som i Teixeira de Castro. Och att domstolar i andra fall av bevisprovokation skulle ägna sig åt något slags betygssättning av polisens arbete genom avdrag på straffet framstår som främmande. Även om man är positivt inställd till att kunna beakta ”rättsstatliga grunder” vid straffmätningen förefaller det inte orimlig att detta endast bör ske i undantagsfall. Petter Asp har skrivit en osedvanligt spännande och intressant bok, präglad av stora kunskaper, gott omdöme och en högt driven analysförmåga. I avsnittet om amerikansk rätt skriver Asp om en viss författare att dennes ”framställning är på intet sätt invändningsfri, men som så ofta — man skulle kunna kalla det för en rättsvetenskapens paradox — är det de framställningar som innehåller relativt många diskutabla resonemang och slutsatser som ofta visar sig vara de mest användbara”. Paradoxen kan enligt Asp förklaras av ”att en förhållandevis hög teoretisk ambitionsnivå automatiskt leder till att framställningen blir såväl intressant som diskutabel”. Dessa tänkvärda ord är i hög grad applicerbara på hans egen framställning.
Dag Victor